Sentencia de Tutela nº 955/10 de Corte Constitucional, 25 de Noviembre de 2010

El señor M.Á.M.G. interpone acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, “a la aplicación del régimen de transición”, a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada: (i) dejar sin efectos el acto administrativo que negó su asignación de retiro; (ii) proceder al pago de los valores dejados de percibir por concepto de mesadas atrasadas; (iii) incluirlo en la nómina de retirados. Para fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes:

1. Hechos.

   1.1. Manifiesta que tiene 42 años de edad y que está apto para trabajar, pero su plan de vida fue truncado cuando la Policía Nacional, mediante Resolución número 02783 del 27 de junio de 2008, lo retiró del servicio, situación que lo dejó sin servició médico y que ha generado un menoscabo en su salud física y mental. Agrega que, de acuerdo con el resultado del acta del Tribunal Médico Laboral número 3275-3300, la Junta Médica Laboral 408 realizada el 1° de marzo de 2007 determinó, entre otras cosas, que tiene una disminución de la capacidad laboral del 17,2%, dictamen que fue modificado el 28 de enero de 2008, fecha en la cual se indicó que: (i) padecía de neurosis fóbica e hipoacusia neurosensorial; y (ii) que no era apto para continuar en la función que desempeñaba, sugiriendo su reubicación laboral en el área administrativa.

   1.2. Afirma que, por considerar que fue “mal retirado” de la Policía Nacional, interpuso una acción de tutela para que esa entidad lo reintegrara, pero que sus “pretensiones de amparo fueron negadas por completo”.

   1.3. Señala que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante acto administrativo número 17276-GAG-SDP del 28 de diciembre de 2009, “amparándose en el Decreto 4433 de 2004 que reglamenta la Ley 923 del mismo año, aduciendo que, para el 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró a regir la norma especial (decreto 4433 de 2004) el accionante tenía 13 años, 7 meses y 25 días de labor, siendo necesario, para obtener el derecho a la asignación cumplir antes de esa fecha (31 de diciembre de 2004) 15 años o más de servicios, porque para la Entidad, una vez entrara a regir dicha norma, yo debía demostrar tener más de 15 años de servicio”.

   1.4. Afirma que tiene 3 hijos de 16, 11 y 7 años de edad, los cuales, junto con su esposa dependen económicamente de él. Adiciona que se encuentra desempleado y que, no siendo suficiente con su desvinculación de la Policía Nacional, ahora la entidad accionada le niega la asignación de retiro.

   1.5. Sostiene que “la esperanza de la asignación de retiro, era la otra posibilidad que tenía para sacar a [su] familia y [su] situación particular, ya que el Estado a veces no entiende que, la asignación de retiro es para el núcleo familiar no estrictamente para el retirado; tanto los niños, como [su] esposa están en un perjuicio que de seguir así se tornará irremediable”.

   1.6. Asevera que tiene las siguientes obligaciones: (i) debe al colegio de la Policía $337.260, por concepto de la pensión de su hijo menor; (ii) debe al señor J.A.H.L. la suma de $3.700.00, garantizada con dos letras de cambio, obligación que no ha podido cumplir; (iii) adeuda al señor G.G.H. $2.000.000, soportados en una letra de cambio.

   1.7. Comenta que los gastos mensuales de servicios públicos, trasporte, alimentación y elementos de aseo de su hogar, ascienden aproximadamente a $1.200.000, sin que sus menores hijos tengan derecho a recreación.

2. Fundamentos de la Acción.

   El accionante considera que, auque cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento de derecho) contra el acto administrativo que negó la asignación de retiro, su situación jurídica y particular no desmerece la solicitud de amparo, ya que su ingreso se vio afectado en detrimento no solamente suyo sino también de su núcleo familiar.

   Refiere que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le niega la asignación de retiro aduciendo que para su caso era aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no el Decreto 1212 de 1990, sin tener en cuenta que “con la Ley 923 de 2004 se creó un régimen de transición, para las personas que tenían una expectativa legítima para adquirir un derecho o en vía de adquisición”. Razón por la cual considera que se le está violando su “expectativa legítima como era obtener el derecho a una asignación de retiro con 15 años de servicios, tal como lo señala el Decreto 1212 de 1990”.

   De igual manera señala que “tanto la ley 100 de 1993, como la Ley 923 de 2004 crearon la figura de la TRANSICIÓN, lo cual corresponde al criterio de lo justo porque sería injusto por ejemplo que según la teoría de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL si una persona tuviese 14 años 29 días y precisamente entra en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esa persona pierde la aplicación de la norma anterior más favorable, es decir, el principio de favorabilidad, donde quedan las reglas de juego a las cuales los miembros de la Fuerza Pública se adhirieron al entrar a ella… En nada, en simple retórica. Pero la verdad, es que, la aplicación inconstitucional e ilegal de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL reside en querer ser ciega a su misma normatividad social, pues la Ley 923 de 2004 si creó un régimen de transición (…)”.

   Sostiene que el numeral primero del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 dispone que a las personas que venían vinculadas laboralmente a la Policía Nacional no se les puede exigir “tiempo superior al estipulado en normatividad anterior, sin importar la causal de retiro, los retirados según la norma, se les exige como mínimo haber prestado sus servicios por un lapso no inferior a 15 años; es decir, si yo tenía al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, más de 13 años de labor, la norma que me protege mis expectativas y con la cual adquiero el derecho, es el Decreto 1212 de 1990”. Agrega que, de acuerdo con lo anterior, es claro que el legislador del 2004 era “consciente que el tiempo de servicios es el ítem importante para reconocer las prestaciones sociales y no la causal de retiro”.

   Afirma que siguiendo los anteriores presupuestos: (i) tiene derecho a que se le aplique la norma que estaba vigente antes de la Ley 923 de 2004, pues solo así se protegerá su derecho al régimen de transición; (ii) de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990 estaba próximo a cumplir “el mínimo exigido para entrar a gozar [de su] asignación de retiro, estos es; 15 años de servicio, [ya que]a 31 de diciembre de 2004, tenía 13 años, 04 meses y 21 días, siendo retirado a voluntad de la Policía Nacional el 15 de julio de 2008, con un tiempo físico laborado de 16 años, siete (07) meses y 17 días, es decir, cuando ya había adquirido el derecho al disfrute natural de [su]prestación social, tal y como consta en la hoja de servicios número 4188565 expedida el tres de septiembre de 2008(…)”.

   Indica que en su caso el “daño eventual e inminente” exigido por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos que violen el régimen de transición se configura por las siguientes razones: “una persona que obtenía sus ingresos laborales de una institución del Estado, por estar trabajando más de 16 años, con una familia con menores de edad repentinamente, sin mediar justificación, [es] retirada del servicio, su situación se convierta en inaguantable, pues al quedar desvinculado, ningún ingreso conocido puede ingresar al patrimonio suyo y al de su familia, queda él y los suyos desamparados, ya que, si fuese una persona sola, la situación sería diferente, pues eventualmente el podría bandearse con más libertad, pero, al tener familia, deudas, obligaciones de servicios públicos, educativos y morales, la situación se torna de inminente daño a su vida relacional, afectiva, patrimonial y hasta jurídica (…)”.

   Por último, indica que se debe acoger las tesis esbozadas por la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, la cual ha reconocido el derecho a la pensión a varios uniformados de la Policía Nacional que se encontraban en las mismas condiciones a las suyas.

3. Trámite procesal.

   Correspondió conocer de la acción de tutela al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual, mediante Auto del 21 de enero de 2010 ordenó: (i) avocar el conocimiento; y (ii) correr traslado a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

4. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

   El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad.

   Informa que, según la hoja de servicios número 4188565 expedida por la Policía Nacional el 3 de septiembre de 2008, se certifica que el accionante laboró en esa institución 16 años, 07 meses y 13 días, incluida la diferencia por año laboral, siendo desvinculado del servicio activo “en forma involuntaria” a partir del 15 de julio de 2008.

   Asevera que, en virtud de lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio número 013120 del 24 de septiembre de 2008, le comunicó al señor M.Á.M.G. que: (i) de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial que regula la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, vigente a la fecha del retiro, para poder acceder a la asignación mensual de retiro se deben acreditar como mínimo 20 años de servicio cuando la desvinculación se produce en forma involuntaria; (ii) requisito que en su caso no se cumplía.

   De lo anterior concluye que, al no haberse “accedido al derecho a la asignación mensual de retiro no existe fundamento legal para que esta Entidad le efectúe pago alguno, lo cual no implica de manera alguna que esta Caja le esté vulnerando” los derechos al actor.

   Sostiene igualmente que la acción de tutela no es procedente en el caso bajo análisis porque: (i) el juez natural del acto administrativo es el juez contencioso, el cual no puede ser reemplazado por el juez de tutela; (ii) el accionante tiene un mecanismo de defensa judicial idóneo denominado suspensión provisional del acto; (iii) hay “una duda muy grave sobre la inmediatez de la acción de amparo y la supuesta violación de los derechos fundamentales”; (iv) de acuerdo con la norma especial el señor M.Á.M.G. no tiene derecho a la prestación que pretende; y (v) no existe petición pendiente por resolver.

1. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, mediante sentencia del 2 de febrero de 2010, resolvió (i) amparar transitoriamente el derecho a la vida del señor M.Á.M.G., en conexidad con los derechos al debido proceso, seguridad social, a la familia y el principio de estado social de derecho, vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y (ii) ordenar al Director de la entidad accionada que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación, le reconociera al accionante la asignación de retiro, debiendo éste último iniciar la respectiva acción contenciosa dentro de los 4 meses siguientes a la notificación.

   Considera el Juzgado que no obstante el carácter subsidiario y que el accionante dispone de un medio de defensa judicial ordinario ante la jurisdicción contencioso administrativa, la acción de tutela es procedente en este caso de forma excepcional y como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta las circunstancias especialísimas consistentes en que la cónyuge y tres menores hijos del actor requieren de manera permanente atención en salud, educación, vivienda y alimentación y que igualmente el señor M.Á.M.G., según concepto médico, necesita tratamiento para sus trastornos de ansiedad con secuelas de neurosis fóbica.

   Sostiene el Juzgado que la entidad accionada le está vulnerando al demandante los mencionados derechos fundamentales en cuanto le negó la asignación de retiro mediante el acto administrativo número 177 26 GAG- SDP del 28 de diciembre de 2009, “por no demostrar al 31 de diciembre de 2004 como mínimo 20 años de servicio”, según lo dispone el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

   El Juzgado dice en la sentencia referida que si bien el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 se encontraba vigente cuando el señor M.Á.M.G. dejó de prestar sus servicios a la Policía Nacional, también lo es que la Corte Constitucional, en sentencia C-432 de 2004, declaró inexequible el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, que había derogado el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el cual volvió a tener vigencia a partir de la mencionada declaratoria de inexequibilidad.

   Esa sentencia también sostiene, siguiendo lo dicho por la misma Corte en su Sentencia T-1102 de 2008, que “[e]n el caso del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, resulta claro que estuvo vigente entre la fecha de su promulgación y la fecha de su inexequibilidad. No obstante en consideración a que su contenido aumentó el requisito de los años de servicio activo que se deben acreditar para acceder a las mesadas pensionales de la asignación de retiro, de 15 a 18 años, resulta una medida regresiva (…)//. La Corte encuentra pues que la exigencia de 18 años para acceder a la asignación de retiro, es una medida regresiva respecto a la configuración del mismo requisito en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que además fue reincorporado por la sentencia que declaró inexequible el mencionado requisito de 18 años; por lo cual, es posible su inaplicación en casos concretos con el fin de garantizar la integridad y supremacía de los derechos constitucionales (…)”.

   El Juzgado aclara que esa inaplicación excepcional del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 durante el tiempo en que rigió tiene lugar únicamente en relación con los derechos fundamentales de seguridad social.

   Agrega la sentencia del Juzgado que el accionante está amparado por el régimen especial que establece el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, según el cual la norma aplicable al caso es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que exige 15 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro y que el señor M.Á.M.G. cumple ese requisito, porque cuando fue retirado tenía 16 años, 7 meses y 13 días de servicio activo.

   § Impugnación.

   El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dentro de término legal, impugnó por escrito la sentencia de primera instancia con el objeto de que el superior la revocara y, en su lugar, se abstuviera de tutelar los derechos invocados, por considerar que la acción de tutela no es procedente en este caso y que la entidad accionada no ha vulnerado, ni amenazado, los derechos fundamentales que alega el actor.

   En efecto, el recurrente sostiene, con base en los dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, así como en la jurisprudencia constitucional pertinente, en especial las Sentencias T-716 de 1999 y T-084 de 1998, que la acción de tutela es esencialmente de carácter subsidiario, razón por la cual “no está creada para dirimir conflictos de carácter patrimonial en consideración a que entraría a usurpar funciones de otras autoridades administrativas y/o judiciales” y que “la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela y si bien es cierto (la corte constitucional) ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente”. Requisito de subsidiaridad que no concurre en este caso porque el accionante dispone de la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar sus derechos.

   El impugnante afirma, además, que la entidad que representa no está vulnerando ningún derecho fundamental al accionante por estas razones: (i) la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le resolvió al señor M.Á.M.G. su petición negándole la asignación mensual de retiro mediante oficio 013120 del 24 de septiembre de 2008 y el hecho de que no se la haya reconocido no significa que le esté violando el derecho al debido proceso; (ii) no tiene derecho a la asignación mensual de retiro, porque no reúne los 20 ni los 18 años de servicio que exige el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

   Agrega que el señor M.Á.M.G. tampoco cumple los requisitos que exige el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en la hipótesis de que esta norma fuese aplicable.

   Estima que la entidad accionada tampoco le está vulnerando al actor los derechos de igualdad, seguridad social y vida digna, porque no tiene derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro.

   Aclara también que la hoja de vida del I.J.R.M.Á.M.G. indica que éste laboró en la Policía Nacional durante 16 años, 7 meses y 13 días, incluida la diferencia por año laboral, y que se retiró involuntariamente el 15 de julio de 2008.

2. Sentencia de segunda instancia.

   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia del 18 de marzo de 2010, revocó la de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna del señor M.Á.M.G. y de su núcleo familiar; ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación y por el término de 6 meses, brinde asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica al señor M.Á.M.G. y a su grupo familiar, mientras son inscritos en el régimen subsidiado o contributivo de salud; y conminó al accionante a que realice las gestiones necesarias para inscribirse en el sistema de Seguridad Social en Salud, dentro del término de 6 meses.

   La sentencia del Tribunal dice que el actor estuvo vinculado con la entidad accionada por espacio de 16 años, 7 meses y 13 días, de acuerdo con su hoja de vida, y que comenzó a laborar bajo la vigencia del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

   Expresa que, según lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, vigente cuando el accionante se encontraba en servicio, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrar a regir dicha ley no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causa.

   Agrega la sentencia que por virtud de esta norma el accionante no está cobijado por el régimen de transición en materia de reconocimiento de asignación de retiro, porque no había cumplido 15 años de servicio cuando entró en vigencia. Igualmente, que tampoco había adquirido ese derecho en los términos del artículo 2 del Decreto 4433 de 2004, razones por las cuales el caso está regulado por el artículo 24 de este último decreto, que elevó el tiempo de servicio a 18 años para tener derecho a la asignación de retiro, requisito que no cumple el accionante.

   De lo anterior la sentencia deduce que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor por parte de la entidad accionada y que en esas circunstancias la precaria situación económica que atraviesan el demandante y su núcleo familiar, conforme lo demuestran las pruebas allegadas, no se le puede atribuir a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ni sirve de sustento a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   Sin embargo, la sentencia considera que la situación precaria no solamente económica sino en salud del accionante, quien demostró padecer neurosis fóbica con secuelas de hipoacusia neurosensorial y disminución de la capacidad laboral del 17%; y de sus hijos menores de edad, quienes, según las historias clínicas, sufren arritmia sinusal y escoliosis idiopática, justifica la intervención urgente del juez constitucional para proteger los derechos de la salud y la vida, sobre todo de los niños, quienes tienen especial protección constitucional.

   3. Pruebas.

   A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:

   · Copia de la hoja de servicios número 4188565, correspondiente al “retirado” M.Á.M.G., expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (folios 23 y 110, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del acta de la Junta Médico Laboral 408 del 1 de marzo de 2007 (folios 38 a 39, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del acta del Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía número 3275-3300 del 5 de marzo de 2008 (folios 44 a 47, cuaderno proceso de tutela).

   · Resolución número 02783 del 27 de junio de 2008 expedida por la Policía Nacional, Ministerio de Defensa Nacional (folios 20 a 21, cuaderno de revisión).

   · Copia de la diligencia de notificación de la Resolución número 02783 del 27 de junio de 2008 al señor M.Á.M.G. (folio 22, cuaderno de revisión).

   · Copia del oficio número 013120/GAG-SDP del 21 de septiembre de 2008, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (folio 27, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del Extracto Historial Laboral del I.J.M.Á.M.G. expedido por la Secretaria General-Grupo Archivo General el 7 de octubre de 2008 (folio 25, cuaderno de revisión).

   · Copia de letra de cambio girada el 10 de mayo de 2009 por el señor M.Á.M.G. a la orden del señor J.A.H. (folio 36, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de letra de cambio girada el 30 de agosto de 2009 por el señor M.Á.M.G. a la orden del señor G.G.H. (folio 35, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del derecho de petición de fecha 19 de noviembre de 2009, interpuesto por el señor M.Á.M.G. ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (folios 24 a 25, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del oficio número 17276/GAG-SDP del 28 de diciembre de 2009, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (folio 26, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del requerimiento de fecha 7 de enero de 2010 dirigido por el Área de Educación del Colegio Nuestra Señora de Fátima Bogotá al señor M.Á.M.G. (folio 86, cuaderno proceso de tutela).

   · Acta de declaración con fines extraprocesales número 723, expedida el 9 de enero de 2010 por la Notaría 57 del Circulo de Bogotá (folio 33, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de letra de cambio girada el 10 de enero de 2010 por el señor M.Á.M.G. a la orden del señor J.H. (folio 37, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de la cédula de ciudadanía del señor M.Á.M.G. (folio 28, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de la cédula de ciudadanía de la señora C.I.G.H. (folio 28, cuaderno proceso de tutela).

   · Registro civil de matrimonio de los señores M.Á.M.G. y C.I.G.H. (folio 34, cuaderno proceso de tutela).

   · Registros civiles de nacimiento de los menores D.L., L.M. y J.S.M.G. (folios 29 a 31, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de parte de la historia clínica del señor M.Á.M.G. (folios 48 a 53, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia Test de H. “diario de actividades” del menor L.M.M.G. (folio 64, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de los informes electrocardiográficos del menor L.M.M.G. (folios 65 y 68, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia ecocardiograma pediátrico del menor L.M.M.G. (folios 69, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia órdenes de interconsulta Hospital Central del menor J.S.M.G. (folios 72 a 75, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia resultados examen RX columna dorsal o torácica del menor J.S.M.G. (folios 76 al 80, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia del informe ECSAN-TELEM dirigido por el señor M.Á.M.G.a.C.J.L.R. (folios 81 a 83, cuaderno proceso de tutela).

   · Copia de la carta de preaviso dirigida por la señora A.M.H.M. al señor M.Á.M.G. (folio 84, cuaderno proceso de tutela).

1. Mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2010, dirigido a este despacho, el señor M.Á.M.G.: (i) solicita “se consideren todos los argumentos expuestos, se tenga en cuenta mi mala situación económica, de salud y familiar; y se me conceda el amparo a mis derechos y al mínimo vital”; y (ii) anexa para que se tengan como pruebas algunos documentos.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta S. de Revisión determinar si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, “a la aplicación del régimen de transición”, a la igualdad, y al debido proceso del señor M.Á.M.G., al negarle la asignación de retiro porque no reúne los 20 años de servicio que exige el Decreto 4433 de 2004 a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

   Para resolver el anterior problema jurídico estima la S. preciso analizar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la procedencia excepcional del reconocimiento y/o reliquidación de la asignación de retiro por vía de tutela. Con base en ello, la S. procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar a la protección invocada.

3. Procedencia excepcional del reconocimiento y/o reliquidación de la asignación de retiro por vía de tutela.

   3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone:

   “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

   (…)

   Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (N. fuera del texto original).

   Por su parte, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece:

   “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” (N. fuera del texto original).

   Bajo este derrotero la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, “es decir: no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado; y, no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho”[1].

   En efecto, dada su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el mecanismo judicial de protección inmediata de derechos fundamentales, que está dirigido a obtener el amparo efectivo e inmediato de esos derechos frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Así las cosas, la acción de tutela no puede ser concebida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de orden legal, pues para ello el legislador dispuso las autoridades competentes, así como los medios y los recursos adecuados[2].

   No obstante lo anterior, esta Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela, aun cuando el accionante tenga a su alcance otros medios o recursos de defensa judicial: (i) cuando se presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (ii) como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, se constate que éste no es idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados[3]. Al respecto, en Sentencia T-954 de 2005, indicó:

   “Esta Corporación ha establecido en repetidas oportunidades que la acción de tutela, fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por lo tanto, el artículo 86 de nuestra Constitución dispone que la acción de tutela ‘sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial’[4]. La jurisprudencia constitucional, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, es decir, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[5]. La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, en el contexto particular de cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela.

   No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla de subsidiariedad, en el mismo artículo 86 Superior; a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando quiera que ‘se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

   3.2. Ahora bien, al referirse a la asignación de retiro que contempla el régimen prestacional de la Fuerza Pública la Corte Constitucional ha señalado que ésta es “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de ‘asignación de retiro’, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”[6].

   En ese orden de ideas, esta Corproación ha explicado que la la acción de tutela es improcedente prima facie para el reconocimiento y/o reliquidación de la asignación, pues “en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello[7]. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso”[8].

   Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha indicado que la acción de amparo se torna procedente en estos casos cuando se cumplen tres criterios generales, a saber:

   “(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (T-043 de 2007. Fundamento Jurídico número 5).”[9]

   3.3. Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que “un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

   En la Sentencia T-225 de 1993 la Corte precisó las características que ha de reunir el perjuicio irremediable:

   “A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

   C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

   D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social[10].”

   De igual forma, esta Corporación ha señalado que: (i) la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable debe efectuarse tomando en consideración las circunstancias propias de cada caso, dado que no son exigencias que puedan ser verificadas por el juez de tutela en abstracto; (ii) “el juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos adquiere una menor intensidad en relación con los sujetos de especial protección constitucional, dada su debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como ocurre por ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de familia, mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc. (Sentencias T-083 de 2004, T-556 de 2004, T-691 de 2005, T-996 A de 2005, T-668 de 2007, entre otras)”[11].

   Finalmente, es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que por regla general[12] quien alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional “debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones (Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, T-1088 de 2000)”[13].

4. Análisis del caso concreto.

   4.1. El señor M.Á.M.G. pretende que se amparen de manera transitoria sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, “a la aplicación del régimen de transición”, a la igualdad y al debido proceso, que considera están siendo vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en cuanto ésta, por medio del acto administrativo número 17276-GAG-SDP del 28 de diciembre de 2009, le negó la asignación de retiro por no tener 20 años de servicio cuando se produjo la desvinculación en forma involuntaria, según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004. En su criterio, tiene derecho a la asignación de retiro porque: (i) al tener más de 13 años de servicio al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 3, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004; (ii) según ese régimen de transición, le es aplicable el Decreto 1212 de 1990; (iii) de acuerdo con este decreto estaba próximo a cumplir “el mínimo exigido para entrar a gozar [de su] asignación de retiro, estos es; 15 años de servicio, [ya que]a 31 de diciembre de 2004, tenía 13 años, 04 meses y 21 días, siendo retirado a voluntad de la Policía Nacional el 15 de julio de 2008, con un tiempo físico laborado de 16 años, siete (07) meses y 17 días”. El artículo 3, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004, norma que cita como fundamento, reza:

   “ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

   3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

   A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (…)” (Subrayado fuera de texto).

   El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda solicitando la no prosperidad de la acción de tutela interpuesta por el señor M.Á.M.G., que estima improcedente en virtud de que la entidad accionada, por medio del oficio número 013120 del 24 de septiembre de 2008, le contestó al ahora accionante un derecho de petición informándole que el “Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial que regula la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, vigente a la fecha de retiro, entre otros pronunciamientos establece, que el miembro del Nivel Ejecutivo debe acreditar como mínimo (20) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce en forma involuntaria, condición que no cumple, para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro”. Considera, además, que la acción propuesta es improcedente por existir otro medio de defensa judicial y por no estar demostrado un perjuicio irremediable.

   El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá estima que, no obstante disponer el actor de la acción contencioso administrativa para reclamar sus derechos, la acción de tutela es procedente en este caso para evitar un perjuicio irremediable al señor M.Á.M.G. y a sus menores hijos enfermos.

   Agrega que la entidad accionada le está vulnerando los derechos fundamentales al accionante al negarle la asignación de retiro, pese a que realmente tiene derecho a ella por haber cumplido 15 años de servicio al momento del retiro, según lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable al caso en virtud de la protección especial o régimen de transición ordenado en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual dispone que a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo para la fecha de promulgación de esa ley y que sean retirados por causa diferente a la solicitud propia, no se les exigirá como requisito para el derecho prestacional un tiempo “superior” a 15 años. Finaliza resolviendo favorablemente las pretensiones del accionante.

   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, revoca la sentencia impugnada por considerar que el accionante no se encuentra amparado por el régimen de transición regulado en el inciso segundo del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, por no haber estado en servicio activo como mínimo 15 años al entrar en vigencia la mencionada ley. Adiciona que el actor tampoco tenía adquirido el derecho a la asignación de retiro en los términos del artículo 2° del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, ampara los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor M.Á.M.G. y de su núcleo familiar.

   En tales condiciones, corresponde a esta S., teniendo en cuenta los hechos y la jurisprudencia expuestos, así como las normas aplicables, determinar si la acción de tutela procede en este caso y, de concurrir este presupuesto, si la entidad accionada está vulnerando o amenazando los derechos fundamentales que alega el accionante.

   4.2. En relación con la procedencia de la acción de tutela la S. observa que el señor M.Á.M.G. está reclamando que se deje sin efectos jurídicos el acto administrativo proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual le negó la asignación de retiro a que dice tener derecho y que se le restablezca éste último.

   Sin embargo, como se acaba de ver, existe profunda discrepancia sobre la norma aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro, para lo cual el actor puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en los artículos 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo, que es un medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para obtener el reconocimiento de los derechos que reclama.

   Teniendo en cuenta ésta circunstancia y de acuerdo con las normas y la jurisprudencia atrás analizadas, la acción de tutela, en principio, no procede en este caso. No obstante, es preciso examinar si ella procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   4.3. En este orden de ideas, se tiene que la copia de la Resolución número 02783 del 27 de junio de 2008, expedida por el Director General de la Policía Nacional, demuestra que el Intendente Jefe de la Policía Nacional M.Á.M.G. fue retirado del servicio activo del nivel ejecutivo de esa institución por encontrase incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 38, numeral 2°, de la Ley 734 de 2002, en virtud de que la Procuraduría General de la Nación lo sancionó por 3 faltas disciplinarias calificadas de graves[14].

   De otro lado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del oficio 013120 del 24 de septiembre de 2008, le contestó al señor M.Á.M.G. una solicitud de asignación de retiro radicada el 9 de septiembre del mismo año, haciéndole saber que no cumplía con el requisito de 20 años de servicio mínimo cuando la desvinculación de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se produce en forma involuntaria, según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de su retiro[15]. Es decir, que por medio de ese acto administrativo la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al señor M.Á.M.G. la solicitud de asignación de retiro, de fecha 11 de septiembre de 2008.

   Además, la misma Caja, a través del oficio 17276 del 28 de diciembre de 2009, le respondió al señor M.Á.M.G. otra solicitud de asignación de retiro del año 2009, manifestándole que “mediante oficio No. 013120/GAG-SPD del 21-09-2008, es[a] Entidad atendió derecho de petición respecto a la asignación mensual de retiro, del cual anexo copia”[16].

   Como se observa, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el 24 de septiembre de 2008 al señor M.Á.M.G. la asignación de retiro y el afectado sólo vino a interponer la acción de tutela el 20 de enero de 2010, esto es, un poco más de 15 meses después. Este plazo por su extensión (i) desvirtúa la naturaleza de la acción de tutela como garantía de protección inminente de los derechos fundamentales invocados; (ii) demuestra falta de inmediatez, que es un requisito esencial de la procedencia de la acción de tutela; y (iii) sobre todo revela que ésta no es impostergable, ni urgente, para evitar un perjuicio irremediable, porque, como lo ha señalado esta Corporación, las “medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud (…)”[17].

   Ahora bien, el actor sostiene, por una parte, que en su caso el “daño eventual e inminente” exigido por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos que violen el régimen de transición está demostrado, “pues al quedar desvinculado, ningún ingreso conocido puede ingresar al patrimonio suyo y al de su familia, queda[ndo] él y los suyos desamparados, ya que, si fuese una persona sola, la situación sería diferente, pues eventualmente el podría bandearse con más libertad, pero, al tener familia, deudas, obligaciones de servicios públicos, educativos y morales, la situación se torna de inminente daño a su vida relacional, afectiva, patrimonial y hasta jurídica (…)”. Pero, por otra parte, aclara que tiene 42 años de edad y es casado.

   Si las cosas son así, tanto él como su cónyuge están en capacidad de trabajar para el sostenimiento propio y de sus menores hijos. Afirma ésto la S. porque la incapacidad laboral dictaminada al señor M.Á.M.G. es tan sólo del 17.2% y no se trata de un sujeto de especial protección constitucional. Además, no se puede perder de vista la circunstancia de que dejó pasar más de 15 meses sin interponer la acción de tutela.

   Vistos los anteriores argumentos, esta S. de Revisión considera que en el presente caso, aun cuando el accionante alega una difícil situación personal, la acción de tutela es improcedente porque el actor dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para reclamar sus derechos y porque no se advierte un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional amparar transitoriamente los derechos fundamentales.

   4.4. Finalmente, la copia del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 5 de marzo de 2008 expresa que el señor M.Á.M.G. venía padeciendo de hipoacusia neurosensorial y neurosis fóbica[18] y otros documentos indican que estaba recibiendo tratamiento médico para esas enfermedades por cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional[19]. Igualmente se halla acreditado que el menor hijo del accionante, L.M.M.G., está afectado de arritmia sinusal, siendo tratado por el mismo sistema de salud[20]; y que otro de los hijos menores, de nombre J.S.M.G., sufre de escoliosis torácica derecha, para lo cual era atendido por el mismo servicio de salud[21].

   Teniendo en cuenta estas circunstancias es razonable la decisión que tomó el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de tutelar los derechos a la salud y a la vida digna del accionante y de su grupo familiar, ordenándole al Director de Sanidad de la Policía Nacional que les brindara, por el término de 6 meses, asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, mientras eran inscritos en el Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen subsidiado o en el contributivo.

   Sobre el particular es preciso enfatizar que esta Corporación, con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, ha sostenido que el Sistema General de Salud y los regímenes especiales se rigen por los principios de universalidad, progresividad y continuidad. Específicamente ha dicho que “la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada”.

   4.5. De acuerdo con lo anterior, lo indicado en este caso es confirmar, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia que se revisa.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,