Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-04328-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-04328-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 15-11-2019)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se interpuso en un término razonable / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[E]n el caso bajo estudio no puede predicarse la existencia de un evento de « […] abuso palmario del derecho […] », comoquiera que no se acredita una vinculación laboral precaria del actor y, además, frente al predicado incremento excesivo de la mesada pensional se advierte que es una manifestación de la parte accionante mediante la comparación de cifras que dice corresponder al valor de la pensión calculado en el último año, y al valor liquidado en derecho, lo cual arroja un aumento de la pensión, sin soportar la procedencia de tales cifras, el respaldo de las mismas, o la explicación que apoya el procedimiento efectuado o su resultado, que no puede suponerse por sí mismo en sede de tutela por tratarse de un asunto propio del debate litigioso. Además, no se acreditó que la providencia objeto de inconformidad estuviese sustentada en elementos de juicio fraudulentos, o mediante consideraciones propias del abuso del derecho. La otra providencia objeto de tutela es el auto de 22 de octubre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira ordenó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00199-00, adelantado para materializar lo ordenado en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto resulta pertinente precisar que una vez notificada del mandamiento de pago, Colpensiones presentó excepciones de mérito en contra del mismo. Propuso como tales: i) el pago de la obligación, por cuanto profirió las Resoluciones I68740 de 10 de junio de 2016 y GNR325898 de 31 de octubre del mismo año, mediante las cuales reconoció los valores adeudados y ordenó la inclusión en nómina para pagar lo adeudado en los períodos de « […] junio y nov de 2016 […] »; ii) la buena fe, en razón a que, según su criterio, el actor no reúne los requisitos exigidos para el otorgamiento de lo reclamado; y iii) la prescripción, frente a la cual pide que se aplique la regla dispuesta en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en que las acciones correspondientes a los derechos regulados en la referida codificación prescriben en tres años contados desde que la obligación resulte exigible. Ello pone de manifiesto que Colpensiones se encuentra ejerciendo los medios de defensa judiciales que el legislador pone a su disposición para reclamar la guarda de sus derechos fundamentales, en el curso del proceso judicial que se adelanta en su contra, escenario natural de la controversia litigiosa, en el que se prevén las distintas etapas y recursos pertinentes para la materialización de los derechos, que deben agotarse previamente al ejercicio de la acción de tutela dado el carácter subsidiario de la acción constitucional. […]. [S]e pone de presente que el mandamiento de pago objeto de inconformidad, constituye el inicio del proceso respecto del cual las parte en controversia pueden hacer uso de los medios de defensa existentes, tales como las excepciones de mérito, como precisamente ocurre en el caso bajo estudio en el que Colpensiones, como parte ejecutada, las ha interpuesto, cuenta con la oportunidad de participar activamente en el trámite y controversia de las mismas, e incluso de ejercer los recursos previstos para cuestionar la decisión adoptada. En ese orden de ideas cabe entender que la acción de tutela de la referencia deviene improcedente. Visto lo anterior, la acción de tutela presentada por Colpensiones resulta improcedente por cuanto respecto de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44001-23-33-002-2013-00146-00, no se satisface el requisito de inmediatez. Y, respecto del auto de 22 de octubre de 2018, proferido por la misma corporación judicial, dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00199-00, no se cumple el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04328-00(AC)

Actor: COLPENSIONES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Asunto: ACCIÓN DE TUTELA. PROVIDENCIA JUDICIAL. MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y EJECUTIVO. IMPROCEDENCIA. INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, por considerar vulnerados los derechos fundamentales « […] al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y el desconocimiento del principio de la seguridad jurídica […] ».

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

Colpensiones promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales antes referidos, con ocasión: i) de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-33-002-2013-00146-00 que declaró la nulidad de varias resoluciones mediante las cuales el ISS le reconoció pensión de jubilación al señor L.D.A.R., y ii) del auto de 22 de octubre de 2018, dictado dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00199-00 en el que fungió como demandante el mismo señor A.R..

1. HECHOS

De conformidad con lo planteado en la demanda de amparo, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

Mediante Resolución 2299 de 6 de marzo de 2006, el Instituto de Seguro Social reconoció al señor L.D.A.R. una pensión de vejez en cuantía inicial de $813.841.oo a partir del 17 de diciembre de 2004, liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con fundamento en 1.377 semanas cotizadas y aplicando una tasa de reemplazo del 75% respecto del promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años de servicios.

En contra de la referida resolución, el señor Acosta Romero interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, con el propósito de obtener que su pensión fuera reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo el ISS profirió las Resoluciones 2339 de 1 de febrero de 2008 y 0613 de 17 de marzo de ese mismo año, confirmado la decisión recurrida, por cuanto el cálculo del IBL se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, mediante Resolución 1828 de 2 de febrero de 2009, el ISS modificó la Resolución 2299 de 6 de marzo de 2006, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez a favor del señor A.R. en cuantía de $1.024.185.oo a partir del 17 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL calculado con la inclusión de los factores salariales acreditados, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los últimos 10 años de cotización.

El señor A.R. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, solicitando la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos por el ISS. También pidió la reliquidación de su pensión de vejez de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con el pago del retroactivo de las diferencias pensionales causadas desde el 17 de diciembre de 2004 debidamente indexadas. C. contestó oponiéndose a las pretensiones.

Mediante sentencia de 28 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de La Guajira: i) declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, y ii) ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar las diferencias en las mesadas de la pensión de jubilación del señor A.R. teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, lo que en criterio del tutelante se apartó de la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, según la cual el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional sobre los cuales se hubieren efectuados...