Sentencia de Tutela nº 1205/05 de Corte Constitucional, 24 de Noviembre de 2005

4. Los Hechos

   La Señora K.M.V.R., instauró acción de tutela contra Colmédica E.P.S., por considerar que están siendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, de los menores, protección especial de la mujer embarazada, lactancia y mínimo vital, en razón a que la entidad accionada se niega a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que considera tiene derecho. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos:

   - La accionante, quien se encuentra afiliada a partir del 16 de septiembre de 2004 a Colmédica E.P.S., en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en su calidad de trabajadora de la empresa ARTESANÍAS SISA, afirma que estando vinculada a la empresa “...en los siguientes días, procedí a realizarme unos exámenes médicos, en el cual (sic) me detectaron el estado de gravidez en que me encontraba, siendo atendida de manera eficiente sin ninguna clase de problema, ya que venía cotizando de manera legal ante esa entidad.”.

   - Afirma que el 28 de marzo de 2005, dio a luz a su hijo en la Clínica de la Mujer y por tanto la ginecóloga que atendió el parto, le concedió 84 días de incapacidad.

   - El 31 de marzo de 2005, presentó ante Colmédica S.A. solicitud para el pago de la incapacidad por licencia de maternidad, la cual fue negada aduciendo para ello que no tenía el derecho.

   - Manifiesta que no cuenta con “...los recursos suficientes para el mantenimiento tanto de mi hijo como el mío, ya que si no me alimento bien no podré amamantar de una manera saludable a mi hijo para su buen desarrollo, tanto físico como mental.”

   Por lo anterior, solicita que se amparen los derecho fundamentales invocados y se ordene a Colmédica E.P.S. que proceda a cancelar los 84 días de incapacidad por concepto de la licencia de maternidad.

5. Intervención de las Entidades accionadas

   - Intervención de Colmédica E.P.S.

   La apoderada judicial de Colmédica E.P.S. S.A. - Agencia S.M., mediante escrito presentado ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de S.M., dio respuesta a la acción de tutela indicando que las razones para el rechazo de la licencia solicitada, obedecen a que el periodo de cotización no coincide con el de la gestación y adicionalmente el empleador realizó los pagos de las cotizaciones en forma extemporánea y en mora, razón por la que considera que tal negativa se encuentra ajustada a la normatividad legal vigente.

   Al respecto, afirma que la señora K.M.R.V., no cumple con el requisito previsto en el artículo 63 del decreto 806 de 1998, que exige que la afiliada haya cotizado como mínimo un periodo igual al de la gestación, en tanto que inició su vigencia con la E.P.S. el 16 de septiembre de 2004, con lo cual “...solamente cotizó aproximadamente 23 semanas (5.3 meses) de las 37 (9 meses) requeridas para el pago de la misma”.

   Agrega además, que se presenta extemporaneidad en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2004 y enero a marzo de 2005, por cuanto se cancelaron fuera de los términos establecidos en el Decreto 1406 de 1999, que establece la fecha límite de pago de las cotizaciones para los pequeños aportantes.

   Estima que el empleador no dio cumplimiento a las reglas establecidas en el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, para proceder a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por maternidad, las cuales exigen, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones.

   Por lo anterior, considera que el empleador es el obligado a asumir el pago de la licencia por maternidad, dado el incumplimiento de sus deberes, la cual debe ser reclamada mediante el ejercicio de las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria por tratarse de una prestación económica.

   En consecuencia, la entidad demandada solicita al juez de tutela que: (i) se deniegue el amparo solicitado, considerando que los hechos que suscitaron la demanda, en su concepto, no vulneran los derechos fundamentales invocados; (ii) se vincule a la empresa Artesanías SISA, en su condición de empleador responsable del pago de la licencia por maternidad, por la extemporaneidad en el pago de sus cotizaciones; (iii) se declare la improcedencia de la acción, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para reclamar la prestación y (iv) se autorice a la entidad accionada a repetir contra el FOSYGA lo que deba pagar por el cumplimiento del fallo.

   - Vinculación de la Empresa Artesanías SISA.

   No obstante que mediante auto proferido el 8 de abril de 2005 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de S.M., se ordenó la vinculación de la Empresa Artesanías SISA, la cual se efectuó mediante oficio No.0498 del 11 de abril de 2005, suscrito por la Secretaria del despacho judicial, la empresa no efectuó pronunciamiento alguno sobre los hechos de la acción.

6. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   - Folio 19, fotocopia de la incapacidad por 84 días, de fecha marzo 29 de 2005, suscrita por la Médica Ginecóloga de la Clínica de la Mujer Ltda.

   - Folio 20, fotocopia del “Certificado de Devolución de la Incapacidad”, de Colmédica E.P.S., en el que figura como causales de negación: “No oportunidad en el pago; No cumple condiciones para liquidación; Semanas cotizadas de afiliación no suficientes; Semanas cotizadas pagos no suficiente y semanas de compensación no suficientes.”

   - Folio 21, fotocopia del Certificado de Nacido Vivo, expedido por el DANE, en el que consta que el nacimiento de la hija de la solicitante, se llevó a cabo el 28 de marzo de 2005, en la Clínica de la Mujer de S.M..

   - Folio 22, fotocopia del F. Único de Afiliación e Inscripción a la E.P.S., de Colmédica E.P.S., régimen contributivo, en el que consta que la fecha de afiliación fue el 16 de septiembre de 2004.

   - Folio 23, fotocopia de la Epicrisis de la Clínica de la Mujer Ltda., en la que consta el ingreso de la accionante al centro de salud el día 28 de marzo de 2005, para la atención del parto por cesárea, atención ambulatoria.

   - Folios 24 al 27, fotocopia de los formularios de autoliquidación de aportes a Colmédica E.P.S., correspondientes a los periodos de noviembre y diciembre de 2004 y enero a marzo de 2005.

4. Decisión de primera instancia.

   Mediante providencia proferida el 19 de abril de 2005, el Juez Cuarto Civil Municipal de S.M., decidió negar la tutela instaurada contra Colmédica E.P.S. y ordenó a Artesanías SISA proceder al pago de la licencia de maternidad solicitada, en razón a que en su criterio, la accionante no cumple con los requisitos establecidos en la ley, por no haber cotizado todo el tiempo de la gestación como lo exige la norma, teniendo en cuenta que se vinculó al régimen de seguridad social el 16 de septiembre de 2004 y el nacimiento de su hijo se produjo el 28 de marzo de 2005, con lo cual solamente cotizó 6 meses de los 9 meses que dura la gestación.

4. impugnación.

   Mediante escrito de radicado el 25 de abril de 2005, la accionante impugnó la decisión del juez de primera instancia, considerando que con tal decisión se le ha vulnerado su derecho a la igualdad toda vez que la propia Corte Constitucional y el Juzgado Quinto Penal Municipal de S.M., ordenaron el pago de la licencia de maternidad a varias mujeres, independientemente del tiempo que lleven laborando en la empresa y aún habiendo realizado los aportes de manera extemporánea. También considera que no ha debido condenarse a la empresa para la cual trabaja, puesto que una vez vinculada, ellos procedieron a afiliarla.

   Mediante escrito dirigido al Juzgado Civil del Circuito de S.M., el representante legal de la empresa Artesanías SISA, impugnó también el fallo al considerar que una vez vinculada la trabajadora procedió a afiliarla a Colmédica E.P.S., y por lo tanto no se considera responsable de que al contratar a la accionante, ésta tuviera 3 meses de embarazo. De otra parte, afirma que si bien, los pagos de los aportes y las cotizaciones no han sido oportunos, debido a la difícil situación económica por la que atraviesa la empresa, esta situación no ha sido óbice, para que la Corte Constitucional haya ordenado el pago de la licencia de maternidad a algunas mujeres.

5. Decisión de segunda instancia.

   Por su parte, el Juez Tercero Civil del Circuito de S.M., mediante sentencia proferida el 1º de junio de 2005, confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto negó la tutela pretendida en contra de Colmédica E.P.S. y revocó el numeral 2º del fallo, que ordenaba el pago de la licencia por cuenta de la empresa Artesanías SISA.

   Lo anterior por cuanto consideró el ad quem, que la situación expuesta en el presente asunto, debe ser dirimida ante la justicia laboral por medio de un proceso ordinario y además por cuanto no se encuentra demostrado que la empresa sea la que deba asumir el pago de la prestación económica reclamada, puesto que la realidad “... es que la accionante a la fecha de su incorporación a ese trabajo ya se encontraba en estado de embarazo, situación que no se puso en conocimiento de su empleador, por lo que no puede éste asumir la carga de la prestación económica cuya causa se originó antes de su ingreso y consiguiente afiliación al sistema de salud, de donde procede revocar la orden dada en tal sentido por la juez de primera instancia.”

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar el fallo de tutela referido, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 – 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento del problema.

   Corresponde a ésta S. de Revisión dilucidar si de conformidad con la normatividad vigente y de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la Señora K.M.V.R., en su calidad de afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener, por vía de tutela, que la E.P.S. a la que se encuentra afiliada le cancele las prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad.

   Para tal fin, esta S. de Revisión reiterará en primer lugar la jurisprudencia constitucional con respecto a la procedencia de la acción de tutela para demandar la licencia de maternidad, y, posteriormente y en concreto, determinará si Colmédica E.P.S. o la empresa Artesanías SISA se encuentran obligadas a cancelar la licencia de maternidad o si, por el contrario, se encuentran exoneradas de dicha obligación, teniendo en cuenta para ello la situación fáctica propia del asunto en revisión y, en particular, si la accionante cumple con las exigencias normativas para el reconocimiento de la prestación económica y si estamos frente a un caso de allanamiento a la mora.

3. La licencia de maternidad y su protección Constitucional.

   3.1. La Carta Política estableció una categoría de personas que, dada la situación de particular vulnerabilidad en que se encuentran, son sujetos de especial protección dentro del Estado Social de Derecho; tal es el caso de la niñez, las personas de la tercera edad y las mujeres embarazadas, entre otros.

   El Artículo 43 de la Constitución Política dispone que la mujer, durante el embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del Estado y que recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   3.2. En desarrollo de este imperativo se inscribe la licencia de maternidad, que como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto, y la posibilidad de brindarle al recién nacido el cuidado y la atención requerida. Así, la protección que se pretende otorgar con la licencia de maternidad no sólo esta dirigida en favor de la madre, sino que ampara igualmente al menor recién nacido.

   El derecho al reconocimiento y pago del descanso por maternidad o licencia de maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en el artículo 207 de la ley 100 de 1993, que establecen que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso.

   La procedencia de la acción de tutela para demandar el pago de la licencia de maternidad ha sido analizada en reiteradas ocasiones por esta Corporación. A continuación se reitera la posición de la Corte Constitucional al respecto:

   1. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

   2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido depende del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

   3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

   4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

   5. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última jurisprudencia planteada por esta misma S., conforme a la cual “ siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación”. (Sentencia T-999 de 2003).

4. El caso concreto

   4.1. En el presente asunto la señora K.M.V.R., formuló acción de tutela, por considerar que Colmédica E.P.S. a la cual se encuentra afiliada desde el 16 de septiembre de 2004[1], le vulneró sus derechos fundamentales, al haberle negado el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad, por el nacimiento de su hijo, el cual se llevó a cabo el 28 de marzo de 2005[2].

   Argumentó la entidad accionada, que la señora V.R., no cumplió con las exigencias previstas por el articulo 63 del Decreto reglamentario 806 del 1998 y el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, toda vez que el periodo de cotización no coincide con el de la gestación y además por cuanto el empleador Artesanías SISA, realizó pagos extemporáneos de los aportes y cotizaciones al sistema, razón por la que considera que debe ser el empleador el obligado a asumir el pago de la prestación económica solicitada.

   La sentencia de primera instancia exoneró a la entidad accionada y ordenó el pago de la licencia de maternidad al empleador, quien fue vinculado por el despacho judicial durante el trámite de la tutela, aunque en su oportunidad, no se pronunció sobre los hechos de la misma. En efecto, consideró el Juez que corresponde a la empresa y no a la EPS, el pago de la prestación reclamada, toda vez que el periodo de cotización de la accionante no coincide con el de la gestación.

   La accionante, con argumentos similares a los de la demanda y el representante legal de Artesanías SISA, impugnaron la sentencia por considerar, este último, que el pago de la licencia de maternidad de la peticionaria le corresponde a la E.P.S. y no a la empresa como lo ordenó el Juez, por cuanto a pesar de no haber sido oportunos los pagos de las cotizaciones, debido a la difícil situación económica por la que atraviesan, estos sí fueron recibidos por la entidad de salud. Afirma además, que una vez vinculada la trabajadora, fue afiliada al sistema de seguridad social en salud de forma oportuna, no obstante que al ser contratada, ya tenía 3 meses de embarazo.

   Por su parte el fallador de segunda instancia confirmó el fallo en cuanto a la exoneración de la E.P.S. y lo revocó en relación con la obligación del empleador de concurrir al pago de la licencia solicitada, toda vez que estima que esa entidad no es la obligada, pues la reclamación debe dirimirse ante la jurisdicción laboral ordinaria y no por vía de tutela y además por cuanto al momento de la vinculación la accionante ya se encontraba embarazada.

   4.2. El artículo 63 del decreto 806 de 1998[3] y el artículo 3º. Numeral 2º del decreto 047 de 2000[4], establecen una serie de requisitos y periodos mínimos de cotización que deberá cumplir la trabajadora para el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte de la EPS a la cual se encuentre afiliada, como son: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento.

   Al respecto, vale la pena anotar que si la trabajadora no cotiza durante todo el período de gestación, la obligación de asumir el pago de la licencia de maternidad, radica en el empleador. Sin embargo, para que pueda imputársele tal responsabilidad deberá verificarse que ha incumplido los deberes frente al sistema general de seguridad social, bien sea porque no pagó los aportes, o bien que éstos fueron rechazados por extemporáneos.

   En el presente caso, esta claramente demostrado que la empresa a la cual se encuentra vinculada la trabajadora, procedió a efectuar la afiliación oportunamente al sistema de seguridad social en salud y pagó los aportes y cotizaciones - aunque en forma extemporánea -, que fueron aceptados por la propia E.P.S., así:

   PERIODO

   PAGO

   FECHA LIMITE DE PAGO[5]

   01-10-2004

   12-10-2004

   11-10-2004

   01-11-2004

   30-11-2004

   10-11-2004

   01-12-2004

   09-01-2005

   10-12-2004

   01-01-2005

   11-02-2005

   12-01-2005

   01-02-2005

   17-02-2005

   09-02-2005

   01-03-2005

   10-03-2005

   09-03-2005

   En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada en las consideraciones generales de la presente sentencia, la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad de pagar la licencia de maternidad al empleador, pues en estos casos, con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, esta Corporación ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad, por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo[6].

   4.3. Ahora bien, en orden a establecer si la actora cotizó durante todo el periodo de gestación en cumplimiento del requisito establecido en el artículo 63 del decreto 806 de 1998, esta S. de Revisión encuentra que, la señora K.M.V. efectivamente cotizó ininterrumpidamente, desde el 16 de septiembre de 2004 – fecha de afiliación-, hasta el 28 de marzo de 2005 -momento en que se verificó el nacimiento de su hijo-, es decir más de seis meses anteriores al parto, periodo durante el cual se entiende cumplido el requisito de haber cancelado los aportes – al menos cuatro de ellos – durante los seis meses anteriores al momento en que se causa el derecho. Por tanto, la E.P.S. accionada no puede validamente negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el cual la solicitante no cumplió con ese requisito, pues ello se traduce en una interpretación de la norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, como es el derecho al descanso remunerado en la época posterior al parto, contrariando, de esta manera, el artículo 228 del Ordenamiento Superior.[7]

   En oportunidades anteriores esta Corporación se ha referido al alcance del artículo 63 del decreto 806 de 1998, afirmando que la citada disposición en ciertos casos fija “un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.” [8]

   En el mismo sentido, considera la S. que tal razonamiento debe predicarse, en concreto, del numeral segundo del artículo 3 del Decreto 047 de 2000.

   Así las cosas, en el asunto bajo revisión se inaplicará las citadas normas y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, esto es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución, que establecen la especial protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la época subsiguiente al parto, así como para los hijos de éstas menores de un año[9], máxime cuando esta S. de revisión, considera que en eventos como este, la falta de pago de la licencia de maternidad se traduce en la vulneración del mínimo vital de la señora K.M.V.R. y su recién nacido hijo[10].

   Por las razones expuestas en la presente providencia, la S. revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de S.M. y por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad y en su lugar concederá el amparo pretendido.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,