Auto nº 501/19 de Corte Constitucional, 3 de Septiembre de 2019

1. Hechos de la demanda de tutela

   1.1. La señora L.A.A.E. manifestó que nació el 3 de julio de 1979, por lo que actualmente tiene 40 años de edad. Precisó que su familia es integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, por lo que guarda “el Santo Sábado como día de DIOS”.

   1.2. Mediante Acuerdo N.. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria N.. 433 de 2016 – ICBF.

   1.3. El 26 de diciembre de 2016, la actora se inscribió en la convocatoria N.. 433 del ICBF realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el empleo N.. 34243, Código 2125, denominación 145 Defensor de Familia, con nivel jerárquico de profesional Grado 17 para la ciudad de Cartagena, con 12 vacantes.[2]

   1.4. El 3 de septiembre de 2017, la señora A.E. presentó las pruebas básicas, funcionales y comportamentales contempladas en los numerales 4.1 y 4.2 del artículo 4 del Acuerdo de convocatoria N.. CNSC-20161000001376 y obtuvo un puntaje total de 57.33 que la ubicaba en el sexto lugar entre los aspirantes.[3]

   1.5. El 20 de noviembre de 2017 se publicó en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil un aviso informativo en donde se ponía en conocimiento de los interesados que las pruebas psicotécnicas serían aplicadas el sábado 16 de diciembre de 2017.

   1.6. El 22 de noviembre de 2017, la señora L.A.A.E. presentó una petición a la CNSV que remitió al correo electrónico atencionalciudadano@cnsc.gov.co. En la misma solicitó que se le programara la prueba psicotécnica un día diferente al sábado, de forma que se respetara su derecho fundamental a la libertad de cultos.[4]

   1.7. Debido a que no se daba respuesta a su solicitud, la accionante remitió un nuevo correo electrónico a la CNSC el 27 de noviembre de 2017[5] y se comunicó telefónicamente con la entidad.

   1.8. Sostuvo que la petición radicada el 22 de noviembre de 2017 se debió contestar hasta el 13 de diciembre del mismo año y que al momento de la interposición de la acción de tutela (18 de diciembre de 2017), no se había dado respuesta de fondo a su solicitud.

   1.9. Con fundamento en los hechos reseñados, la señora L.A.A.E., solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, así como a la libertad de cultos y se ordenara a la CNSC que le practicara la prueba psicotécnica de personalidad un día diferente al sábado.

2. Decisión objeto de revisión

   2.1. En sentencia del 2 de enero de 2018, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) declaró la carencia actual de objeto por hecho superado con respecto a la vulneración del derecho fundamental de petición, dado que la solicitud de la accionante había sido contestada por la CNSC el 20 de diciembre de 2017, 2 días después de la interposición de la acción de tutela.

   2.2. Por otra parte, el juzgado de conocimiento declaró la improcedencia de la acción de tutela tratándose del derecho a la libertad de cultos por existir otro medio de defensa judicial.

   2.3. La decisión no fue objeto de impugnación.

3. Actuaciones en sede de revisión

   3.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la S. de Selección Número Cinco mediante auto del 21 de mayo de 2018, notificado el 7 de junio del mismo año.[6]

   3.2. Teniendo en cuenta que en el asunto de la referencia ya se había conformado la lista de elegibles, mediante auto del 5 de septiembre de 2018 y por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la S. Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional suspendió los términos para fallar el proceso y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que realizara las actividades administrativas necesarias para notificar a las 52 personas que conformaban la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 –ICBF- (Resolución N.. CNSC-20182020074235 del 18 de julio de 2018).

4. Sentencia T-049 de 2019

   4.1. La decisión con respecto a la tutela interpuesta por L.A.A.E. contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- se adoptó en la sentencia T-049 de 2019 del 11 de febrero de 2019, proferida por la S. Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional.

   Análisis de procedencia

   4.2. Inicialmente, la S. determinó que la acción de amparo cumplía con los requisitos de legitimación en la causa por activa y pasiva, así como el referente a la inmediatez.

   4.3. Dentro del análisis del requisito relativo a la subsidiariedad, la S. Séptima abordó y tomó en consideración cuatro asuntos, a saber: (i) la inexistencia de mecanismos en sede administrativa para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, (ii) que la actuación administrativa en la que se estableció el cronograma y, específicamente, la fecha de la práctica de la prueba psicotécnica no era susceptible de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) que la acción de amparo era procedente para resolver controversias al interior de un concurso de méritos cuando ya se conformó la lista de elegibles y (iv) la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la libertad de cultos.

   4.4. La S. concluyó que la controversia de la señora L.A.A.E. debía ser resuelta de manera definitiva.

   Problema jurídico analizado en la sentencia T-049 de 2019

   4.5. La S. Séptima de Revisión resolvió el problema jurídico que se transcribe a continuación:

   “¿La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- vulnera el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos de una persona que participa en un concurso de mérito (L.A.A.E.) cuando niega la reprogramación de la aplicación de una prueba psicotécnica un día diferente al sábado para garantizar la prevalencia del interés general, así como el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia de los procesos de selección, pese a que la solicitud fue presentada por un aspirante e integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, quien aduce que no puede realizar la prueba ese día sin incumplir la práctica religiosa del S. que implica dedicar esa jornada a la adoración de D. y al descanso?”

   El derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos

   4.6. En la providencia se hizo una distinción entre el tratamiento del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos en las Constituciones de 1886 y 1991, así como el desarrollo de esta garantía en diversos instrumentos internacionales.

   4.6.1.Dentro del estudio normativo se trajo a colación la Ley Estatutaria 133 de 1994 que desarrolló el derecho de libertad religiosa y de cultos y, particularmente, el literal (i) del artículo 6 de la ley que establece que esta garantía fundamental protege el derecho “[d]e no ser impedido por motivos religiosos para acceder a cualquier trabajo o actividad civil, para ejercerlo o para desempeñar cargos o funciones públicas”.

   4.6.2.La S. también puso de presente que mediante el Decreto 354 de 1998 se aprobó el Convenio de Derecho Público Interno número 1 de 1997 entre el Estado colombiano y algunas entidades religiosas cristianas no católicas. El decreto contiene un artículo adicional con garantías para hacer efectiva la libertad religiosa y de cultos de los miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día y, particularmente, el literal (c) se refiere a la programación de exámenes o pruebas para el ingreso a cargos públicos. La norma señala lo siguiente:

   “a. El descanso laboral semanal, para los fieles de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuyo día de precepto o fiesta de guarda, es decir el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, en sustitución del que establezca las leyes.

   2. Los alumnos fieles de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que cursen estudios en centros de enseñanza públicos y privados, siempre que medie acuerdo entre las partes, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

   3. Los exámenes o pruebas selectivas convocadas para el ingreso o cargos de las Instituciones del Estado o a Instituciones educativas, que hayan de celebrarse durante el período de tiempo expresado en los literales anteriores, serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuando no haya causa motivada que lo impida” (Subraya y negrilla fuera del original).

   4.6.3.Ahora bien, luego de estudiar la jurisprudencia constitucional, la S. Séptima de Revisión concluyó que “la libertad de cultos garantiza las expresiones religiosas minoritarias y protege las manifestaciones individuales (con carácter absoluto), así como manifestaciones colectivas y/o sociales (sin carácter absoluto) que no se agotan con la práctica formal y en comunidad de un culto”.[7]

   4.6.4.Otra de las conclusiones fue que las restricciones a dicha garantía deben ser tanto racionales como objetivas, su fuente debe estar en la Constitución, así como la ley y en el estudio de la posible vulneración de este derecho fundamental “debe verificarse la importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa, si la persona exteriorizó la creencia, se opuso oportunamente a la actuación que vulnera su derecho a la libertad religiosa y de cultos y si la limitación a la garantía fundamental se encuentra justificada, para lo cual se tiene que llevar a cabo el análisis entre el fin buscado y el medio utilizado para alcanzarlo”.[8]

   La protección constitucional del derecho fundamental a la libertad de cultos en casos de miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día

   4.7. Por otra parte, la S. Séptima de Revisión estudió el precedente constitucional sobre la protección constitucional del derecho fundamental a la libertad de cultos en casos de miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día. La providencia distinguió entre todos los escenarios en los que se protegió este derecho, a saber:

   4.7.1.En materia de educación se expusieron casos en los que la Corte Constitucional amparó los derechos de miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día quienes solicitaron que no se les impusiera asistir a clases, módulos o practicas o presentar exámenes de ingreso a instituciones educativas el día sábado.[9]

   4.7.2.Tratándose de asuntos laborales, en la providencia se hace el recuento de los casos en los que esta corporación garantizó el derecho de trabajadores que solicitaron la reprogramación de su jornada laboral del sábado para no incumplir con la práctica religiosa del S..[10]

   4.7.3.En la providencia también se hizo alusión a la sentencia T-447 de 2004,[11] en la que dos accionantes presentaron acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil debido a que habían sido designados jurados de votación para el sábado 25 de octubre de 2003 y habían incumplido dicho deber. Los actores señalaron que podían ser sancionados y que pese a que remitieron una solicitud a la Registraduría Distrital para ser excusados de asistir, la misma no había sido resuelta. La S. de revisión consideró que la designación como jurados de votación no implicaba per se una vulneración a un derecho fundamental pues representa un deber para los ciudadanos contribuir al funcionamiento del modelo democrático y que “la realización de elecciones o la convocatoria a referendos no demanda la participación de las personas cada sábado”.

   4.7.4.Además, la S. se refirió a la sentencia T-839 de 2009,[12] en la que la S. Primera de Revisión centró su análisis en el caso de un funcionario judicial que participó en un concurso para proveer cargos de jueces y magistrados y solicitó que no se tuvieran en cuenta las inasistencias que presentaba en el Concurso de Formación Judicial Inicial – Promoción 2009 y se reprogramaran las actividades dispuestas para el día sábado ya que era integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día. En dicha ocasión se concedió el amparo de los derechos, se dejaron sin efecto las decisiones administrativas que negaron la reprogramación de actividades que estuvieran previstas para el sábado, se ordenó que se establecieran las medidas para que el tutelante realizara las actividades académicas equivalentes o sustitutas del concurso y se registraran los puntajes en la lista de jueces elegibles.

   4.7.5.Ahora bien, en la sentencia T-049 de 2019 se dejó claro que las únicas decisiones en las que la Corte Constitucional no concedió el amparo del derecho a la libertad religiosa para garantizar que los integrantes de la Iglesia Adventista del Séptimo Día guardaran el S. se encuentran en las sentencias T-539A de 1993[13] (adoptada antes de la expedición de la Ley Estatutaria 133 de 1994 y el Decreto 354 de 1998) que revisó un tema de educación, así como la sentencia T-447 de 2004,[14] en la que se analizó la obligación de cumplir con el deber de ser jurado de votación para los integrantes de este credo.

   4.7.6.De la revisión del precedente jurisprudencial antes referido se pudieron extraer las siguientes reglas:

   “- El derecho a la libertad religiosa garantiza manifestaciones individuales y colectivas que presentan facetas de acción y omisión. Así pues, toda expresión que se agote en el fuero interno de la persona tiene carácter absoluto y solo aquellas expresiones sociales o que trasciendan a lo colectivo pueden ser limitadas por no tener carácter absoluto.

   - La práctica del S. hace parte del núcleo esencial del derecho a la libertad religiosa y solo podrían ser objeto de discusión o transacción las medidas para compensar las actividades que no se realizan desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, en aras del libre ejercicio de la actividad espiritual y religiosa.

   - En el modelo de Estado Social de Derecho no es constitucionalmente admisible que se imponga a la persona la carga de escoger entre sus principios, convicciones y prácticas religiosas o sus aspiraciones académicas, laborales o de otra índole, de ahí se sigue que la protección del derecho a la libertad religiosa se ha presentado en relaciones de tipo privado o cuando se ven involucradas instituciones de carácter público, aunque se contemplen exigencias mayores a las instituciones del Estado”.

   Principio de continuidad del servicio

   4.8. En la sentencia T-049 de 2019 también se incluyó un capítulo sobre el principio de continuidad del servicio que se deriva del análisis de los artículos 2, 113, 209 y 365 del texto constitucional y reiteró que su garantía implica continuidad, regularidad y calidad.

   Estudio del caso concreto

   4.9. La S. Séptima de Revisión encontró que la negativa de reprogramar la prueba psicotécnica de personalidad a la accionante dentro del concurso de méritos en el que se inscribió vulneró su derecho a la libertad religiosa y representa una limitación a la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, por lo que se desconocía los postulados constitucionales, la Ley Estatutaria 133 de 1994 y el literal (c) del artículo adicional para la Iglesia Adventista del Séptimo Día del Decreto 354 de 1998.

   4.10. En la providencia se indicó que la prueba psicotécnica estaba compuesta por 140 frases, el aspirante debía elegir entre cinco opciones y no existía respuestas correctas o incorrectas por lo que no había certeza respecto del supuesto efecto negativo que tendría practicarla en una fecha diferente a la establecida para los demás participantes.

   4.11. Para evaluar la posible vulneración del derecho a la libertad religiosa la S. realizó un análisis en el que concluyó que (i) el S. es una creencia importante para los integrantes de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, (ii) la accionante exteriorizó su creencia pues informó a la CNSC sobre su práctica, (iii) la actora se opuso al acto contrario a la libertad religiosa antes de la fecha prevista en que se iba a aplicar la prueba psicotécnica y (iv) que la medida que limita la libertad religiosa y de cultos es desproporcionada en tanto que imponía a la señora A.E. escoger entre cumplir con su práctica religiosa o asistir a la prueba psicotécnica. Sobre este punto se resaltó que la práctica del S. “hace parte del núcleo esencial del derecho a la libertad de cultos y solo puede ser objeto de transacción los mecanismos que permitan suplir, recuperar o reprogramar las actividades que no se llevaron a cabo en aras de garantizar esta manifestación de la espiritualidad”.[15]

   4.12. La S. Séptima de Revisión consideró que para el efectivo restablecimiento de derechos de la accionante resultaba imperioso que se le aplique la prueba psicotécnica, lo que podría traer como consecuencia que la señora L.A.A.E. (i) mejore su puesto dentro de la lista de elegibles sin que sea suficiente para acceder a uno de los 12 cargos vacantes del empleo para el cual se inscribió o, por el contrario, (ii) que el puntaje final obtenido sea suficiente y por mérito tenga derecho a ser nombrada dentro de los 12 cargos ofertados del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF.

   4.13. La S. dejó sin efectos la lista de elegibles y ordenó que se expidiera un nuevo acto administrativo que refleje el puntaje obtenido por la accionante luego de que se le aplique la prueba psicotécnica.

   4.14. No obstante, se resaltó que dicha decisión podría generar una situación administrativa compleja “pues dejar sin efectos la lista de elegibles traería consigo el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos de nombramiento y se podría llegar a afectar la continuidad del servicio por tratarse de 12 cargos de Defensor de Familia del ICBF”.[16]

   4.15. En consecuencia, la S. consideró que para no afectar la continuidad del servicio, mientras se aplicaba la prueba psicotécnica a la accionante y se conformaba la lista de elegibles definitiva, era indispensable mantener en los cargos a las personas que fueron nombradas mediante Resolución N.. 11054 del 17 de agosto de 2018 del ICBF, cuya estabilidad dependerá de si la señora A.E. obtiene un puntaje que la ubique por méritos en uno de los primeros 12 puestos, lo que le daría el derecho de ser nombrada en uno de los empleos ofertados.

   4.16. La S. concedió el amparo del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos de la señora L.A.A.E. y resolvió lo siguiente:

   “PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto.

   SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 2 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) en la que se resolvió la acción de tutela interpuesta por L.A.A.E. contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- en tanto declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto al derecho fundamental de petición.

   TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 2 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por L.A.A.E. contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- tratándose de la protección del derecho a la libertad de cultos por existir otro medio de defensa judicial. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos de la accionante.

   CUARTO. DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Resolución N.. CNSC-20182020074235 del 18 de julio de 2018, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes de empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 -ICBF.

   QUINTO. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de presente sentencia, adopte las medidas administrativas adecuadas y necesarias para garantizar que a la señora L.A.A.E. le sea aplicada la prueba psicotécnica de personalidad contemplada dentro del Acuerdo N.. CNSC-20161000001376 mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria N.. 433 de 2016 –ICBF.

   SEXTO. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que conforme la nueva lista de elegibles para proveer los 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433-ICBF. El nuevo acto administrativo deberá (i) modificar el puntaje de la señora L.A.A.E. teniendo en cuenta el resultado de la prueba psicotécnica de personalidad que le tiene que ser aplicada y (ii) registrar los puntajes obtenidos por los demás aspirantes que se mantendrán sin alteración.

   SÉPTIMO. EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que, en lo sucesivo, realice las actuaciones administrativas necesarias en los procesos de inscripción de las convocatorias que adelante, para indagar a los aspirantes y determinar si son integrantes de alguna comunidad religiosa y si pueden asistir a las pruebas de los concursos de méritos en cualquier día sin que se interrumpan sus prácticas religiosas, de manera que se prevean y se establezcan mecanismos para garantizar el derecho a la libertad religiosa de los inscritos y se asegure la participación de todas las personas en los procesos de selección que les permiten acceder a diferentes cargos públicos ofertados.

   OCTAVO. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que mientras se aplica la prueba psicotécnica a la accionante y se conforma la lista de elegibles definitiva, mantenga en los 12 cargos del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 –ICBF a las personas que fueron nombradas mediante Resolución N.. 11054 del 17 de agosto de 2018 del ICBF, cuya estabilidad dependerá de si la señora L.A.A.E. obtiene un puntaje que la ubique por méritos en uno de los primeros 12 puestos, lo que le daría el derecho de ser nombrada en uno de los empleos ofertados. Lo anterior, en aras de no afectar la continuidad de la prestación del servicio.

   NOVENO. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, de acuerdo con lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa de esa entidad que se conforme luego de que se aplique la prueba psicotécnica de personalidad a la señora L.A.A.E., realice los nombramientos a los que haya lugar en estricto orden de puntaje, de manera que se garantice el mérito. Se insta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- a que realice los respectivos nombramientos sin dilaciones, una vez la lista de elegibles se encuentre en firme de acuerdo con el artículo 62 del Acuerdo N.. CNSC-20161000001376 y en estricto cumplimiento del procedimiento establecido en el Decreto 1083 de 2015 reglamentario del Sector de Función Pública.

   DÉCIMO. LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991”.

5. Solicitud de nulidad de la sentencia T-049 de 2019

   5.1. El 8 de marzo de 2019, el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó escrito ante la Secretaría General de la Corte Constitucional en el que solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia T-049 de 2019.

   5.2. En cumplimiento de lo dispuesto por la S. Plena de esta corporación en sesión del 20 de marzo de 2019, la Secretaría General envió el cuaderno con la solicitud de nulidad al despacho de la suscrita Magistrada Ponente el 21 de marzo del presente año.

   5.3. En el documento se indicó que la CNSC no pretende “controvertir el contenido y alcance de la protección del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos, sino tan solo poner de presente ante la Corte que en este caso no se tuvieron en cuenta circunstancias de relevancia constitucional que la accionante omitió en el escrito de tutela”.[17]

   5.4. La entidad puso de presente que la S. Séptima de Revisión no tuvo en cuenta en la sentencia T-049 de 2019 que la prueba psicotécnica de personalidad de la que trata el artículo 37 del Acuerdo N.. CNSC-20161000001376 era clasificatoria y no eliminatoria. Adujo que esta circunstancia tiene relevancia constitucional en la “evaluación de la posible afectación del derecho a la libertad religiosa y de cultos, porque quedaría descartado el principio de razón suficiente aplicable”.[18]

   A juicio de la CNSC, la reprogramación de una prueba tiene efectos diferentes dependiendo de si se trata de una prueba con carácter eliminatorio o una prueba clasificatoria en la que “difícilmente ocurriría una vulneración”[19] de derechos.

   5.5. Aseguró que la relevancia de la cuestión también está dada porque por la estructura de la prueba debe aplicarse el mismo día a todos los aspirantes en igualdad de condiciones “ello no porque el propósito sea discriminar a minorías sino porque debe prevalecer el interés general como principio fundante del Estado Social de Derecho”.[20]

   5.6. Sostuvo que el fallo tiene graves implicaciones fiscales porque la aplicación de la prueba para todos los aspirantes en el mismo día tiene un costo de quinientos veinte millones quinientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($520.549.433).

   5.7. Precisó que el costo de hacer esa prueba en un día distinto se incrementa pues, de acuerdo con la estimación técnica, ascendería a doce millones ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta pesos ($12.194.430). Este costo fue justificado de la siguiente manera:

   Aplicación de la prueba

   PLOS – Impresión, alistamiento, empaque, desempaque de cuadernillos y hojas de respuesta

   7.290

   PLOS - Transporte y distribución del material de aplicación

   50.000

   PLOS – Digitalización Documentos

   180

   Aplicación de pruebas escritas

   310.500

   Calificación y procesamiento de pruebas escritas

   40.960

   Viáticos y Gastos de viaje

   1.178.000

   Total aplicación de la prueba (1)

   1.586.930

   Acceso a prueba

   Transporte de materiales

   50.000

   Consulta física resultados pruebas escritas

   310.500

   Viáticos y Gastos de viaje

   1.178.000

   Total acceso (2)

   1.538.500

   Gastos CNSC

   Costos indirectos atender la aplicación y publicación (3)

   9.069.000

   Costo mínimo total de repetir la prueba (1+2+3)

   12.194.430

   5.8. La entidad consideró que existía una causa motivada para no aplicar la prueba un día diferente al sábado y que si no se declara la nulidad de la sentencia T-049 de 2019 cedería el interés general sobre el particular en los concursos de mérito.

   5.9. Finalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró que “seguramente la accionante en este caso no es la única integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día que aspiró a ese concurso, pero si sería la única que logró desconocerlo haciendo incurrir en error a la Corte”.[21]

6. Actuaciones de la Corte Constitucional en el trámite de la solicitud de nulidad

   6.1. Mediante oficio N.. B-435/2019, la Secretaria General de la Corte Constitucional le solicitó al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) que certificara la fecha en que fue notificada la sentencia T-049 de 2019.[22]

   6.2. Por medio de escrito del 3 de abril de 2019, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) remitió la constancia con la que certificó que la sentencia T-049 de 2019 había sido notificada a las partes el 5 de marzo de 2019.[23]

   6.3. A través de auto del 4 de junio de 2019 y conforme lo establece el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015, la suscrita Magistrada Ponente ordenó comunicar la solicitud de nulidad a la señora L.A.A.E., al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, así como a la Universidad de Medellín. Asimismo, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que realizara las actividades administrativas necesarias para comunicarle la solicitud de nulidad a las 52 personas que conforman la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.[24]

7. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

   7.1. El 11 de junio de 2019, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó documento para coadyuvar en la solicitud de nulidad interpuesta por la CNSC.

   7.2. Para comenzar, en el escrito se resaltó que en el asunto que fue resuelto en la sentencia T-049 de 2019 existían derechos adquiridos de los integrantes de la lista de elegibles que resultaban inmodificables de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional. Para sustentar este punto, la entidad citó un aparte de la sentencia T-455 de 2000[25] y una frase de la sentencia SU-913 de 2009[26] que señala lo siguiente:

   “Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales”.

   7.3. Expuso que ya fueron nombradas 12 personas en los cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC N.. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, quienes superaron el periodo de prueba.

   7.4. Agregó que la decisión puede modificar los derechos adquiridos, así como la seguridad jurídica de las personas que fueron nombradas y que se deja expuesta la responsabilidad del Estado pues a su juicio, no se realizó un “ejercicio de ponderación entre la afectación grave de los recursos públicos, ante los costos que implica realizar un único examen”.[27]

   7.5. También, en el documento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se puso de presente que “sin pretender desconocer la libertad religiosa de la accionante, tampoco se puede afectar el interés general de un concurso público”.[28]

   7.6. La entidad se refirió al capítulo de la sentencia en el que se plantean los escenarios en los que se ha estudiado la protección del derecho a la libertad religiosa y de cultos de los integrantes de la Iglesia Adventista del Séptimo Día: (i) educación, (ii) trabajo, (iii) electoral y (iv) concurso de mérito para acceder a cargos públicos.

   7.7. Precisó que el único escenario en el que la afectación del derecho a la libertad religiosa no tenía vocación de permanencia era el electoral (designación como jurado electoral). Consideró que este era el precedente factico más cercano pues adujeron que la realización de la prueba psicotécnica era de carácter clasificatorio y no implicaba una afectación a futuro.

   7.8. Indicó que debía justificarse si en el caso de la referencia se configuraba una afectación desproporcionada al derecho a la libertad religiosa y de cultos de la señora L.A.A.E. al acudir por una vez y algunas horas a la presentación de la prueba psicotécnica.

   7.9. Por otra parte, trajo a colación la jurisprudencia constitucional de Canadá en la que se desarrolló el concepto de adaptación razonable en el que se obliga “realizar una ponderación entre los intereses en conflicto, para hallar soluciones de compromiso, que permitan a los ciudadanos participar de instituciones comunes de la sociedad, como por ejemplo, participar en un concurso público, sin que se vea (sic) afectadas sus creencias religiosas o su identidad, pero sin llegar al punto de crear privilegios en favor de una minoría, que afecte de forma directa el interés general”.[29]

   7.10. Finalmente, citó doctrina “sobre la necesidad de la falta de neutralidad del Estado en materia religiosa, pero también la necesidad de acuerdos y convenciones que nos permitan una convivencia de la sociedad en medio de la diversidad”.[30]

1. Competencia

   La S. Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015.

   Para pronunciarse con respecto a la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-049 de 2019, la S. Plena estudiará a continuación: (i) la procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional, (ii) los presupuestos que deben acreditarse para que procedan las solicitudes de nulidad contra los fallos proferidos por las S.s de Revisión de esta Corporación y (iii) el contenido y alcance de las causales de nulidad por desconocimiento del precedente de la S. Plena o de la jurisprudencia en vigor de las S.s de Revisión, así como por la omisión arbitraria sobre el análisis de aspectos de relevancia constitucional.

2. Procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de providencias dictadas por la Corte Constitucional

   2.1. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 se refirió a la posibilidad de declarar la nulidad de procesos surtidos ante la Corte Constitucional en los siguientes términos:

   “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.

   2.2. Inicialmente, la S. Séptima de Revisión indicó en el auto 007 de 1993 que las solicitudes de nulidad sobre las sentencias de la Corte Constitucional eran improcedentes por disposición del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 ya que estas solo tenían cabida si se formulaban “contra el proceso, antes de haberse emitido la sentencia”.[31]

   2.3. El criterio antes fijado fue rebatido mediante el auto 008 de 1993[32] en el que se dejó claro que la S. Plena de la Corte Constitucional tiene la competencia para declarar la nulidad parcial o total de sus procesos. Asimismo, la Corte admitió que las solicitudes de nulidad pueden ser presentadas con posterioridad a que se emita la sentencia correspondiente por esta Corporación, en los casos en que la vulneración del debido proceso se presente en dicha providencia. Sobre el particular, la Corte señaló lo siguiente:

   “Lo anterior no significa, en manera alguna, que exista un recurso contra las sentencias que dictan las S.s de Revisión. No, lo que sucede es que, de conformidad con el artículo 49 mencionado, la S. Plena tiene el deber de declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas”.

   2.4. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i) las peticiones de nulidad formuladas contra una sentencia proferida por una S. de Revisión, “no puede conducir a que se puedan controvertir nuevamente los hechos y fundamentos de derecho de la acción de tutela que sirvieron de base para proceder a dictar la sentencia correspondiente y definir la littis dentro del respectivo proceso de tutela”[33] y (ii) la procedencia de las solicitudes de nulidad contra sentencias es de carácter extraordinario y tiene lugar cuando se demuestre, fuera de toda duda, que existió una vulneración del debido proceso.[34]

   2.5. Asimismo, la Corte Constitucional indicó que la garantía del debido proceso debe ser observada en todas las actuaciones judiciales y, con especial atención, en las que se surten al interior de esta Corporación que tiene a cargo la guarda de la supremacía constitucional, de ahí que proceda la declaración de nulidad de los fallos proferidos de oficio. Tratándose de este asunto, en el auto 050 de 2000[35] se expuso lo que se cita a continuación:

   “[E]l debido proceso garantizado en todas las actuaciones judiciales, debe ser observado con mayor razón y de modo más exigente en el seno de la Corte Constitucional, mucho más si se recuerda que, justamente a través de los fallos de revisión de tutelas, está llamada a velar por la efectividad y certeza de los derechos fundamentales.

   En ese orden de ideas, la propia Corte debe proceder de oficio a declarar la nulidad de sus fallos, si al proferirlos han sido desconocidas, así sea levemente, las garantías constitucionales. Ello otorga certidumbre y confianza a la colectividad en el sentido de que el tribunal encargado por excelencia de preservar la base del ordenamiento jurídico se obliga a sí mismo de manera estricta y con todo rigor”.

   2.6. Corresponde ahora hacer mención a los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha exigido para que pueda adelantarse el estudio de una solicitud de nulidad contra una sentencia proferida por esta Corporación.

3. Presupuestos que deben acreditarse para que procedan las solicitudes de nulidad contra las sentencias proferidas por las S.s de Revisión de la Corte Constitucional

   3.1. En atención a la procedencia excepcional de la nulidad contra las sentencias dictadas por las diferentes S.s de Revisión, la jurisprudencia constitucional ha exigido la acreditación de una serie de requisitos formales y sustanciales.

   3.2. Requisitos formales. Esta Corporación ha señalado tres presupuestos mínimos que deben existir para adelantar un análisis de fondo de una solicitud de nulidad:

   (i) Oportunidad. En virtud de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional que tiene origen antes de que se profiera la correspondiente sentencia solo podrá alegarse antes de que se emita esta. Por otra parte, si la nulidad tiene origen en la sentencia la solicitud debe proponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación de la misma.[36]

   (ii) Legitimación. El incidente de nulidad debe ser incoado por aquellos que hayan sido parte en el trámite de la acción de tutela o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión.

   (iii) Carga argumentativa. Quien alega la nulidad de una sentencia de revisión tiene que “ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso”.[37] Así las cosas, no basta con el hecho de expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la S. que manifiesten un disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión tomada.[38]

   Además, esta Corporación aclaró desde el auto 003A de 1998[39] que “el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela la confrontación es entre los hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil”.

   En el auto 213 de 2009,[40] la Corte Constitucional expuso que, dado el carácter excepcional de la procedencia de las solicitudes de nulidad formuladas contra sus sentencias, existe un incremento en la carga argumentativa y el estudio de estas peticiones se hace con mayor rigor. “En otras palabras, para que la Corte asuma el estudio de la solicitud de nulidad de uno de sus fallos se requiere que el solicitante identifique, precise y detalle las causas y formas de vulneración del debido proceso”.

   Algunos pronunciamientos recientes de esta Corporación[41] establecieron que la carga argumentativa dentro de una solicitud de nulidad debe ser:

   (i) clara, esto significa que la argumentación planteada por el solicitante debe presentar una exposición lógica de las razones por las cuales cuestiona la providencia.

   (ii) expresa, es decir que la argumentación se funde en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada, que no en interpretaciones subjetivas de la decisión o de la jurisprudencia constitucional.

   (iii) precisa, toda vez que los cuestionamientos que se hagan a la sentencia deben ser concretos, que no simples juicios generales e indeterminados acerca de la presunta irregularidad de la providencia.

   (iv) pertinente, por cuanto los cuestionamientos a la sentencia deben estar referidos a una presunta vulneración grave al debido proceso, no a reabrir el debate jurídico o probatorio concluido.

   (iv) suficiente, en la medida en que la argumentación desplegada debe aportar los elementos necesarios, que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso.

   Finalmente, la jurisprudencia constitucional señala que una solicitud de nulidad debe cumplir con “(i) una carga argumentativa general (ser clara, expresa, precisa, pertinente y suficiente); y (ii) una carga argumentativa específica, en atención al supuesto de nulidad que se alegue”.[42]

   3.3. Requisitos materiales. La jurisprudencia de esta Corporación dispone que la nulidad contra una sentencia proferida por alguna S. de Revisión requiere que se demuestre la existencia de una vulneración del debido proceso ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos.[43] Por su parte, la Corte ha definido, a través de su jurisprudencia, algunos eventos en los cuales proceden las peticiones de nulidad contra las sentencias que profiere, a saber:

   (i) Cambio de la jurisprudencia de la S. Plena o en vigor.

   (ii) Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas.

   (iii) Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.

   (iv) Órdenes a particulares no vinculados.

   (v) E. arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional.

   (vi) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

   3.4. En suma, la procedencia de una solicitud de nulidad contra una sentencia de la Corte Constitucional es excepcional y requiere la acreditación de requisitos formales que se refieren a la legitimación del sujeto que pretende la nulidad, así como la oportunidad y a una alta carga argumentativa.

   Por su parte, para declarar la nulidad de un fallo de la Corte es indispensable que el interesado demuestre una vulneración al debido proceso ostensible, probada, significativa y trascendental dado que “el estudio de este Tribunal debe ceñirse estrictamente a los argumentos planteados por el libelista, sin que le corresponda en esta etapa reabrir debates ni entrar a analizar oficiosamente la existencia de vicios no alegados o planteados de manera inadecuada”.[44]

4. Contenido y alcance de la causal de nulidad por desconocimiento del precedente de la S. Plena o de la jurisprudencia en vigor de las S.s de Revisión

   4.1. La causal de nulidad por desconocimiento del precedente sentado por la S. Plena de la Corte Constitucional se deriva del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que establece que “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S. Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.

   4.2. Corresponde señalar que las decisiones de tutela proferidas por las S.s de Revisión o la S. Plena tienen efectos inter partes. No obstante, en aplicación del principio de igualdad y de los mandatos previstos en los artículos 229 y 241 constitucionales, “la Corte ha establecido progresivamente[45] que la ratio decidendi de las sentencias proferidas conforme al mandato de revisión constituyen un “criterio auxiliar” de imprescindible observación por parte de los operadores jurídicos”.[46]

   4.3. En el auto 077 de 2007,[47] la Corte señaló que el desconocimiento de la jurisprudencia como causal para solicitar la nulidad de una sentencia no aplica ante cualquier “divergencia que pueda observarse entre la decisión adoptada por la S. de Revisión y un precedente constitucional sentado por el pleno de la Corte. Debe precisarse entonces que para que éste último devenga nulo, debe contrariar abiertamente la formulación general de un principio, regla o razón que constituyen la base de una decisión judicial específica, más allá de particularidades irrelevantes del caso, esto es, la ratio decidendi[48]”.

   4.4. Por otra parte, esta Corporación ha establecido que se puede declarar la nulidad de una sentencia por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, figura que fue delimitada en el auto 397 de 2014[49] de la siguiente manera:

   “[J]urisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. El carácter obligatorio de esa línea, se le es dado por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se decidan, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico mismo.

   Es decir, la jurisprudencia en vigor, puede constituirse a través de sentencias proferidas por la S. Plena de la Corte o por las diversas S.s de Revisión de Tutelas de esta misma Corporación, sin que ello haga la diferencia. Por lo tanto, lo que se deberá evaluar en adelante, es si existe una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema, que fue desconocida por la sentencia cuya nulidad se solicita.

   En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas S.s de Revisión, la línea debe ser clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no contradicha por otra sala de revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor”.

   4.5. Ahora bien, para que proceda la causal de nulidad por desconocimiento del precedente se deben acreditar los siguientes supuestos:

   “(i) existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la S. Plena de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica; (ii) coincidencia, si no total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial; (iii) como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente sala de revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial ya definida por la S. Plena, y que ha servido, precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes; (iv) desatención, por parte de la sala de revisión autora de la sentencia disputada, del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente, proveniente de la S. Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una ratio decidendi contraria o diversa a la que en casos análogos ha aplicado esta corporación”.[50]

   4.6. Por último, para que se declare la nulidad por desconocimiento del precedente es necesario que dentro de la carga argumentativa específica se acredite “a) que la sentencia, en forma expresa, acoja una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la S. Plena; b) que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos; c) que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico implique que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando”.[51]

5. Contenido y alcance de la causal de nulidad por omisión arbitraria del análisis de aspectos de relevancia constitucional

   5.1. La jurisprudencia constitucional señala que una de las causales para declarar la nulidad de sus sentencias es la elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional que habrían conllevado a adoptar una decisión distinta. Sobre este punto, la S. Plena consignó en el auto 031A de 2002[52] lo siguiente:

   “[L]a Corte también está obligada a proteger los derechos fundamentales, es necesario acudir al criterio de trascendencia, según el cual la omisión en el análisis de ciertos aspectos supone violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva S.”.

   5.2. La Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional a los temas de trascendencia (i) mediante referencia expresa en la sentencia o (ii) tácitamente, en los eventos en que se abstiene de pronunciarse con respecto de algún aspecto. Así pues, “no es obligatorio para el juez constitucional resolver en detalle todos los aspectos planteados en el escrito de tutela, ya que la solicitud de nulidad no constituye una instancia adicional”.[53]

   5.3. De esta manera, no existe vulneración al debido proceso cuando una S. de Revisión o la S. Plena no agotan todos los aspectos planteados en la solicitud de tutela. “Sin embargo, si la elusión conlleva a una decisión distinta a la que debió tomarse de haberse examinado los argumentos, pruebas o pretensiones que no fueron analizadas, se puede constituir una violación del derecho al debido proceso”.[54]

   3. ESTUDIO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-049 DE 2019

1. Legitimación en la causa por activa

   La Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra legitimada para presentar la solicitud de nulidad pues fue demandada dentro de la tutela con número de radicado T-6.740.805.

2. Oportunidad para presentar la solicitud de nulidad

   2.1. En el presente caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó la solicitud de nulidad ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 8 de marzo de 2019.

   2.2. La Secretaria General de la Corte Constitucional solicitó al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) que certificara la fecha en que fue notificada la sentencia T-049 de 2019.

   2.3. El 3 de abril de 2019, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) remitió la constancia con la que certificó que la sentencia T-049 de 2019 había sido notificada a las partes el 5 de marzo de 2019.[55]

   2.4. Así las cosas, el término de ejecutoria se debía contabilizar desde el 6 hasta el 8 de marzo de 2019 y la presentación del escrito de la solicitud de nulidad se hizo el último día dispuesto para tal efecto.

3. Carga argumentativa de la solicitud de nulidad

   3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitaron la nulidad de la sentencia T-049 de 2019 pues, a su juicio, se configuraron las causales de (i) elusión arbitraria del análisis de un asunto de relevancia constitucional y (ii) cambio de jurisprudencia.

   3.2. De esta manera, la S. Plena abordará el análisis del requisito relativo a la carga argumentativa tomando en consideración cada cargo formulado contra la sentencia T-049 de 2019.

   Primer cargo: E. arbitraria del análisis de aspectos de relevancia constitucional

   1. Carácter clasificatorio y no eliminatorio de la prueba psicotécnica de personalidad

      3.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil aseveró que en la sentencia T-049 de 2019 no se tuvo en cuenta que la prueba psicotécnica de personalidad de la que trata el artículo 37 del Acuerdo N.. CNSC-20161000001376 tenía carácter clasificatorio y no eliminatorio. A juicio de la entidad, este era un asunto con relevancia constitucional que tendría incidencia “en la evaluación de la posible afectación del derecho a la libertad religiosa y de cultos, porque quedaría descartado el principio de razón suficiente aplicable”.[56]

      3.3.1.Para la S. Plena, la supuesta causal de nulidad invocada no cumple el requisito de carga argumentativa, toda vez que el cuestionamiento no es preciso, pertinente y suficiente.

      3.3.2.La argumentación de la entidad solicitante no es precisa en la medida en que es un juicio general e indeterminado. La CNSC se limitó a señalar que si la prueba sobre la cual se negó la reprogramación hubiera sido de carácter eliminatorio existiría un indiscutible impedimento religioso, pero como la prueba psicotécnica es clasificatoria no ocurre lo mismo. Así pues, el cargo esbozado por la entidad no ofrece un parámetro de análisis ante la Corte ya que no establece de qué manera este asunto incide en la evaluación de la posible afectación del derecho a la libertad religiosa y de cultos y por qué se descartaría el principio de razón suficiente aplicable.

      3.3.3.Adicionalmente, el cuestionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil a la sentencia no es pertinente dado que no identificó, precisó y detalló la forma en que se vulneró el debido proceso y lo que pretende la entidad es la reapertura del debate fáctico, probatorio y jurídico que adelantó la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional.

      3.3.4.Por otra parte, para la S. Plena no basta con que la CNSC señale que el estudio del carácter clasificatorio de la prueba psicotécnica de personalidad traería como consecuencia una conclusión diferente respecto de la vulneración al derecho a la libertad religiosa y de cultos. Lo anterior, pues el requisito de carga argumentativa requiere que el solicitante presente elementos necesarios para evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso.

      3.3.5.Dentro de la carga argumentativa para este cargo, el solicitante debió demostrar que efectivamente la sentencia atacada eludió el análisis de un asunto de relevancia constitucional y que ello permitió que se adoptara una decisión distinta a la que correspondía.

      3.3.6.Está claro que el accionante no presentó argumentos para demostrar la relevancia constitucional del carácter clasificatorio y no eliminatorio de la prueba psicotécnica de personalidad y de qué manera habría variado el sentido de la sentencia.

      3.3.7.Sobre este punto, la S. Plena encuentra que la decisión adoptada en la sentencia T-049 de 2019 no cambia por el hecho que la prueba psicotécnica que no se le reprogramó a la accionante fuera clasificatoria y no eliminatoria. El derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos requiere que no se impida el acceso a cargos públicos por impedimentos de tipo religioso (literal i del artículo 6 de la Ley Estatutaria 133 de 1994) y, específicamente, que las pruebas dentro de los concursos de mérito para los integrantes de la Iglesia Adventista del Séptimo Día sean reprogramadas para una fecha alternativa que no afecte su práctica religiosa del S. (literal c del artículo adicional para la Iglesia Adventista del Séptimo Día del Decreto 354 de 1998).

      3.3.8.Para la S. está claro que la señora L.A.A.E. no acudió a la prueba psicotécnica de personalidad porque le impedía cumplir con la práctica religiosa del S. y su inasistencia tendría consecuencias significativas, ya que a esta etapa dentro del concurso de méritos se le asignó un peso porcentual del 15%.

      3.3.9.Así las cosas, aunque la decisión de la accionante de no presentarse a la aplicación de la prueba no implicaba su eliminación o que se le apartara del proceso de selección, está claro que la determinación de no reprogramar la misma le impidió agotar esa etapa, la puso en desventaja con los demás participantes porque no obtuvo puntaje y se limitó su posibilidad de acceder a al empleo público ofertado.

      3.3.10. La S. Plena encuentra que la decisión adoptada por la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional no cambia en nada por el carácter eliminatorio o clasificatorio de la prueba psicotécnica. En tal virtud, la reprogramación era necesaria para la protección del derecho a la libertad religiosa y de cultos de la señora L.A.A.E., de manera que pudiera agotar todas las etapas del concurso de mérito.

   2. Necesidad de aplicar la prueba el mismo día a todos los aspirantes en igualdad de condiciones

      3.4. Por otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que era necesario aplicar la prueba el mismo día a todos los aspirantes en igualdad de condiciones, situación que no tiene propósitos discriminatorios sino dar prevalencia al interés general como principio fundante del Estado Social de Derecho. En atención a este razonamiento, adujo que existió una causa motivada para no aplicar la prueba un día diferente al sábado.

      3.4.1.Para la S. Plena el cargo que presentó la entidad que solicitó la nulidad de la sentencia T-049 de 2019 no cumple el requisito de la carga argumentativa relativo a la pertinencia pues los cuestionamientos no están referidos a una presunta vulneración grave al debido proceso y lo que pretenden es reabrir el debate jurídico o probatorio concluido.

      3.4.2.Corresponde indicar que la S. Séptima de Revisión efectivamente abordó este asunto y no eludió el análisis. En el trámite de la acción constitucional, tanto la CNSC como la Universidad de Medellín señalaron que no se podía aplicar la prueba psicotécnica de personalidad a la accionante en una fecha diferente a la de los demás participantes porque ello desconocería el mérito y la igualdad. Para sustentar su razonamiento presentaron los siguientes argumentos:

      - La aplicación del mismo cuadernillo a la accionante en fecha posterior rompería la igualdad frente a otros aspirantes y se otorgaría un tiempo adicional de preparación a la actora.

      - Aplicar una nueva prueba supondría evaluar a la aspirante con preguntas diferentes, lo que la pondría en situación desigual con respecto a los otros concursantes.

      3.4.3.El pronunciamiento de la S. Séptima de Revisión sobre estos puntos se encuentra desde el numeral 6.20. al 6.23. del caso concreto de la sentencia T-049 de 2019. La S. indicó que la prueba psicotécnica de personalidad se orienta a la medición de las características o rasgos de personalidad que permiten determinar la acomodación o no al perfil de un empleo, que en la guía de orientación al aspirante para la prueba que publicó la CNSC se deja claro que la misma consta de 140 frases o enunciados en los que se presenta una situación real o hipotética de la vida cotidiana en la que los aspirantes deben “elegir de cinco opciones de respuesta, aquella que refleje mejor la frecuencia con que ocurre o podría ocurrir dicha situación”.

      3.4.4.En la sentencia T-049 de 2019 se expuso claramente que la prueba psicotécnica de personalidad no tiene respuestas correctas o incorrectas por lo que no estaba “claro el supuesto efecto negativo que tendría practicarla en una fecha diferente a la establecida para los demás participantes”.

      3.4.5.Como puede verse, la sentencia sí abordó el análisis de este tema y lo que pretende la CNSC es reabrir un debate que ya adelantó la respectiva S. de Revisión de esta Corporación.

   3. Vulneración del derecho a la la libertad religiosa y de cultos por la obligación de asistir a una prueba por unas horas

      3.5. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aseguró que debía justificarse si en el caso de la referencia se configuraba una afectación desproporcionada al derecho a la libertad religiosa y de cultos de la señora L.A.A.E. por la obligación de acudir por una vez y algunas horas a la presentación de la prueba psicotécnica.

      3.5.1.La S. Plena estima que este cargo no cumple con el requisito formal que se refiere a la carga argumentativa y se debe acreditar en la presentación de una solicitud de nulidad. Específicamente, el cuestionamiento expuesto no es expreso, pertinente y suficiente.

      3.5.2.En este caso, el ICBF se basa en interpretaciones subjetivas de la jurisprudencia constitucional y de la decisión, que pretenden reabrir el debate jurídico que ya concluyó y la argumentación no presenta razones para evidenciar la vulneración del debido proceso.

      3.5.3.El cargo propuesto por el ICBF efectivamente fue analizado en la sentencia T-049 de 2019, providencia en la que se estudiaron los aspectos que la Corte Constitucional estableció para determinar la posible ocurrencia de una afectación o vulneración del derecho a la libertad religiosa o de cultos y, particularmente, la S. Séptima de Revisión concluyó dentro del examen del principio de razón suficiente aplicable que “la negativa de reprogramar la prueba representa una afectación desproporcionada al derecho a la libertad religiosa y de cultos pues impone a la accionante escoger entre cumplir su práctica religiosa o asistir a la prueba psicotécnica”.[57]

      3.5.4.Para llegar a tal resolución, la S. Séptima de Revisión tomó en consideración la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte que dispone que la práctica del S. hace parte del núcleo esencial del derecho a la libertad religiosa y solo pueden ser objeto de discusión o transacción las medidas para compensar las actividades que no se realizan desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, en aras del libre ejercicio de la actividad espiritual y religiosa. Adicionalmente, también se tuvo en cuenta que la medida de reprogramar una prueba para garantizar la práctica religiosa del S. se encuentra específicamente dispuesta en el literal (c) del artículo adicional para la Iglesia Adventista del Séptimo Día del Decreto 354 de 1998.

      3.5.5.En suma, para la S. Plena está claro que en la sentencia T-049 de 2019 sí se estudió la vulneración de los derechos de la accionante ante la decisión de no reprogramar la prueba psicotécnica de personalidad dentro del proceso de selección y lo que pretende el ICBF es reabrir un debate que efectivamente se abordó en la decisión atacada e imponer su criterio sobre el asunto.

   4. Implicaciones fiscales del fallo

      3.6. La CNSC sostuvo que el fallo tiene graves implicaciones fiscales porque la aplicación de la prueba en un mismo día para todos los aspirantes tiene un costo de quinientos veinte millones quinientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($520.549.433). No obstante, la aplicación de la prueba psicotécnica de personalidad solo para la accionante costaría doce millones ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta pesos ($12.194.430).

      3.6.1.La CNSC plantea como un argumento para declarar la nulidad de la sentencia T-049 de 2019 el supuesto costo estimado para el cumplimiento del fallo. Sin embargo, la S. Plena encuentra que en este aparente cargo (i) no se detalló de manera precisa y pormenorizada todos los aspectos que componen el costo de la aplicación de la prueba psicotécnica y (ii) la entidad solicitante desconoció que el incidente de impacto fiscal es improcedente respecto de las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela

      3.6.2.Conviene ponerle de presente a la CNSC que el cumplimiento de las ordenes contenidas en providencias judiciales puede representar la asunción de costos. Por otro lado, resulta curiosa la manera en que la CNSC detalló el valor de la aplicación de la prueba psicotécnica individual.

      3.6.3.La entidad advirtió que el componente de “aplicación de la prueba” cuesta $1.586.930 y engloba los siguientes aspectos: impresión, alistamiento, empaque, desempaque de cuadernillos y hojas de respuesta; el transporte y distribución del material de aplicación; la digitalización de documentos, la aplicación de pruebas escritas; la calificación y procesamiento de pruebas escritas, así como los viáticos y gastos de viaje.

      3.6.4.La CNSC también especificó que el componente de “acceso a la prueba” tiene un costo de $1.538.500 y engloba lo siguiente: transporte de materiales, la consulta física de los resultados de las pruebas escritas, así como los viáticos y gastos de viaje.

      3.6.5.No obstante, la entidad señaló que hay unos costos indirectos para atender la aplicación y publicación de la prueba que ascienden a ($9.069.000) que no se especifican de ninguna manera ni se hace alusión a cómo se componen.

      3.6.6.Así las cosas, de los supuestos doce millones ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta pesos ($12.194.430) que costaría la aplicación de la prueba psicotécnica de personalidad solo para la accionante, existen nueve millones sesenta y nueve mil pesos ($9.069.000) sobre los que no se tiene certeza a qué hacen referencia y de los que no se tiene el menor detalle.

      3.6.7.Ahora bien, además de que la CNSC no detalló todos los supuestos costos que debe asumir para atender la aplicación de la prueba, la S. Plena debe advertir que el incidente de impacto fiscal no es procedente respecto de las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela.

      3.6.8.En la sentencia C-870 de 2014[58] se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 1695 de 2013 “Por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. El artículo 2 de la Ley demandada se refería a la procedencia del incidente de impacto fiscal de las sentencias o los autos de proferidos por las máximas corporaciones judiciales. La Corte Constitucional, decidió excluir de la aplicación de dicho procedimiento respecto de los juicios de amparo, y “declaró su exequibilidad, en el entendido de que la regla de procedencia allí dispuesta respecto del incidente fiscal regulado en la citada ley, no aplica en relación con las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela” pues existía reserva de ley estatutaria.

      3.6.9.Adicionalmente, la S. Plena de esta Corporación ha rechazado los cargos de nulidad formulados contra sentencias de tutela por no estudiar el impacto fiscal de las decisiones.

      3.6.10. Mediante el auto 523 de 2016,[59] la Corte Constitucional resolvió las solicitudes de nulidad contra la sentencia T-074 de 2016. El solicitante aseguraba, entre otras cosas, que la S. Octava de Revisión no había tenido en cuenta un asunto de relevancia constitucional que se concretaba en el estudio de la sostenibilidad fiscal de la decisión. En esta oportunidad, la S. Plena expuso que este cargo no cumplía “con las condiciones necesarias para ser estudiado de fondo, puesto que no presenta de manera clara las razones por las que el asunto dejado de examinar reviste especial significado constitucional, y que de haberse hecho el estudio sobre el impacto fiscal la decisión hubiese sido otra”.

      3.6.11. Para terminar, a través del auto 709 de 2018,[60] la S. Plena se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad de la sentencia SU-005 de 2018 y, en esta oportunidad, la Corte señaló lo siguiente:

      “[A]dvierte esta S. que la evaluación de los efectos económicos o el impacto fiscal que una sentencia pueda llegar a tener no corresponde a un asunto del debido proceso. Además, aunque no se trata de un asunto expresamente referido en la solicitud bajo análisis, resulta importante tener en cuenta que esta Corte, en múltiples ocasiones, ha señalado que mecanismos tales como el incidente de impacto fiscal son improcedentes respecto de las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela”.

      3.6.12. De esta manera, el cuestionamiento sobre las implicaciones fiscales no constituye un cargo para analizar la nulidad de la sentencia T-049 de 2019 proferida por la S. Séptima de Revisión.

      Segundo cargo: Cambio de jurisprudencia

      3.7. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó escrito de coadyuvancia y señaló que en el asunto resuelto por la sentencia T-049 de 2019 existían derechos adquiridos de los integrantes de la lista de elegibles que resultaban inmodificables de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional. La entidad expuso textualmente lo que se cita a continuación:

      “[S]obre la doctrina de los derechos adquiridos como resultado de un concurso de méritos, la sentencia SU-913 de 2009 afirmó de forma categórica que: ‘Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales’”.[61]

      3.7.1.Además, el ICBF citó el siguiente aparte de la sentencia T-455 de 2000:[62]

      “Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.

      Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

      En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.

      Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente”.

      3.7.2.Corresponde indicar que para que proceda la nulidad por un cargo de “cambio de jurisprudencia” se debe demostrar que una determinada S. de Revisión omitió dar aplicación a una postura clara y sostenida por la S. Plena o a la jurisprudencia en vigor.

      3.7.3.En este caso, el ICBF no precisó cuál fue el precedente desatendido mediante argumentos claros y pertinentes. Por el contrario, citó apartes que servían para argumentar su postura, de manera conveniente, pero que no reflejan lo que disponen las sentencias T-455 de 2000[63] y SU-913 de 2009.[64]

      3.7.4.Dentro del estudio del requisito de subsidiariedad que se encuentra en la sentencia T-049 de 2019 existe un acápite denominado “procedencia de la acción de tutela para resolver controversias suscitadas en el desarrollo de un concurso de méritos cuando ya se conformó la lista de elegibles”. En el capítulo se hace mención a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia y, particularmente, a la sentencia SU-913 de 2009 a la que se refiere el ICBF en su escrito de coadyuvancia.

      3.7.5.Lo que convenientemente no cita o pone de presente el ICBF es que en la sentencia de unificación se advierte lo siguiente respecto de la posibilidad de revocar listas de elegibles en sede administrativa y judicial:

      “Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio – Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular -Artículo 73 del C.C.A.- , salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los términos del artículo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la Ley, contrario al interés público o social o cause agravio injustificado a una persona.

      Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice”.

      3.7.6.Ahora bien, tampoco se refiere el ICBF al precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T-180 de 2015,[65] T-551 de 2017[66] y T-160 de 2018[67] en las que se determina que la tutela es procedente, pese a la existencia de listas de elegibles, para garantizar el amparo de los derechos fundamentales lesionados en el marco de concursos de mérito.

      3.7.7.Sobre este punto, en la sentencia T-180 de 2015,[68] se expuso que “las listas de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla general, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado; o en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales”.

      3.7.8.Tal como quedó demostrado, el ICBF en su intervención pretendió demostrar un supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial mediante citas descontextualizadas de extractos de las sentencias T-455 de 2000[69] y SU-913 de 2009,[70] sin el estudio que corresponde en sede de nulidad.

      3.7.9.Para que proceda el estudio de la causal de nulidad por cambio de jurisprudencia es necesario que el solicitante, dentro de la carga argumentativa, (i) identifique el problema jurídico resuelto en la sentencia que, a su juicio, fue desatendida así como su ratio decidendi y (ii) que explique con suficiencia, seriedad, claridad y coherencia cuáles son las similitudes entre los problemas jurídicos de ambos casos.[71] Para la S. Plena, en el presente caso no se cumple con la carga argumentativa requerida pues el ICBF se limitó a citar extractos de las sentencias T-455 de 2000 y SU-913 de 2009 a conveniencia.

      3.8. En suma, la CNSC y el ICBF no presentaron cargos que demostraran la existencia de una vulneración del debido proceso ostensible, probada, significativa y trascendental con la expedición de la sentencia T-049 de 2019. De ninguna manera se probó la (i) elusión arbitraria del análisis de un asunto de relevancia constitucional y (ii) algún cambio de jurisprudencia. En tal virtud, la pretensión de nulidad formulada por la CNSC será rechazará.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,