Sentencia de Tutela nº 859/10 de Corte Constitucional, 29 de Octubre de 2010

1. Primera Instancia

   1.1. En providencia proferida el 06 de abril de 2010, el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá, decidió negar la protección constitucional deprecada en el asunto bajo estudio, al considerar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el instrumento de defensa judicial más apropiado al que puede acudir la actora, a fin y efecto de cuestionar la legalidad de la Resolución No. 00112, del 26 de enero de 2010, por obra de la cual se liquidaron sus prestaciones sociales, y de reclamar la indemnización que pretende.

   1.2. Sin embargo, dejó sentado que, en principio, la reclamación efectuada devendría improcedente, como quiera que el reconocimiento económico que persigue es propio de los servidores públicos inscritos en carrera administrativa y no, como acontece en su caso, de empleados en provisionalidad.

2. Impugnación

   Dentro del término legal concedido para el efecto, la tutelante impugnó la decisión del a-quo, con apoyo, básicamente, en los argumentos a partir de los cuales estructuró el escrito de tutela relacionado en precedencia.

3. Segunda Instancia

   3.1. Avocó conocimiento de la causa el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-, que, en Sentencia dictada el 11 de mayo de 2010, revocó el fallo judicial adoptado en primera instancia, luego de concluir que las condiciones personales de la accionante habilitaban a la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección.

   3.2. En efecto, a juicio de dicha colegiatura, la actora, de edad madura y con una expectativa de vida incierta, a más de resultar evidentemente afectada con el no pago de la indemnización prevista en la Ley 909 de 2004, el someterla a los rigores de un proceso judicial, tornaría nugatorio su derecho a disfrutar de la indemnización y el sobresueldo para garantizar su subsistencia en condiciones dignas; lo que, al rompe, constituiría un contrasentido frente a la protección que el Estado debe prodigar al trabajador, indistintamente de la modalidad a la cual se encuentre vinculado.

   3.3. Por manera que, al decir de la Corte Constitucional[8], la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa, no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad, por lo que no pueden ser desconocidos derechos prestacionales como lo es aquel derivado de la supresión del cargo. Es ese específico contexto, según aduce el ad-quem, el que debió tenerse en cuenta para efectos de determinar la procedencia o no de la prestación social exigida.

   De suerte que tras laborar por más de 28 años a la entidad, “debió reconocérsele a la actora una indemnización en iguales condiciones a las que le correspondería a un funcionario de carrera administrativa, por cuanto si a los provisionales se les ha reconocido el derecho a ser reintegrados como mecanismo transitorio, en circunstancias distintas a la supresión de cargos por liquidación de la entidad, de igual manera debe reconocérsele el derecho a la indemnización, toda vez que gozaba de plena estabilidad laboral y de todos los derechos prestacionales por desempeñar sus labores en un cargo de carrera administrativa, aunque hubiese sido vinculada provisionalmente ”

   En consecuencia de lo anterior, le ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. reconocer, a favor de la accionante, la indemnización establecida en la Ley 909 de 2004 y el sobresueldo correspondiente al 20%, mientras que ésta acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en un término que no podrá superar el 1º de junio de 2010.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 07 de julio de 2010, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación por activa

   2.1. Tal como se dispone en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley.

   2.2. De cara al asunto que ocupa la atención de la S., es de advertirse que la señora M.A.A.S. actúa en defensa de sus derechos, garantías e intereses, motivo por el que se encuentra legitimada para formular directamente el recurso de amparo constitucional.

   2.2. Legitimación por pasiva

   De acuerdo con lo previsto por el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la Fiduciaria La Previsoria S.A., al fungir como liquidador de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá y, a la vez, como su representante legal, se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente proceso, dada su calidad de autoridad pública y en vista de que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

3. Problema Jurídico

   3.1. Una vez delimitados en el acápite de antecedentes los elementos de juicio que reúnen los hechos materiales del caso, la problemática de índole jurídica por resolver, en sede de revisión, se contrae a la necesidad de determinar si, efectivamente, la Fiduciaria La Previsora S.A. quebrantó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital de la señora M.A.A.S., al no haber reconocido ni pagado la indemnización consagrada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, a causa de la supresión del cargo de carrera administrativa que, desde hace más de 28 años, ocupaba en provisionalidad en la E.S.E. San Juan de Dios de Zipaquirá -en liquidación-.

   3.2. Para tal efecto, esta S. se ocupará de revisar la jurisprudencia de la Corporación en cuanto atañe al principio constitucional de la carrera administrativa para luego, finalmente, pronunciarse en torno a las especificidades propias del caso sub-exámine.

   3.3. En todo caso, conforme con las decisiones judiciales precedentemente mencionadas, en esta oportunidad se encuentra la Corte frente a una acción de tutela en relación con la cual se ha planteado un problema de procedibilidad, por lo que se revela necesario que, antes de entrar a abordar la temática propuesta, con el fin de ilustrar una posible solución, se defina la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, a propósito de su carácter supletivo frente a la existencia de otros medios de defensa judicial.

4. Aspecto de Procedibilidad: El principio de subsidiariedad como parámetro de procedibilidad de la acción de tutela -Caso en el que se solicita el pago de una indemnización por supresión del cargo-

   4.1. Bien es sabido que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter residual y subsidiario. No en vano, ha dicho esta Corte que no puede admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de los mismos para controvertir las decisiones que se profieran[9].

   Esto último, ha llevado justamente a entender que su ejercicio sólo sea procedente de manera excepcional, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[10].

   4.2. Ahora bien, pese a que la regla general sea aquella según la cual los conflictos jurídicos relacionados con derechos fundamentales han ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-, deberá ser el juez constitucional, en cada caso en particular, el que determine cuándo ese medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección inmediata, eventos en los que la acción tuitiva de los derechos fundamentales se impone como el mecanismo directo de protección[11].

5. Improcedencia de la acción de tutela en el presente caso

   5.1. La existencia de otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la defensa de los derechos

   5.1.1. Como quedó establecido en acápite antecedente, la presunta violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital de la señora M.A.A.S., tiene su origen en la Resolución No. 00112, del 26 de enero de 2010, expedida por la Fiduciaria La Previsora S.A., con arreglo en la cual solo se le reconoció la suma de $1.535.393 por concepto de prestaciones sociales y liquidación de créditos laborales, sin que para ello se hubiere incluido la indemnización contemplada en el referido artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

   5.1.2. Del anterior aserto, no puede inferirse cuestión distinta a aquella de que lo que se pretende en sede de tutela es, precisamente, controvertir el acto administrativo por medio del cual se negó el sobresueldo del 20% y el reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en la Ley 909 de 2004, para aquellos casos de supresión de cargos inscritos en carrera administrativa.

   5.1.3. Con base en el anterior supuesto, cabe reiterar que el ordenamiento jurídico ha delineado una serie de mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a los cuales se puede acudir para demandar su legalidad. En efecto, los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo consagran las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, para efectos de controvertir actos administrativos, siendo estos los mecanismos judiciales idóneos y específicos con que cuenta la accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron.

   Las normas citadas disponen expresamente:

   “ART. 84.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 14. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

   Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

   También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

   ART. 85.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 15. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”

   5.1.4. En las referidas condiciones, bien puede afirmarse que la actora puede acudir a las mencionadas acciones, en procura de plantear la controversia sobre el posible reconocimiento del sobresueldo y la indemnización consagrada para los eventos en los cuales exista supresión de cargos. De tal manera que al activarse un proceso ante la jurisdicción contenciosa que se surta con intervención de las partes y de terceros y con todas las formalidades y garantías, el debate del presente asunto, escapa al resorte competencial propio de la acción de tutela, el cual se encuentra marcado por la informalidad y la subsidiariedad.

   5.1.5. Por ello, y bajo la consideración de que existen otros mecanismos que son considerados aptos para ventilar la controversia aquí planteada, en donde pueden desplegarse más ampliamente las diferentes garantías de orden procesal, encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persigue[12], esta S. de Revisión considera que no es el proceso de tutela el escenario adecuado para el estudio de fondo del problema jurídico planteado en esta ocasión.

   5.2. Inexistencia de un perjuicio irremediable

   5.2.1. En la línea de las consideraciones que se realizan, y teniendo en cuenta las precisas características que informan la acción de tutela, queda por establecer si, aun cuando se llegó a considerar que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados, debe la Corte pronunciarse sobre la solicitud de protección transitoria para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   5.2.2. No en pocos pronunciamientos, esta Corporación ha aceptado la posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio, siempre que, por una parte, se acredite que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental; y, por otra, que existe otro mecanismo de defensa judicial al que puede acudirse para decidir, con carácter definitivo, la controversia planteada en sede de tutela.

   5.2.3. A propósito del concepto de perjuicio irremediable que ha sido adoptado por esta Corporación, se ha dicho que éste consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño[13].

   Partiendo de tal definición, la jurisprudencia constitucional ha delineado una serie de criterios a partir de los cuales debe evaluarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional. Tales presupuestos aluden a que el perjuicio es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[14].

   La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que:

   “A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

   C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.

   D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.”[15]

   5.2.4. En las anotadas condiciones, considera la S. de Revisión que, en cuanto hace al caso concreto, tampoco por la vía del perjuicio irremediable es posible la procedencia de la presente acción de tutela, pues la tutelante no logró demostrar la existencia de un perjuicio de tales características, y tampoco del análisis de los hechos es posible arribar a esa conclusión.

   5.2.5. Para esta S., la posible existencia de un perjuicio irremediable no está siquiera sumariamente demostrada, ya que no se acreditaron en el expediente circunstancias que supongan una grave amenaza de los derechos fundamentales de la actora, que además exijan la adopción de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su turno deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional.

   5.2.6. En efecto, la eventual violación o amenaza de los derechos invocados estaría representada en el no pago de un sobresueldo y de la indemnización por cuenta de la supresión del cargo que, en provisionalidad, ocupaba la actora. Desde esa perspectiva, el presunto daño económico que pudo haber sufrido, puede ser reparado en su integridad mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio contempla, además, la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los actos objeto de reproche y de aquellos que eventualmente se vean involucrados en la violación alegada.

   5.2.7. El que el daño posiblemente inferido pueda entonces repararse por otras vías judiciales, dotadas del mecanismo de la suspensión provisional, descarta de plano la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio en el presente caso, ya que de estar produciéndose un perjuicio en contra de la tutelante, el mismo no tiene la entidad de ser irremediable y, por tanto, no requiere de medidas urgentes.

   Esto último, como ya se expresó, reforzado por el hecho de que la actora no allegó elementos de juicio al expediente que permitieran colegir que su desvinculación de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, le produjo una afectación de grado tal, que el pago del sobresueldo y de la indemnización, en su caso particular, devenía absolutamente necesario para garantizar su subsistencia en condiciones dignas.

   5.2.8. Dicha situación lleva a la Corte a concluir que tampoco por esta causa están dados los supuestos de hecho para avalar transitoriamente la pretensión de carácter indemnizatorio, motivo por demás suficiente para concluir que dicha controversia debe ser resuelta en su escenario natural, toda vez que no existen razones válidas para que la Corte entre a sustituir dichos mecanismos de defensa judicial, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que en este caso haga imprescindible la intervención del juez de tutela y la adopción de medidas urgentes.

   Por lo precedentemente anotado, no resulta factible conferir la protección tutelar impetrada y, en consecuencia, esta S. de Revisión revocará la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B- que, a su vez, revocó el fallo judicial adoptado en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá, el cual habrá de confirmarse, por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,