Sentencia de Tutela nº 969/10 de Corte Constitucional, 29 de Noviembre de 2010

1. Hechos

   El veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010), G.I.C.A., R.R.C.G., M.C.D., J.E.F.L., A.B.G.O., I.C.G.C. y E.O.U.R., instauraron acción de tutela contra ECOPETROL S.A. por considerar que esta empresa conculcaba sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, en especial sus facetas de “(…) movilidad salarial, irrenunciabilidad del salario, (…) favorabilidad (…), primacía de la realidad en materia laboral, mínimo vital (…) [ y su ejercicio] en condiciones dignas y justas” (Cuad. 1, folio 1).

   La acción de tutela fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010) (Cuad. 1, folio 93) y los hechos relatados por los demandantes se resumen así:

1. Indicaron que a todos ellos, salvo al demandante F.L., les reconocieron la pensión de jubilación. Empero, este último se encuentra próximo a pensionarse.

2. Señalaron que en el dos mil siete (2007), mediante una decisión adoptada por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A. – que consta en el Acta No 69 de 2007 – se transformó la empresa a una sociedad de economía mixta. Entre las consecuencias de este acto, se adoptó una política de compensación salarial, que tuvo por objeto “(…) nivelar los salarios de los trabajadores directivos [en] el menos veinte (20%) de la medida del sector petrolero mundial, con el fin de ofrecer una mayor competitividad, haciéndola más atractiva en el mercado (…)” (Cuad. 1, folio 3).

3. Enfatizaron que al adoptarse la referida política de compensación salarial, “(…) solamente los trabajadores directivos menos antiguos pertenecientes al régimen de cesantías sin retroactividad y que no se encuentran próximos a pensionarse, con anterioridad al 31 de julio de 2010, perciben el salario completo en atención al referente [del] menos veinte por ciento (20%) de la medida del sector petrolero mundial, y en cambio, a los directivos antiguos como el caso de los suscritos demandantes, se [les] obliga a recibir como salario una parte de lo que realmente [reciben] por este concepto, mientras que la otra parte, [es consignada por] la accionada (…) en un fondo de pensiones [como] estímulo al ahorro (…) sin incidencia salarial alguna, para efectos pensionales” (Cuad. 1, folios 3 a 4).

4. Expusieron que el reconocimiento como factor salarial del estímulo al ahorro, que se efectúa solamente para los trabajadores directivos nuevos, afecta sus derechos fundamentales, dado que por el mismo trabajo no se realiza el mismo pago salarial a los trabajadores antiguos, “(…) pertenecientes al Régimen de cesantías con retroactividad o que tienen la prerrogativa de pensionarse antes del 31 de julio de 2010 (…)” (cuad. 1, folio 4).

5. Manifestaron que la empresa les condicionó la entrega de tal beneficio, como estímulo al ahorro, a que reconocieran que no tendría ninguna incidencia salarial. Esto, a su juicio, carece de validez y es una cláusula ineficaz e inexistente que atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Además, conlleva a que “(…) [reciban] menos de la mitad del salario de la (sic) que devengan los trabajadores más recientes que desempeñan los mismos cargos y funciones, lo cual [incide] en la liquidación de [sus] prestaciones sociales y en especial en la pensión de jubilación” (Cuad. 1, folio 5 a 6).

6. Arguyeron que tal problemática, que ha afectado a varios trabajadores de ECOPETROL, ha sido demandada en diversas instancias judiciales, que han reconocido tal afectación al principio de igualdad.

7. Apuntaron que la acción de tutela debía ser tenida por procedente, dado que se trata del mecanismo de defensa judicial más eficaz para “(…) resolver el reconocimiento y reliquidación de los aludidos derechos (…)” (Cuad. 1, folio 9), si se compara con las acciones ordinarias, que no son “(…) lo suficientemente [eficaces] para el amparo inmediato de [los aludidos derechos], pues se trata de personas pensionadas o próximas a serlo (…)” (Cuad. 1, folio 10). En este sentido, indicaron que con su reclamación, no se desconocía el principio de inmediatez, debido a que la afectación de sus derechos fundamentales continuaba mes por mes desde el momento en que el mencionado factor fue reconocido, pero desconocido como parte del salario.

8. Finalmente, reiterando que “(…) el estímulo al ahorro constituye una contraprestación por los servicios [prestados] y por consiguiente constituye FACTOR SALARIAL y no mera liberalidad de la empresa (…) como lo señala el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (…)” (Cuad. 1, folio 14). Lo anterior, dado que sí se les reconoce a los nuevos trabajadores, que desempeñan las mismas labores y ocupan los mismos cargos directivos, pero que “(…) pertenecen al régimen de cesantías sin retroactividad y no tienen la posibilidad de pensionarse próximamente (…)” (Cuad. 1, folio 16), con más razón les debe ser reconocida a ellos.

2. Solicitud de tutela

   Con fundamento en lo anterior, solicitaron al juez de tutela que ordenara a ECOPETROL la inclusión como factor salarial “(…) del estímulo al ahorro reconocido por la misma empresa (…) debiendo efectuar la correspondiente reliquidación, (…) con incidencia en la pensión de jubilación, y en las demás prestaciones legales y extralegales, en las que no se incluyó dicho estímulo como factor salarial, debiendo reembolsar retroactrivamente lo dejado de pagar, desde que comenzó a reconocerse el estímulo al ahorro (…)” (Cuad. 1, folios 1 a 2).

3. Intervención de la parte demandada

   La empresa demandada, dentro del término conferido por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa, se opuso a las pretensiones de los actores.

   Argumentó que la política de compensación salarial fue convenida con los trabajadores de ECOPETROL, quienes le confirieron “(…) el carácter [de] no salarial a tales acuerdos conforme con el artículo 15 de la ley 50 de 1990, y desde diciembre de 2007, sin demostrar inconformidad en los pagos mensuales por más de dos años” (Cuad. 2, folio 2). De otro lado, a su parecer, no hubo discriminación alguna, pues se dio un tratamiento disímil a situaciones diferentes, mientras que a aquellos trabajadores en igualdad de condiciones, se les otorgó el mismo trato. Y sin mayores precisiones agregó que la empresa “(…) determino (sic) grupos poblacionales de trabajadores y a(sic) cada uno de ellos se convino unas condiciones salariales con base en [la mencionada ley] sin menoscabo de los derechos fundamentales” (Cuad. 2, folio 3).

   Finalmente, arguyó que la acción de tutela debía ser declarada improcedente, debido a que existen mecanismos ordinarios de defensa judicial y no se configuran las causales excepcionales para que la misma sea procesalmente viable. Adicionalmente, no se observa el acaecimiento de un perjuicio irremediable, dado que los actores esperaron más de dos años después de celebrado el acuerdo para iniciar sus reclamaciones. En este sentido, manifestó que los demandantes no acreditaron afectación alguna al mínimo vital, que no debe tenerse por vulnerado, debido a que pertenecían a cargos directivos. Así mismo, expresó que en varios procesos similares al instaurado por los accionantes, las autoridades judiciales fallaron a favor de ECOPETROL.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   1. Copia de sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el doce (12) de febrero de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por C.G.A. y otros contra ECOPETROL. En los hechos de la demanda, se expusieron elementos similares a los enunciados en esta ocasión por los actores. La autoridad judicial de segunda instancia resolvió revocar la decisión del a quo y en su lugar amparar los derechos invocados. En consecuencia, ordenó a la empresa reconocer y pagar el incentivo de ahorro con incidencia salarial (Cuad. 1, folio 32 a 52).

   2. Copia de sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, el siete (7) de abril de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por C.E.Q.M. y otros contra ECOPETROL. Los hechos de la demanda son similares a aquellos esbozados en la acción de tutela que dio origen a las sentencias que se revisan. La autoridad judicial de primera instancia concedió el amparo deprecado y ordenó a la empresa demandada reconocer el incentivo de ahorro como factor salarial y reliquidar las mesadas pensionales de los actores (Cuad. 1, folio 53 a 66).

   3. Copia de sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, con fecha siete (7) de mayo de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por S.B.S. y otros contra ECOPETROL. Los hechos relatados son similares a los del caso objeto de revisión y la autoridad judicial también concedió el derecho (Cuad. 1, folio 67 a 71).

   4. Copia de sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por A.B.C.E. contra ECOPETROL. Los hechos de la demanda son similares a aquellos que dieron origen a la acción de tutela que se revisa en esta oportunidad. La autoridad judicial confirmó la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la petición de amparo (Cuad. 2, folio 80 a 90).

   5. Copia de sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por L.H.M.G. contra ECOPETROL. Los hechos de la demanda son similares a aquellos que dieron origen a la acción que se revisa en esta oportunidad y la autoridad judicial confirmó la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la petición de amparo (Cuad. 2 folio 92 a 108).

   6. Copia de petición presentada por “Trabajadores próximos a pensionarse” al presidente de la empresa accionada, con fecha cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009), en la cual indican que consideran que se les está dando “(…) un tratamiento distinto (…) a quienes [tienen] la posibilidad de [jubilarse] al 31 de julio de 2010 (…). Por esta situación [reclaman] a la empresa que incluya el estímulo al ahorro económico mensual como factor salarial (…). Este tratamiento quebranta el principio de igualdad, puesto que para la aflicción de dicha política se establecieron una serie de exigencias (...). [Entre ellas,] a quienes sí se hizo efectivo en su salario básico, tomando la Administración como factor objetivo de esta decisión que (…) no tienen la posibilidad de pensionarse a 31 de julio de 2010” (Cuad. 1, folio 80 a 83).

   7. Respuesta de ECOPETROL dada a la anterior petición, con fecha del veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009), en la cual se manifiesta que “(…) la Política de Compensación (…) fue concebida con el propósito de (…) hacer [a la empresa] más atractiva en el mercado laboral. [De igual modo] se hizo necesario considerar los diferentes grupos de colaboradores resultantes de las disímiles condiciones laborales existentes al interior de la Empresa, derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables (…). [Así las cosas,] la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desamparada de una justificación objetiva y razonable, lo que no se presenta en este caso (…)”. De otro lado, se enfatiza que el “(…) ingreso monetario del trabajador (…) no hace alusión de manera exclusiva al salario básico, pues, como es sabido, está compuesto por otros rubros, tales como retroactividad de cesantías (…)”. Finalmente, se manifiesta que conforme con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, “(…) resulta plenamente viable que las partes de una relación de trabajo pacten expresamente los beneficios y auxilios que no constituyen salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales” y que no existe igualdad entre las personas que pertenecen a diferentes regímenes pensionales (Cuad. 1, folio 84 y 85).

   8. Copia de consultoría, elaborada por la firma L. y CIA Asociados para ECOPETROL, con fecha catorce (14) de diciembre de 2007, que trata sobre el derecho de los trabajadores al reajuste salarial con base en varias sentencias de la Corte Constitucional. Por ello, el consultor concluye señalando que “(…) no resulta recomendable para ECOPETROL abstenerse de hacer incremento en los salarios de los trabajadores que se encuentran en las condiciones anotadas en la consulta a cambio de concederles beneficio económico que no tendría ninguna incidencia salarial (…)”. De otro lado, también se indica que es posible una tensión con el derecho a la igualdad de todos los trabajadores, pues “(…) no podría predicarse esa desigualdad por el simple hecho, por ejemplo, de tenerse empleados cobijados por el antiguo régimen de cesantías frente a los que no lo están, con el argumento de un mayor costo laboral, por cuanto la imposición de un nuevo sistema de liquidaciones de las cesantías trajo para unos y otros una serie de beneficios que el otro o viceversa (…)” (Cuad. 1, folio 86 a 89).

   9. Complemento de consultoría, elaborada por la firma L. y CIA Asociados para ECOPETROL, con fecha veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008), en la cual se indica que la Sala de Casación Laboral “(…) admite la posibilidad de tener ¨La diferenciación entre grupos de trabajadores según el régimen de cesantías – por cuanto – tiene una base objetiva y es la incidencia del porcentaje de incremento salarial en la remuneración total anual (…). El problema radica (…) en la incertidumbre jurídica que se viene presentando entre los pronunciamientos que hace la Corte Constitucional a través de fallos de tutela (…), con un claro corte igualitarista que en poco o nada han ayudado a propósitos como el que tiene en mente implementar ECOPETROL para la consecución o conservación de sus ejecutivos y frente a una clara competencia que se viene” (Cuad. 1, folio 90).

   10. Copia de cartas expedidas por ECOPETROL a los accionantes, con fechas disímiles comprendidas entre el dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007) y el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), en las que les indica que la empresa “(…) ha aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted[es] elijan (…). En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo: (…) el estímulo al ahorro (…) no tiene carácter salarial para ningún efecto (…). En señal de aprobación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana (…) copia de la afiliación a la AFP de su elección (…)”. Adjuntas, se observan varias respuestas de los actores a favor de recibir el estímulo en las condiciones acordadas (Cuad. 2, folio 23 a 79).

   11. Documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de ECOPETROL y por la V. de Talento Humano de la misma empresa, en el cual se justifica y brinda un contexto de la Política de Compensación. En este sentido, se indica que para los años 2006 y 2007 varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”. Otro de los problemas reseñados, fue la próxima jubilación de talento humano con experiencia, debido al Acto Legislativo 01 de 2005. Por ello, se diseñó un plan de compensación que tuvo “(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa, así como de la población laboral colombiana: por cuanto en ninguna compañía del sector privado, y muy pocas del sector público, tenían retroactividad de cesantías, y casi ninguna, condiciones extralegales para pensión (…). [Adicionalmente se tuvo en cuenta que] no [se] debía promover el incremento desmedido en el ingreso base de liquidación (IBL) del personal próximo a jubilarse (…), pues esto, además de impactar financieramente a la empresa, podría ser objeto de cuestionamiento por parte de los organismos de control (…). [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…). [Estos grupos fueron:] trabajadores sin retroactividad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol[;] Trabajadores sin retroactividad de cesantías y con posibilidades de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol[;] Trabajadores con retroactivdad de cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol[;] Trabajadores con retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol (…)”. Una diferencia que se señala, es que a aquellos trabajadores pertenecientes al segundo y cuarto grupo se les liquidará la pensión “(…) sobre el 75% del salario promedio del último año de servicios aumentado en un 2,5% por cada año adicional a los primeros veinte (20) (…) [mientras que los] trabajadores [de los grupos] I y III no cuentan con estos beneficios [-salud que cubre al trabajador y su familia en medicina prepagada y educación financiada en el 90% hasta el nivel universitario de sus hijos -] (…) y (…) el cálculo de su mesada pensional se estimará con el IBL de los últimos diez (10) años (…)” (Cuad. 2, folio 110 a 114).

   12. Copia de liquidación de pensión de jubilación perteneciente a R.R.C., con un valor de pensión definitivo para el dos mil nueve (2009) de $4..269.540 pesos y un total retroactivo de $8.681.398 pesos. Adicionalmente, se observa que el accionante tiene 51 años (Cuad. 5, folio 1 y 2).

   13. Copia de liquidación de pensión de jubilación de G.I.C.A., con un monto mensual total a pagar para el dos mil nueve (2009) de $3.101.104 pesos y un total retroactivo de $3.266.497 pesos (Cuad. 6, folio 1). Adicionalmente, en la Afiliación a Skandia, consta que la demandante tiene 53 años de edad (Cuad. 2, folio 42).

   14. Copia de liquidación de pensión de jubilación de M.C.D. para el dos mil nueve (2009), con un valor total a pagar de $2.792.447 pesos y un total retroactivo de $5.667.976 pesos. Adicionalmente, consta que al momento del reconocimiento de la pensión tenía 50 años de edad (Cuad. 7, folio 58 y 59).

   15. Copia de liquidación de pensión de jubilación de I.C.G.C., con un valor total de $4.240.530 pesos y un total retroactivo de $8.622.412 pesos. Así mismo, se observa que la demandante tenía, al momento del reconocimiento de la pensión, 47 años de edad (Cuad. 8, folio 2 y 4)

   16. Recibo de pago de salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales, de J.E.F.L., con fecha quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), en el que se observa un salario básico de $3.759.000 pesos. Adicionalmente, consta que el demandante nació el nueve (9) de mayo de mil novecientos sesenta y cinco (1965), por lo que a la fecha cuenta con 45 años de edad (Cuad. 9, folio 1 y 16).

   17. Copia de liquidación de pensión de jubilación de A.B.G.O., con un valor definitivo mensual a pagar en dos mil diez (2010) de $3.398.313 pesos y un retroactivo de $5.777.132 pesos (Cuad. 10. folio 22). Adicionalmente, en el acervo probatorio, consta que la gestora del amparo tiene 51 años de edad (Cuad. 2, folio 34).

   18. Copia de liquidación de pensión de jubilación de E.O.U.R., con un valor de pensión definitiva en el dos mil nueve (2009) de $3.796.862 pesos y un total retroactivo a pagar de $7.846.849 pesos. Así mismo, se observa que el demandante tenía 49 años de edad al momento del reconocimiento de la pensión (Cuad. 11, folio 2 y 3).

1. Primera Instancia

   Conoció de la causa en primera instancia el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del diez (10) de junio de dos mil diez (2010) resolvió declarar improcedente el amparo invocado.

   Para sustentar su fallo, esta autoridad judicial señaló que a pesar de que los demandantes alegaron una transgresión del derecho a la igualdad, el asunto realmente se refiere al “(…) reconocimiento o reclamación sobre prestaciones laborales (…)” (Cuad. 1, folio 110), dado que se cuestiona si el incentivo al ahorro debe constituir un factor salarial. En este sentido, tras referirse a múltiples sentencias proferidas por esta Corporación – algunas de ellas también mencionadas por los accionantes -, enfatizó que la acción de tutela tiene por características la subsidiariedad y residualidad. Por ello, solo en casos excepcionales es procedente para resolver asuntos como el que se estudia.

   Así las cosas, inició por analizar el acaecimiento de un perjuicio irremediable; el cual no encontró probado o siquiera debidamente argumentado por los demandantes. A su juicio, en el caso sub judice, ninguno de los actores pertenece a la tercera edad – pues tienen edades entre los 45 y 53 años - o demostró que su mínimo vital se viera amenazado; derecho fundamental que, por lo demás, se encuentra garantizado por montos pensionales que se hallan entre las sumas de $2.792.447 pesos y $4.269.540 pesos. Esto último, también predicable del actor que para la fecha de instauración de la demanda no se había pensionado. En este sentido, arguyó que tampoco fue señalada alguna otra afectación a derechos fundamentales que diera origen a una situación apremiante, como sería – por ejemplo – una afectación a la salud. Por ello, en lo referente al perjuicio irremediable, concluyó que “(…) no se cuenta con elementos de prueba que permitan predicar que los y las demandantes se encuentran ante la posibilidad de sufrir perjuicios inminentes y graves, que requieran de medidas de protección inmediatas, urgentes e impostergables, pues ellos gozan de su pensión de jubilación y de salario en el caso del señor F.L. (…)” (Cuad. 1, folio 113).

   A continuación, el a quo analizó la viabilidad como solución definitiva de la acción de amparo dada la ausencia de idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, para concluir que estas últimas permitirían dilucidar y resolver a los demandantes – sin implicar cargas desproporcionadas – el asunto que los aqueja. Para esto, reiteró que son personas que no pertenecen a la tercera edad y reciben las mesadas pensionales.

   Adicionalmente, manifestó que se está cuestionando la legalidad de un acuerdo que se realizó bajo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, “(…) debate enmarcado dentro de los principios y reglas propias del derecho del trabajo, específicamente sobre el concepto de salario, consagrado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (…)” (Cuad. 1, folio 116). Asunto que se pretende cuestionar como violatorio de la igualdad. Sin embargo, los accionantes no aportaron medios probatorios que se refirieran o sustentaran el trato desigual como constitutivo de una discriminación.

2. Apelación

   Inconformes con la decisión de primera instancia, los demandantes elevaron el recurso de alzada, que sustentaron reiterando los mismos argumentos y términos esbozados en la acción de tutela.

   Por su parte, ECOPETROL también envió un escrito a la autoridad judicial de segunda instancia, solicitando que la decisión del a quo fuera confirmada. Para ello, arguyó que no se cumplen las causales para que la acción de tutela sea procedente, dado que no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable y los mecanismos ordinarios de defensa judicial resultan idóneos para resolver controversias como la presente. De igual modo, señaló que la empresa no transgredió el derecho a la igualdad o los derechos de los trabajadores con la política de compensación.

3. Segunda Instancia

   Conoció de la causa en segunda instancia la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) decidió confirmar la providencia del a quo.

   A juicio del ad quem, la acción de tutela era improcedente, debido a que los medios de defensa judicial ordinarios resultan idóneos para resolver el asunto en cuestión y no se observa la ocurrencia de una situación apremiante que impele la actuación del juez constitucional.

   Así, señaló que los demandantes realmente buscan cuestionar la validez del acuerdo celebrado con la empresa bajo el amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pero que esta controversia - a pesar de ser argumentada desde la premisa de una violación al derecho a la igualdad (que, por lo demás, no fue acreditada como discriminatoria, dado que ni siquiera se aportaron medios probatorios que permitieran inferir tal cosa) – debe ser resuelta con la intervención del juez natural.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Ocho, mediante Auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico y esquema de resolución

   De los hechos narrados y probados en el expediente, corresponde a esta Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si la acción de tutela resulta procesalmente viable para abordar de fondo el caso objeto de análisis. Esto por cuanto, como bien lo señaló la autoridad judicial de primera instancia, a pesar de que los demandantes alegan una supuesta transgresión de su derecho fundamental a la igualdad, se observa que pretenden la reliquidación de su mesada pensional. Solo en el evento de que dicha cuestión sea resuelta afirmativamente, la Sala determinará si ECOPETROL transgredió los derechos fundamentales de los actores al no tener en cuenta el estímulo al ahorro como factor salarial para liquidar la mesada pensional.

   Para atender el primer problema jurídico, esta Corporación reiterará su jurisprudencia en torno a las (2.1) condiciones de procedibilidad excepcional de la acción de tutela para obtener la reliquidación o reconocimiento de la pensión. Posteriormente, con base en las causales que se reiterarán, (2.2) se referirá al asunto objeto de revisión.

   2.1 Condiciones de procedibilidad excepcional de la acción de tutela para obtener la reliquidación o reconocimiento de la pensión. Reiteración de Jurisprudencia.

   2.1.1 Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad. Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas tanto en la Constitución como en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial[1]. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones ordinarias competentes[2].

   2.1.2 En este orden de ideas, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, reconocer la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional.

   2.1.3 Sin embargo, excepcionalmente, es posible la intervención del juez de tutela para resolver el reconocimiento y reliquidación de los aludidos derechos, no sólo cuando se ejerce como mecanismo transitorio - para lo cual se requiere demostrar el acaecimiento de un perjuicio irremediable[3] -, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas, caso en el cual operaría la acción de tutela de manera definitiva. En efecto, en sentencia T-083 de 2004, esta Corporación indicó:

   “(…) [P]uede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.”

   2.1.4 En suma, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado, como regla general, la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y reliquidación de la pensión. No obstante, y según las circunstancias del caso, la Corte ha establecido la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, como la afectación al mínimo vital, o cuando, a pesar de que existan los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no resulten idóneos para proteger los derechos en riesgo.

   2.2. Caso concreto

   2.2.1 Para esta Sala de Revisión, el asunto objeto de estudio no puede ser resuelto a través de la acción de tutela, pues no es un mecanismo judicial que – bajo las circunstancias del caso – resulte procesalmente viable. En efecto, tal y como fue indicado por la autoridad judicial de primera instancia, tras efectuar un análisis amplio sobre la materia, los demandantes buscan obtener la reliquidación de su mesada pensional, para lo que alegan la trasgresión de su derecho fundamental a la igualdad. Violación que, por lo demás, no fue demostrada dentro del proceso, dado que no aportaron medios probatorios que así lo acreditaran o que demostraran que el trato diferente, dado a ciertos trabajadores de la empresa, resultara discriminatorio.

   Para demostrar lo anterior, en primer lugar, basta con observar la pretensión elevada por los gestores del amparo al momento de instaurar la solicitud de amparo, pues pidieron que se ordenara a ECOPETROL la inclusión como factor salarial “(…) del estímulo al ahorro reconocido por la misma empresa (…) debiendo efectuar la correspondiente reliquidación, (…) con incidencia en la pensión de jubilación, y en las demás prestaciones legales y extralegales, en las que no se incluyó dicho estímulo como factor salarial, debiendo reembolsar retroactrivamente lo dejado de pagar, desde que comenzó a reconocerse el estímulo al ahorro (…)” (Cuad. 1, folios 1 a 2). Es decir, buscaron siempre obtener la reliquidación en comento y alegaron la supuesta afectación a la igualdad una vez fue reconocida la pensión de vejez y no durante el término en el cual trabajaron para la empresa. Esto último es relevante, no solo desde el punto de vista de la valoración objetiva de la acción de tutela, en términos de establecer si efectivamente se plantea una transgresión a la igualdad debido a un trato disímil carente de justificación constitucional, sino también respecto al estudio de la idoneidad y eficacia de los mecanismos de defensa judicial existentes.

   En segundo lugar, el derecho a la igualdad, reconocido en la Constitución, implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera. Por el contrario, aquellas disímiles no requieren un trato igualitario. Para el caso objeto de estudio, los gestores del amparo no aportaron ningún medio probatorio del que pudiera desprenderse un trato discriminatorio. De hecho, lo único que hicieron fue adjuntar copias de diversas sentencias proferidas por diferentes autoridades judiciales, algunas de las cuales concedieron el amparo (Cuad. 1, folio 32 a 52; 53 a 66; 67 a 71). A su turno, la empresa demandada aportó otras en las cuales los jueces denegaron las pretensiones elevadas (Cuad. 2, folio 80 a 90; 92 a 108). Cabe recordar que las decisiones de instancia son inter partes, por lo que mal puede alegarse que alguna de ellas deba ser extendida a otras personas.

   Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria –prima facie – la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL. En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros.

   En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL. Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”. Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron “(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa (…) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…)” (Cuad. 2, folio 110 a 114). Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad.

   En tercer lugar, no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable, tal y como lo señalaron ambas autoridades judiciales de instancia, pues – amén de no ser alegado – no se constata una violación a derechos fundamentales que impongan una situación apremiante que impele al juez constitucional a actuar para evitar la afectación de los mismos. Y es que, de una parte, se trata de personas relativamente jóvenes, que no pertenecen a la tercera edad, y cuyas edades se hallan entre los 45 y 53 años. De otra parte, todos ellos tienen garantizado su mínimo vital con los montos que reciben por pensión de vejez y que oscilan entre los $2.792.447 pesos y los $4..269.540 pesos. Cosa que opera incluso para el señor F.L., que para el momento de solicitar la pensión de vejez contaba con un salario básico de $3.759.000 pesos (Cuad. 5, folio 1 y 2; Cuad. 6, folio 1 y Cuad, 2 folio 42; Cuad. 7, folio 58 y 59; Cuad. 8, folio 2 y 4; Cuad. 9, folio 1 y 16; Cuad. 10. folio 22 y Cuad. 2, folio 34; y Cuad. 11, folio 2 y 3 ). Por ello, no es viable la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

   Sumado a lo anterior, tal y como lo señalaron las autoridades judiciales de instancia, nada en el expediente permite considerar que los mecanismos ordinarios no resulten eficaces para resolver el asunto que aqueja a los demandantes, que, por cierto, versa realmente sobre la validez de un acuerdo celebrado bajo el imperio del artículo 15 de la Ley 50 del 90, en virtud del cual se excluyó determinado pago del concepto de salario. Así las cosas, no hay duda, en consideración de los medios probatorios obrantes en el expediente, que tal debate debe ser analizado por el juez natural en la jurisdicción ordinaria laboral. De modo que tampoco es procesalmente viable la utilización de la acción de tutela como mecanismo definitivo.

   2.2.2 Por otro lado, la Corte considera que en el asunto realmente no se está cuestionando la diferencia salarial de unos trabajadores frente a otros, pues los demandantes – salvo el señor F.L. – ya eran pensionados al momento de instaurar la acción de tutela alegando la trasgresión de sus derechos fundamentales. Por ello, mal podría considerarse, en principio y por la presente vía procesal, que se está afectando el principio de igual remuneración para el mismo trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Carta, pues la aplicación del mismo supone la prestación efectiva de la fuerza de trabajo para determinada actividad y no la remuneración correspondiente a la mesada pensional, que busca satisfacer las necesidades de la persona una vez se haya retirado del mundo laboral. Esto, refuerza aún más la improcedencia de la acción de tutela.

   2.2.3 En suma, como quiera que en el asunto objeto de revisión no se observa que la acción de tutela sea procesalmente viable para analizar el problema jurídico de fondo, dado que los mecanismos ordinarios de defensa son idóneos para cuestionar la validez del acuerdo celebrado entre las partes y no se vislumbra una situación apremiante que conlleve la actuación del juez constitucional para evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo deprecado.

   IV DECISIÓN

   En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

Primero.- CONFIRMAR, la sentencia proferida por Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, el diez (10) de junio de dos mil diez (2010), que declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado por G.I.C.A., R.R.C.G., M.C.D., J.E.F.L., A.B.G.O., I.C.G.C. y E.O.U.R. contra ECOPETROL, y que a su vez fue confirmada por la Subsección “B”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero (1º) de julio de dos mil diez (2010).

Segundo. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

J.C.H.P.

Magistrado Ponente

G.E.M.M.

Magistrado

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

[1] En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.

[2] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-205 de 2010, T-400 de 2009 y T-184 de 2009.

[3] El perjuicio irremediable ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación como aquél que reúna las siguientes condiciones: debe ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables. Así las cosas, se constata un perjuicio irremediable cuando se evidencie que se corre el riesgo de que cualquier medida a adoptar sea ineficaz por inoportuna y tardía ante la consumación del daño antijurídico. Al respecto, puede consultarse la sentencia SU- 544 de 2001.