Sentencia de Tutela nº 981/08 de Corte Constitucional, 10 de Octubre de 2008

Hechos y acción de tutela interpuesta

La señora C.H. de O. instauró acción de tutela en contra de la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integrado, COOSALUD EPS, por considerar que le vulneraron los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La accionante sostiene que tiene 67 años de edad y actualmente padece CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA ARTERIAL SISTEMICA.

2. La señora H. afirma que está afiliada a COOSALUD EPS y que venía siendo tratada con medicamentos genéricos que se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado(en adelante POSS) pero que éstos no lograron controlar su enfermedad, razón por la cual el galeno tratante decidió formularle medicinas comerciales.

3. De acuerdo con lo anterior, la accionante señala que el cardiólogo, doctor A.R.M., le prescribió los siguientes medicamentos:

   - RITMONORM 150 mg. # 60, una cada 12 horas.

   - VASODYL 12.5 mg. # 60, una cada 12 horas.

   - QUINAPRIL 20 mg. # 30, una cada 24 horas.

4. La accionante manifiesta que los medicamentos comerciales son costosos y carece de los recursos económicos para adquirirlos. Además, agrega que se trata de medicinas que debe tomar durante toda la vida.

5. La peticionaria precisó que: “(…) si dejo de tomar esas drogas, estoy siendo condenada a muerte, ya que he tenido varias crisis porque a veces he dejado de tomar alguna, y actualmente no puedo hacer esfuerzos, ni recibir impresiones, en otras palabras no puede llevar una vida en condiciones dignas”.

6. En virtud de lo expuesto, la señora C.H. de O. interpuso acción de tutela contra COOSALUD EPS para la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, y con el propósito que se ordene a la demandada el suministro de los medicamentos prescritos.

7. La accionante aportó como pruebas los siguientes documentos: i) copia de su cédula de ciudadanía; ii) copia del carné de afiliación a COOSALUD EPS; iii) copia de apartes de su historia clínica; iv) copia de la orden médica donde le prescriben los medicamentos RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL; y v) copia de un formato de negación de servicios médicos emitido por COOSALUD EPS.

   Respuesta de la entidad accionada

8. El representante de la COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL, COOSALUD EPS, informó que las medicinas prescritas por el médico tratante a la señora C.H. de O. se encuentran por fuera del POSS, motivo por el cual su representada niega la entrega de los mismos. En particular, señaló lo siguiente: “(…) Nuestra Entidad en los casos contemplados fuera del POSS, le da a conocer a los usuarios, cuál es el mecanismo que se debe seguir, a través de los entes territoriales como lo son la Secretaría de Salud Distrital y la Secretaría de Salud del Departamento, ya que este ente territorial, es quien cuenta con los recursos para atender estos eventos ”

   En esa medida, concluyó que la Secretaría de Salud Departamental es la entidad competente para el suministro de los medicamentos solicitados por la accionante.

   Adicionalmente, el abogado de la demandada afirma que la accionante se encuentra incumpliendo el régimen de seguridad social en salud, pues se encuentra reportada por el FOSYGA en múltiple afiliación. Al respecto, advirtió que: “(…) Según información reportada por la EPS Saludcoop al Ministerio de la Protección Social, para lo cual aporto un reporte de la EPS SALUDCOOP como prueba de lo aquí manifestado, la usuaria accionante se encuentra afiliada a Saludcoop EPS desde el 7 de mayo de 2002 en calidad de beneficiaria al régimen contributivo, la usuaria debe arreglar su situación primero ante la entidad SALUDCOOP, y luego definida la situación debe acercarse a la oficina de atención al usuario de COOSALUD para activar su afiliación.”.

   Al respecto, el representante de COOSALUD EPS precisó que de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 806 de 1998, cuando una persona está inscrita de forma simultánea en el régimen contributivo y en el subsidiado, se cancelará la inscripción en el subsidiado.

   El apoderado de COOSALUD EPS adjuntó copia del reporte emitido por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA- sobre la señora C.H. de O..

   Decisión objeto de revisión

9. El Juzgado Único Penal Municipal de Fundación recibió el 18 de enero de 2008, declaración jurada a la señora C.H. de O., en la que manifestó lo siguiente: “(…) PREGUNTADA: Manifieste al Despacho si la fórmula obrante a folio 5 del Cuaderno Principal de Tutela referenciada que relaciona los medicamentos solicitados por Ud. a través de esta demanda, la presentó para su entrega a la Empresa COOSALUD E.S.S.? CONTESTO: No la presenté porque se que eso no lo cubre ella, porque eso es muy caro, antes de ayer compré esa fórmula en casi Ciento Ochenta y Pico Mil de Pesos.(…)PREGUNTADA. La Empresa COOSALUD E.S.S., a través de su R.L. informa que Ud. tiene una afiliación múltiple y relaciona a SALUDCOOP E.P.S., como la segunda empresa de salud en la cual Ud. también es beneficiaria. Que tiene que decir al respecto? CONTESTO: Estaba afiliada a SALUDCOOP, no yo, mi hijo me metió ahí para ver si me entregaban las pastillas, y me dieron las pastillas sin problemas, me decían que Saludcoop no cubría esas pastillas y mi hijo salió del trabajo que tenía, no tenía con que seguir pagando Saludcoop, él tenía eso porque trabajaba y me metió a mi. PREGUNTADA: Tiene algo más que decir o agregar? CONTESTO: Aporto a esta declaración la novedad del retiro de mi hijo de la E.P.S. SALUDCOOP.”.

10. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Fundación M., en providencia proferida el 18 de enero de 2008, decidió denegar la acción de tutela. A juicio del juez de instancia, la accionante no demostró que los medicamentos solicitados sean necesarios para garantizar sus derechos a la salud y a la vida.

    Actuación en sede de revisión

11. El 21 de agosto de 2008, el Magistrado Sustanciador dispuso poner en conocimiento de la Secretaría de Salud Departamental del M., la Secretaría de Salud Municipal de Fundación, la Secretaría de Planeación Municipal de Fundación, el Ministerio de la Protección Social y SALUDCOOP EPS el contenido de la solicitud de tutela interpuesta por C.H. de O. contra COOSALUD EPS, para integrar el contradictorio. Esto, porque dichas entidades podrían verse afectadas con la decisión o, aún más, encontrarse comprometidas con el cumplimiento de la sentencia de tutela en sede de revisión.

    Adicionalmente, se ofició al médico tratante, doctor A.R.M., para que informara:

1. Si existen otros medicamentos que estando incluidos en el Plan Obligatorio de Salud puedan tener el mismo nivel de efectividad que las medicinas RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL, para una persona que padece C.H.A.S., como la señora C.H. de O..

2. Si existe algún medicamento genérico cuya efectividad sea igual a la de las medicinas RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL, que no produzcan efectos secundarios los cuales puedan llegar a perjudicar la salud del paciente, y si dicho medicamento genérico se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud.

3. Qué consecuencias puede tener la falta de suministro de los medicamentos RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL, para una persona que padece C.H.A.S., como la señora C.H. de O..

12. El Ministerio de la Protección Social, mediante oficio de 25 de agosto de 2008, citó las normas sobre multiafiliación contenidas en el Decreto 806 de 1998 y en el Decreto 1703 de 2002 y solicitó que se exonerara a esa entidad de cualquier responsabilidad en el trámite de la acción de tutela.

13. Mediante comunicación de 1 de septiembre de 2008, el Secretario de Salud de la Alcaldía de Fundación informó: “(…) que la señora C.H.D.O., identificada con C.C. 26.831.241, se encuentra afiliada al régimen subsidiado de este municipio a la EPSS COOSALUD y su estado actual de afiliación es ACTIVO; respecto a la petición impetrada por la mencionada usuaria, se pudo determinar que los medicamentos que solicita no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) según el Decreto 1938 de 2004, en estos casos debe someterse a estudio por el comité técnico científico de la EPS quienes definen según la patología y demás factores médicos si la EPS está en el deber de asumir el suministro de los medicamentos.”

    Además, precisó que los servicios de nivel II SISBEN como los requeridos en este caso deben ser garantizados por el Departamento.

14. El 04 de septiembre de 2008, el Secretario de Planeación e Infraestructura de la Alcaldía de Fundación informó que había dado traslado de la solicitud realizada por esta Corporación a la Secretaría de Salud Municipal.

15. El 11 de septiembre de 2008, el Gerente Regional de SALUDCOOP EPS solicitó que se desvinculara a su representada del trámite de la acción de tutela toda vez que la accionante se encuentra en estado de retirada con traslado a otro régimen, y por tanto, las obligaciones de prestación de servicios de salud cesaron.

    Sobre el particular, puntualizó que la señora H. estuvo afiliada en calidad de beneficiaria a esa EPS hasta el 30 de julio de 2007, que luego de esta fecha se le prestó el servicio de salud conforme al periodo de protección laboral que fue de tres meses, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2007.

    Asimismo, agregó que SALUDCOOP aprobó el traslado al régimen subsidiado de la accionante. Al respecto, adjuntó copia de la consulta realizada en la base de datos del FOSYGA, donde se evidencia que la señora C.H. de O. se encuentra activa en la EPS del régimen subsidiado COOSALUD EPS, desde el 01 de enero de 2008.

16. La Secretaria de Salud Departamental del M., a través de comunicación radicada en esta Corporación, el 12 de septiembre de 2008, sostuvo, en consideración con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la entidad competente para suministrar medicamentos o servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud es la EPS a la que se encuentra afiliada la demandante. En consecuencia, en su criterio es COOSALUD EPS la entidad que debe asumir los costos de los medicamentos solicitados con la posibilidad de repetir contra el FOSYGA por los gastos que excedan el cubrimiento del POS.

    Adicionalmente, señaló: “(…) cuando la norma señala que: “los servicios médicos no pueden cumplir las A.R.S., serán suministrados con los recursos del sistema general de participaciones…”, se refiere a aquellos servicios pero dimensionados por los niveles de complejidad, lo cual es desarrollado en la Ley 715 de 2001 en los artículos 43.2.1, 47, 48 y 49.

    Así las cosas, el Ente Territorial, atendiendo a la normatividad que debe dar cumplimiento esto es, a la Ley 715 de 2001 y a los acuerdos del CNSS, resoluciones y demás normas que en materia de salud dicte el Ministerio de la Protección Social, actúa de una manera prudente y diligente frente a todos y cada uno de sus vinculados o población pobre no asegurada.”.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.

2. Corresponde a esta S. determinar si la negativa de COOSALUD EPS, de la Secretaría de Salud Municipal de Fundación y de la Secretaría de Salud Departamental del M. de autorizar los medicamentos requeridos por la señora C.H.O. vulnera sus derechos a la salud y a la vida digna, comoquiera que las entidades accionadas consideran que no son competentes para el suministro de aquellos pues se encuentran por fuera del Plan Obligatorio Salud Subsidiado.

   Para resolver el problema planteado en el caso, la Corte reiterará su jurisprudencia sobre la competencia legal para la prestación y suministro de medicamentos y servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

   Reiteración de jurisprudencia sobre medicamentos, servicios médicos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. La Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 concluyó que, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, cuando se niega el suministro de un medicamento o servicio médico que se requiera con necesidad[1] se vulnera el derecho a la salud del accionante.

4. De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POSS:

   “Artículo 31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.

   En este sentido, se puede concluir que: “(...) cuando el interesado se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado en Salud y requiere de servicios adicionales a los contenidos en el POSS, puede acudir a las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y tiene prioridad en ser atendido conforme a la ley.”[2]

5. Al respecto, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, las competencias se definen a partir de lo regulado en la Ley 715 de 2001, de la siguiente forma: “Igualmente, el artículo 49 de la ley 715 de 2001 estableció, que con el fin de garantizar la cobertura del servicio de salud a la población pobre, en lo no cubierto por los subsidios a la demandada, el sistema se nutre de recursos adicionales, a través de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados para garantizar la financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud pública definidas como prioritarias por el Ministerio de Salud.

   Adicionalmente, esa misma Ley explica, que dependiendo el grado de complejidad (baja, media o alta), del tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiación correrá por cuenta del Municipio, del los Distritos o de los Departamentos.

   Esta garantía de prestación del servicio para la población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley 715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente.

   En conclusión, todos aquellos servicios y procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deberán ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con el nivel de complejidad que se evidencie en cada caso concreto, con cargo a los recursos destinados a la prestación de servicios de salud de oferta”[3].

6. En el mismo sentido, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 contempla lo siguiente: “Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”[4]

7. En consecuencia, cuando el juez de tutela se encuentra frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial que considere competente. Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la entidad territorial la competente para prestar el servicio médico requerido.

   Al respecto, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “(…) los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una ARS que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.[5] La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional;[6] la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.” [7]

8. Finalmente, en varios pronunciamientos[8] la Corte ha dado alcance a la sentencia C-463 de 2008[9] en la que se declaró la constitucionalidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007“en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. En virtud de lo anterior, la Corte consideró que se derivaban las siguientes reglas:

   Ø “Que se trate de cualquier tipo de enfermedad, pues para la Corte este concepto debe entenderse “en un sentido amplio en cuanto comprometa el bienestar físico, mental o emocional de la persona y afecte el derecho fundamental a la salud así como otros derechos fundamentales, a una vida digna o a la integridad física, independientemente de que sea o no catalogado como de alto costo.”[10]

   Ø Que el servicio médico o prestación de salud, prescrito por el médico tratante y excluido del Plan Obligatorio de Salud, comprenda cualquiera de los regímenes en salud “legalmente vigentes”.[11]

   Ø Que la E.P.S. no estudie oportunamente las solicitudes de servicios de salud, ordenadas por el galeno tratante (medicamentos, intervenciones quirúrgicas, tratamientos, o cualquiera otro), que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud, ni que el médico tratante las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, y se vea obligada a suministrarlo con ocasión de una orden judicial dictada por un juez de tutela.”[12]

9. Así, en armonía con la jurisprudencia precedente, la Corte concluye que ante la negativa de la EPS de proporcionar los medicamentos que se requieren con necesidad invocando que se encuentran por fuera del POSS se vulnera el derecho a la salud del accionante, y en consecuencia, tratándose de un sujeto que requiere especial protección constitucional, corresponde a la EPS su suministro. Ahora bien, si para la entrega de los mismos a mediado acción de tutela el reembolso a que tiene derecho la EPS sólo se podrá hacer por la mitad de los costos no cubiertos por el POSS.

   Estudio del caso concreto

10. La señora C.H. de O. manifiesta que pertenece al régimen subsidiado y requiere los medicamentos RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL porque padece CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA ARTERIAL SISTEMICA. De acuerdo, con la EPS y las entidades territoriales vinculadas las medicinas solicitadas por la usuaria fueron negadas porque no se encuentran dentro del POSS.

    El juez de instancia denegó la acción de tutela con fundamento en la falta de comprobación sobre la necesidad de los medicamentos para garantizar los derechos a la salud y a la vida de la accionante.

11. Del análisis probatorio la Corte observa que en el caso de la señora C.H. de O. no se presentó multiafiliación, como lo alegó COOSALUD EPS, puesto que conforme a lo expuesto por el representante de SALUDCOOP EPS la accionante estuvo afiliada al régimen contributivo hasta noviembre de 2007 y desde enero de 2008 se encuentra como beneficiaria del régimen subsidiado.

12. Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones presentadas, los medicamentos que no se encuentren en el POSS solicitados por la accionante deben ser suministrados por las EPS del régimen subsidiado o por las entidades territoriales. Al respecto, la Corte ha establecido que cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional corresponde directamente a la EPS la prestación del servicio de salud excluido del POSS.

    Por consiguiente, COOSALUD EPS debe suministrar a la señora C.H. de O. los medicamentos RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL para el tratamiento de la CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA ARTERIAL SISTEMICA que padece.

13. En esa medida, es preciso concluir que la negativa de COOSALUD EPS de suministrar los medicamentos que se requieren con necesidad a la accionante está irrespetando su derecho a la salud. De tal forma que, no es de recibo para la Corte que se niegue la prestación del servicio médico requerido por la señora C.H. de O. con el argumento de que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

    En virtud de lo expuesto, se revocará la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Fundación, M. que negó el suministro de los medicamentos, y en su lugar, se concederá el amparo invocado. Por consiguiente, se ordenará a COOSALUD EPS, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal del presente fallo, autorice el suministro de los medicamentos RITMONORM, VASODYL y QUINAPRIL a la señora C.H. de O. dispuestos por su médico tratante, así como todos aquellos tratamientos y medicamentos que llegaren a necesitar como consecuencia de la CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA ARTERIAL SISTEMICA que padece.

    Finalmente, la Corte advertirá que a COOSALUD EPS le asiste el derecho de repetir contra el FOSYGA por los gastos que excedan lo previsto en el POSS, en los términos, definidos en la sentencia C-463 de 2008.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,