Sentencia de Tutela nº 765/10 de Corte Constitucional, 22 de Septiembre de 2010

1. La solicitud

   La demandante, R.C.R., impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados, al no aplicarle el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, negarle el reconocimiento de la pensión de vejez conforme con el régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971, para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.

2. R.F.

   2.1. La señora R.C.R. presentó derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, el día 5 de mayo de 2009, en el cual solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[1], contaba con 37 años de edad y, por tanto le es aplicable el Decreto 546 de 1971, el cual establece el régimen especial de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.

   2.2. Señala que nació el 15 de noviembre de 1956, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de la pensión, contaba con 52 años de edad. Así mismo, manifiesta que cuenta con 21 años de servicios y que 11 de ellos los ha laborado con el Ministerio Público.

   2.3. Mediante Resolución del 23 de septiembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, le negó la prestación solicitada al considerar que “el asegurado no reporta cotizaciones, y en consecuencia, no se encontraba afiliado al ISS al 1 de abril de 1994, es decir a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición, previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” De ahí que la pensión de vejez se debe reconocer conforme con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, como la asegurada no cumple con los requisitos establecidos en éstos, no es posible reconocer la prestación aludida.

   2.4. El día 25 de noviembre de 2009, la actora interpuso recurso de apelación contra la Resolución del 23 de septiembre de 2009, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en el cual solicita se deje sin efectos dicho acto administrativo y, en su lugar, le sea reconocida la pensión de vejez, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, cuenta con los requisitos del Decreto 546 de 1971 que establece el régimen especial de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.

   2.5. El artículo 6 del Decreto 546 de 1971, establece los siguientes requisitos: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”

   2.6. La actora señala que el tiempo que ha trabajado se resume así: 519 semanas para el Municipio de Cali; 183,71 semanas para la Gobernación del Valle; 410,27 para la Procuraduría General de la Nación para un total de 1112,98 semanas, es decir 21 años, 7 meses y 20 días de servicio. Afirma que de los 21 años, 11 los ha trabajado para el Ministerio Público.

   2.7. Mediante la Resolución del 15 de enero de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora R.C.R., en el cual señaló: “se tiene que la asegurada nació el 19 de noviembre de 1956, lo que nos demuestra que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o sea al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por tal razón si es beneficiaria del régimen de transición al que venía cotizando con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

   2.8. Sin embargo, dicho acto administrativo le negó la pensión de vejez al considerar que no cuenta con las semanas de cotización requeridas por el Decreto 546 de 1971, pues “mientras estuvo en la Personería de Cali, en ningún momento, ejerció funciones conforme al artículo 142 del Decreto 1333 de 1986, modificado por el artículo 1° de la Ley 03 de 1990 y el artículo 168 de la Ley 136 de 1994, ni conforme al artículo 20 de la Ley 81 de 1993; en otras palabras la asegurada no ha sido nombrada personera de Cali, pues sólo fue una empleada más de este ente público.” Así, el tiempo que ejerció el cargo de Secretaria General en la Personería de Cali, no puede ser contabilizado como parte del Ministerio Público, por lo cual, la asegurada no tiene más de 10 años de estar trabajando con dicha entidad. Así mismo, tampoco cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.

3. Consideraciones de la parte actora

   Manifiesta la actora que el desconocimiento de su status de pensionada, por parte del Instituto de Seguros Sociales, constituye una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo, pues dicha entidad desconoció flagrantemente las normas sobre el régimen de transición. Al respecto citó la sentencia T-014 de 2008 de esta Corporación, la cual señala que “la jurisprudencia de esta Corte tiene definido que el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue establecido para proteger de los efectos del tránsito legislativo que la normatividad comporta a quienes, al entrar en vigencia el Sistema Integral de Pensiones, tenían 35 años o 40 o más años, si eran mujeres u hombres respectivamente o llevaban 15 años o más de servicios cotizado, cualquiera fuere la edad.

   Así mismo, dicha providencia afirmó que “los trabajadores amparados en el régimen de transición no ostentan la prestación de vejez y por ende el derecho adquirido a la misma, pero pueden exigir que los requisitos y las condiciones previamente establecidas para alcanzar la protección se mantengan, en cuanto las condiciones que le dieron origen responden a la necesidad de respetar su expectativa de adquirir el derecho, sin que tengan que enfrentarse a nuevas exigencias ajenas a sus posibilidades (…)”.

   Advierte que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en múltiples sentencias, es claro que es beneficiaria del régimen de transición dado que el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 37 años de edad.

   En cuanto al argumento del Instituto de Seguros Sociales de negar el reconocimiento al régimen de transición por no tener vinculación laboral al 1 de abril de 1994, no es viable, toda vez que éste requisito no consta en la ley. Sin embargo, afirma la actora que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sí se encontraba vinculada laboralmente a la Personería de Santiago de Cali.

   Afirma que al ser beneficiaria del régimen de transición, le es aplicable el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.

   Al respecto, citó un caso similar, al planteado en la presente acción de tutela, fallado mediante la sentencia T-019 de 2009[2]. En dicha ocasión la tutelante interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por no reconocer que ésta pertenecía al régimen de transición y, en consecuencia, negarle la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971. En ese entonces, la actora, contaba con más de 20 años al servicio del Estado, de los cuales 10 los había laborado en el Ministerio Público, pues al 1 de abril de 1994 se desempeñaba como funcionaria del nivel directivo de la Personería de Bogotá y desde 1996 como procuradora judicial II en la Procuraduría General de la Nación. En dicha sentencia la Corte resolvió otorgar el amparo de manera definitiva a los derechos invocados y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la actora, bajo los lineamientos del Decreto 546 de 1971.

4. Pretensiones

   La actora solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales expedir una nueva resolución mediante la cual le sea reconocida, liquidada y pagada la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

5. Pruebas

   Con el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora R.C.R.(. 14).

   - Fotocopia de la Resolución del 23 de septiembre de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (F.s 15 a 16).

   - Fotocopia del recurso de apelación interpuestos contra la Resolución del 23 de septiembre de 2009 (F.s 17 a 27).

   - Constancia laboral expedida por el Municipio de Santiago de Cali en donde se señalan las diferentes dependencias en las que trabajó la señora R.C.R. en dicho municipio (F.s 28 a 29).

   - Certificación de información laboral, en donde se señalan los períodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales (F.s 30 a 43).

   - Fotocopia de constancia laboral de la actora, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca (F.s 44 a 45).

   - Fotocopia de constancia laboral de la señora R.C.R., expedida por la Procuraduría General de la Nación, Regional Arauca (F.s 46 a 47).

   - Fotocopia de la Resolución del 15 de enero de 2010, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de apelación de la actora (F.s 126 a 128).

6. Respuesta de los entes accionados

   El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander no dio respuesta a la presente acción de tutela.

1. Decisión de primera instancia

   Mediante sentencia del veinte (20) de enero de 2010, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Arauca concedió de manera definitiva el amparo solicitado por la señora R.C.R.. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos la resolución del 23 de septiembre de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales y, en su lugar, expedir, en el término de 48 horas un nuevo acto administrativo mediante el cual se reconozca el pago de la pensión de vejez de la actora, en los términos del régimen de transición y con estricta sujeción al Decreto 546 de 1971.

   La decisión del a quo se fundamentó en que el Instituto de Seguros Sociales, incurrió en una vía de hecho administrativa al negar la pensión de vejez a la actora por no reportar cotizaciones al 1º de abril de 1994, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo exige el requisito de la edad mas no el requisito de la afiliación para ser beneficiario del régimen de transición. En el caso concreto, la señora R.C.R. contaba con 37 años, 4 meses y 15 días de edad, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), razón por la cual le es aplicable el régimen de transición.

   Por otro lado, señaló el ente judicial que a la actora la cobija un régimen especial por encontrarse laborando en el Ministerio Público, por lo que la normatividad aplicable es el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Dicho artículo señala que:

   “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

   En el presente caso la actora, a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, contaba con 52 años de edad. Es decir, cumplía con el primer requisito del artículo citado.

   En cuanto al tiempo cotizado, el juez de primera instancia observó que de las certificaciones de trabajo allegadas al expediente, la actora cumplía 1126.25 semanas que equivalen a 21 años, nueve meses y cinco días de trabajo. Con respecto al requisito de haber trabajado por lo menos 10 años en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público, el juez, determinó que la señora C.R. trabajó para este organismo durante once años, diez meses y diez días.

   Lo anterior, lo fundamentó en que el cargo que la actora desempeñaba en la Personería de Cali para el período comprendido entre el año de 1993 y 1997[3], le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y, por ende, le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para esos funcionarios en el Decreto 546 de 1971.

2. Impugnación

   1. Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander

      El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, por intermedio de su Gerente Seccional, presentó escrito de impugnación el 27 de enero de 2010 contra el fallo de primera instancia, en el cual señaló que la señora R.C.R. no cumple “con el más mínimo de los requisitos para tener el derecho a la pensión de jubilación bajo el Decreto 546 de 1971 o con cualquier otra norma a la fecha”.

      Indicó que de las certificaciones que la actora aportó en la solicitud de la pensión de vejez, se observó que no cumple con los requisitos para obtener dicha prestación, pues no cuenta con veinte años de servicio. Advierte que existen tiempos que son simultáneos y que estos no se pueden contar en forma doble. Al 31 de diciembre de 2009, la actora cuenta con 855 semanas cotizadas, lo que equivale a 16 años, 7 meses y 15 días.

      Señala el impugnante que “la tutelante trabajó con la Personería de Cali entre el 1º de julio de 1993 hasta el 6 de septiembre de 1996 como Secretaria General de la Personería en propiedad y como Secretaria General y Administración del Recurso en propiedad, desde el 7 de septiembre de 1996 hasta el 6 de mayo de 1997; durante este tiempo, tan solo tuvo encargos como Personera durante 23 días no más [sic]. Ahora, el régimen municipal es muy claro, respecto de quien es el único funcionario de un municipio que lleva la representación del Ministerio Público, pues solo lo es el Personero que haya sido elegido por órgano competente o los que este [sic] delegados ante jurisdicciones del poder judicial, las tutelante [sic] no ostentó ninguno de estos cargos (…)”.

   2. R.C.R.

      La señora R.C.R., presentó escrito el día 2 de febrero de 2010 en el cual solicita que se confirme la providencia del Juez de primera instancia. En dicho escrito controvierte los argumentos dados por el Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales de Santander.

      Señala que no existen tiempos simultáneos y que esa información corresponde al mal registro que tiene el Instituto de Seguros Sociales de Santander. La realidad es que laboró con el Municipio de Cali en forma interrumpida por períodos que van desde el 22 de diciembre de 1985 hasta el 5 de febrero del 2001. De éste tiempo como servicio al Municipio, sin aporte al seguro social, laboró desde el 22 de diciembre de 1984 hasta el 30 de julio de 1995. A la Gobernación del Valle ingresó el 21 de agosto de 1987 hasta el 1 de agosto de 1991.

      Afirma que en 1987 laboró con el Municipio de Cali del 15 de enero al 13 de febrero y del 16 de febrero al 5 de marzo. La vinculación a la Gobernación del Valle fue el 21 de agosto de 1987, es decir 5 meses después de salir del Municipio.

      En conclusión, advierte, que el tiempo que laboró para la Gobernación del Valle fueron 1286 días y para el Municipio de Cali fueron 1648 días. De los periodos descritos no hay tiempos paralelos, tal como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales.

      Señala que, en resumen el tiempo de servicios a 30 de diciembre de 2009 es el siguiente:

      “Alcaldía de Cali 1648 días

      Gobernación del Valle 1286 días

      Público-Autoliss

      Municipio de Cali 1985 días

      Procuraduría General de la Nación 2508 días

      Gran Total 7427 días = 20 años, 7 meses, 17 días”

      Ahora bien, el tiempo laborado como Secretaria General de la Personería de Cali aunado al de la procuraduría General de la Nación como Procuradora Judicial II, suman los 10 años en el Ministerio Público.

      “Personería 3 años 10 meses 6 días

      Procuraduría 6 años 11 meses 18 días

      TOTAL 10 años 9 meses 24 días”

      El cargo de Secretaria General de la Personería de Cali, tiene funciones de nivel directivo de dirección política y no de carácter administrativo. Señala que dichas funciones en las cuales debía trazar lineamientos en búsqueda del cumplimiento de la Constitución y la ley, en vigilancia de la conducta oficial de los empleados y trabajadores municipales, ejercía funciones de Ministerio Público y no funciones ejecutivas y subalternas como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales.

3. Decisión de segunda instancia

   Mediante sentencia del 26 de febrero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, S. Única de Decisión, resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Arauca, al considerar que si bien la accionante pertenece al régimen de transición, no cumple con los requisitos del régimen especial consagrado para los funcionarios del Ministerio Público y la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971.

   Tal como lo establece el Decreto 546 de 1971, se requiere que de los veinte años de servicios, por lo menos diez lo hayan sido en el Ministerio Público, en la Rama Judicial, o en ambos. En el presente caso solo podría considerarse que prestó sus servicios al Ministerio Público en su condición de Procuradora Judicial, el que a la fecha corresponde a siete años, un mes y trece días. En el cargo de Secretaria General de la Personería de Cali no ejercía funciones de Ministerio Público, por lo que dicha posición no le otorga la calidad de funcionaria de esta institución.

   De conformidad con lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, no incurrió en ninguna vía de hecho al abstenerse de reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida por la actora, razón por la cual el juez de segunda instancia resolvió revocar la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Arauca y, en su lugar, negar el amparo a los derechos fundamentales invocados por la actora.

   Así mismo, señaló que no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por vía de la acción de tutela, toda vez que no es el juez constitucional el inicialmente convocado para resolver de fondo lo referente al reconocimiento del derecho pensional, salvo que se presentara una vulneración o amenaza que permitiera vislumbrar un perjuicio irremediable. Este perjuicio no se alegó en el presente caso.

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora R.C.R. actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimada.

   2.2. Legitimación pasiva

   El Instituto de Seguros Sociales, es una empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, que cumple funciones públicas al que se le atribuye la responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.

3. Problema Jurídico

   Corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, la violación de los derechos fundamentales, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la señora R.C.R., al no haberle reconocido la pensión de vejez, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 el cual establece el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, pues no cuenta con el requisito del tiempo de cotización en alguna de estas dos dependencias.

   La actora señala que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, mediante la Resolución del 23 de septiembre de 2009, le negó la pensión de vejez al considerar que no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, no se encontraba cotizando al sistema y, en consecuencia, no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 el cual reglamenta el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

   La señora R.C.R. considera que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una vía de hecho administrativa y, por ende, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al desconocer que pertenecía al régimen de transición.

   Al respecto, esta S. observa que la Resolución del 15 de enero de 2010[4] proferida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora, señaló que “se tiene que la asegurada nació el 19 de noviembre de 1956, lo que nos demuestra que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o sea al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por tal razón si es beneficiaria del régimen de transición al que venía cotizando con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

   En razón de lo anterior, esta S. observa que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, corrigió lo señalado en la Resolución del 23 de septiembre de 2009, en cuanto al régimen de transición, pues en la Resolución del 15 de enero de 2010, reconoció que la señora R.C.R. hace parte de éste por contar, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con más de 35 años de edad. En consecuencia, esta S. de Revisión no se pronunciará sobre este punto, pues como se evidenció ya fue resuelto en la Resolución del 15 de enero de 2010 emanada por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander.

   Entonces, antes de conocer el fondo del asunto, el estudio se centrará en la procedencia de la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales, específicamente en el caso planteado en la presente acción de tutela.

4. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia

   La acción de tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece.

   Dicha acción fue concebida con carácter subsidiario, es decir, que sólo procede en los eventos en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos, eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante, existen eventos en los cuales la tutela procede como un instrumento transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable.

   Esta Corporación ha entendido por perjuicio irremediable “el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

   (…) [H]ay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.

   La indiferencia específica la encontramos en la voz ‘irremediable’. La primera noción que nos da el Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.”[5]

   Así mismo, se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son:

   “A). El perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por suceder prontamente´. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

   C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

   D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

   La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”[6]

   Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela no procede para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues éstas son controversias de carácter litigioso que le corresponde resolver a la jurisdicción laboral. Adicionalmente, la seguridad social es un derecho prestacional por cuanto no es de aplicación inmediata[7], por lo que las controversias generadas en torno a este tema deben ser resueltas por la vía anotada.

   No obstante, la Corte ha progresado en el tema de la procedencia de la acción de tutela en relación con pretensiones de orden prestacional, como por ejemplo, en los eventos en que, atendiendo a las situaciones fácticas de cada caso concreto, se observa que los mecanismos judiciales ordinarios que el afectado tiene para defender sus derechos, no son eficaces para su protección o, se pretenda proteger al afectado de un perjuicio irremediable. [8]

   Por consiguiente,“la acción de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales[9].”[10]

   Cuando existen otros medios de defensa judicial, el juez constitucional tiene la tarea de analizar en cada caso concreto si estos resultan eficaces para la protección del derecho prestacional que se pretende proteger. Para efectuar tal ponderación la Corte ha establecido unos criterios que el juez debe verificar en dicho estudio, los cuales son:

   “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

   (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

   (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”[11]

   En conclusión, la posición jurisprudencial de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales es, por lo general, improcedente, sin ser ésta absoluta, pues se puede admitir en eventos en que el perjudicado (i) no tenga otro mecanismo de defensa judicial o (ii) teniendo un medio judicial, éste resulta ineficaz para la protección de los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de aplicar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se evidencie un perjuicio irremediable y éste se pretenda evitar.

   Esta Corporación ha dispuesto que para que proceda el reconocimiento de una prestación económica como una pensión, por vía de acción de tutela se requiere una “condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.”[12]

   De acuerdo con las anteriores consideraciones, la S. entrará a decidir el caso concreto.

   La señora R.C.R., interpuso acción de tutela por considerar que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, al no reconocer y pagar su pensión de vejez por no cumplir con los requisitos del Decreto 546 de 1971.

   Como se dijo anteriormente, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario el cual no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que éstos no sean eficaces para proteger los derechos que se invocan. Estudio que se hará en cada caso concreto, según las circunstancias fácticas que se expongan.

   En el presente caso, se observa que la señora no es un sujeto de especial protección constitucional, pues no pertenece al grupo de la tercera edad[13] y no padece de ninguna discapacidad que la haga merecedora de un trato especial que haga procedente el amparo por vía de acción de tutela. Así mismo, no se vislumbra la vulneración al mínimo vital, pues de las certificaciones allegadas al expediente se puede evidenciar que aquella continúa laborando como Procuradora Judicial II de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, con una asignación básica mensual de 15´341.582, dicha certificación fue expedida a los 5 días del mes de enero de 2010[14].

   Con fundamento en la precedente constatación, esta S. considera que no existe un perjuicio irremediable que amerite la protección urgente a los derechos invocados por vía del mecanismo constitucional de que aquí se trata. Por el contrario, los medios ordinarios de defensa que posee la actora, resultan eficaces, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas planteadas por ésta, para hacer tangible el beneficio al que aspira.

   Así mismo, como ya fue mencionado, para que una prestación económica pueda ser reconocida por vía de acción de tutela, se exige una condición de tipo probatorio que permita establecer la procedencia del derecho, es decir, se requiere que en el expediente esté acreditado, con el mayor grado de certeza posible, que la demandante reúne a cabalidad los supuestos que al efecto el legislador establece.

   En el caso de la señora R.C.R., no existe la certeza de que ésta cumpla con los requisitos contemplados en el Decreto 546 de 1971, pues existe controversia sobre si el tiempo en que laboró como Secretaria General de la Personería de Cali, debe considerarse como tiempo laborado para el Ministerio Público, razón por la cual, esta S. considera que dicha discusión debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria, laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,