Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-02429-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Diciembre de 2019 - Jurisprudencia - VLEX 841381441

Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-02429-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Diciembre de 2019

PonenteSANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2019
EmisorSECCIÓN SEGUNDA

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE CADETE DEL EJERCITO NACIONAL POR ABUSO

SEXUAL DE SUS COMPAÑEROS DE ARMAS – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA /

PROCESO DISCIPLINARIO

Si el disciplinado consideraba que estaban conspirando en contra de él con

fundamento en hechos ajenos a la realidad, debió probar tal particularidad,

y no, como sucedió en el sub lite, realizar afirmaciones sin ningún

sustento, máxime cuando las pruebas que obran en el proceso disciplinario

demuestran las condiciones en que sucedieron los hechos materia de

investigación, pues todos ellos fueron concluyentes en señalar al

demandante como el presunto infractor de la ley disciplinaria, dado que se

aprovechó de sus compañeros para abusar sexualmente de ellos mientras

estaban durmiendo. (…). En ese orden de ideas, como dentro del Reglamento

Estudiantil de la Escuela Militar J.M.C. está la prohibición de

ejecutar actos sexuales abusivos, como ocurre en el sub-lite, se puede

concluir que por su acción era susceptible de ser sancionado, como quiera

que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento

superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el

ejercicio de funciones, concretamente, porque la ley disciplinaria se

orienta a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le

asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas,

cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el contenido del derecho al debido

proceso, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-442 de 1992. En

cuanto a la menor rigurosidad exigible en los procesos disciplinarios, en

relación con los criminales, sobre la adecuación típica de la conducta

reprochada, ver: Corte constitucional, sentencia C-818 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002

ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO

129 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY

734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02429-01(6450-18)

Actor: Á.J.H.O.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: DOBLE INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Asunto: SANCIÓN CANCELACIÓN DE MATRICULA / ESTABLECER SI EL MATERIAL

PROBATORIO FUE VALORADO DE MANERA INADECUADA.

Decisión

NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la

Sección de 26 de junio de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las

demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso

irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir

el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia de 5 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio del cual negó las

pretensiones de la demanda incoada por el señor Á.J.H.O.

en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos[2]

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo[3], el señor Á.J.H.O.,

a través de apoderado judicial[4], solicitó la nulidad de la Resoluciones

346 de 13 de noviembre de 2015 y 365 del 4 de diciembre de 2015, proferidos

en primera y segunda instancia respectivamente, por el Subdirector y el

Director de la Escuela Militar de Cadetes, mediante los cuales fue

declarado responsable disciplinariamente y, en consecuencia, se le canceló

la matricula.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó: i) restablecer la

matricula e ingresar al escalafón de oficiales de las Fuerzas Militares

como Subteniente del Ejército Nacional; ii) el pago de todos los salarios,

prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que

ascendieron a sus compañeros de curso mediante Resolución 4236 de 29 de

mayo de 2015 a Subtenientes del Ejército y hasta cuando se produzca el

reintegro; y, iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen

de la situación fáctica de la parte demandante, así:

El señor Á.J.H.O., previo cumplimiento de todos los

requisitos exigidos por la ley, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes

"J.M.C." el 27 de junio de 2011 y ascendido al grado de A.

el 29 de mayo de 2014.

No obstante, por medio de la Resolución 0221 de 11 de febrero de 2016 el

C. del Ejército Nacional dispuso su retiro de la Escuela Militar de

Cadetes de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 1790 de 2000, por

cuanto de acuerdo con los fallos disciplinarios de primera y segunda

instancia proferidos por el Subdirector y Director de la Escuela Militar de

Cadetes «Resoluciones 346 de 13 de noviembre de 2015 y 365 de 4 de

diciembre de 2015» fue declarado responsable de haber incurrido en la

comisión de la falta gravísima relacionada en el numeral 51 del artículo

102 del Acuerdo 002 de 2014[5], esto es, ejecutar actos contra el pudor

sexual, actos sexuales abusivos o acoso sexual, sin perjuicio de la

acción penal correspondiente «Lo resaltado en negrilla y subrayado fue por

lo que se le sancionó».

Lo anterior, por cuanto de conformidad con el Informe presentado por el

Teniente C.A.L. del 9 de marzo de 2015, en la madrugada

del 3 de marzo del mismo año en los alojamientos del primer y segundo

pelotón, al estar asignado como B. de Servicio, les tocó los

genitales de los C.R.G.A. y J.F.G., entre

otros.

1.2. Normas vulneradas y concepto de vulneración

El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes

disposiciones: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 14, 16, 25, 29,

31, 87, 90, 228 y 230; Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; Código Penal, artículos 2, 3 y 10; Código de

Procedimiento Penal, artículos 1 y 10.

Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos

acusados estuvieron viciados por el cargo que se pasan a exponer:

Infracción en las normas en que debieron fundarse. Esto por cuanto, en su

sentir, era necesario que fuera complementado el tipo disciplinario que le

fue endilgado, pues, al ser de tipo abierto que le fue endilgado, se

requería de otras normas sustantivas para su concreción, en este caso, con

algunos de los delitos relacionados en el titulo iv del Código Penal

delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

.

Falsa motivación. Pues, además de que el disciplinado fue sancionado por

hechos distintos a los hechos que inicialmente dieron origen al proceso

disciplinario, los actos acusados no contienen una motivación ajustada a

los hechos que dieron lugar a la investigación preliminar, concretamente,

porque existió una indebida valoración probatoria.

2. Contestación de la demanda

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, dentro

de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones,

respondió a los hechos de la demanda, y refutó el cargo con los siguientes

argumentos[6].

No es cierto que los actos administrativos hubiesen sido expedidos

infringiendo las normas en que debieron fundarse, pues además de que no

está probado, no se puede desconocer, de un lado, que es evidente que el

señor Á.J.H.O. quebrantó el reglamento estudiantil que

le resulta aplicable dada su condición de A. de la Policía Nacional, y

de otro, que en el proceso disciplinario que se le adelantó estuvo garante

en todo momento el derecho de defensa.

De otro lado, también resulta notorio dentro del sustento de los actos

acusados, que existe correspondencia entre la realidad fáctica y los

motivos por los cuales fue sancionado el disciplinado, luego entonces no es

dable afirmar que se incurrió en falsa motivación, máxime cuando se

desarrolló un proceso disciplinario con toda la rigurosidad.

3. La sentencia apelada[7].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de

julio de 2018 denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con

fundamento en los siguientes argumentos:

Anotó en lo que respecta a la conducta disciplinable que le fue atribuida

al demandante correspondiente a "ejecutar actos contra el pudor sexual",

según lo establece el numeral 51 del artículo 102 del Reglamento

Estudiantil, que dicha descripción típica no es un tipo blanco sino que se

concretiza en una conducta que se encuentra expresamente restringida y

reprobada como una falta gravísima, siendo suficiente con establecer si el

actuar desplegado por el sujeto disciplinable efectivamente afecta el pudor

sexual de determinada persona, lo cual sucedió en el presente caso, pues de

acuerdo con el Informe de 9 de marzo de 2015 el disciplinado "(…) tocó por

encima de las cobijas en las que se encontraban cubiertos dos (2) cadetes

su zona genital, justo en momentos en que aquellos estaban durmiendo (…)".

No se encuentra razón alguna para señalar que el disciplinado fue

sancionado por una situación fáctica totalmente diferente con la que se

originó el proceso disciplinario, ya que mientras se adelantaba la

indagación preliminar fueron allegados unos informes que daban cuenta de

los hechos reprochables a aquél y los cuales guardaban relación con los que

se había dado apertura a la investigación.

Concluyó aduciendo que en el presente asunto no se presenta inconsistencia

alguna en relación con las pruebas que...

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