Sentencia nº 25000-23-24-000-2008-00439-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2008-00439-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 30-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 30 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2008-00439-01 |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 77 |
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA – Organización. En dos regímenes solidarios: el de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Finalidad. Les permitía a las personas pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescriban la normas anteriores a la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL PARA TRABAJADORES OFICIALES DEL BANCO POPULAR – Alcance. Para quienes cumplan requisitos del régimen de transición debía aplicársele los requisitos del régimen anterior / PRIVATIZACIÓN DEL BANCO POPULAR – Alcance. No muta la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen de trabajador oficial
La Ley 100 de 1993 realizó un cambio estructural en el sistema de seguridad social en Colombia y lo organizó en dos regímenes solidarios i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero de ellos, es administrado por el ISS (hoy Colpensiones) y los aportes de cada afiliado integran un fondo común. Y el segundo, está a cargo de las administradoras de fondo de pensiones (AFP) y las cotizaciones de cada afiliado se llevan a una cuenta de ahorro individual. 2.3. Ante esas modificaciones, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de pensión de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que se encontraran en las siguientes condiciones: i) edad: 35 años o más para las mujeres y 40 años o más para los hombres, o ii) tiempo de servicio: 15 años o más. El régimen de transición tiene entonces el fin de no despojar a estas personas de la expectativa de adquirir la pensión, pues la Ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho. 2.4. En el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular que cumplieran las condiciones para acceder al régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debe continuarse aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque la entidad financiera posteriormente se hubiere privatizado. La privatización del banco no muta la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo y, por eso, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de su pensión del sector público.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36
PENSIÓN PARA TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR – Reconocimiento. La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado el trabajador al cumplir el tiempo de servicio / COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES – Definición. Consiste que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión pero el trabajador continúa cotizando con el fin de cumplir los requisitos para que aquellas reconozcan la pensión / ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA COMPARTIBILIDAD DE PENSIONES – Alcance. S. al trabajador en el pago de la pensión / CÁLCULO ACTUARIAL DE LAS PENSIONES DE EXTRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN A CARGO DEL BANCO POPULAR – Inclusión
2.5. En lo que interesa al caso analizado, esto es, el pago de la pensión para las personas que se encuentran bajo ese tratamiento especial, conforme con la postura la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la entidad que debe responder por el pago de la pensión en el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados en el régimen de transición, se anota: i) La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado al cumplir el tiempo de servicio, cuando el empleado no esté afiliado a ninguna entidad de previsión social, al momento de desvincularse del servicio oficial. (…) Este es el fenómeno de la “compartibilidad” de las pensiones y, consiste en que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión, pero el trabajador continúa cotizando al ISS u otra entidad administradora de pensiones con el fin de adquirir los requisitos para que estas últimas reconozcan el derecho a la pensión. Una vez esto ocurre el empleador se subroga por la entidad de seguridad social en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. 2.6. Siguiendo esas reglas, lo cierto es que la realidad económica y jurídica del Banco Popular, armoniza con las órdenes expedidas por la superintendencia, que solo cumple, en este sentido, su labor de vigilancia para garantizar la sostenibilidad financiera del banco. En tal sentido, no puede el banco exonerarse de la obligación impuesta por la superintendencia en relación con la pensión de sus trabajadores que se encuentran en el régimen de transición por tratarse de una contingencia que debe provisionarse conforme a las sanas reglas de administración. 2.7. Es por las razones expuestas, con base en la jurisprudencial laboral, que el Banco Popular debe incluir en la base del cálculo actuarial a los ex trabajadores oficiales que se encuentren en el régimen de transición, pues probablemente ha de pagar las respectivas pensiones, en los términos indicados, sin que el proceso de privatización haya tenido incidencia en este aspecto.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993
PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Alcance. Para efectos contables representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados a su retiro / PROVISIONES CONTABLES – Alcance. Se deben contabilizar para cubrir pasivos estimados y contingencias de pérdidas probables / PASIVOS ESTIMADOS – Reconocimiento contable. Representan un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente pero que no se reconoce su cuantía / CALCULO ACTUARIAL EN EL BANCO POPULAR – Inclusión. Debe contener al personal amparado en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993
3.3. Conforme con el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, las pensiones de jubilación representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados luego de su retiro, o a empleados retirados, de conformidad con las normas legales o contractuales. Dicho valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios actuariales preparados. En concordancia con lo anterior, el artículo 52 ibídem precisa que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables. 3.4. En virtud de los principios contables de realización, prudencia y causación, los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente mediante provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. Este reconocimiento contable de pasivos estimados debe realizarse como resultado de un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce su cuantía definitiva, como ocurre con las obligaciones pensionales. 3.5. A lo que hay que sumar que la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) estableció en la Circular Externa 063 de 1990 que las entidades vigiladas que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debían realizar un cálculo actuarial en el que se contemplara la totalidad de las pensiones actuales y eventuales. (…) 3.7. En consecuencia, la Sala considera que la orden de la superintendencia de incluir en el cálculo actuarial el personal amparado en el régimen transición no desconoce las normas ni principios contables, pues se repite, esta tiene por objeto garantizar que la actora tenga la cobertura prudente y suficiente para sus pasivos.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 77
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR SER EL BANCO POPULAR EL ÚNICO BANCO PRIVADO QUE DEBE HACER CÁLCULO ACTUARIAL DE PENSIONES – Inexistencia
Afirma el apelante que el Banco Popular es el único banco privado que, de acuerdo con las exigencias del ente de control, debe hacer cálculo actuarial de pensiones. 4.2. En realidad no hay violación al derecho a la igualdad toda vez que, como lo señaló el Tribunal, el demandante no señaló de manera concreta a cuál entidad financiera que hubiera estado en las mismas circunstancias se le dio por parte de la superintendencia un trato diferente sin justificación, aspecto indispensable para sustentar la violación al derecho a la igualdad. 4.3. Con todo, la Sala precisa que las circunstancias especiales en las que se encuentran los ex trabajadores oficiales y el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular, son precisamente aspectos, que diferencian a ese banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas, circunstancia que según las constancias procesales fueron conocidas y estimadas por los adquirientes del banco, hoy en día sus propietarios.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00439-01(22259)
Actor: BANCO POPULAR S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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