Sentencia de Tutela nº 515/11 de Corte Constitucional, 5 de Julio de 2011

De los hechos y la demanda.

1. M.T.B. de S. en su propio nombre, y en representación de su hija M.S.B., presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca, por considerar que la entidad vulneró sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, así como los derechos derivados de la condición de especial vulnerabilidad en la que se encuentra su núcleo familiar, con base en los siguientes hechos y consideraciones[1]:

   1.1. El primero de mayo de 1960, la accionante contrajo matrimonio con J.M.S.P. y de esta unión nació M.S.B., el 20 de septiembre de 1971.

   1.2. El señor J.M.S.P., afiliado al Instituto de Seguros Sociales, falleció el 24 de septiembre de 1996.

   1.3. El 22 de abril de 2008, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para ella y para su hija.

   1.4. La entidad accionada negó la prestación solicitada respecto de M.T.B. de S., mediante Resolución No. 037348 del 28 de agosto de 2008, aduciendo el incumplimiento del requisito de las semanas cotizadas requeridas de conformidad con la Ley 100 de 1993. Esta decisión fue confirmada en sede de reposición mediante la Resolución 000552 del 9 de enero de 2009, y en grado de apelación, a través de la Resolución 001689 del 15 de abril de 2009.

   1.5. La accionante manifiesta que no cuenta con recursos suficientes para garantizar una vida digna, pues actualmente tiene 71 años y dependía económicamente de su esposo. Adicionalmente, relata que su hija tiene 38 años y en el 2003 le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 60.55%.

   1.6. Debido a ello, solicita que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de sobreviviente para ella y para M.S.B., así como el pago retroactivo de las mesadas dejadas de percibir desde que solicitó la prestación.

2. La demanda de tutela fue admitida el 10 de mayo de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá.

3. En sentencia proferida el 25 de mayo de 2010, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá negó por improcedente el amparo solicitado. Afirmó que la tutela presentada no observa el principio de subsidiariedad puesto que la accionante cuenta con los recursos propios de la vía contencioso administrativa.

4. La providencia no fue objeto de impugnación.

   Pruebas relevantes que obran en el expediente.

5. Resolución 001689 del 15 de abril de 2009, mediante la cual la Gerente de la Seccional Cundinamarca y D.C (E) resolvió el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la Resolución 037348 del 28 de agosto de 2008, confirmando la decisión de negar la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva a la accionante, en su calidad de cónyuge supérstite.

   El acto administrativo ratificó que, atendiendo a la fecha de deceso del afiliado, el régimen aplicable a la solicitud de pensión es la Ley 100 de 1993, especialmente en sus artículos 46 y 47, que establecen los requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Luego de aplicar estas normas, la entidad accionada concluyó que no era posible acceder a la solicitud de pensión debido a que no se acreditó el requisito relativo al número de semanas cotizadas. Al respecto indicó:

   “Que de acuerdo con el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y nómina de Pensionados del ISS, se establece que el asegurado cotizó durante toda su vida laboral un total de 197 semanas, de las cuales 0 semanas fueron cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, además de no encontrarse activo al Sistema General de Pensional al momento del fallecimiento” [2]

   Asimismo, la entidad accionada confirmó la denegatoria del pago de la indemnización sustitutiva de la pensión, manifestando que esta prescribió un año después del fallecimiento del afiliado, conforme lo establece el artículo 50 del Decreto 758 de 1990. Al respecto, señaló que:

   “No es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes puesto que el señor J.M.S.P., falleció el 24 de Septiembre de 1996 y la peticionaria presentó la solicitud el día 22 de Abril de 2008, habiendo transcurrido más de un año entre la solicitud y la fecha de la adquisición para el reconocimiento de la prestación”[3].

   Por último, en cuanto a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente para M.S. indicó que: “es preciso informar a la señora M.T.B.D.S. que debe aportar los documentos auténticos (…) para poder entrar a estudiar la viabilidad del reconocimiento prestacional solicitado”[4].

6. Copia del dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral emitida por la Junta Seccional de Cundinamarca del Seguro Social el 18 de noviembre de 2009, en la cual se afirma que M.S.B., de 38 años de edad, tiene una discapacidad del 60.55% estructurada el 12 de junio de 2003, debido a que padece de “epilepsia crónica refractaria con retraso mental”.

7. Copia del registro civil de matrimonio celebrado entre J.M.S.P. y M.T.B. el 2 de mayo de 1960.

8. Copia del registro civil de nacimiento de M.S.B., en la que consta que nació el 20 de septiembre de 1971, y que sus padres son J.M.S.P. y M.T.B..

9. Copias de las cédulas de ciudadanía M.T.B. y M.S.B..

   Pruebas solicitadas por la S. de Revisión.

10. La S. requirió en varias oportunidades a diversas dependencias del Instituto de Seguros Sociales para que allegaran los siguientes documentos: (i) copia del expediente prestacional en el que la accionante solicitó para ella misma y/o para su hija el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de J.M.S.P.; (ii) reporte de semanas cotizadas del asegurado y (iii) copia de las resoluciones mediante las cuales ese resolvió la solicitud elevada por la accionante. Adicionalmente, la S. ofició repetidamente a la entidad accionada para que informara a la Corte: (i) cuál era el estado de afiliación del señor J.M.S. al momento de su fallecimiento y (ii) cuáles fueron las razones que llevaron a la entidad a concluir que no era procedente entrar a estudiar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de M.S.B., hija del asegurado.

11. En respuesta recibida el 28 de marzo de 2011, S.H.R.S., Presidenta Encargada del Instituto de Seguros Sociales, manifestó que “el asegurado cotizó para los riesgos de I.V.M un total de 197 semanas, efectuando su último aporte el día 31/08/1991, de donde se deduce que para la fecha del fallecimiento (24/09/1996), había dejado de cotizar, aportando 0 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento de su fallecimiento”.

    En cuanto tiene que ver con la solicitud de reconocimiento de pensión a la hija del asegurado, manifestó la interviniente que “dentro de la carpeta pensional No. 68576 no se registra documentos ni solicitud de la prestación a nombre de M.S.B., hija del causante, razón por la cual en su momento esta entidad no se pronunció al respecto”.

    Sin embargo, señaló que de acuerdo con la Resolución 014871 proferida por el Instituto de Seguros Sociales el 26 de mayo de 2010, “para el momento de la fecha de muerte del asegurado (24/09/1996) señor J.M.S.P., la señora M.S.B. no era inválida por cuanto la fecha de estructuración de la invalidez se determinó a partir del 12/06/2003, por lo que no fue procedente conceder la pensión de sobrevivientes ni la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por encontrarse prescrita de conformidad con lo preceptuado por el artículo 50 del Decreto 758 de 1990”.

12. La Gerente Encargada remitió a la Corporación copia de las siguientes resoluciones que resolvieron la solicitud de la accionante:

    12.1. Resolución 037348 del 28 de agosto de 2008, en la cual se decidió negar a M.T.B. de S. “la pensión e indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del asegurado J.M.S.P., identificado con la cédula de ciudadanía No. 238.024 por lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución”

    12.2. Resolución 000552 del 9 de enero de 2009 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, y que resolvió confirmar plenamente su sentido.

    12.3. Resolución 001689 del 15 de abril de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 037348 del 28 de agosto de 2008, confirmando todas las partes de la decisión.

13. Asimismo, la Gerente Encargada remitió la Resolución 014871 del 26 de mayo de 2010, por medio de la cual se decidió “negar la pensión de sobrevivientes e indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a M.S.B., identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.656.936, en calidad de hija inválida, en virtud al fallecimiento del asegurado J.M.S. PADILLA (…)”.

    Las razones aducidas para adoptar esta decisión consistieron en la ausencia de semanas cotizadas necesarias de acuerdo al régimen aplicable: “(…) el asegurado no dejó causado el derecho, por no haber cotizado las 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, por lo que no es procedente acceder a lo solicitado”. A ello, debe añadirse que “para el momento de la fecha de la muerte del asegurado (24/09/1996), no se había determinado la invalidez de M.S.B., es decir, que no era inválida para la fecha del fallecimiento de su padre J.M.S.P. cuya invalidez fue determinada el (12/06/2003), por lo que no es procedente conceder la pensión de sobrevivientes ni la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes”.

14. En el expediente prestacional se encontraron diferentes sentencias de tutela en las que se resuelven acciones instauradas previamente por la accionante contra el Instituto de Seguros Sociales en relación a la solicitud de pensión de sobrevivientes. Estas providencias pueden relacionarse como sigue:

    Fecha del fallo

    Juez de Única Instancia

    Decisión/Derecho protegido

    Agosto 6 de 2008

    Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá

    1) Tutelar el derecho de petición.

    2) Ordenar al ISS que profiera el acto administrativo en el que se pronuncie de fondo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes elevada por la señora M.T.B.D.S..

    Noviembre 18 de 2008

    Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá

    1) Tutelar el derecho al debido proceso.

    2) Ordenar al ISS que, “proceda si no lo ha hecho, a resolver en un sentido o en otro, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, interpuestos por la ciudadana M.T.B.D.S., contra la resolución No. 037348 del 28 de agosto de 2008”

    Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca

    Solo reposa prueba del auto que avoca conocimiento del asunto referido a la solicitud de pensión de vejez y reajuste de la misma a favor de M.T.B..

    Marzo 25 de 2010

    Juzgado 43 Civil del Circuito

    1) Tutelar el derecho de petición.

    2) Ordenar al ISS que resuelva la petición elevada por la parte accionante el día 21 de diciembre de 2008 en la que solicitó un nuevo estudio de pensión de sobrevivientes para su hija discapacitada.

15. Los demás documentos remitidos en respuesta al oficio enviado por la Corporación serán reseñados en los acápites siguientes, solo en la medida en que sean pertinentes para adoptar la decisión.

Competencia.

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

En el presente asunto corresponde a la S. establecer si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental al debido proceso, y el derecho a la seguridad social para garantizar la vida digna de la accionante, de 71 años, y de su hija discapacitada, al negar la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva a la que afirman tener derecho luego del fallecimiento de su esposo y padre. Específicamente, la S. deberá examinar desde la perspectiva constitucional los argumentos expuestos por la entidad accionada para el efecto: (i) ausencia del número de semanas cotizadas conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; (ii) estructuración de la invalidez de la hija del causante de forma posterior a su deceso; y (iii) prescripción de la indemnización sustitutiva de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 758 de 1990.

Con el propósito de abordar estos problemas, se reiterará la jurisprudencia de la corporación en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de derechos pensionales. A continuación, se referirá brevemente a la naturaleza e imprescriptibilidad de la pensión de sobrevivientes y de la indemnización sustitutiva. Por último, aplicará al caso concreto los criterios establecidos.

No obstante, debido a que la S. advierte que la accionante ha presentado diversas acciones de tutela contra la misma entidad, y que esta situación podría configurar una conducta temeraria según lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se ocupará inicialmente de este asunto.

1. Actuación temeraria en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

   1.1 El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que una actuación temeraria se configura “[c]uando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, y establece que la principal sanción frente a dicho evento consiste en que “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

   1.2 Para esta Corporación, la proscripción de la temeridad obedece al hecho de que los mecanismos que facilitan el acceso a la administración de justicia, en especial el que está diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, exigen de sus beneficiarios la más alta probidad y lealtad procesal, de suerte que los instrumentos puedan cumplir con el fin para el cual están diseñados y su trámite se delante de forma eficaz. Desde esta perspectiva, la temeridad ha sido considerada una conducta que busca engañar o defraudar a la administración de justicia, y lesionar los mandatos constitucionales de la buena fe (Art. 83 C.N), el deber de no abusar de los derechos propios, y el deber de colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95 C.N). De allí que el legislador haya previsto sanciones frente a su ocurrencia, bien sea esta el rechazo de las solicitudes, u otras de orden penal, disciplinario o pecuniario[5].

   1.3 Siguiendo la consolidada línea jurisprudencial que existe sobre el tema, la Corte ha establecido que existe temeridad cuando una persona ha presentado dos o más tutelas respecto de las cuales puede predicarse la concurrencia de los siguientes elementos: (i) identidad de partes, es decir que las acciones de tutela sean propuestas por el mismo sujeto y se dirijan contra el mismo demandado; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones o identidad del derecho cuya protección se implora y (iv) ausencia de justificación para la presentación de la nueva demanda[6].

   Estos elementos deben hacerse evidentes en el análisis de cada caso en concreto, partiendo de la disposición constitucional que exige presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares. De acuerdo con la sentencia T-1215 de 2003, esto significa que:

   “[L]a conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando asuntos meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”[7].

   Además, se hace necesario que se pruebe que con la presentación de múltiples tutelas el sujeto demandante envuelve una actuación amañada “reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones”[8]; involucra el propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable”[9]; o deja al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción”[10], asaltando así la “buena fe de los administradores de justicia”[11].

   1.4 Con todo, la Corte ha afirmado que con el fin de dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal, el juez constitucional debe abstenerse de declarar la temeridad, aun cuando evidencie la triple identidad en los procesos, en determinados casos entre los que cabe considerar:

   “(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[12] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[13]; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[14]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[15]; y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión”[16].

   En los primeros eventos enlistados, cuya enumeración dista de ser taxativa, la declaratoria de temeridad constituye una carga desproporcionada frente a las condiciones especiales de los sujetos demandantes o a las excepcionales circunstancias de vulnerabilidad en las que se encuentran. En estas ocasiones, la instauración de varias acciones de tutela denota la continua vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes frente a la impotencia de los sujetos para frenar su vulneración o amenaza, y no una actuación desleal o temeraria[17].

   En los casos restantes, la evidente vulneración de un derecho fundamental genera como consecuencia la inexistencia de la cosa juzgada constitucional pues por ejemplo, el juez no se ha pronunciado sobre la real pretensión del actor[18]; la violación del derecho previamente amparado se ve agravado por nuevas circunstancias[19]; la nueva demanda propone el análisis de un hecho imposible de descubrir previamente, que altera el sentido de la decisión anterior[20], o la Corte autoriza expresamente recurrir nuevamente a la jurisdicción constitucional[21].

   1.5 Es necesario precisar, sin embargo, que pese a que la instauración de múltiples acciones de tutela no dé lugar a la declaratoria de una actuación temeraria en eventos específicos, el hecho de que la decisión sobre la no selección de un expediente por parte de la Corte Constitucional, haga tránsito a cosa juzgada constitucional, hace imposible que se estudie una nueva tutela que se refiera al mismo caso. En este sentido, una vez la sentencia queda ejecutoriada formal y materialmente debido a la ausencia de selección para revisión, si un ciudadano eleva una nueva solicitud en el mismo sentido, deberá en todo caso declararse la improcedencia de la solicitud de amparo[22].

   1.6 En síntesis, el ejercicio de la acción de tutela supone la obligación de actuar de manera responsable frente a la administración de justicia, absteniéndose de presentar múltiples acciones de tutela de manera injustificada o torticera. Por su parte, partiendo del principio de buena fe, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de este deber por parte de quienes instauran la acción de tutela y, solo en caso de que se compruebe la manifiesta mala fe de una persona en la solicitud de varios amparos, debe declarar la temeridad y, en consecuencia, aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, así como las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver controversias pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

   2.1 En múltiples oportunidades la Corte ha indicado que es improcedente la acción de tutela encaminada a obtener el reconocimiento de acreencias derivadas del derecho a la seguridad social. Ello obedece, de un lado, al contenido eminentemente prestacional de las pretensiones que en principio riñe con la naturaleza del amparo constitucional. Y, de otro lado, atiende al principio de subsidiariedad, pues estos conflictos pueden dirimirse en la jurisdicción laboral o en la jurisdicción contencioso administrativa[23]. No obstante, la Corte ha establecido que excepcionalmente esta acción es procedente cuando el medio o recurso existente no es suficientemente idóneo o eficaz; o en aquellos casos en los cuales la tutela se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[24].

   2.2 La primera de las situaciones en las que procede el amparo como mecanismo principal ocurre cuando existe otro mecanismo judicial para obtener las acreencias pensionales pero este no es idóneo o eficaz. La Corte ha indicado que para determinar la concurrencia de estas dos características debe realizarse un examen de los planteamientos fácticos de cada caso, y establecer para cada situación:

   “(i) Si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela. Esto no ocurre cuando el tiempo que toman los procesos ordinarios hace probable que la decisión sea adoptada en el momento en que el solicitante no exista[25] o cuando ya haya cumplido los requisitos exigidos en el régimen general de la Ley 100 de 1993, en los casos en que se discute la aplicación favorable del régimen de transición[26]. Tampoco ofrece la misma protección el mecanismo de defensa que no resuelve el conflicto de manera integral[27].

   (ii) Si la negación del reconocimiento de la prestación pensional vulnera el derecho a la seguridad social, pero también genera una grave afectación de otros derechos fundamentales tales como el derecho al mínimo vital[28], a la igualdad, o el derecho al libre desarrollo de la personalidad[29].

   (iii) Si se concluye que obligar a la persona a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa constituye una carga desproporcionada, teniendo en cuenta que esta ha cumplido con diligencia todos los requerimientos exigidos por la entidad encargada del reconocimiento de la pensión, en tanto que esta se tardó injustificadamente para adoptar una decisión definitiva sobre el derecho de la persona[30], no la adoptó[31] o, conforme a las pruebas, negó el derecho en forma caprichosa o arbitraria[32]. En algunos de estos eventos la Corte ha valorado que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado, tendiente a obtener la protección de sus derechos”[33].

   (iv) Si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional debido, por ejemplo a su avanzada edad[34]-, al estado de salud, y a la situación económica, de modo que la ausencia de reconocimiento o pago de una acreencia pensional implique una seria afectación del mínimo vital” [35].

   2.3 La segunda situación se presenta cuando, pese a que existen otros mecanismos judiciales de protección que tienen el grado suficiente de idoneidad y eficacia, la acción de tutela se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se concederá de forma transitoria el amparo, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio en forma definitiva[36]. Al respecto, la Corte ha reiterado que un perjuicio puede considerarse irremediable cuando:

   “(i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que ‘su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas’[37], de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente[38]. (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable”[39]

   2.4 Igualmente, en cuanto tiene que ver con la prosperidad material de la acción de tutela, esta Corporación ha exigido la acreditación de los siguientes elementos: la existencia y titularidad del derecho reclamado[40]; un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado[41], y la demostración de la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional[42].

3. Pensión de sobrevivientes e indemnización sustitutiva. Relevancia constitucional e imprescriptibilidad del derecho.

   3.1 La pensión de sobrevivientes tiene la finalidad constitucional de garantizar, en las circunstancias determinadas por la ley, el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 48 de la Constitución Política. Atendiendo a lo anterior, es necesario recordar que la seguridad social es, a la vez, un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[43], y un derecho irrenunciable del que son titulares todos los habitantes del territorio nacional.

   Es por esto que la Corte ha dicho que las prestaciones garantizadas por el sistema de seguridad social “deben concederse a todas las personas residentes en Colombia sin discriminación alguna, orientando su otorgamiento a la superación de las desigualdades existentes y prestando especial protección a los grupos vulnerables de la población, así como a aquellos conglomerados históricamente discriminados y marginados, de conformidad con los principios de universalidad e igualdad que gobiernan la seguridad social en nuestro ordenamiento jurídico”[44].

   Por lo tanto, el análisis de constitucionalidad que cabe hacer respecto de las decisiones que conceden o niegan prestaciones pensionales, requiere de la verificación de los requisitos legales correspondientes al régimen aplicable, pero también del cumplimiento de los valores, principios y derechos a los que deben atender, en el entendido que estos constituyen límites infranqueables de las autoridades administrativas y judiciales necesarios para la vigencia de los derechos fundamentales.

   3.2 En cuanto tiene que ver específicamente con la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, prestación que causa el pensionado o el trabajador cotizante a favor de los beneficiarios al momento de su muerte, los fines a los que se ha hecho referencia tienen que ver con la protección del núcleo familiar frente a las contingencias que por razones de tipo económico, físico o mental puedan llegar a hacer más gravosa la existencia de quienes pervivieron al causante. Así lo ha establecido la Corte en sentencias que constituyen precedente: “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”[45].

   3.3 Según lo dispuesto por las normas vigentes, la pensión de sobrevivientes se reconoce tanto en el régimen solidario de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad. Para tal efecto, se deben cumplir las exigencias fijadas por el legislador, de acuerdo con el momento del fallecimiento del asegurado o pensionado. No obstante, cuando las personas no logran cotizar la totalidad de las semanas exigidas por la ley, o el capital requerido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la legislación pensional ha prescrito el pago de una suma determinada de dinero, equivalente a los aportes realizados por una persona al sistema de seguridad social, actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula legalmente establecida. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, en el caso del régimen de prima media definida esta figura adquiere el nombre de indemnización sustitutiva, mientras que en el régimen de ahorro individual se denomina devolución de saldos.

   3.4 Ahora bien, la Corte ha precisado que tanto la pensión de sobrevivientes como la indemnización sustitutiva de esta prestación constituyen derechos imprescriptibles, en atención al mandato constitucional del artículo 48 que expresamente dispone que dicho derecho es irrenunciable, y el artículo 53 que obliga al pago oportuno de estas prestaciones. Para la Corporación, la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1, 46 y 48 C.P).

   En este sentido, la Corte ha reiterado que “el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo[46]”[47]. Lo que sí está sujeto a prescripción, de acuerdo con la sentencia C-198 de 1999, son las mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presenta la reclamación del derecho, toda vez que la pensión tiene también una naturaleza periódica o de tracto sucesivo[48]. Tal como se estableció en la sentencia T-364 de 2010, la imprescriptibilidad “hace referencia a que los miembros de su grupo familiar pueden solicitar en cualquier tiempo su otorgamiento, una vez fallezca el afiliado, siendo posible el establecimiento de un límite temporal tan sólo respecto del ejercicio de las acciones judiciales, cuya caducidad se empezará a contar desde el momento en que la prestación ha sido negada por la entidad responsable”.

   3.5 En conclusión, la Corte ha reconocido que la solicitud de reconocimiento del derecho pensional puede hacerse en cualquier tiempo, sin que sea posible alegar la prescripción del mismo. Solo cuando se ha tomado una decisión de fondo respecto del reconocimiento de la pensión solicitada, cabe contar el término de prescripción de las acciones contemplado en la legislación laboral pertinente.

4. El caso concreto.

   4.1 En el presente asunto corresponde a la S. revisar la acción de tutela que instauró M.T.B., en su propio nombre y en el de su hija M.B.S., orientada a que se proteja el derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna y, en consecuencia, que se ordene al Instituto de Seguros Sociales revocar las decisiones mediante las cuales negó la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva a la peticionaria, cónyuge supérstite, y a su hija, quien pese a ser mayor de edad posee una discapacidad superior al 50%.

   No obstante, la S. advierte que la accionante ha instaurado varias tutelas contra el Instituto de Seguros Sociales relativas al reconocimiento de derechos pensionales. Así se desprende de una revisión del expediente prestacional relativo a la solicitud de pensión de sobrevivientes del asegurado J.M.S.P.. Atendiendo a esta situación, lo primero que se llevará a cabo es el examen de la posible existencia de una conducta temeraria por parte de la accionante.

   Ausencia de temeridad en el caso concreto.

   4.2 Tal como se desprende de las pruebas solicitadas por esta Corporación, antes de instaurar la acción de tutela objeto de la presente revisión, M.T.B. elevó cuatro solicitudes ante la jurisdicción constitucional, entre agosto de 2008 y marzo de 2010, con el objeto de que se declarara que el Instituto de Seguros Sociales vulneró sus derechos fundamentales (ver supra 11 capítulo I). Sin embargo, la S. observa que dichas acciones no guardan plena identidad con la tutela que se revisa puesto que, de una parte, aquellas tutelas que tienen como sustento fáctico aspectos relativos a la pensión de sobrevivientes, fueron instauradas para reclamar pretensiones distintas e instar a la protección de diferentes derechos y, de otra parte, la solicitud restante alegó hechos completamente diversos a los que justifican la presente acción.

   En efecto, las acciones de tutela promovidas por M.T.B. contra el Instituto de Seguros Sociales y que fueron falladas en agosto 6 de 2008, noviembre 18 de 2008 y marzo 25 de 2010, versan todas sobre la solicitud de pensión de sobrevivientes a favor de ella y/o de su hija, causada por el fallecimiento de J.M.S.P.. Pese a ello, mientras que en la primera tutela (agosto 6 de 2008) se solicitó la protección del derecho de petición y, en consecuencia, se ordenó al Instituto de Seguros Sociales pronunciarse de fondo respecto de la solicitud inicial de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en la segunda tutela (noviembre 18 de 2008) se pidió que se ordenara la resolución de los recursos de reposición y apelación contra la decisión de negar la pensión. Por su parte, en la siguiente tutela (marzo 25 de 2010) la petición se dirigió a requerir una respuesta oportuna y de fondo respecto de la petición elevada por la accionante en el sentido de que se estudiara de nuevo la pensión de sobrevivientes para su hija discapacitada.

   Es evidente entonces que las acciones previas guardan identidad de partes con la presente tutela, pero no tienen identidad de hechos. Esto es así puesto que mientras la presente acción de tutela se dirige a cuestionar todas las resoluciones expedidas por la entidad accionada en las que se niega tanto la pensión de sobrevivientes como la indemnización sustitutiva de la accionante y de su hija, las tutelas previas fueron elevadas con ocasión de la ausencia de respuesta de peticiones hechas por la accionante a saber, la solicitud inicial de reconocimiento y pago de la pensión, la resolución de los recursos de reposición y apelación, y una solicitud posterior para reabrir el archivo del caso. Estas peticiones no son equiparables a la solicitud hecha en la presente acción de tutela pues aunque también giran en torno a la solicitud de pensión, constituyen hechos que lógicamente anteceden a la posibilidad de solicitar el presente amparo. Luego, se trata de hechos evidentemente diferentes.

   Asimismo, la tutela resuelta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca se circunscribió a examinar la procedencia de la tutela para el reconocimiento y reajuste de la pensión de vejez de M.T.B.. Se trata entonces de una acción que versa sobre supuestos fácticos que no pueden equipararse a la solicitud que se examina.

   De otra parte, toda vez que la presente acción de tutela se encamina a requerir de forma directa la protección del derecho a la seguridad social como condición para gozar de una vida digna, las otras acciones de tutela instauradas por la accionante instaban al juez constitucional a amparar el derecho de petición. Por ende, la S. encuentra que tutelas examinadas tampoco comparten identidad de pretensiones o de derechos.

   Concluye así la S. que no puede predicarse de la conducta de la peticionaria una acción temeraria, comoquiera que no concurren los elementos establecidos como requerimientos para el efecto por la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. Las acciones de tutela examinadas no son idénticas en cuanto tiene que ver con los hechos, las pretensiones o los derechos invocados. Comprobada esta ausencia de identidad, no es necesario entrar a hacer disquisiciones adicionales en cuanto tiene que ver con la buena fe de la accionante o las posibles condiciones especiales que justifiquen la multiplicidad de las acciones. Antes bien, lo que corresponde a la S. es analizar la procedencia formal de la presente acción y, en caso de que sea preciso, llevar a cabo el estudio de fondo de la solicitud.

   Procedencia de la presente acción de tutela.

   4.3 El juez de primera instancia negó por improcedente la presente acción de tutela, aduciendo la existencia de otro mecanismo idóneo de defensa judicial. Pese a ello, esta S. considera que existen razones para sostener que si bien las decisiones administrativas por medio de las cuales se negó el derecho a la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva, tanto a la accionante como a su hija, son susceptibles de discusión en la jurisdicción contencioso administrativa, dicho mecanismo no es idóneo y eficaz en el caso concreto.

   Las accionantes en el presente asunto son sujetos de especial protección constitucional. Está acreditado que M.T.B. tiene 71 años de edad, aspecto que de conformidad con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 la ubica dentro del grupo poblacional de la tercera edad. A ello se suma que está a cargo de forma exclusiva de su hija, M.S.B. quien tiene una discapacidad del 60.55%, y que manifiestan no tener una fuente de ingresos permanente. Se trata entonces de dos mujeres que requieren de una protección reforzada por parte del Estado, que en la jurisdicción constitucional solo puede traducirse en la protección inmediata de sus derechos fundamentales, si a ello hay lugar.

   Para la S., esta condición de especial vulnerabilidad hace que el posible desconocimiento de su derecho a la seguridad social implique el desmedro grave de sus demás derechos fundamentales. Por tanto, el mecanismo judicial ordinario para la resolución de este tipo de controversias no es suficientemente eficaz en el presente caso. Debe darse paso a la acción de tutela, cuya naturaleza expedita garantiza que pueda proveerse una protección inmediata a los derechos fundamentales de la accionante y de su hija. Así las cosas, contrario a lo estimado por el juez de instancia, considera esta S. que la acción de tutela es procedente por cuanto el mecanismo habilitado en la jurisdicción contencioso administrativa no es eficaz en el presente asunto. Atendiendo a ello, procederá a abordar el problema jurídico de fondo.

   Examen de la vulneración.

   4.4 De acuerdo con las pruebas recaudadas por la S. de Revisión, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 0377348 del 28 de agosto de 2008, confirmada en sede de reposición y apelación, negó a la accionante, M.T.B., la pensión de sobrevivientes. Para ello adujo que no cumplía con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 pues: (i) el asegurado J.M.S.P. cotizó durante toda su vida laboral un total de 197 semanas, de las cuales 0 semanas fueron acumuladas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento y (ii) el asegurado no se encontraba activo en el sistema general de pensiones al momento del fallecimiento.

   Estas mismas razones fueron expuestas en la Resolución 014871 de 26 de mayo de 2010, con el fin de negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la hija del asegurado fallecido, M.S.B.. Sin embargo, en esta decisión se añadió que (iii) mientras el deceso del causante ocurrió el 24 de septiembre de 1996, la invalidez de la solicitante se estructuró el 12 de junio de 2003, de suerte que al momento de la muerte del asegurado no podía ser considerada discapacitada.

   Por su parte, en ambas decisiones se negó a conceder la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes tanto a M.T.B. como a M.S.B. alegando que, de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, prescribió el derecho a acceder a dicha prestación, pues mientras el asegurado falleció en 1996, las solicitudes fueron elevadas el 22 de abril de 2008 y el 26 de febrero de 2010.

   4.5 Para empezar, esta S. encuentra que atendiendo a la fecha de deceso del asegurado J.M.S.P. -24 de septiembre de 1996-, asiste razón al Instituto de Seguros Sociales al considerar que la norma aplicable es la disposición original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual:

   Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

   1. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

   2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

   PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley[49].

   En este orden de ideas, no encuentra la S. que se haya vulnerado derecho fundamental alguno a las solicitantes de la pensión de sobrevivientes al considerar que carecían de los requisitos necesarios (argumentos (i) y (ii)) para acceder a la prestación pues, en efecto, revisadas las pruebas obrantes en el trámite de tutela, el asegurado no había obtenido pensión de vejez o de invalidez al momento de su muerte, y cotizó durante 197 semanas, laboradas hasta el 31 de agosto de 1991. De esta suerte, no se cumplió ninguno de los dos supuestos establecidos en el artículo en comento, pues el afiliado no se encontraba cotizando al sistema pensional y, habiendo dejado de hacerlo, no efectuó aportes en el año inmediatamente anterior al momento de su muerte.

   Ahora bien, solo para efectos de determinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes, no considera la S. que sea necesario entrar a examinar la validez del argumento relativo al momento de la estructuración de la invalidez de M.S.B. (argumento (iii)) pues, incluso si se concediera que dicha fecha no es válida, la hija del causante no podría acceder a la prestación ya que el afiliado dejó de laborar el número de semanas requeridas, siendo la demostración de este requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

   No se encuentra entonces facultada la jurisdicción constitucional para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues, como se anunció en los acápites anteriores (ver supra 3), si bien el acceso a prestaciones pensionales constituye un verdadero derecho en cabeza de los titulares establecidos en la ley, para que proceda el amparo es preciso que se verifiquen los requisitos legales correspondientes al régimen aplicable, respetando en todo los principios que justifican la existencia de la acreencia pensional.

   4.6 Con todo, es preciso reiterar que la ausencia de requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no significa per se la pérdida del derecho a la seguridad social, materializado en la posibilidad de contar con una suma de dinero que responda al fin constitucionalmente valioso de garantizar algún grado de seguridad a quienes se ven desprotegidos frente al fallecimiento de su pariente, cuando éste se encontraba encargado de proveer el sustento económico al núcleo familiar. Atendiendo al carácter irrenunciable de este derecho, la legislación previó para el efecto la figura de la indemnización sustitutiva en el marco del régimen de prima media con prestación definida.

   4.7 El Instituto de Seguros Sociales negó tanto a M.T.B. como a M.S.B. esta opción contenida en la ley, alegando la prescripción de la prestación conforme al artículo 50 del Decreto 758 de 1990, que dispone:

   “La prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en un (1) año.

   Las prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho”.

   La aplicación que de esta norma hizo la entidad accionada no se ajusta a los postulados constitucionales, teniendo en cuenta que la Corte ha sido reiterativa al señalar que el derecho a obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así como toda acreencia pensional, es imprescriptible. La prescripción a la que hace referencia el artículo transcrito se restringe por ende a la posibilidad de exigir una determinada “mesada pensional”, esto es, el pago dinerario causado en un período al que se tendría derecho en caso de que la pensión fuera reconocida, y a la capacidad para promover acciones tendientes a exigir el pago de una mesada pensional ya reconocida. No puede ser extendida esta figura al tiempo en que se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues la indemnización sustitutiva puede ser reclamada en cualquier tiempo.

   Así, sin importar la fecha del fallecimiento del asegurado, tanto la accionante como su hija conservaban el derecho pleno a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Lo que prescribió para la accionante y para la hija agenciada fueron las mesadas que habrían podido causarse desde septiembre de 1996 y los tres años anteriores al momento en que se presentó la reclamación del derecho, esto es, 2008 y 2010, pero no el derecho a acceder a dicha prestación.

   El desconocimiento injustificado del derecho a acceder a la indemnización sustitutiva por parte de la entidad accionada, aduciendo una norma interpretada de forma abiertamente contraria al texto mismo y a los postulados constitucionales ya expresados en esta providencia, constituye para esta S. una vulneración del derecho a la seguridad social de la accionante y de su hija, el cual, debido a las especiales circunstancias de las peticionarias, afecta otros derechos fundamentales tales como el debido proceso, en la medida en que niega injustificadamente una prestación a la que tienen derecho, y el derecho al mínimo vital y a la vida digna, pues descarta sin justificación alguna la posibilidad de que, si se verifican los demás requisitos, se acceda a recursos económicos importantes para la garantía de una congrua subsistencia. En este orden de ideas, para esta S. el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales de las dos accionantes pues invocó equivocadamente como excusa válida la prescripción del artículo 50 del Decreto 758 de 1990 y, por ello, dejó de estudiar de fondo el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la indemnización sustitutiva.

   Pues bien, en el caso de M.T.B. de S., cónyuge supérstite, encuentra la S. que el único argumento expuesto por la accionada para negar la prestación bajo examen era su prescripción. No se cuestionó ningún otro aspecto referido a la titularidad de la solicitante o a otros requisitos contemplados en la ley. Por tanto, estima esta S. que es procedente ordenar a la entidad accionada que reconozca a M.T.B., conforme a las reglas vigentes, la indemnización sustitutiva que se solicita.

   En sentido contrario, no puede desconocerse que respecto del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de M.S.B., hija de la accionante y del asegurado fallecido, la entidad accionada argumentó también la estructuración de la invalidez de forma posterior al deceso del afiliado. Sobre este punto, si bien la agente oficiosa manifestó que su hija sufre de una patología incapacitante desde mucho antes que se dictaminara la discapacidad laboral, el reporte de la Junta de Calificación indica que esta debe empezarse a contar a partir del 12 de junio de 2003, esto es, más de cinco años después del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones

   Dado que la S. no encontró elementos siquiera mínimos que desvirtúen la validez del acto administrativo que establece la fecha de estructuración de la invalidez, considera que este punto debe ser dirimido, si así lo estima pertinente la accionante, por el juez contencioso administrativo correspondiente y no por el juez de tutela. Conforme a ello, si bien ordenará que se descarte como argumento denegatorio de la indemnización sustitutiva la prescripción de que trata el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, pues ello es a todas luces atentatorio de los derechos fundamentales de la accionante, no ordenará respecto de ella el reconocimiento de dicha prestación pues no existe certeza sobre la titularidad del derecho. Esta decisión no significa la desprotección de la hija del causante ya que, en cualquier caso, la accionante tendrá la posibilidad de recibir la indemnización sustitutiva y, pues está a cargo de ella, el monto asignado debe contribuir también a garantizar también el mínimo vital de M.S.B., hasta tanto se resuelva el problema planteado en torno a la fecha de configuración de la invalidez, y se decida sobre el posible fraccionamiento de la indemnización de acuerdo a las normas correspondientes.

   En atención a lo anteriormente expuesto, la S. ordenará revocar la sentencia proferida el 25 de mayo de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá en el asunto de la referencia y, en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales de M.T.B.S. y de M.S.B.. En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales revocar parcialmente las Resoluciones 037348 del 28 de agosto de 2008, 00552 del 9 de enero de 2009 y 001689 del 15 de abril de 2009, en cuanto negaron a M.T.B. de S. el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del asegurado J.M.S.P., así como revocar parcialmente la Resolución 014871 del 26 de mayo de 2010, en la medida en que negó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a M.S.Q. “por encontrarse prescrita de conformidad con lo preceptuado por el artículo 50 del Decreto 758 de 1990”.

   En su lugar, ordenará al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca que, en el término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho M.T.B., de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Además, ordenará a la entidad expedir un nuevo acto administrativo en el que se examine la procedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a favor de M.S.B., sin que le sea posible invocar la prescripción de la prestación, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,