Sentencia de Tutela nº 058/06 de Corte Constitucional, 2 de Febrero de 2006

VIA DE HECHO EN PROCESO PENAL-Violación garantías del juez natural y respeto a formas propias de cada juicio

16. como lo está la fijación ex post facto de competencias judiciales, cualquiera fuere la autoridad que lo disponga, como también su señalamiento ad hoc por parte de autoridades administrativas o judiciales, puede concluirse que la vulneración del principio de juez natural da lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia. De esta manera, la corte ha sostenido que se incurre en vía de hecho, por vulneración del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, “cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la F.ía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria”

    DERECHO AL JUEZ NATURAL-Su observancia es transversal para el ejercicio del estado Democrático y Social de derecho

    DERECHO AL JUEZ NATURAL-Principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos

    DERECHO AL JUEZ NATURAL-Constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para juzgar altos funcionarios

    En consideración a que del artículo 235 de la Carta Política se infiere, sin hesitación, que mientras los funcionarios relacionados en la norma se encuentran en ejercicio del cargo, tienen fuero integral y deben ser juzgados por la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia, independientemente de que el delito cometido tenga relación con el servicio o que hubiere sido realizado con anterioridad a la calidad que ostentan

    PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL EN PROCESO PENAL EN CURSO-No establecimiento de jueces ad hoc ni atribución de competencias por fuera de jurisdicción ordinaria

    DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración

    El artículo 228 de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a la administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión de los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.

    DERECHO DE IMPUGNAR PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tiene carácter angular al interior del estado social de derecho

    RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA JUDICIAL-Posibilidad de no procedencia/RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO-Mayor amplitud de posibilidad de no procedencia

    FISCAL GENERAL DE LA NACION-Resoluciones interlocutorias son susceptibles de apelación cuando es investigado alto funcionario

    Puede afirmarse que el ordenamiento garantiza a los sujetos procesales la doble instancia durante el sumario, excepto en los asuntos de competencia del F. General de la Nación de modo que los altos funcionarios enumerados en los artículos 235 y 251 de la Carta Política que cesaron en el ejercicio del cargo y están siendo investigados por conductas punibles extrañas a las funciones por los mismos desempeñadas, les asiste el derecho de recurrir las providencias interlocutorias proferidas por el F. competente, para hacer efectivos ante el Superior sus derechos e intereses. Por ello incurre en vía de hecho la autoridad judicial que hace inexigible el derecho de acceso al recurso de apelación de las providencias interlocutorias adoptadas durante el sumario, porque, si bien los artículos 29 y 31 de la Constitución Política no comprenden el derecho a la impugnación en la instrucción, de los artículos 13, 29 y 228 del mismo ordenamiento se desprende el derecho de ser juzgado en condiciones de igualdad, conforme a las leyes preexistentes al acto imputado ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia lo preceptúa.

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Contra sus providencias no procede recurso de apelación y el grado de consulta

    LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Competencia amplia

    PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Supuestos a los cuales hace referencia expresa la Constitución

    PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Actuaciones procesales que quedan cobijadas por el legislador

    LEGISLADOR EN MATERIA DE RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Límites al disponer la procedencia o no procedencia

    FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede alterar competencias señaladas en la constitución y en la ley

    FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultades

    FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Designación de F.es delegados especiales no implica modificación de competencias sino de funcionarios

    FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Desarrollo independiente, autónomo e imparcial de la investigación

    FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-No son delegatarios/FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Designación por el F. General de la Nación

    FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede inmiscuirse en las investigaciones adelantadas por los fiscales delegados

    NULIDAD PROCESAL-Oportunidad

    ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procede si se utilizaron recursos de ley dentro del proceso

    DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Exministro de minas y energía condenado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos

    Referencia: expediente T-1049683

    Acción de tutela instaurada por R.V.A. contra la F.ía General de la Nación y otros

    Magistrado Ponente:

    Dr. A.T.G.

    Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

    La S. Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara I.V.H., J.A.R. y Á.T.G., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

    en el proceso de revisión de las providencias adoptadas por las S.s Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela instaurada por R.V.A. en contra de la F.ía General de la Nación, el Juzgado 53 Penal del Circuito, la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por violación de su derecho al debido proceso.

    El señor R.V.A., por intermedio de apoderado, demanda a la F.ía General de la Nación, al Juzgado 53 Penal del Circuito, a la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y a la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a causa de la condena proferida en su contra por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, fundado en que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales, “en especial el debido proceso y la defensa”.

    1. Hechos

    De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, la siguiente es la situación fáctica jurídica que se advierte:

    1.1 El 20 de agosto de 1997, el F. General de la Nación abrió investigación preliminar sobre los hechos difundidos por los medios de comunicación hablados y escritos[1], que indicaban la presunta violación de los principios de transparencia y selección objetiva en la adjudicación de una frecuencia modulada en radiodifusión sonora, para la ciudad de Cali y el 21 de noviembre del mismo año el funcionario vinculó a la investigación al entonces Ministro de Comunicaciones y al actor, a la sazón Ministro de Minas y Energía[2].

    1.2 El 8 de junio de 1998, el señor F. General de la Nación definió la situación jurídica del indagado V.A. imponiéndole medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva –sustituida por detención domiciliaria-, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

    El defensor del imputado recurrió la providencia fundado, principalmente, en que el ente investigador “termina de hecho utilizando” la grabación que dio inicio al proceso, así el funcionario reconozca su “condición espuria, como que fue obtenida a través de una conducta criminal”, en cuanto “le habría resultado imposible, sin tener en cuenta el contenido de la criminal grabación, efectuar las deducciones e interferencias que obran en la decisión que nos ocupa, pues, como se expondrá más adelante y se puede corroborar con el acervo probatorio, no existe en el plenario prueba directa o indirecta que tenga la virtualidad de demostrar que de parte del doctor V. existía un interés ilícito en que la propuesta del periodista M.A.E. resultara favorecida”.

    Medida de aseguramiento que el investigador mantuvo, como lo indican algunos de los apartes de la providencia, que se traen a colación –destaca el texto-:

    “Contrariamente a lo que la defensa califica como mera “posibilidad” en el escrito de reposición, el proceso revela con absoluta claridad que además del proyecto Hidromiel, el tema de las frecuencias para la Ciudad de Cali fue igualmente abordado por los Ministros. Dos razones de este aserto:

    Primera: Tras la noticia de los medios referida a la presunta trasgresión del estatuto contractual en la adjudicación de las frecuencias para radiodifusión sonora y comercial, en particular de la publicación hecha por la revista Semana, el doctor R.V.A. expidió el 17 de agosto de 1977, en su condición de Ministro de Minas y Energía, un comunicado de prensa en el que refiere una conversación que sostuvo con el doctor ARBOLEDA GOMEZ, Ministro de Comunicaciones, cuando aquél se encontraba en Estados Unidos y luego del proceso quirúrgico al que fue sometido; que en tal conversación se “tocaron varios temas” , así: el del proyecto La Miel; el atinente a la viabilidad de que su hermano pudiera vincularse a un cargo en el sector de comunicaciones, como contador público; y finalmente, el tema de la “adjudicación de emisoras en Cali, en el cual, varios grupos de proponentes estaban enfrentados por tener similitud de opciones..” enfatizando que “lo único que hice fue hacer comentarios a favor de periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Cali , mi ciudad natal (Subrayas fuera del texto).

    Segunda: En la diligencia de versión libre rendida ante la Procuraduría General de la Nación, Oficina de Investigaciones Especiales, precisa: “en ningún momento he negado haber tenido conversaciones con el Ministro de Comunicaciones sobre los temas explícitamente planteados en el comunicado”.

3. de lo expuesto en precedencia es que el tema de las frecuencias para la ciudad de Cali, no sólo fue abordado por el doctor V. ALVARGONZALEZ antes de su viaje a Estados Unidos, sino que igual fue asunto que se trató después, cuando éste se encontraba en periodo postoperatorio; y en acuerdo con su comunicado de prensa, en razón de los enfrentamientos que tenían varios proponentes por tener similitud de opciones, haciendo comentarios “ a favor de periodistas de Cali”.

   No fueron pues simples “preocupaciones e inquietudes” las trasmitidas por el doctor V. en su condición de Ministro de Minas y Energía, al doctor S.A.G. , Ministro de Comunicaciones. Se trató, en puro rigor, de una recomendación que aquel puntualiza fue en favor de periodistas de Cali. Y así como se tiene comprobado las conversaciones telefónicas y personales fueron sistemáticamente con M.A.E., cuya propuesta resultó beneficiada, obvia es la conclusión de que la recomendación fue “a favor” de este periodista mismo que le manifestó al entonces Ministro de Minas su preocupación (esa sí) por las pocas opciones que tenía en un proceso que se definiría por el sistema de cara y sello, y la disponibilidad de hacer alianzas para que no lo dejaran por fuera.

   Así las cosas la ilicitud del comportamiento deviene del interés particular que prevaleció en un acto que debió estar gobernado por el interés público, M.A.E. fue seleccionado como consecuencia de la acción eficaz de la recomendación hecha por el doctor V. ALVARGONZALEZ a su colega de comunicaciones, doctor S.A.G. y que surgió, bien se sabe, como consecuencia de lo expuesto por ESCOBAR al doctor V. en el sentido de que no tendría muchas opciones en un sistema de cara y sello (factor respecto del cual se sabía, para la fecha de la conversación del 21 de julio entre los dos ex ministros (sic), que no se aplicaría con base en lo conceptuado por el Ministerio Público) y de que estaba dispuesto a hacer “con tal de que no lo dejaran por fuera”.

   Que esa recomendación fue eficaz, no lo controvierte ni desvirtúa la exculpación del ex ministro de Comunicaciones (sic) y recordada por el recurrente, en el sentido de que no actuó influenciado por el Dr. V. al adjudicarle la frecuencia a M.A.E.; y no lo desvirtúa, por cuanto a más de ser lo expuesto obvio mecanismo defensivo, la entidad de la prueba que viene valorada revela la estrecha relación causal entre el consejo dado por el doctor V. a su homólogo de Comunicaciones para que le adjudicara al periodista de Cali y la consecuente decisión de éste.

   (..)

   Es por ello que en la resolución que se recurre, se destaca que los principios de transparencia y de selección objetiva se sacrificaron ante el interés “subjetivo” que gobernó la selección de la propuesta de M.A.E.. En otras palabras dicho, fue el interés personal que no el público el que predominó en la selección de la propuesta, interés predicable tanto del que determinó como del que adjudicó, sin que para ello sea menester que el determinador tenga el dominio del hecho, pues en tal caso la imputación sería a título de autor, como bien se acota en la cita doctrinal del recurso.

   En estas condiciones ha sido claro para la F.ía, que no ajeno a su constatación, el actuar doloso del doctor V., por la cual no se accede a la pretensión de reponer el proveído por medio del cual se afectó su situación jurídica, amén de la reiterada acreditación en exceso de los presupuestos sustanciales exigidos al efecto”.[3]

   -La medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, a que se hace mención, fue revocada por la S. Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 2002, por cuanto “el incriminado no ha eludido ni evadirá su comparecencia al proceso o el cumplimiento de la sanción bajo la modalidad atenuada referida (prisión domiciliaria)”.-

   1.3 El 21 de octubre de 1998, el señor F. General de la Nación calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del actor “por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador”, y el 17 de noviembre siguiente se pronunció en el sentido de mantener la decisión.

   Argüía el apoderado del actor i) que el material probatorio no fue valorado íntegramente “dejando el lado el análisis de aquellas probanzas que tienen la virtud de demostrar que la conducta del doctor V. fue por entero inocua frente a la determinación que se le imputa”, al igual que los testimonios que tienen “contundencia para infirmar las imputaciones formuladas al doctor V. como determinador del punible”; ii) que “para que la acusación formulada en contra del doctor V. esté conforme a derecho, es preciso demostrar la relación de causalidad entre la conducta de su poderdante y la del doctor ARBOLEDA GOMEZ”, lo que no ocurrió; y iii) que “la F.ía convirtió en delito de resultado un comportamiento que es de mera conducta, cuando lo que reprime el tipo penal es el interesarse ilícitamente en la celebración de un contrato, sin que importe para nada el resultado.”

   El F., por su parte, consideró que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos “se consuma idealmente tan pronto en la mente del deudor surge tal interés” y destacó lo importante que resulta que lo “consumado en la mente del autor (..) trascienda al mundo exterior”, no como elemento integrante del tipo delictivo, sino porque no resulta posible incriminar por pensamientos por ilícitos que éstos sean y dado que los hechos permiten acceder a la conducta penalizada.

   Entre otras consideraciones, añadió la F.ía:

   “Conforme con lo anterior, no puede haber prueba directa , salvo la confesión, justamente porque es una inclinación de ánimo que se demuestra indiciariamente a partir de lo que el defensor del doctor ARBOLEDA llama primer y tercer estadio, vale decir que la comprobada recomendación y la posterior adjudicación a M.A.E., a la que se auna el hecho cierto, por demostrado, de que la adjudicación no estuvo precedida del cumplimiento de los principios que gobiernan la contracción estatal, en tanto y por cuanto se desvirtuó que los empates presentados en la Ciudad de Cali se hubieran resuelto con la aplicación de los denominados criterios adicionales; tal adjudicación en este orden de ideas estuvo orientada por un interés personal ajeno, por supuesto, al general que en todo caso debe caracterizar los actos de la administración pública”.

   1.4 La S. Penal de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia adelantó la etapa del juicio hasta la audiencia de juzgamiento, oportunidad ésta en la que resolvió declarar la nulidad parcial de la actuación “a partir del traslado estatuido por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, en lo concerniente a la actuación adelantada contra el doctor R.I.V.A., al considerar que, si bien cuando sucedieron los hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo relación la conducta punible atribuida con ese cargo, ni con las funciones que le correspondía desempeñar como tal, carecía del fuero establecido en el artículo 235 de la Carta Política”.

   En consecuencia, dispuso “la ruptura de la unidad procesal, para que en esta Corte continuara el juicio únicamente al ex Ministro ARBOLEDA GOMEZ y remitir copia de la actuación al reparto de los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en lo correspondiente a V.A.”[4].

   1.5 El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito concedió el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, oportunidad que fue utilizada por el apoderado para manifestarse sobre la intervención del F. General en el asunto, como se aprecia en la siguiente trascripción –se destaca-:

   “En mi condición de defensor del señor doctor R.V. con todo respeto, antes de pedir las correspondientes pruebas dentro del término legal pertinente, quiero advertir que no comparto, doctrinalmente, el que el señor F. ante el Circuito, lo sea el General, y que éste pueda reemplazar a cualquiera, ya que esa no fue la postura doctrinal que creí tener como ponente del Código Procesal, en el momento que intervine, como miembro de la Comisión Legislativa Especial, por una parte, y por la otra, porque se formuló una acusación en términos tales que no se puede, jurídicamente, deducir que automáticamente ciertos y determinados términos del calificatorio han desaparecido y en consecuencia, éste sea válido. Se ha debido decretar una nulidad para corregir acertadamente el error”.

   “Pese a lo anterior como la providencia favorece ampliamente a mi cliente, mal puedo formular petición alguna sobre el particular.”

   “Como se de la actuación correcta y ajustada a los principios del derecho de la señorita F. delegada, ante el Juzgado seguro, estoy que seguro (sic) de que coadyuvará las solicitudes de la defensa.”

   El 4 de diciembre de 2001 el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá resolvió:

   “PRIMERO: CONDENAR al doctor R.I.V.A. (…) a la pena principal de CINCUENTA Y DOS (52) MESES DE PRISIÓN Y MULTA EN CUANTÍA DE CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por haberse hallado responsable del delito DE INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, en calidad de DETERMINADOR, de conformidad a lo signado en la parte motiva de este proveído.

   SEGUNDO: CONDENAR al doctor R.I.V.A. a la pena accesorias (sic) de INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un periodo igual al de la pena principal.

   TERCERO: DECLARAR que el doctor R.I.V.A. se encuentra inhabilitado para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

   (…)[5]”

   Inicialmente el J. del conocimiento se detuvo en la intervención en el juicio de la F. Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para luego analizar el hecho delictivo a la luz de las disposiciones entonces vigentes, valorar las pruebas y exponer su convicción sobre la responsabilidad del acusado.

   Respecto de la legalidad de la intervención de la F.D. en el juzgamiento, el A quo sostuvo:

   “No es la primera vez que quienes intervienen en este tipo de procesos tengan la inquietud, como el doctor A.C., de cuestionar la legalidad en el actuar de los F.es delegados por el F. General de la Nación para el adelantamiento de las diversas etapas del proceso; pero así como tantas veces surgen estas preocupaciones para los sujetos procesales, en igual cantidad de oportunidades ha habido pronunciamientos sobre el actuar legal de dichos F.es designados.

   Es indudable que la elección que hace el F. General no está viciada de nulidad alguna, porque se encuentra ajustada al ordenamiento Constitucional y legal, y además porque el actuar del máximo funcionario de la F.ía obedece a un manejo organizacional dentro de la institución con miras a obtener una optimización de las funciones del ente acusador. Asimismo la asignación de la investigación a la F. delegada ante la Corte Suprema, como en el caso que nos ocupa, no es a sentir de este despacho generador de situaciones que vulneren los derechos del procesado, por lo siguiente:

   Creemos que el sentir del doctor CANCINO está encaminado a la ilegitimidad de la doctora N.H. para ejercer como fiscal dentro de la presente causa por la condición de Ministro del Doctor V. a la fecha de los hechos, pero es claro que la calidad de aforado del ex ministro de Minas y Energía (sic) se desvaneció por cuanto su actuar no fue realizado en razón de su cargo, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia al momento de declarar la ruptura de la unidad procesal. Entonces al no discutirse la verdadera calidad del hoy enjuiciado, por haber sido ampliamente dilucidado el tema por la máxima corporación, queda solamente establecer si la F.D. ante la Corte en este proceso podía actuar.

   (…)

   Ahora, como quiera que la Corte Suprema de Justicia al establecer la imposibilidad de aforar al D.R.V., ese carácter indelegable de la función especial del F. General de la Nación para el adelantamiento de la actuación desaparece, por tanto la designación que se hace de la doctora N.H. está ajustada al ordenamiento legal, razón por la cual no estimamos que la actuación de esta funcionaria sea inconstitucional, como lo refiere el defensor del encausado, porque reiteramos el condicionamiento existente para la actuación del F. General de la Nación por el fuero del D.V. dejó de existir, siendo viable entonces delegar en la fiscal delegada ante la Corte Suprema el desempeño de las funciones de la F.ía General de la Nación de que trata el artículo 250 de la C.P. de Colombia”.

   En torno de la realización de la conducta el J. accionado relató que el actor, entonces Ministro de Minas y Energía, entró en contacto con su colega de Comunicaciones en razón de la participación de su amigo M.A.E.I. en el proceso licitatorio 001 de 1997, abierto mediante Resolución 2978 de noviembre 17 de 1995.

   Refirió que mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997 el Ministro de Comunicaciones otorgó directamente licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, a 81 participantes en la licitación 001 de 1997, entre éstos al señor E.I., Sistemas Suministros Y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.

   Destacó que mediante Resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, el Ministerio había declarado “desierta la Licitación Pública Nacional 01 de 1995” y que lo mismo ocurrió con la licitación abierta el año siguiente, esta vez atendiendo la recomendación de la Procuraduría General de la Nación, según la cual “el proceso licitatorio No. 001-97 con las situaciones que se presentaron posteriormente, carecía de las garantías mínimas que debería revestir dicho proceso”.

   Agregó que declarada desierta la licitación por segunda vez, se resolvió otorgar las licencias por contratación directa, teniendo como base los ofrecimientos recibidos en los procesos licitatorios y los estudios y evaluaciones de los mismos, y así mismo dirimir la igualdad por puntos surgida entre los 11 proponentes de la ciudad de Cali, favoreciendo al “amigo personal del D.R.V..

   Recordó que el artículo 145 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, preveía una pena de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, para el “servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”, de donde concluyó la necesidad de demostrar el interés del actor en la adjudicación de la licencia al señor M.A.E., como también su condición de determinador de la conducta desplegada por el ex ministro Arboleda.

   Expuso que nadie discute el alto grado de confraternidad existente entre el señor M.A.E. y el actor, como tampoco la relación existente entre los ex ministros V. y Arboleda, quienes mantenían “un enlace comunicativo permanente” por razón de sus cargos, aparte de haber sido amigos por muchos años, de donde concluyó que establecidas las relaciones de amistad se explican los contactos “que se suscitaron entre el proponente ESCOBAR y el adjudicatario ARBOLEDA”, en razón de la participación de aquel, en la licitación 001 de 1997, y agrega:

   “Ahora bien, demostrado como se encuentra el ternario, es menester determinar si el mismo tuvo injerencia al momento de la adjudicación de las emisoras en frecuencia modulada para Santiago de Cali. Luego, sin que se haga necesario, a sentir de este fallador, retomar todo el proceso licitatorio, partiremos para el análisis de lo propuesto, el momento mismo en que le nace la inquietud a MARIO A. ESCOBAR de establecer cuál es la fórmula en caso de presentarse empate entre varios proponentes, que es precisamente lo que lo motivó para acudir a su amigo V..

   Resulta inocultable que el doctor ESCOBAR como participante de la licitación y ante la expectación de un empate, se dirigió al entonces ministro de minas y energía (sic) para que por intermedio suyo se lograra establecer cuáles eran las medidas que se iban a tomar por parte del Ministro de Comunicaciones para desempatar, la igualdad de puntos entre los proponentes. Pero tal situación es la que se iría a constituir para el enjuiciado en las “inquietudes” que a su vez iba a trasmitir a su colega de comunicaciones (..), pero como lo diremos más adelante, son las que forman parte del andamiaje de la determinación”.

   Se detuvo en las pruebas allegadas al plenario, dando al traste con la afirmación del actor, según la cual sus comentarios sobre el proceso licitatorio “iban encaminados a favor de periodistas profesionales y por ende su acción no constituía un hecho delictuoso”, i) como quiera que la señora F.G. asegura que el D.V. habló con E. y “tuvo reuniones e incluso una de ellas en el Club El Nogal en el mes de junio (entiéndase 1997) antes de que se presentara la salida del país por parte del ex ministro de minas (sic), en razón de su estado de salud”; ii) dado que del testimonio de E.M. se puede colegir la reunión “que se llevó a cabo el día 11 de dicho mes a eso de las seis de la tarde, en donde no solamente se iban a encontrar el D.V. con su amigo MARIO ALFONSO, sino incluso también iba a estar presente R.A.” socio suyo en la licitación”; iii) debido a que el viaje por los mismos días de M.A.E. a Bogotá para su cita con el D.V. se explica por “el incierto desenlace que iba a tener el proceso licitatorio por la utilización de balotas o sorteo”; y iv) en razón de que “ha de contarse con la llamada telefónica del 24 de junio, en la que la secretaria del D.V. le dijo a M.A.E. que se comunicara con el D.A.”.

   Sobre lo último, puntualizó “que si bien el ministro de minas (sic) se escuda en el sentido de que se refería a un consejo para que su amigo le pidiera una cita a dicho funcionario por ser la persona directamente responsable de sus intereses, la verdad es que tal exculpación no es aceptada por este fallador, toda vez que el mismo D.V. sabía que si ESCOBAR acudía al Ministerio de Comunicaciones corría el riesgo de ser desvinculado del proceso licitatorio, en razón de unas de las prohibiciones existentes en la regulación de licitaciones. Y se dice que el D.V. era conocedor de este hecho, porque como él mismo lo señaló, tenía la experiencia en su despacho de licitaciones similares, por eso no resultaría sensato poner en tal peligro a su amigo”.

   Con el fin de demostrar “la forma en que determinó el D.V.a.D.S.A. para la adjudicación de la emisora a M.A.E.”, el Juzgador insistió en “el lazo de amistad que lo unía desde la infancia con M.A.E. por ser éste lo que ciertamente lo indujo a estructurar todo lo tendiente para convencer a su homólogo de comunicaciones de que su amigo saliera avante en el proceso licitatorio”, a partir del mes de junio de 1997, luego de que E. le solicitara que “le averiguara cómo estaba dentro dicha licitación.”

   Apoyándose en “las diversas agendas de compromisos y llamadas; llevadas en los despachos de los ministros de minas y comunicaciones (sic)”, de las que aseguró se deduce un incremento inusitado en los encuentros entre aquellos “con posterioridad a la fecha en que el periodista ESCOBAR le manifestó la “inquietud” a su amigo V., concluye que la determinación “del hoy enjuiciado sobre el ex ministro de comunicaciones (sic)”, con el fin de conseguir que éste favoreciera a su amigo, efectivamente ocurrió “ya que es claro para este fallador que si bien es cierto la sola conversación no infringe la ley, también lo es que cuando ese contacto transgrede la esfera de independencia que reviste un proceso licitatorio, para sugerir la inclinación a favor de uno de los proponentes en la licitación, ya el matiz de inocencia comunicativa, se convierte en el móvil constitutivo de una acción ilícita, porque se interviene de manera directa en la autonomía administrativa para que se resolviera en beneficio de un tercero, tal como sucedió en el presente caso”.

   Para reafirmar su aserto, se refirió al papel preponderante desempeñado por el ex ministro V. frente a su homólogo de comunicaciones, “en cuanto el entonces jefe de la cartera de minas y energía (sic) se dirigió a su amiga L.M. a quien le dijo, respecto al proceso licitatorio, que “si no sacaba buen puntaje no había nada que hacer”, deduce entonces el J. que el actor “tenía el poder de influir en la decisión del ex ministro de comunicaciones (sic)”, situación ésta que dado el puntaje obtenido por E., no puede considerarse sino que efectivamente se utilizó en su favor.

   Refutó los planteamientos de la defensa i) “cuando pretenden demostrar que el D.V. no podía determinar en razón de los quebrantos de salud que padecía”; ii) “cuando señala que al no haber sido condenado a perjuicios al D.A. no hay delito”; iii) cuando arguye que las reuniones del club el nogal (sic) no representaban nada antes del concepto del procurador (sic)”; y iv) en cuanto le inquietan las grabaciones publicadas en la revista Semana que dieron lugar a la investigación de la F.ía.

   Lo anterior i) como quiera que se pudo establecer que no obstante sus quebrantos de salud el doctor V. estaba al tanto de las “cosas de la oficina”, de modo que “si tenía la suficiencia mental para asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón para entablar contacto con el D.A. para coordinar las condiciones y el curso que se adelantaba en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia”; ii) toda vez que “la finalidad de la norma en desarrollo no pretende establecer necesariamente un perjuicio en contra de la administración, sino lo que verdaderamente persigue es el daño que se le causa en todas aquellas actividades que se desprenden de la función pública, derivadas de un interés particularizado, que valga decir se presenta en cualquier instante del desarrollo funcional estatal”; iii) en razón de que “el manejo subterráneo que se suscitó en torno al proceso licitatorio” sucedió antes y después del concepto del Procurador, de manera que no se puede aceptar que las reuniones del Club El Nogal nada representan, cuando “las demás situaciones (..) nos encaminan a demostrar la responsabilidad del D.V. cuando quiso interceder con su colega ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO”; y iv) dado que “al momento de hacer las anteriores valoraciones para nada tuvo en cuenta la ya, bien censurada grabación publicada, por considerar que es vulneradora de los derechos fundamentales de quienes protagonizaron la misma, por ello no merece hacerse mayor pronunciamiento”. Señaló el despacho –destaca el texto-:

   “No es desconocido por este Juzgado que el señor ex ministro de minas (sic) con el fin de realizarse un tratamiento médico en Estados Unidos, programó su salida de nuestro país para el mes de julio de 1997 por el término de 45 días, teniendo su regreso en agosto 12 de la misma anualidad. Pero así como no desconocemos el estado de salud del D.V., igualmente no se ha desestimar su capacidad de determinar y los contactos que entabló éste con el D.A. y de los cuales nos ocuparemos.

   En tratándose de guardar una idea coherente, es preciso indicar que para demostrar en principio las asiduas pláticas entre los ministros, podemos referirnos en principio a la versión de la señora E.M.(...), cuando señala que fueron ciertos, los varios acercamientos telefónicos entre los ministros, ya que los comunicaba “con regular frecuencia” hasta antes de que esa saliera a vacaciones en julio 12, de lo que fácilmente se puede colegir que la distancia territorial existente entre los dos ex funcionarios para nada perdía su permanente contacto. Y ha de ser admisible la manifestación de la deponente si tenemos en cuenta que la señora M. era la Secretaria ejecutiva del ex ministro de minas (sic) y por ende al ser su persona de confianza no creemos que exista el mas mínimo ánimo de querer perjudicar a su ex jefe.

   Pero no todo paró aquí, porque era tal la insistencia del D.A. en comunicarse con el Doctor V. en Estados Unidos que luego de que saliera E.M. a vacaciones procedió a comunicarse con la secretaria F.G., empezando las llamadas en julio 14, dentro de las cuales se encontraban la que le hizo a su celular en día sábado, siendo motivo de molestia para ella, tal como lo refiere en su deponencia (fl 64 CO 1).

   Así las cosas y retornando la fecha en que se declara desierta la licitación (julio 10), es obvio que el ahínco del D.A. en comunicarse, con el D.V., se acrecentó desde dicha época, no dando cabida para suponer que fuese otro el motivo de la obstinación, porque bien sabido era para los dos ex funcionarios, que a partir del 1° de julio de 1997 comenzaba la nueva forma de adjudicación bajo el poder discrecional del ex ministro de comunicaciones (sic) que se encontraba respaldado por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2150 de 1995, siendo esto lo que precisamente dio paso a la materialización del actuar ilícito que nos ocupa.

   En efecto, el Ministro de Comunicaciones tenía la legitimidad para la celebración de contratos, de acuerdo a la Ley de contratación y con base en ello podía bajo su potestad determinar la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, como efectivamente ocurrió. Pero, es claro que su actuar transgredió el deber de selección objetiva del Artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que dice "..Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva…”.

   Se afirma lo anterior por lo siguiente:

   En principio se estableció que la autonomía de que gozaba el D.A. era suficiente para tomar una decisión como la que dio origen a la resolución de adjudicación de las emisoras. Para ello basta con mirar el testimonio de la Doctora RUBIOLA MELÉNDEZ -Secretaría (sic) general para la fecha de los hechos- quien dice: “…y en los casos de empate se dejó en libertad al señor Ministro de comunicaciones (sic) de seleccionar el que considerara conveniente, por cuanto todos estaban en igualdad de condiciones…” (..).

   Aunado a esto, también hay que resaltar que los asesores del Ministro no intercedían en la forma que éste iba a proceder, tal y como lo asegura mas adelante la Secretaria General en su deponencia cuando refiere que “…Desconozco los criterios para escoger en los casos de empate por cuanto todos estaban en igualdad de condiciones para ser adjudicatarios…”. Significa esto que las exigencias de selección tan solo podían ser adoptadas por el Doctor SAULO, por consiguiente era quien decidía en últimas el adjudicatario de la emisora.

   Luego, el ex ministro de comunicaciones (sic) contando con la discrecionalidad para realizar una posible contratación directa, era vulnerable y a su vez asequible ante las diversas recomendaciones que surgieran como consecuencia de esta actuación administrativa, que fue lo que ciertamente ocurrió cuando comenzó el contacto con el ex ministro V. (sic) y el Doctor M.A.E..

   Por eso en aprovechamiento de esta circunstancia y luego de haberse constituido el contacto del ternario, fue que se pudo establecer que el D.A. escogió unos criterios de selección que iban a favorecer al periodista ESCOBAR, sin siquiera tener conocimiento de las propuestas de los licitantes para hacer una valoración real, por encontrarse éstas en unas urnas, tal y como lo afirma la entonces Secretaria General, lo cual confirma el D.J.F.B.Q. cuando asegura en su deponencia (..) “Que yo sepa el Ministro ARBOLEDA no tuvo acceso a las propuestas”. Coincidiendo con estas versiones la del doctor I.G.L. quien en la diligencia de inspección judicial (..) practicada en las instalaciones del Ministerio de Comunicaciones (agosto 5 de 1998) manifestó “Que dichas propuestas, superada la fase de evaluación final, permanecieron guardadas en las cinco a seis urnas destinadas para ello hasta el mes de octubre del año anterior”.

   Lo anterior, junto con la forma misma en que se llevó a cabo la adjudicación final como es la de haber escogido tres criterios que estarían en desventaja con los demás licitantes, es lo que constituye la materialización de la conducta, por cuanto sin dudas esto no cobijaría a aquellos que se encontraran fuera de los medios de comunicación y por ende no garantizaría la selección objetiva, como lo señaló la Corte Suprema en el fallo condenatorio del doctor ARBOLEDA.

   EFICACIA DE LA DETERMINACIÓN:

   Enrutándonos nuevamente y en lo atinente al otro aspecto que versa sobre la eficacia de la determinación en las comunicaciones realizadas por el ex ministro V. (sic) y que es una de las situaciones que según la defensa no se presenta. Es preciso señalar que dicha argumentación no tiene eco, toda vez que si retomamos la declaración de la señora F.G. (fl. 63 CO 1), una de las secretarias del ex ministro (sic) (..) es dable acotar que dicho funcionario, al recibir información sobre “cosas de la oficina” y recortes de periódicos, era lógico que tenía la capacidad de entender el acontecer que se suscitaba en su despacho y la actualidad nacional del momento con la reseña periodística. Por eso, si tenía la suficiencia mental para asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón podía entablar contacto con el D.A. para coordinar las condiciones y el curso que se adelantaba en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia.

   De fácil deducción resulta lo anterior, si agregamos que el mismo doctor V. en su versión ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fl 48 C.O 2) es quien señala, sobre el asunto, que encontrándose “convaleciente” emitió “una serie de opiniones como cualquier ciudadano” y asimismo que su interés “no era distinto del interés del Gobierno” al cual prestaba sus servicios. Es decir que de acuerdo a estos apartes procesales que son acordes entre sí, se colige que el ex ministro (sic) si tenía la capacidad para entender lo que estaba aconteciendo, a punto que velaba por el “interés” estatal, como quien dice era una persona, que a diferencia como lo señalan la defensa y el vocero, si podía determinar al ex ministro de comunicaciones (sic) para la posterior adjudicación.

   Y es que se requiere de lucidez mental para emitir los conceptos a que hace alusión el hoy enjuiciado, dado que por la importancia y desarrollo del proceso licitatorio, se ha de tener conocimiento sobre el mismo, cosa que una persona menguada en su capacidad intelectual no podría hacer. Igualmente este fallador comparte la juiciosa apreciación que hizo la señora F.N.H.A. sobre la posibilidad de determinación del D.V. en su colega del ministerio a pesar de la ingesta de medicamentos postoperatorios, ya que es lógico que cualquier tipo de posología prescrita por los profesionales de la medicina, como el caso que nos ocupa, se hace bajo los parámetros razonables del ejercicio de la medicina sin que a su vez fuere a alterar el intelecto de quien los ingiere.

   En conclusión, la conducta realizada por el D.R.V.A., es decir haber participado como determinador en la acción desplegada por el ex ministro de comunicaciones (sic) en el proceso de adjudicación directa de julio 24 de 1997 para el servicio de radiodifusión sonora comercial en gestión indirecta, con cubrimiento zonal y local, en Frecuencia Modulada (F.M.), con el fin de favorecer a su amigo M.A.E., es lo que merece el juicio de reproche toda vez que a pesar que no exista la posibilidad de un incremento patrimonial ilícito en cabeza del ex ministro de minas (sic), e incluso del de comunicaciones, sí está atentando contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, dado que lo que se afectó es la actividad funcional del Estado que recaía en el ejercicio del ministro de comunicaciones (sic), quien a su vez fue condenado en la Corte por este hecho.

   Agregando que el actuar del ex ministro de minas y energía (sic) es en forma dolosa, ya que, como quedó antes anotado, lo que pretendía interesadamente era que se le adjudicara la emisora a su amigo pero con el quebrantamiento de las normas reguladoras de la contratación administrativa, porque claro sí es, que al haber convencido a su homólogo de comunicaciones (sic) estaría sobreponiéndose a las demás propuestas que se encontraban en igualdad de condiciones, como eran la de los otros ocho proponentes que no fueron adjudicados a pesar que contaban con el mismo puntaje que el señor M.A.E. y que no fueron tenidos en cuenta por la simple autonomía del ingeniero SAULO ARBOLEDA.

   Igualmente resulta indudable la determinación del ex ministro de minas (sic), ya que hizo crear en su homólogo de comunicaciones (sic) la idea para favorecer a ESCOBAR IZQUIERDO en el proceso que trajo como consecuencia la adjudicación ilegal, tal y como lo señala la Corte Suprema:

   "Por lo tanto, la mención de los criterios ‘ser periodista radial’, ‘trayectoria como periodista en empresas radiales' y ‘experiencia como periodista radial', que en el fondo se reducen al mismo aspecto, pero que ha tratado de mostrar pluralmente el ingeniero ARBOLEDA GOMEZ dentro de este proceso y a los medios de comunicación, para disimular la ventaja otorga a M.A.E.I. a petición de su colega de Gabinete, contraría los parámetros de los considerandos de la Resolución 3536.” (Octubre 25 de 2000)

   Y es que resulta lógico lo dicho por la Corte Suprema, porque el ex ministro de comunicaciones (sic) al ver las condiciones de periodista de M.A.E., optó por favorecerlo con aspectos que él tenía por la trayectoria en su profesión, siendo así como creó esos “nuevos criterios” que sin dudas serían la materialización del interés que tantas veces se ha mencionado, y los cuales surgen de todas aquellas situaciones que fueron reseñadas y que son el producto atentatorio contra la administración pública. Así las cosas solo nos queda decir que con todo lo dicho se estructura la certeza de la conducta punible y la responsabilidad en cabeza del hoy enjuiciado.

   De otro lado y respecto al planteamiento de la defensa cuando señala que al no haber sido condenado a perjuicios al D.A. no hay delito; no es aceptable por cuanto la finalidad de la norma en desarrollo no pretende establecer necesariamente un perjuicio en contra de la administración, sino lo que verdaderamente persigue es el daño que se le causa en todas aquellas actividades que se desprenden de la función pública, derivadas de un interés particularizado, que valga decir se presenta en cualquier instante del desarrollo funcional estatal.

   De la misma manera no se acepta el planteamiento de la defensa cuando arguye que las reuniones del club El Nogal no representaban nada antes del concepto del Procurador. Lo anterior dado que todo el manejo subterráneo que se suscitó en torno al proceso licitatorio se dio desde antes de dicho concepto, y aceptar lo manifestado por el defensor es desconocer todas las demás situaciones que se presentaron con motivo de la licitación, que a su vez nos encaminan a demostrar la responsabilidad del D.V. cuando quiso interceder con su colega ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO.

   Ahora insistimos; todo este andamiaje a que nos hemos referido, se originó desde antes del viaje del ex ministro de minas (sic) a los Estados Unidos, es decir que se llevó a cabo cuando el D.V. se desempeñaba como ministro; pero aclarando que su actuación no fue en función de su cargo, sino como lo dice la Corte Suprema “Porque era la importante condición de Ministro, pero no la intervención ‘por razón de su cargo o de sus funciones’ descrita en el artículo 145 del Código. Penal, lo que fortalecía la posibilidad de ser escuchado en forma condescendiente por su entonces colega”.

   En un contexto distinto que inquieta al vocero I.C., y que se refiere a las grabaciones publicadas en la revista SEMANA y de las cuales hizo mención el representante del Ministerio Público, este despacho deja claro, al Doctor IVAN y a los demás sujetos procesales, que al momento de hacer las anteriores valoraciones para nada tuvo en cuenta la ya, bien censurada grabación publicada, por considerar que es vulneradora de los derechos fundamentales de quienes protagonizaron la misma, por ello no merece hacerse mayor pronunciamiento”.

   1.6 Tanto el procesado como su defensor interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación, con miras a la revocatoria de la decisión en subsidio de la declaración de nulidad parcial, también propuesta.

   Los impugnantes fundaron el recurso i) en “la configuración de una situación de inimputabilidad en el incriminado, originada en la ingestión de los fármacos formulados como parte del tratamiento en la fase posterior a la intervención realizada el 1° de julio de tal año, que incluían componentes como los derivados del opio, cuyos efectos repercutieron incluso en el estado psíquico del paciente, de acuerdo con lo consignado en los conceptos que se allegó (sic) a la actuación, emitidos por especialistas”; ii) en el símil que se observa entre la conducta desplegada por el ex ministro V. “con la conducta presuntamente realizada por el Ex F. General de la Nación Dr. A.G.M., (..) que así como la simple recomendación que éste dio en calidad de particular para que una emisora de Chaparral (Tolima), fuera adjudicada a una persona que después vendería las acciones de la misma a un hermano de aquél no revistió carácter delictuoso, tampoco lo tuvo la “recomendación hecha por V.A.”; iii) en que “no puede calificarse de ilícita la simple recomendación”, dado que “no es lo mismo recomendar que determinar”; iv) en que una interpretación correcta del tipo delictivo que permitió procesar al actor requiere “no sólo la existencia de un interés particular, sino que además, ese interés debe resultar violatorio de las normas contractuales”; v) en la “ausencia total y análisis de la prueba recaudada por la procuraduría (sic). Contradicción constitucional frente a la calidad de sujeto activo”; y vi) en que la calidad con la que el actor concurrió para la realización de la conducta no fue tenida en cuenta para dosificar la pena, como tampoco importó para el efecto la circunstancia de que para entonces el D.V. ya no ostentaba la calidad de aforado.

   El defensor hizo consistir la nulidad parcial de la actuación, que formulara en su escrito de impugnación, i) en que “no podía el máximo rector de la F.ía manejar la instrucción e intervenir en la etapa de juzgamiento, así fuera mediante delegación a otra funcionaria, ya que el proceso ha debido ser adelantado por una persona ajena a los hechos y no comprometida en ellos (..) en la medida en que los dos realizaron una actuación similar, esto es, recomendar a otras personas interesadas en la licitación para la adjudicación de las frecuencias de radio”; ii) en que “por no haber realizado la conducta que se le imputa por razón del alto cargo gubernamental ejercido con ocasión de sus funciones (..) la F.ía debió adecuar el trámite de la investigación a fin de que prosiguiera con la misma y calificara el mérito sumarial el funcionario competente ya que no lo eran para esos fines el F. General ni su delegada”; y iii) en que la F. Delegada ante la Corte Suprema de Justicia comprometió la imparcialidad de la institución ante el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito en la etapa del juzgamiento, luego de haber tenido a su cargo la investigación[6].

   1.7 El 13 de septiembre de 2002, la S. Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá resolvió i) negar la solicitud de nulidad parcial de la actuación, ii) reformar los puntos primero y séptimo de la parte resolutiva el fallo recurrido, en el sentido de “fijar en treinta y nueve (39) meses de prisión la pena privativa de la libertad impuesta al procesado R.I.V.A., iii) disponer que el sentenciado preste caución prendaria en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales, “para efectos de garantizar las obligaciones atinentes a la prisión domiciliaria”; y iv) confirmar en los demás puntos el fallo apelado.

   Para el efecto la S. en cita se refirió en primer término a la solicitud de nulidad, en el sentido de recordar que el ordenamiento define supuestos de distinto orden que dan lugar a la separación de los funcionarios judiciales de los asuntos que les han sido confiados, con el propósito de garantizar imparcialidad, ya fuere por la manifestación directa del fallador, como por la solicitud de los sujetos vinculados a la actuación.

   Así mismo i) destacó cómo el doctor G.M., F. General de la Nación para esa época, asumió desde un comienzo la investigación contra el actor y la culminó profiriendo en su contra resolución de acusación, sin manifestar impedimento ni soportar recusación por parte de los interesados; y ii) advirtió que tampoco “se vislumbra (..) que la actuación del F. estuvo determinada por la prevalencia de un interés propio o ajeno, superponiéndolo a los pilares de la rectitud de imparcialidad”.

   Respecto de la nulidad fundada en que la investigación no se adelantó por el funcionario competente, y que el mérito del sumario se calificó por quien no tenía que hacerlo, la S. Penal del Tribunal accionada destacó que la normatividad entones vigente facultaba al F. General de la Nación para desplazar a cualquier fiscal delegado, así ocurriese “el efecto inevitable (..) de excluirse la segunda instancia”.

   Afirmó también que “no se ve cómo la designación de la F. Delegada Ante la Corte Suprema de Justicia que había intervenido en la instrucción sumarial y en el trámite adelantado en la Alta Corporación, antes de decretarse la nulidad ampliamente comentada, pudo refluir en el quebrantamiento de derechos o garantías fundamentales”, habida cuenta que en la etapa del juicio el F. actúa como un sujeto procesal más, sin poder de dirección, asumiendo el papel de presentar y defender los criterios esbozados por la entidad en la resolución calificatoria. Indica la providencia:

   “ En el presente asunto, el F. General de la Nación de esa época asumió desde un comienzo su conocimiento, ordenó investigación previa, decretó la apertura de instrucción, adelantó tal fase, a través de Delegadas, y calificó el mérito del sumario considerando, a su juicio, que la condición de aforado también se daba respecto del procesado R.I.V.A..

   Ciertamente, no se produjo la declaración de impedimento por parte del alto funcionario, invocando alguna de las causales establecidas en el estatuto procesal, en virtud de lo cual quedaba expedito el camino para que alguno de los sujetos procesales lo recusara, si estimaba que se hallaba incurso en una de las situaciones referidas y, por ende, no constituía prenda de garantía e imparcialidad.

14. como tal facultad no fue ejercida por ninguno de los intervinientes en la actuación, produciéndose tan solo una suscinta mención de la situación ahora referida por el defensor recurrente, por parte del incriminado y el profesional que velaba por su defensa técnica en ese entonces (folio 40, CO 6), pero tan sólo después de producida la resolución acusatoria.

    Igualmente, adviértase cómo el abogado recurrente, que había asumido las riendas de la defensa técnica en la etapa del juicio, saca a relucir, con especial énfasis, la supuesta situación relacional del anterior F. General, con los hechos materia de investigación, aspecto sobre el cual, por supuesto, a la S. no le incumbe emitir juicios de valor.

    En todo caso, aun teniendo por verídica, bajo un marco meramente hipotético, la afirmación de la defensa, en torno a la particular condición que frente al episodio materia de investigación presentaba el F. General, por la situación fáctica esgrimida, se tendría que la ausencia de manifestación de su parte respecto a la misma no configuraría per se una irregularidad sustancial que trascienda a la afectación del debido proceso.

    Más aún, no se vislumbra por ninguna parte que la actuación del F. estuvo determinada por la prevalencia de un interés propio o ajeno, superponiéndolo a los pilares de la rectitud e imparcialidad.

    (..)

    Ciertamente, prima facie la competencia en razón del delito por el cual se acusó y condenó en primera instancia al implicado R.V. recaía en los juzgados penales del circuito, al no tener la calidad de aforado, siendo por ello que la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se separó del conocimiento del asunto, en cuanto hace a dicha persona, para que el juzgamiento lo adelantara un despacho judicial de la mentada especialidad.

    Por tal razón, podría sostenerse, en principio, que la labor instructiva, una vez hizo dejación del alto cargo el procesado, y la calificación del sumario, eran del resorte de una fiscalía delegada ante los aludidos juzgados y no del F. General de la Nación, como ocurrió.

    Sin embargo, es preciso destacar que bajo el imperio de la normatividad procesal por entonces vigente era perfectamente válido –como lo es también ahora con el nuevo estatuto- que el F. General asumiera directamente el conocimiento de los asuntos asignados a cualquiera de los fiscales delegados, para acometer la investigación y calificar y acusar a los infractores si a ello había lugar.

    (…)

    Obviamente, un efecto inevitable en esos eventos es el de excluirse la segunda instancia, por ser el F. General el funcionario colocado en la cúspide a la organización jerárquica de la entidad, limitándose, por ende, la posibilidad de impugnar sus decisiones al recurso de reposición, tal como la norma en cuestión preveía.

    Por consiguiente, es claro que al F. General de la Nación no le era ajeno o prohibido el conocimiento de investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales y aun de los tribunales superiores y asignadas, por lo tanto, en cuanto a la instrucción y calificación, a las delegadas ante los respectivos despachos y organismos judiciales.

    (..)

    Por otra parte, no se ve cómo la designación de la F. Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que había intervenido en la instrucción sumarial y en el trámite adelantado en la Alta Corporación, antes de decretarse la nulidad ampliamente comentada, pudo influir en el quebrantamiento de derechos o garantías fundamentales.

    Si resultaba válido –como igualmente ocurre en la actualidad que los F.es Delegados ante la Corte investigaran, calificaran y acusaran directamente, desplazando a los fiscales delegados ante los tribunales y juzgados (ordinal 3 del artículo 123 del anterior C. de P. P.), es apenas lógico que también pudieran intervenir en la etapa del juicio en los respectivos asuntos, por delegación directa del F. General de la Nación.

    Ahora bien, la ley ha delimitado claramente la actuación de los fiscales en la etapa del juicio, dándoles el carácter de un sujeto procesal más, sin facultad o poder para dirigir el proceso y, mucho menos, para adoptar decisiones, de incumbencia exclusiva del juez singular o colegiado, según el caso.

    De ahí que el hecho de haber intervenido en la investigación no inhabilita al fiscal para actuar en la etapa del juzgamiento. Por el contrario, le corresponde asumir en ella el papel referido, siendo una de las proyecciones naturales de su misión la de expresar su posición jurídica frente al caso investigado, traduciéndose por vía general en la defensa del criterio esbozado por el ente que representa en la fase donde tuvo la dirección del proceso y profirió decisiones como las contenidas en la resolución calificatoria.

    Bajo ese contexto, es erróneo catalogar de conducta grave y pleno y total vicio de prejuzgamiento la intervención de la aludida F. en la etapa del juicio o fundamentar en ese hecho el desconocimiento de principios como los de legalidad, doble instancia, imparcialidad y autonomía e independencia judicial.

    En lo concerniente con el mandato prohibitivo de ciertas conductas a los superiores en el orden imponer las decisiones o criterios que los funcionarios deben adoptar en sus providencias, a que, alude el defensor, debe decirse que en el caso sub examine no se da una relación de esa naturaleza entre el J. y la F. que intervino en una parte de la fase de juzgamiento, pues se trata de servidores pertenecientes a entidades diferentes.

    El hecho de tratarse de una F. Delegada ante un órgano judicial de mayor jerarquía al juez que conoció del proceso, no significa que detentara la calidad de superior respecto de éste.

    Tampoco es dable afirmar, sin mayor fórmula de juicio, que al ser una F.D. que representaba al F. General, implícitamente imponía su criterio sobre el del J. del Circuito.

    No se vislumbra por ninguna parte que el J. al adoptar el fallo se abstuvo a lo planteado por la Delegada por temor reverencial, o por exigencia, determinación o consejo de ésta, o por cualquier otra circunstancia que afectara su independencia e imparcialidad.”

    Respecto de los planteamientos dirigidos a controvertir el fondo de la decisión, el Ad Quem accionado consideró inobjetable que a tiempo de los hechos el entonces Ministro de Minas y Energía “gozaba de plenas facultades en los ámbitos intelectivo y volitivo, siendo muestra incontrovertible de ello el desempeño de uno de los más altos cargos en la administración central de la Nación”, señala la decisión:

    “No se desconoce la naturaleza de la enfermedad que afectaba al sindicado y las incidencias que en el plano anímico de la persona suele acarrear, como tampoco que la ingestión de medicamentos, en razón de sus componentes, produce efectos secundarios y adversos, como depresión y los estados a los que se refiere el documento obrante a folio 62 del c. o. No. 7, expedido por el médico J.I.B., que se ordenó tener como prueba por el Juzgado en auto de agosto 17 de 1999 (el que milita a folios 40 y siguientes del mismo cuaderno fue desestimado).

    Sin embargo, por ninguna parte se dice que como consecuencia del consumo de los medicamentos, y en general del tratamiento seguido en la fase post operatoria, fatalmente se vieron anuladas las esferas perceptiva, intelectiva y volitiva del implicado, al punto de no poder distinguir ente lo malo y lo bueno, lo correcto y lo incorrecto, y en fin, discernir sobre el alcance de sus actos, o de determinarse conforme a esa comprensión.

    Por lo demás, en ninguna parte de la providencia recurrida se toma el dictamen de Medicina Legal, tan cuestionado por el impugnante , como soporte de la imputabilidad del procesado, dejándose en claro que el hecho de haber viajado a los Estados Unidos en el mes de julio de 1997 con el objeto de someterse a tratamiento médico y su estado de salud, no entorpecieron su capacidad para obrar como determinador del delito contra la administración pública.

    Como demostración fehaciente de lo anterior, se ha resaltado el contacto que con el Ministro de Comunicaciones se siguió dando, a pesar de la distancia, conforme se desprende de elementos de prueba allegados al informativo, en particular los testimonios de E.M. y F.G., ambas subalternas del doctor V.A., al igual que de algunas aseveraciones hechas por éste en la versión rendida ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, de las cuales es dable colegir que el sindicado sí “tenía la capacidad para entender lo que estaba aconteciendo, al punto que velaba por el ‘interés’ estatal, como quien dice era una persona que a diferencia como lo señalan la defensa y el vocero, sí podía determinar al ex ministro de comunicaciones (sic) para la posterior adjudicación.

    Algo más contundente aún, en las conversaciones sostenidas entre los dos Ministros, después de ser intervenido quirúrgicamente el doctor V.A., trataron el tema relacionado con el caso del proponente M.A.E..

    Esto último, que quede muy en claro, se puntualiza con fundamento en lo afirmado por el propio implicado y de ninguna manera en función de la grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación del país, que constituyó piedra de escándalo, la que como medio de prueba se descarta, como igualmente la excluyeron de análisis la F.ía y el Juzgado de instancia, por la razón ampliamente conocida, (obtención ilegal), que la hace nula de pleno derecho, atendiendo perentorio mandato contenido en el artículo 29 de la Carta Política.

    De tal suerte, conforme a las razones plasmadas, surge como conclusión incontestable la carencia de fundamento de la pretensión de la defensa en lo tocante con el punto examinado”.

    Se detuvo además la S. Penal del Tribunal accionada en lo impertinente que resulta controvertir una sentencia judicial, a partir de equipar la conducta del procesado con la atribuida a una persona, “respecto de la cual no le incumbe al Tribunal emitir juicios de valor por no ser materia del proceso”, como se desprende del siguiente aparte de la decisión:

    “El impugnante sugiere, haciendo un símil de la conducta atribuida a su patrocinado con la presuntamente realizada por el Ex F. General de la Nación, Dr. A.G.M., aludida en precedencia, que así como la simple recomendación que éste dio en calidad de particular para que una emisora de Chaparral (Tolima) fuera adjudicada a una persona que después vendería las acciones de la misma al hermano de aquél, no revistió carácter delictuoso, tampoco lo tuvo la recomendación hecha por V.A..

    Sobre el particular, debe hacer claridad la S. en que la configuración material del hecho punible y la responsabilidad del acusado R.I.V.A. no pueden determinarse a partir de la equiparación con la conducta que el defensor le atribuye al Ex F. General de la Nación, respecto de la cual no le incumbe al Tribunal emitir juicios de valor por no ser materia del proceso.

    Indefectiblemente, en acatamiento de principios como el de la legalidad de la prueba y el debido proceso, el análisis de rigor, en la perspectiva de determinar la legalidad de la providencia recurrida, en cuanto a los puntos materia de disenso concierne, se debe verificar sobre los elementos probatorios lícitamente producidos y allegados a la presente actuación”.

    Reiteró la S. en cita que para estructurar el tipo delictivo, por el que se procesó al actor, “basta con (..) la inclinación marcada hacia una de las propuestas presentadas, sin que se supedite, la estructuración del delito al ánimo de lograr un provecho de carácter económico o ilícito”, expuso el Tribunal:

    “Por otra parte, es indudable que al catalogar el incriminado y su defensor de simple recomendación, que no trasciende a la esfera del derecho penal, la intervención del primero en relación con la aspiración del proponente M.A.E. de que se le adjudicara una de las frecuencias radiales en F.M. de la ciudad de Cali, pretenden minimizar la conducta que frente a tal asalto se le atribuye al doctor V.A..

    Y es que, tal como lo tienen definido la doctrina y la jurisprudencia, para la configuración del hecho punible por el que se procede basta con la simple expresión del interés del servidor estatal que interviene en el proceso de contratación, entendido en este caso como la inclinación marcada hacia una de las propuestas presentadas, sin que se supedite, la estructuración del delito al ánimo de lograr un provecho de carácter económico o ilícito.

    Lo ilegítimo se predica es del interés denotado por el servidor público porque con él se contravienen los principios que forzosamente debe observar en el proceso de contratación estatal, no sólo los previstos en el régimen especial regulador de la materia sino también los de estirpe constitucional (artículos 209 de la Constitución Nacional, 23 de la Ley 80 de 1993 y 3º del Código Contencioso Administrativo), y que, de acuerdo con la jurisprudencia, se deben entender incorporados implícitamente a los tipos penales protectores de ese bien jurídico.

    (..)

    Aunque el defensor indica que la conducta de su mandante, referida al artículo 145 del Código Penal, es atípica, por cuanto la F.ía es contradictoria en el pliego de cargos al atribuirle por una parte ese interés pero decir que no se buscaba ningún provecho irregular, de donde concluye que no existió la ilícitud imputada, debe advertirse, según el Acta No. 82 de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, donde se analizó lo atinente al actual artículo 145, que si bien se adicionó el 167 del anterior estatuto, que únicamente contemplaba la ilicitud para "El funcionario o empleado público... que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo", y ahora se amplió el ámbito a "provecho propio o de un tercero", en ninguna parte se hizo referencia a que ese provecho o utilidad como tal, sean de carácter económico, ni ilícitos, connotación ésta que sólo se aplica al interés aludido” (Sentencia de Septiembre 27 de 2000, M.N.P.P..

    Bajo ese panorama, lo aducido por los apelantes corresponde a una apreciación particular de la cual disiente la S., en la medida en que, tal como se ha expresado en los diversos pronunciamientos judiciales, el comportamiento del incriminando tuvo una connotación de mayor entidad a la planteada aquéllos, en cuanto resultó decisiva y determinante para que el entonces Ministro de Comunicaciones S.A., se interesara en la suerte de la persona “recomendada”, en contravía de los postulados constitucionales y legales que gobiernan la contratación estatal, entre otros los de transparencia, objetividad y selección objetiva, que no por haberse acudido en últimas a la modalidad de contratación directa podían excluirse, desembocando en el favorecimiento del periodista E. al acogerse su propuesta y adjudicársele una de las emisoras de la capital vallecaucana.

    Adjudicación que no sería susceptible de reproche si no fuera porque mediaron factores anormales, referidos a la forma como el Ministro de Comunicaciones asumió, en el caso específico de la adjudicación de una de las frecuencias radiales para la referida ciudad, la tarea de dirimir el empate que subsistía entre varias de las propuestas, después de realizarse los estudios y evaluaciones de rigor por parte de la comisión respectiva y la aplicaciones de los criterios de desempate que se dispuso mantener, contemplados en la licitación los otros dos, esto es, el de programación y el sorteo con balotas, fueron desechados con base en la recomendación de la Procuraduría General de la Nación), terminando por asignarla a M.A.E..

    Además la S. Penal del Tribunal accionada recordó la relación existente entre los principios y valores constitucionales y legales, las normas que informan la contratación estatal y tipos penales vinculados a la misma, a la vez que explicó su convicción sobre el carácter decisivo y vinculante de la actividad desplegada por el actor, para interesar al entonces Ministro de Comunicaciones en la suerte de la persona que el mismo recomendaba, “en contravía de los postulados constitucionales y legales que gobiernan la contratación estatal, entre otros los de transparencia, objetividad y selección objetiva, que no por haberse acudido en últimas a la modalidad de contratación directa podían excluirse, desembocando en el favorecimiento del periodista E. al acogerse su propuesta y adjudicársele una de las emisoras de la capital vallecaucana”, señala la providencia:

    “El análisis que hace la S. del "Aspecto objetivo del delito" entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.

    Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C.C.A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. (Sentencia de diciembre 19 de 2000, M.A.O.P.P..

    Y al analizar el interés al que se refiere el tipo seleccionado en la resolución de acusación, ha puntualizado la Alta Corporación:

    El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en estudio”.

    En respuesta a los planteamientos de la defensa, sobre la indebida valoración probatoria, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá destacó los contactos, inclusive de carácter personal, establecidos en el plenario “indudablemente impulsados por la aspiración férrea del periodista a quedarse con una de las emisoras de la capital vallecaucana agotando todos los recursos”, valiéndose para el efecto “de su amigo Ministro, aprovechando el alto cargo que detentaba y su inmejorable posición para interceder ante su colega de gabinete”, con fundamento, prima facie, en lo afirmado por el propio implicado. Señaló el Ad quem:

    “(…) en primer término, se deja de tener en cuenta que la conducta endilgada al incriminado estuvo caracterizada por una sucesión de actividades cuyo inicio se dio desde mucho antes del acto de adjudicación de las emisoras y, más importante aún, cuando se hallaba éste en ejercicio de sus funciones como Ministro de Estado, acuerdo exteriorizándose a través de una serie de contactos de acuerdo con el registro secuencial plasmado en la resolución acusatoria, deducible de los diversos elementos probatorios allegados al plenario.

    En efecto, se ha anotado con toda claridad cómo la intervención del doctor V. se empezó a dar una vez lo contactó M.A.E. para comentarle su participación en la licitación 001 de 1997, transmitirle su preocupación por conocer los puntajes y, posteriormente, la inquietud que le causaba la suerte que correría su propuesta, especialmente ante la eventualidad de quedar equiparada en cuanto a la calificación con las de otros proponentes, y el azar que representaría la definición a través del mecanismo de balotas, último recurso al que se apelaría en caso de que los criterios inmediatamente precedentes no resultaran suficientes para dirimir los empates.

    Con posterioridad, tal como quedó suficientemente establecido, se siguieron presentando otros contactos entre ellos, inclusive de carácter personal, indudablemente impulsados por la aspiración férrea del periodista a quedarse con una de las emisoras de la capital vallecaucana agotando todos los recursos para ello y nada mejor en pos de ese objetivo que valerse de su amigo Ministro, aprovechando el alto cargo que detentaba y su inmejorable posición para interceder ante su colega de gabinete, el Ministro Comunicaciones, llegando a pedirle a V. que " ...le transmitiera al Ministro ARBOLEDA que supiera que él como otros allá en Cali estaba dispuesto a hacer alianzas con tal que no lo dejaran por fuera", conforme se resaltó en la resolución de acusación.

    Salta a la vista, de afirmaciones como esa, que fueron reveladas por el propio sindicado, el inquebrantable propósito de E. de llegar a las altas instancias, para quedarse con la emisora, a como diera lugar, a lo cual no mostró una actitud de indiferencia o rechazo el implicado, pues, tal como lo sostuvo, abordó con el Ministro Arboleda el caso de la licitación, por entonces en curso, y la situación particular del mentado periodista.

    Es incuestionable, así, que cuando se trató tal asalto entre los dos altos funcionarios, se empezó a dar la actividad del acá procesado, desde la perspectiva que apuntaba de su parte, como él lo había asumido personalmente, a que su colega se interesara por la suerte de E. y, en el momento que pudiera hacerlo, le echara una manito, como se dice en el argot popular, a fin de que se le favoreciera en la selección de la propuesta.

    Es inobjetable que al proceder el inculpado en la forma señalada gozaba de plenas facultades en los ámbitos intelectivo y volitivo, siendo muestra incontrovertible de ello el desempeño de uno de los más altos cargos en la administración central de la Nación.

    Como demostración fehaciente de lo anterior, se ha resaltado el contacto que con el Ministro de Comunicaciones se siguió dando, a pesar de la distancia, conforme se desprende de elementos de prueba allegados al informativo, en particular los testimonios de E.M. y F.G., ambas subalternas del doctor V.A., al igual que de algunas aseveraciones hechas por éste en la versión rendida ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, de las cuales es dable colegir que el sindicado sí “tenía la capacidad para entender lo que estaba aconteciendo, al punto que velaba por el ‘interés’ estatal, como quien dice era una persona que a diferencia como lo señalan la defensa y el vocero, sí podía; determinar al ex ministro de comunicaciones (sic) para la posterior adjudicación.

    Algo más contundente aún, en las conversaciones sostenidas entre los dos Ministros, después de ser intervenido quirúrgicamente el doctor V.A., trataron el tema relacionado con el caso del proponente M.A.E..

    Esto último, que quede muy en claro, se puntualiza con fundamento en lo afirmado por el propio implicado y de ninguna manera en función de la grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación del país, que constituyó piedra de escándalo, la que como medio de prueba se descarta, como igualmente la excluyeron de análisis la F.ía y el Juzgado de instancia, por la razón ampliamente conocida, (obtención ilegal), que la hace nula de pleno derecho, atendiendo perentorio mandato contenido en el artículo 29 de la Carta Política”.

    Se refirió también la S. Penal del Tribunal accionada a los planteamientos de la defensa relativos a las contradicciones en que habría incurrido el fallador de primera instancia, como también a las deficiencias técnicas que denota el recaudo del material probatorio por parte de la F.ía, sostuvo el Ad quem:

    “d) Otro acápite del escrito de sustentación lo enuncia el defensor bajo el título de “ausencia total y análisis de la prueba recaudada por la Procuraduría. Contradicción constitucional frente a la calidad de sujeto activo”.

    Al desarrollar el punto, refiriéndose a la grabación contentiva de la conversación sostenida entre su prohijado con el entonces Ministro de Comunicaciones, revelada por una conocida Revista semanal, anota que en cuanto a su contenido difiere la que obra en la Procuraduría respecto de la allegada a este proceso, hecho por el cual se formuló denuncia penal para que se investigara la presunta comisión de un hecho punible contra la fe pública “ que ha quebrantado los derechos procesales y los derechos humanos del Doctor V.”.

    Según el defensor, del contenido de la conversación registrada en las grabaciones, se colige, de todas maneras, que las insinuaciones y por ende la determinación provinieron del Dr. S.A. hacia el Ex ministro V. (sic), y no al contrario, “para que convenza de la forma de adjudicación a una tercera persona”, aspecto no valorado por el Juzgado.

    En ese orden de ideas, agrega, “se le dio a una prueba el valor que no tenía, se hizo un sofisma de distracci6n al no tener en cuenta las grabaciones pero sí el contenido de las mismas, pero no se sabe si fue el contenido de la grabación de la procuraduría o si fue la versión de la F.ía”, por lo que, a su juicio, se quebrantaron el debido proceso y las normas sobre valoración de pruebas”.

    Frente a los planteamientos anteriores, la S. advierte con especial énfasis que en ningún momento se ha tomado en cuenta el contenido de la grabación revelada por la revista Semana y otros medios de comunicación como sustento de la configuración material de la conducta punible endilgada y la responsabilidad del inculpado, por la razón atrás anotada, esto es, por constituir un medio de prueba ilícitamente obtenido y que, por ello, debe desecharse por imperativo mandato constitucional y legal.

    De tal suerte, por cuanto el análisis de los mencionados argumentos del apelante involucraría forzosamente la consideración de dicha grabación, que como medio de prueba no se ajusta a los presupuestos de validez exigidos par la ley, ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.

    e) Haciendo referencia el defensor a las libretas de anotaciones de las Secretarias del Dr. V. cuando desempeñaba el cargo de Ministro de Minas, consigna que ciertamente de su contenido es dable deducir que el sindicado “se encontró una vez con quien resultó favorecido yo que hubo varias reuniones entre dos ministros", algo que no debe extrañar porque detentaban cargos similares y hacían parte del mismo gobierno, pero en cambio sí sorprende que el juez “no haya hecho un análisis de cómo el suscrito defensor en la audiencia declarada nula y en la audiencia de primera instancia entregó en cada una de ellas una libreta, lo que significa una “falla de la policía técnica”.

    Además, según anota, no dijo el juez. que de dichas libretas se habían tomado datos parciales, todo lo cual representa “un análisis incompleto de la prueba y una forma irregular de analizar su contenido”.

    Las observaciones que hace el defensor apelante no revisten mayor trascendencia, pues no solamente se ha deducido con plena convicción el continuo contacto entre los dos Ex Ministros inculpados, personalmente o a través de otros medios de intercomunicación, y el que sostuvo con ellos –primordialmente con el enjuiciado V.A.- el periodista M.A.E., de las libretas de anotaciones recogidas en inspección judicial, sino también a partir de las declaraciones rendidas por las Secretarias encargadas de llevarlas, quienes explicaron el alcance de las notas allí registradas.

    Más aún, la ocurrencia de tales encuentros y contactos se vio afianzada por las versiones que los propios implicados, quienes, por si fuera poco, admitieron haber tratado en varias de esas ocasiones el tema relacionado con la licitación de las emisoras y la aspiración de M.A.E. para que le fuera adjudicada una de las de Cali.

    En ese orden de ideas, no se ve qué influjo adverso a los mentados elementos de juicio pueda representar el allegamiento de las nuevas libretas a las que hace mención el defensor.

    De esta manera, al no resultar atendibles los fundamentos expuestos por los impugnantes en apoyo de su pretensión principal, enderezada a la revocatoria de la condena interpuesta por el a quo contra el procesado, debe ser denegada y, por ende, confirmada la decisión del Juzgado”.

    Para concluir la S. en cita se detuvo en la pena que le fue impuesta al actor y concluyó que, como lo planteaba la defensa, en la sentencia se incurrió en un error en cuanto a su dosificación que se debía corregir; no obstante descartó los argumentos del recurrente relativos a la indebida agravación punitiva, como quiera que la circunstancia de agravación emerge de la posición social del actor a tiempo de infringir la ley penal. Señaló la S.:

    “(..) siendo una verdad inconcusa que el procesado ostentaba para la época de los hechos una altísima dignidad, en la medida en que se desempeñaba como Ministro de Estado en la cartera de Minas, refulge con nitidez la estructuración de la causal genérica de agravación punitiva referida, de modo que, a la par con el acierto del Juzgado al aplicarla, deviene infundada la objeción al respecto planteada por el incriminado.

    En cambio, les asiste razón a los apelantes al mostrar su inconformidad por haberse dado aplicación diminuente punitiva contemplada en el artículo 30, inciso 4°, del actual C.P., cuya observancia resulta imperativa en atención al principio constitucional de favorabilidad.

    Ciertamente, al no concurrir en el sindicado, en calidad de interviniente (a título de determinador) del hecho punible contra la administración pública por el que se le condena la calidad especial que exige el tipo penal para el sujeto agente, tiene derecho a la rebaja de la pena allí señalada.

    (..)

    Por lo tanto, debe ser atendida la observación que dentro de un ámbito de subsidiariedad formularon los impugnantes, de manera que al guarismo de la pena privativa de la libertad señalado por el Juzgado de instancia se le debe restar la cuarta parte, equivalente a trece (13) meses, quedando, por consiguiente, en treinta y nueve (39) meses de prisión.

    En tales términos, se reformará el punto primero de la parte resolutiva del fallo impugnado”.

    1.8 El procesado y su defensor interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ya reseñada, fundados en irregularidades que comportan la violación del debido proceso y el quebrantamiento “de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de errores en la apreciación probatoria”.

    Afirmaron que el F. General de la Nación i) asumió sin competencia la fase de instrucción y calificó el mérito del sumario, pretermitiendo la doble instancia a que tenía derecho el actor, sin justificación alguna, en cuanto no emitió el acto administrativo señalando las razones del desplazamiento; e ii) hizo uso de un poder delegatorio, “exclusivo de los procesos contra funcionarios amparados con fuero constitucional”, en cuanto “comisionó a la doctora N.H.A. para participar en la etapa del juicio ante la Corte Suprema de Justicia”.

    Según el análisis de los actuantes en Casación, las irregularidades antes referidas habían sido para entonces aceptadas por la S. de Casación accionada, quien, advertida su falta de competencia, decretó una nulidad parcial, cuando lo que correspondía era remitir la actuación al J. competente para que tomase las decisiones pertinentes; porque pretermite el derecho de defensa el juez de única instancia que se declara incompetente y así mismo declara la nulidad, contraviniendo “el principio constitucional estatutario y legal de la doble instancia”.

    Con base en lo expuesto “solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 21 de noviembre de 1997 por medio de la cual el F. General de la Nación dispuso la apertura formal de la investigación contra el D.R.V.A., y ordenar la remisión del expediente a la Dirección Seccional de F.ías de Bogotá, para que proceda a la asignación de un F. Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá que conozca en primera instancia, “salvo que el señor F. General de la Nación o la Dirección Nacional de F.ías disponga la designación de un F. Especial que actúe también como funcionario de primera instancia”.

    En subsidio de la declaratoria de nulidad, el recurrente pretendió que la S. de Casación accionada desconociera la sentencia “como consecuencia de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas”.

    Para fundamentar su pretensión destacó que “no existe disposición legal o constitucional alguna que prohíba a un particular abogar ante un servidor público en una causa administrativa a favor de otro particular, siempre que no se valga de las exigencias de comportamiento dentro las cuales le es viable moverse. A nadie le está prohibido concurrir ante un funcionario administrativo para que estime la posibilidad de elegir un contratista en particular, como sí lo está el que un funcionario público valiéndose de su investidura recurra a otro para indicarle el sentido de sus decisiones, como que ninguna disposición le autoriza tal proceder”.

    Anotó igualmente que para fundamentar un juicio de responsabilidad por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, la conducta tiene que tener la entidad suficiente para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico tutelado de la administración pública, además de tratarse de un acto intrínsecamente inaceptable.

    En este orden de ideas sostuvo que el Ad Quem “tergiversó el hecho que revelaba la prueba otorgándole un alcance del cual carece” i) como quiera que en versión libre el doctor V.A. reconoció que M.A.E. lo llamó para comentarle sobre su interés como proponente en la licitación, al igual que su homólogo de Comunicaciones le comunicó sobre las dificultades surgidas en la adjudicación de las licencias; y ii) de las agendas se infiere “un encuentro entre los ministros en el Club El Nogal (10 de junio); citación entre el Dr. R.V., A.E. y R.A. (11 de junio); y una cita entre los Ministros (24 de Junio)”, de donde concluir “la determinación es tergiversar la prueba”.

    Agregó el recurrente que tampoco la conversación sostenida con la periodista L.M. permite inferir un acto delictivo, ni atribuir al actor un papel preponderante en la adjudicación de las licencias, como quiera “que el Dr. V. le dijo que si no tenía buen puntaje no había nada que hacer”, sin haber mencionado lo que se quiere deducir, esto es “que en caso de buen puntaje él va a interceder para que se le adjudique”.

    En igual sentido anotó que lo dicho por E.M. y F.G. acredita los encuentros que se dieron entre los ex Ministros, y que de la declaración de esta última se podría sostener “que tenía mucho interés de hablarle sobre la licitación”, sin que ello dé lugar a suponer, de cada uno de los testimonios o de los dos en conjunto, “que el contenido de la recomendación del Dr. R.V. al Ministro SAULO ARBOLEDA a favor de M.A.E. sea un acto de determinación”.

    Así pudo concluir que “de no haberse consolidado el error de hecho denunciado, la sentencia recurrida ha debido reconocer la inexistencia de elemento de juicio que le permitiese predicar el grado de certeza hábil para proferir sentencia condenatoria como determinador, del hecho punible de interés ilícito en la celebración de contratos, debiéndose aplicar el principio rector de la presunción de inocencia”; y añadió que como la sentencia soslayó la situación real arribó a la conclusión “de aptitud antijurídica en el acto del D.V. para determinar a su homólogo de Comunicaciones, a incurrir en comportamiento punible”.

    Sostuvo el recurrente que efectivamente el actor trató el tema de la adjudicación de las propuestas con el ex Ministro Arboleda Gómez y no se puede negar que puso de presente la posibilidad de que su amigo E. fuese elegido; pero lo dicho “por sí solo no contraría el comportamiento que constitucional o legalmente deben observar las personas en Colombia, puesto que tal proceder tiene que analizarse desde el punto de vista del artículo 95 de la Carta Política, y en manera alguna de la segunda hipótesis del 6º o 127 Ib. en cuanto la actuación del Dr. V. ninguna relación mantuvo con sus funciones de Ministro”.

    1.9 El F. Delegado ante la Corte Suprema de Justicia intervino para solicitar que se desatiendan las pretensiones del recurrente.

    Para el efecto sostuvo i) que el F. General de la Nación actuó en el sumario adelantado contra el doctor V. directamente, en ejercicio de la cláusula general de competencia que así lo prevé, y que no interesa para el efecto que la F.D. Ante la Corte Suprema de Justicia haya actuado en la etapa del juicio sin acto que así lo disponga, porque esta omisión, por si sola, no basta para soslayar el ejercicio de la facultad del ente investigador, a la luz de las sentencias C-472 de 1994 y C-037 de 1996 de esta Corporación; y ii) que la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia podía decretar la nulidad de lo actuado y remitir el expediente a los jueces competentes, habida cuenta que previamente dispuso la ruptura de la unidad procesal, de donde “por exigencia legal debe decretarse la nulidad parcial de la actuación sin que haya otra vía procesal para que esa ruptura opere ajustada a la ley”.

    Afirmó también que la censura fundada en la valoración probatoria no podía prosperar en la forma planteada, sino que “ha debido proponerse al amparo del error de hecho por falso raciocinio y no de identidad”.

    1.10 El Procurador Tercero Delegado, por su parte, solicitó a la S. de Casación accionada desatender las pretensiones de la defensa i) dado que “el F. General de la Nación tiene el poder de investigar todos los delitos y acusar a todos los infractores”; ii) toda vez que la delegación “no priva de su competencia a quien puede delegarla, sino que apenas traslada algunas funciones a quien es delegado y, por consecuencia, las reglas de distribución del trabajo en la F.ía General de la Nación no son normas de competencia”; iii) como quiera que a la luz de las disposiciones que le asignan competencia resulta “intrascendente que el F. General de la Nación haya adelantado la investigación y acusado al procesado V. bajo el convencimiento de que éste se hallaba amparado con fuero constitucional de juzgamiento”; iv) habida cuenta que la garantía constitucional del debido proceso comporta el derecho a recurrir la sentencia condenatoria, de donde se sigue que la etapa de instrucción y la calificación del mérito de la investigación pueden adelantarse en única instancia; y v) en razón de que así se tenga establecido que la nulidad por falta de competencia es asunto del funcionario a quien le correspondía asumir la actuación “el caso a que se refiere la demanda (..) tiene una regla especial fundada en la lógica del procedimiento”.

    Para concluir puso de presente que el recurrente “no sustenta una impugnación por error de hecho por falso juicio de identidad, como la que se formuló”.

    1.11 Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2003, la S. de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia recurrida.

    Recordó que la competencia general originaria para investigar y acusar a los infractores de la ley penal radica en el F. General de la Nación, sin que la circunstancia de que sus providencias no puedan ser impugnadas signifique la vulneración de algún derecho fundamental, en cuanto la garantía constitucional de la doble instancia solo se predica de las sentencias condenatorias.

    Respecto del cargo sustentado en la incompetencia de esa S. para declarar la nulidad parcial de lo actuado sin competencia y enviar el asunto a quien sí podía conocer, privando al actor del derecho a la segunda instancia, la S. de Casación accionada sostuvo que el asunto no tiene irrelevancia, además de que se adoptó “en el curso de la audiencia pública en presencia de todos los sujetos procesales, y se notificó en estrados sin que ninguna de las partes, ni siquiera la que ahora reclama la ilegalidad protestara por su adopción”.

    Para concluir, desestimó el cargo por indebida valoración probatoria, como quiera que la censura no habría puesto en evidencia la discrepancia entre los hechos probados y aquellos transcendentes en la decisión, en que fundó su cargó. Señala la providencia:

    “Esta labor en manera alguna es desarrollada por el casacionista. En su lugar, afirma que del contenido de la versión libre del doctor R.V.A., la agenda de actividades, y las declaraciones de Lucía Madriñán Saa, E.M. y F.G., no puede inferirse, como lo hacen los juzgadores, que el procesado haya ejecutado actos de determinación, planteamiento que involucra, no un ataque a la apreciación material del contenido de la prueba, como fue anunciado, sino a las inferencias lógicas de los juzgadores.

    Esto, en técnica casacional, imponía plantear, no un error de hecho por falso juicio de identidad, sino uno de raciocinio, y demostrar que los juzgadores, en el proceso de obtención de las conclusiones lógicas de contenido probatorio, desconocieron de manera de manera manifiesta los principios de la lógica, las máximas de experiencia, o los postulados de la ciencia, ejercicio que tampoco se esfuerza en llevar al cabo el demandante.

    Se desestima la censura[7]”.