Sentencia nº 25000-23-24-000-2012-00790-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2012-00790-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 05-12-2019) - Jurisprudencia - VLEX 841381425

Sentencia nº 25000-23-24-000-2012-00790-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2012-00790-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 05-12-2019)

Sentido del falloNIEGA
EmisorSECCIÓN PRIMERA
Fecha05 Diciembre 2019
Número de expediente25000-23-24-000-2012-00790-01
Normativa aplicadaLEY 155 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / LEY 57 DE 1985 – ARTÍCULO 19

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / VALORACIÓN PROBATORIA – De dictamen pericial / DICTAMEN PERICIAL – Error grave / VALORACIÓN PROBATORIA – Modelo econométrico / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración

La Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de autoridad administrativa encargada de velar por la protección de las prácticas restrictivas de la libre competencia, debe valorar las pruebas aportadas en la actuación administrativa, de acuerdo con el conocimiento técnico que tiene, de tal manera que a partir de un ejercicio de valoración probatoria, formuló un “modelo econométrico” para apartarse de las conclusiones de la prueba pericial practicada durante la etapa de instrucción por la Delegatura para la Protección de la Competencia, por lo que, el mismo no puede considerarse como una nueva pericial; ii) La decisión sancionatoria se fundó en las pruebas oportunamente practicadas y decretadas dentro de la actuación administrativa, frente a las cuales, los demandantes tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradicción; iii) Las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las conclusiones de la valoración probatoria efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio a través del recurso de reposición, para lo cual, podían aportar elementos de prueba idóneos para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 2011, al proponer el modelo de “argumentación econométrica” antes descrito; iv) El dictamen pericial decretado en primera instancia rendido por perito adolece de error grave, en tanto que versó sobre una materia u objeto diferente para el cual fue decretado, es decir, se refirió al ejercicio de simulación que efectuó la Superintendencia de Industria y Comercio en el auto de apertura y no al “modelo econométrico” que sustentó la decisión sancionatoria. v) El concepto técnico per se no es una prueba que goza de la fuerza persuasiva suficiente para desvirtuar el análisis efectuado por la Autoridad Nacional de la Competencia sobre la inexistencia de un acuerdo contrario a la libre competencia. vi) Los testimonios decretados en la primera instancia no desvirtúan el análisis probatorio efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de expedir los actos administrativos sancionatorios.

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / VALORACIÓN PROBATORIA – De dictamen pericial / SISTEMA DE APRECIACIÓN O PERSUASIÓN RACIONAL EN MATERIA DE VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL – Análisis econométrico

Para la Sala, resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de organismo técnico y especializado (artículo 1º del Decreto 2153 de 1992) cumple funciones relacionadas con la protección de la libre competencia, y en consecuencia, al momento de expedir el correspondiente acto administrativo sancionador, debe efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas dentro del procedimiento administrativo sancionador. Por ello, contrario a lo afirmado por los recurrentes, la Superintendencia de Industria y Comercio, al efectuar una “argumentación econométrica”, a través del cual se apartó de las conclusiones del peritaje practicado en la actuación administrativa, no creó un “nuevo dictamen pericial” sino que efectuó una valoración probatoria de la mencionada pericia, en su condición de organismo técnico que cuenta con los conocimientos especializados en esta materia. Al respecto, conviene precisar que el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, recoge el sistema de apreciación o persuasión racional en materia de valoración probatoria.

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / BOLETÍN DE PRENSA – Publicación / INVESTIGACIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO O DISCIPLINARIO – No están sujetas a reserva bajo la ley 57 de 1985 / DERECHOS AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA – No vulneración

Los recurrentes insistieron en la afectación a la honra y buen nombre los cuales fueron desconocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio al publicar el boletín de 7 de diciembre de 2011, los cuales se encuentran reconocidos por diversos instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y C., de Derechos Civiles y Políticos, pues la autoridad de la protección de la competencia expidió dicho comunicado de prensa, a pesar de que se encontraban pendientes de resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 2011, pues la decisión aún no se encontraba ejecutoriada. […] Ahora bien, analizado el contenido del mencionado comunicado, es posible colegir lo siguiente: (i) De conformidad con la normatividad vigente para la época en que se expidió el mencionado boletín, las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estaban sujetas a reserva; (ii) La expedición del mencionado boletín se dio en ejercicio del derecho fundamental a informar como componente de la libertad de expresión; (iii) No es cierto que el ejercicio de la libertad de información a cargo de la autoridad de la competencia entró en tensión con los derechos fundamentales al buen nombre y la honra, pues el mencionado boletín no contiene informaciones falsas, ofensivas e inexactas en contra de los accionantes que comprometan la posible responsabilidad social de la Superintendencia de Industria y Comercio; (iv) La información consignada resulta clara, veraz e imparcial. Vale la pena reiterar que la misma decisión comunica que contra la decisión sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio procede el recurso de reposición. En consecuencia, por las razones anotadas, el cargo relacionado con la violación de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre no está llamado a prosperar.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA – Marco general / ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS – Supuestos / COLUSIÓN - Clases

De conformidad con el artículo 1°de la Ley 155 de 1959, es necesario que (i) se trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados. A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos. […] Para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: A) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas. B) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas. Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, […] Una segunda modalidad, de distribución de concursos […] Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas […] C) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 155 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / LEY 57 DE 1985 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00790-01

Actor: CONSTRUCTORA MP. S.A., M.L INGENIEROS S.A Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Tema: LIBRE COMPETENCIA. ACUERDOS COLUSORIOS. LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO NO DECRETÓ UN NUEVO EXAMEN PERICIAL Y REALIZÓ UNA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS OPORTUNAMENTE DECRETADAS Y PRACTICADAS DURANTE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. LA PUBLICACIÓN EN EL BOLETÍN OFICIAL CON FINES INFORMATIVOS NO AFECTA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial de los demandantes en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó las pretensiones de la...

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