Sentencia de Tutela nº 580A/11 de Corte Constitucional, 25 de Julio de 2011

1. Fundamentos de la demanda de tutela[3]

   Los actores apoyaron su pretensión en las siguientes afirmaciones y medios de prueba:

   - Según los peticionarios, tienen constituido su hogar con una convivencia bajo el mismo techo en unión libre y en forma permanente, desde hace más de de 5 años[4].

   - Sostienen que el día 14 de octubre de 2010, la señora S., persona muy conocida de ellos “en forma angustiosa y con lágrimas en los ojos”, les imploró que le recibieran a una bebé de 4 días de nacida, hija de su nieta “quien padece problemas psíquicos al igual que su madre”, argumentando que la niña “se encuentra en estado de desnutrición por falta absoluta de dinero para la consecución de los alimentos, vestuario, y demás elementos útiles y necesarios para el normal desarrollo de la bebe; que ante la imposibilidad económica de ella sumado la imposibilidad física y psíquica tanto de su progenitora S. como de su abuela materna DENIS que son personas interdictas, ella procede a regalarle la menor.”

   - Afirman que asumiendo la postura de todo ser humano y dado que son personas solventes económicamente[5], gozan de buena salud y no tienen hijos, aceptaron el ofrecimiento, la integraron como un miembro más de la familia para quien dispusieron una habitación con cama, alimentación y una niñera para su cuidado exclusivo.

   - Con el convencimiento de tener una relación de padres e hija a quien le impartieron, amor, cuidado y caricias, el 4 de noviembre de 2010 la registraron con el nombre de L., creyendo “que tal actuar no se configuraba delito alguno, que se encuentra impregnado de la buena fe en beneficio ciento por ciento de la menor L., nunca pensando ni en causarle un daño ni mucho menos obtener una ganancia o beneficio de tal hecho.”

   - Consideran que el proceder del ICBF vulnera sus derechos al debido proceso y de defensa, pues el 25 de enero de de 2011, sin mediar notificación sobre el inicio de trámite alguno o solicitarles explicación sobre el motivo por el cual tenían la custodia de la niña, fueron citados y de forma ligera y arbitraria, “luego de cumplir tal cita les fue arrebatada en donde le manifestaron que nunca más la podían volver a ver, la amenazaron con colocarles denuncios penales en su contra, que lo que ella había hecho es delito.” Ese mismo día les informaron que se adelantaría un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

   - Además la conducta desplegada por el ICBF es vulneratoria de sus derechos fundamentales, por cuanto no se ha declarado mediante sentencia judicial interdicta a la madre biológica de la menor y no tiene sentencia judicial que anule el registro de la menor y por tanto, se les debe presumir la buena fe, porque el que ellos hicieron es el que se encuentra en legal forma.

   - Manifiestan que antes de tomar tal medida, el defensor de familia ha debido verificar el estado de salud física y psicológica de la niña, con el testimonio de la tía o la abuela de la niña, los elementos que rodeaban su ubicación en el entorno familiar que le constituyeron, tal como se desprende de la diligencia de inspección que se realizó en su casa y de las fotografías que adjuntan[6], con los que se demuestra que estaba en las mejores condiciones de comodidad, rodeada de cariño, asistencia permanente, alimentación, vestuario y salud a través de un seguro, en el cual se le fue recuperando el estado de desnutrición con el que llegó.

   - Sostienen que con independencia del proceso de adopción que se inicie en el que se evalúe si son aptos, lo que pretenden es que no se causen perjuicios morales, “pues ya le han cogido aprecio y cariño a la menor como si se tratara de una hija biológica.” Además, desean otorgarle un hogar en el que cuente con todas las formas de vivir digna y cómodamente (niñera, médico, habitación, vestuario). Por tanto, sacarla de ese hogar para pasarla a uno del ICBF, significa quitarle el calor humano que se le ha dado y al que ya se ha acostumbrado.

2. Respuesta de los accionados.

   2.1. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

   La Defensora de Familia de Asuntos no Conciliables del Centro Zonal Florencia 1 de la Regional C. del ICBF, en escrito de contestación de la tutela realizó una síntesis de la actuación adelantada por la entidad, la cual se precisó de la siguiente manera:

   - El 25 de enero de 2011, inició el proceso de protección de la menor L. con base en el reporte efectuado por la nutricionista del Centro Zonal, quien constató en la Unidad Mental del Hospital M. Inmaculada de Florencia en donde se encuentra recluida, que la adolescente S. dio a luz un bebé que su bisabuela S. regaló a unos vecinos, porque no contaban con recursos económicos para tenerlo. Telefónicamente P. confirmó la versión suministrada por la abuela, afirmando que se trataba de unos vecinos suyos.

   - Una vez abierta la Historia de Atención por el equipo interdisciplinario del Centro Zonal, la defensora procedió a citar para los días 25 y 26 de enero de 2011 a los señores J. y G. (tía de la adolescente madre), con el fin de oír sus declaraciones para definir la situación jurídica de la menor. Ante su inasistencia, fueron citados nuevamente para el 3 de febrero de 2011, fecha en la cual tampoco concurrieron.

   - El 25 de enero de 2011, ante el Despacho de la Defensora se hizo presente la señora O., quien en declaración rendida bajo la gravedad de juramento, afirmó que la niña se la habían regalado el 18 de octubre de 2010, porque la familia era muy pobre y estaba enfermita y como no vieron problema la registraron como hija de ellos.

   - La menor fue registrada el 14 de octubre de 2010 y el 4 de noviembre de 2010, en la Notaría Segunda del Círculo de Florencia, como hija de los señores J. y O., nacida el 14 de octubre de 2010.

   - Mientras se define su situación, fue ubicada en Hogar Sustituto el 25 de enero de 2011, para lo cual se suscribió acta de colocación con la madre sustituta.

   - El mismo 25 de enero de 2011, mediante Auto No.013 ordenó abrir Investigación de Restablecimiento de Derechos a favor de la menor L. y en esa misma fecha, declaró abierta la etapa probatoria. Por ello, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, con el fin de verificar los derechos de la menor, solicitó: (i) valoración por el servicio de urgencia de Pediatría para conocer el estado de salud de la menor y por el servicio de nutrición, trabajo social y psicología para saber del desarrollo social y nutricional; y la (ii) inscripción en el sistema general de seguridad social en salud.

   - El 27 de enero de 2011, se recibió la valoración médica realizada por el Hospital M. Inmaculada, en la que afirma que la menor tiene estado de salud satisfactorio aunque tiene “Conjuntivitis del ojo izquierdo”.

   - El 28 de enero de 2011, la Defensora de Familia presentó denuncio ante la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de A.teración del Estado Civil, para que se inicie la respectiva investigación penal.

   - El 31 de enero de 2011, el Hospital M. Inmaculada remite a solicitud de la Defensora, fotocopia de la historia clínica de la adolescente S., quien fue atendida en la Unidad mental con diagnostico “enfermedad afectiva bipolar”.

   - El 1° de febrero de 2011, la nutricionista informa que la menor se encuentra en adecuado estado de nutrición y la psicóloga de la misma entidad conceptúa que la niña presenta un desarrollo normal.

   - El 2 de febrero de 2011, interpuso demanda de impugnación de paternidad e investigación de maternidad, para que se declare que la niña L., es hija biológica de la adolescente S. y no es hija de los señores J. y O..

   - Precisa que no era relevante al momento de iniciar el proceso de protección, contar con la interdicción de la adolescente S., por haberse evidenciado que la menor L. se encontraba en una situación de riesgo.

   - En relación con los registros civiles que realizaron los accionantes, explica que la ignorancia de la ley no sirve de excusa en tanto que el ICBF brinda programas asistenciales y de fortalecimiento a la niñez y a las familias en condición de vulneración o amenaza a sus derechos y además para aquellas familias que deseen acoger un niño en el seno de su familia, pueden hacerlo a través del proceso de adopción de acuerdo con las normas que lo rigen.

   - Sostiene que la actuación administrativa se adelantó con el respeto al debido proceso y no encuentra la arbitrariedad que le reprochan los accionantes al sacar la niña de su esfera de custodia, puesto que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006, ante la situación en la que se encontraba la niña, era obligatorio el restablecimiento de sus derechos.

   Por lo anteriormente expuesto, el ICBF solicita al juez de conocimiento que se abstenga de dar la orden de retorno inmediato de la niña al hogar de los accionantes, en razón a que considera una determinación gravosa para la niña, si se tiene en cuenta que al momento de tomar la medida, “se encontraba residiendo con personas que no eran parte de su núcleo familiar, no existía lazo de consanguinidad, ni proceso de adopción, mediaba una alteración de su estado civil como se demuestra con los registros civiles que se adjuntan y las declaraciones de las partes, al igual que la manifestación realizada por la madre biológica de la niña ante la psicóloga de la unidad Mental del hospital M. inmaculada, quien la atendió durante la psicosis post-parto.” Adicionalmente explica que actualmente se encuentra ubicada en un hogar sustituto, bajo la vigilancia, seguimiento y supervisión del ICBF, en donde se le brinda todas las garantías necesarias para su bienestar y desarrollo físico, emocional, psicológico y afectivo.

   2.2. Respuesta de los terceros interesados.

   Mediante Auto del 7 de febrero de 2011[7], el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, C., ordenó vincular como tercero interesado a la señora S., bisabuela de la menor, por haberse establecido sumariamente la enfermedad mental que padece la progenitora y la abuela de la menor.

   Por lo anterior, el 7 de febrero de 2011, se recibió diligencia de recepción de testimonio[8] en la que afirmó bajo la gravedad de juramento que conoce a los señores J. y O., a través de su hermano P. quien le dijo que: “la señora OFELIA no podía tener familia y como S. me dijo que ella quería regalar la niña, el que me dijo que le podía regalar la niña a esa señora y entonces dijimos que se la diéramos a esa señora OFELIA, porque nosotros no tenemos modo de tener la niña bien y esa señora si tenía modo de darle lo que necesita, yo tengo que ver por mi hija de nombre DENIS y ella tiene dos hijas que es S. y MARTHA, DENIS no trabaja ella es enferma de la cabeza, yo la tuve en el Divino Niño, como tres meses y luego me la entregaron, cuando la lleve era una loca, ella se me iba de la casa para el pueblo, sucia, como estuviera y así son las hijas, y MARTHA tiene un niño pequeñito que todavía no camina y me toca ver por ese niñito también, el sustento de nosotras devenga de la ayuda de un nieto que es jornalero, limpia potreros y platanares, el gana QUINCE MIL PESITOS diarias (sic) y de ahí nos pasa algo para vivir; Yo mire en la pareja de OFELIA y JULIO, que tenían muy bien la niña, le compraron ropita, le dieron remedios, porque ella nació bien enferma, porque a ella le cayó agua sucia en los ojitos y le dejaron tomar líquido amniótico”. En relación con la posibilidad de que la madre de la menor o un familiar cercano pueda asumir su crianza y cuidado, manifestó: “Si, mi hija de nombre GLORIA , dijo que se hacía cargo de ella, yo no tengo como darle ni tener la niña como la tienen los señores OFELIA y JULIO, y me parece que ella en ese hogar está bien, esa señora hasta niñera le tenía, ella no la dejaba ni llorar, nosotros íbamos a verla allá, ella nos dijo que cuando quisiéramos podíamos verla, nosotros fuimos como dos veces a visitar la niña y la señora es muy atenta”. Por último agregó: “S. no es capaz de criarla, la otra tiene el niño porque yo respondo por él, la decisión de nosotros de entregar la niña a ese hogar fue voluntaria, nadie nos ha ofrecido dinero ni nada, ni la señora es que no (sic) la haya robado ni nada, S. me dijo que le regaláramos la niña a esa señora, que la niña allá está bien, y lo tiene todo, S. no pregunta por la niña ni nada, a ella le falta sentido porque ella es enferma.”

3. Decisión de tutela objeto de revisión: sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia el 11 de febrero de 2011.

   3.1. Sentencia de Primera Instancia[9].

   El juzgado de instancia concedió la tutela invocada. Para resolver el asunto objeto de estudio, la juez constitucional tuvo en cuenta la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional en casos similares, especialmente en la sentencia T- 294 de 2004. Aseguró haberse establecido plenamente que la menor entregada por sus familiares biológicos cuando tenía cuatro días de nacida, permaneció en el hogar de los accionantes durante un poco más de tres meses, lo que hace suponer, de acuerdo con el concepto profesional solicitado, que desarrolló vínculos afectivos con dicha familia.

   Explicó la juez, que de acuerdo con la doctrina constitucional y las disposiciones legales vigentes, el enfoque decisorio se centró en el interés superior y prevalente de la menor y la necesidad de preservar la estabilidad de su proceso de desarrollo y los sólidos lazos afectivos que surgieron por la permanencia de la menor en el hogar de su familia de crianza que le brindó todo el cuidado y el amor, hasta el momento en que por la injerencia del ICBF fue retirada del hogar de ellos y ubicada en el hogar sustituto. Por tanto, la conducta de los tutelantes al haber efectuado el registro civil, no es relevante para resolver el problema jurídico planteado en la presente acción, puesto que no es función de su despacho judicial detenerse a analizar la buena o la mala fe con la que pudieron actuar los implicados, en tanto que la investigación por la posible comisión de delitos, le compete a la Fiscalía General de la Nación, ente ante quien ya se puso en conocimiento tales hechos.

   De otro lado, al verificar la situación fáctica, si bien encontró plenamente establecido que de acuerdo con los conceptos de los numerosos profesionales que han evaluado a la niña, ha sido recibida y tratada como una hija a la que han procurado brindar las condiciones psicológicas y afectivas básicas para que se desenvuelva con seguridad y dignidad, en su parecer, no es clara la forma como la defensoría tuvo conocimiento de la denuncia, toda vez que las fechas no coinciden, no existe copia del acto administrativo mediante el cual la funcionaria entregó a la menor al hogar sustituto y además, la motivación de la decisión que se consignó en la historia, no hace alusión al bienestar de la menor, a las condiciones en que se encontraba en el hogar de los accionantes, ni a los conceptos profesionales que indiquen la necesidad de tomar la decisión de separarla de su familia de crianza, en tanto que se limitaron a afirmar que se encontraba al cuidado de personas que no son de su familia.

   Sostiene que no le cabe duda de que la decisión de la defensora de familia de separarla del hogar de los accionantes para ubicarla en el hogar sustituto en forma abrupta, injustificada y sin sustento en las opiniones profesionales de rigor, no fue la más razonable y conveniente. Por el contrario, la medida fue lesiva del interés superior de la menor y de su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, toda vez que desconoció que los vínculos afectivos de hecho ya se habían consolidado y que el ámbito de protección de derecho a tener una familia y la garantía estatal contra injerencias indebidas en la vida familiar se trasladaron al hogar de los accionantes, cuya idoneidad para promover el desarrollo adecuado de la menor fue demostrada inequívocamente por la perito y la psicóloga a quien el ICBF le encomendó esa labor y además por la valoración de la nutricionista de la entidad.

   1. modificar la ubicación de la niña, la defensora de familia no demostró el perjuicio o el riesgo al que se encontraba expuesta en el medio familiar en el que estaba ubicada, ni se cercioró de que estuvieran dadas las condiciones que la facultaban para intervenir en ese ámbito constitucionalmente protegido, sino que desconoció que la familia de J. y O., proveía en forma óptima las condiciones requeridas para el desarrollo de la niña y los vínculos afectivos sólidos y estables que se generaron de forma recíproca con la menor, cuya afectación podía perturbar gravemente su proceso de desarrollo.

   En tal medida consideró procedente conceder el amparo, ordenando al ICBF imponer como medida de protección su ubicación como hogar sustituto en la familia de los accionantes, orientándolos para que ingresen al programa de adopción, si la menor es declarada en situación de adoptabilidad. Para tomar su decisión, la juez se fundamentó en el material probatorio obrante en el proceso, especialmente en el peritazgo realizado por la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, según el cual la estructura familiar de la cual hace parte la menor desde los cuatro días de nacida consolidaron vínculos afectivos fuertes, debido a que hay una identidad como hija, los cuales se deben preservar para evitar una incidencia negativa sobre su desarrollo.

   3.2. Pruebas practicadas por el Juzgado de Instancia.

   Mediante Auto proferido el 4 de febrero de 2011[10], el Juzgado de conocimiento ordenó practicar inspección judicial con la intervención de la psicóloga adscrita a la Fiscalía General de la Nación, a la casa de habitación de los accionantes y al lugar de colocación familiar provisional de la menor.

   - En la diligencia de inspección judicial practicada el 7 de febrero de 2011 a la residencia de los señores J. y O.[11], el Juzgado hace una descripción física del lugar: “Se trata de una casa de habitación de una sola planta, construida en material de cemento, pisos en baldosa de cerámica, techo de zinc, con cieloraso (sic) en machihembre, distruibda (sic) en una sala-comedor, al fondo una cocina, enchapada con lavaplatos, mesón con granito, una alcoba principal y una auxiliar, un cuarto adicional desocupado, un patio interior de ropas, amplio con piso de cemento adornado con plantas sembradas en materas y muy bien cuidadas, en el patio interior o sea, la parte posterior de la casa se encuentra una alcoba destinada al secado de la ropa todo encerrado en muro de ladrillos. En la alcoba principal se encuentra la cuna donde dormía la menor L., adronda (sic) con adornada con lecen (sic) lecenría (sic) infantil color rosado, toldillo del mismo color, en un rincón se encuentra una mesa que contiene las fotografías de la menor L., observando el Despacho que pesea (sic) a que la menor fue retirada desde el pasado 25 de enero del año en curso, sus objetos o elementos destinados a su cuidado, permanecen en el lugar designado inicialmente. Destaca igualmente ek (sic) Despacho que el inmueble se distingue por el orden, la pulcritud, el aseo y la limpieza en todos los sitios de dicho bien; quien atiende la diligencia manifiesta igualmente que sus planes son los de una vez crezca L., asignarle una habitación exclusiva para ella. Se nota que es un hogar que goza con todas las comodidades, pues tiene instalados los servicios de agua, energía eléctrica y alcantarillado, con bastante ventilación y amplitud en donde la menor no irá a sufrir_de (sic) incomodidas (sic) o hacinamiento”.

   - En la diligencia de inspección judicial practicada el 7 de febrero de 2011[12] al hogar sustituto del ICBF que tiene a cargo la menor, el Juzgado hace una descripción física del lugar: “Se trata de una casa de habitación ubicada en el barrio Prados del Norte , manza (sic) 8, casa 2, con extensión aproximada de 6.50 de frente por 14 metros de fondo aproximadamente, compuesta de H. a la entra- (sic) del inmueble con pisos en cemento rústico, sala-comedor y cocina en un mismo espacio, pisos en cemento cubiertos de mineral color amarillo techo de eternit, con (sic) cieloraso (sic), lo cual hace que el inmueble sea (sic) demasiado calor (sic), tiene tres alcobas en piso en mineral de color amarillo, en la rpimera (sic) de ellas se encuentra un corral en donde nos informan que el (sic) lugar en donde duerme la menor L. y una cama pequeña que ocupa la señora Z.. Dos alcobas pequeñas, una con dos camas para niños y la alcoba con un colchón a ras de piso por cuanto no tiene cama. Un patio interno, con lavadero en cemento rústico, dos baños sanitarios con servicio de duchas, sin enchapar y sin divisiones internas. A. momento de la visita encontramos a L. en una hamaca colgada en mitad de la sala-comedor. Manifiesta doña Z., que además de L., atiende otros dos niños menores de Bienestar Familiar de once y seis años, quienes se encuentran estudiando. Adicionalmente o mejor en el momento de la visita se (sic) encontramos otra menor (…), de dos años de edad, quien ahijada (sic), y según sus dichos la tiene por el día de hoy porque los padres de esta menor se encuentran trabajando y haciendo diligencias personales. La casa cuenta con servicio de agua, pero la misma es decir, este líquido no llega hasta el lavaplatos y debe surtirse un balde. La casa especialmente en la cocina, carece de estantes empotrados por lo que los utensilios y otros elementos se encuentran apilados. Debido a la alta temperatura del inmueble a la menor L., le tienen ubicado al lado un ventilador de manera directa a su cuerpo”.

   - Informe rendido el 7 de febrero de 2011 por el CTI[13], cuyo objeto era el de conceptuar que sitio de habitación le ofrece mejores condiciones de vida a la menor, así como establecer si el hecho de haberla separado del hogar donde vivió desde los cuatro días de nacida, le genera afecciones psicosociales. Después de constatar las condiciones psicosociales en que vivía cuando se encontraba al cuidado de los señores O. y J. y las del hogar amigo, concluye que se pueden presentar afecciones psicológicas para la menor, si se tiene en cuenta que: (i) según la escala de valoración psicológica del desarrollo, en la primera etapa del desarrollo humano de 0 a 12 meses, se constituyen las relaciones con los demás, consigo mismo y con el mundo; (ii) desde los 4 días de nacida hace parte de una estructura familiar estable, donde los vínculos afectivos son fuertes.; (iii) la menor puede tener afecciones psicológicas, debido a que puede sufrir Angustia de Ansiedad por separación.

   - Informe fotográfico realizado el 7 de febrero de 2011 por el Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I., Seccional Florencia, C.[14], al inmueble en el que residen los señores J. y O. y al de la señora Z. madre sustituta.

1. Competencia.

   La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selección número Tres de marzo 31 de 2011.

2. Problemas de constitucionalidad

   El asunto bajo revisión plantea dos problemas jurídicos:

   En el primero de ellos, la Sala de Revisión debe determinar si en la actuación administrativa de restablecimiento de derechos adelantada por la defensora de familia se vulneró el carácter superior y prevalente de los derechos de los menores y el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separado, de ella, al ordenar como medida provisional su colocación en hogar sustituto del ICBF, argumentando que la menor fue registrada y se encontraba a cargo de personas que no son sus padres biológicos, desconociendo las condiciones psicosociales en que se encontraba con esas personas.

   También deberá determinar si dentro de la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, la funcionaria competente vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por desconocimiento del derecho de defensa y contradicción.

   De conformidad con tales planteamientos, la Sala analizará: (i) La procedencia excepcional de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por el defensor de familia; (ii) El carácter superior y prevalente de los derechos de los niños como sujetos de especial protección constitucional y los criterios para su determinación; (iii) El derecho fundamental de los menores a tener una familia y no ser separados de ella y los criterios para determinar la idoneidad del grupo familiar; (iv) La garantía del debido proceso dentro de las actuaciones administrativas para el restablecimiento de los derechos del menor, para (v) finalmente resolver el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por el Defensor de Familia

   3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela como mecanismo judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando por acción o por omisión las autoridades públicas o los particulares en determinadas circunstancias vulneren o amenacen tales derechos, es de naturaleza subsidiaria y residual, puesto que sólo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial o cuando existiendo éste, no resulta idóneo para el amparo efectivo de los derechos vulnerados o amenazados[15].

   La idoneidad del otro medio de defensa alternativo supone[16], la evaluación y valoración de los elementos de cada caso concreto para determinar la eficacia o no en la protección del derecho[17]. Así, si el mecanismo alternativo propuesto es eficaz, la tutela resulta ser improcedente como mecanismo de protección, a menos que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la protección constitucional transitoria. De lo contrario, esto es, de ser el mecanismo alternativo ineficaz, la tutela resulta procedente para conjurar la violación o amenaza del derecho fundamental invocado.

   Esta corporación, también ha señalado que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como los niños, las personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas, las madres cabeza de familia, los ancianos y los desplazados, en atención al estado de debilidad manifiesta en que se hallan y de la especial protección que la Constitución les brinda.[18]

   Tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales por las actuaciones administrativas adelantadas por los funcionarios del ICBF, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que si a través de sus acciones u omisiones que en todo caso deben ajustarse a la Constitución y a la ley, se transgrede las normas o se amenazan o vulneran derechos fundamentales, procederá la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, “sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad administrativa”[19], no obstante que tales actuaciones sean susceptibles de ser controvertidas judicialmente ante los jueces contencioso administrativos o ante los jueces de familia.

   3.2. Caso concreto.

   En el presente caso, los actores alegan el desconocimiento del derecho al debido proceso en el trámite administrativo que se adelanta ante el ICBF para el restablecimiento de los derechos de la menor, que ha sido reubicada del medio familiar en el que se encontraba, respecto del cual se alega la existencia de vínculo afectivos con las personas distintas a su familia de origen, que la tenían bajo su cuidado. La Sala encuentra que pese a existir otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la decisión adoptada por la defensora de familia, los cuales se pueden ejercer ante la justicia contencioso administrativa o de familia[20] y pese a encontrarse la actuación en curso por no haberse proferido un fallo definitivo, la acción de tutela se considera procedente dado que dichos mecanismos se tornan ineficaces para la protección de los derechos fundamentales alegados, atendiendo las particulares circunstancias que rodean el asunto, si se tiene en cuenta que el interés que se encuentra involucrado es el de un sujeto de especial protección constitucional, cuyos derechos fundamentales son prevalentes, así como el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, lo que impone la verificación urgente de sus condiciones y la necesidad de su protección, con el propósito de determinar la inminencia de la imposición de medidas que contrarresten sus efectos, hasta tanto la autoridad judicial correspondiente decida sobre el fondo del asunto.

4. Los niños como sujetos de especial protección constitucional reforzada.

   4.1. Carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses. Criterios para su determinación. Reiteración de Jurisprudencia.

   4.1.1. Por su especial condición de sujetos en situación de debilidad manifiesta, en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia y en el orden jurídico interno, han sido plasmados los principios de protección especial de la niñez y preservación del interés superior de los niños, cuyo propósito principal es garantizarles un proceso de formación integral. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño[21], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[22], la Convención Americana de Derechos Humanos[23], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24], la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño[25], la Declaración Universal de Derechos Humanos[26], estipulan claramente la necesidad de asegurar al niño especiales medidas de protección y cuidado como sujeto de trato preferente, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás.

   En el artículo 44 de la Constitución Política se enuncian entre otros, el derecho a que su vida e integridad física sean debidamente protegidas; el derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar de una alimentación equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad, así como el derecho a gozar del cuidado, del amor, de la cultura y de la libre expresión de su opinión, estipula también que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que una de las principales manifestaciones de este mandato, es el principio de preservación del interés superior del menor, cuya satisfacción corresponde a todas y cada una de las autoridades publicas y a los particulares que tengan competencia para brindarla.[27]

   El Código de la Infancia y Adolescencia[28], contempla varias disposiciones que recogen como criterio la interpretación prevaleciente de los derechos de los niños. Los artículos 5° y 6°, definen la naturaleza de las normas que contiene el estatuto del menor y las reglas de interpretación y aplicación respectivamente[29]. El artículo 8° define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Y específicamente el artículo 9° consagra el principio de prevalencia en los siguientes términos:

   “ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

   En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”

   Esta Corporación en varias de sus sentencias, ha precisado el concepto del interés superior del menor y su naturaleza prevaleciente. Así, en la sentencia T-514 de 1998 la Corte explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. En esta sentencia, al igual que en la T-979 de 2001, la Corte explicó que “(…) el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.

   En la sentencia T-510 de 2003, la Corte indicó en relación con la aplicación concreta del interés superior del niño y su carácter prevaleciente, que la determinación se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. A. contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

   4.1.2. Esta Corporación también ha señalado que para determinar el interés superior del menor en cada caso, deberá observar el juez constitucional: (i) las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad; y (ii) las normas establecidas en el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil. Las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. A. mismo tiempo, la definición de esos criterios, surgió ante la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la preservación del bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes, que requieren de su protección, los cuales obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.[30]

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional[31] ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada caso:

   (i) Garantía del desarrollo integral del menor. Se debe, asegurar el desarrollo armónico e integral de los menores, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Corresponde a la familia, la sociedad y el Estado, brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor[32].

   (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses.[33]

   (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.[34]

   (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización de su interés superior.

   (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. A. momento de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño implicado, la autoridad competente debe abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión, según las características del cuidado que está recibiendo o que podría recibir un menor de edad, y a la forma en que éstas le permiten materializar plenamente sus derechos fundamentales, independientemente de su nivel de ingresos.

   4.2. El derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella. Criterios para determinar la idoneidad del grupo familiar.

   4.2.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política, la familia es el núcleo esencial de la sociedad, la cual se constituye, “por vínculos naturales, jurídicos o por la voluntad responsable de conformarla.” La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que el concepto de familia debe ser entendido complementariamente con el concepto de pluralidad, de manera tal que no puede afirmarse que existe un concepto único y excluyente de familia, relacionándola únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial. De la misma forma, se ha afirmado que el concepto de familia no sólo incluye a los miembros que biológicamente la componen, sino que incorpora a otras personas no vinculadas por los lazos de sangre.

   El derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, es un derecho fundamental que goza de especial protección constitucional, plasmado en el artículo 44 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales, al considerar que se trata del medio natural de crecimiento y bienestar de sus miembros, en especial de los niños sujetos de protección especial[35].

   La Corte Constitucional[36], ha señalado que la familia es un espacio vital para el desarrollo integral de los niños y se constituye en "una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.” Sobre este aspecto, ha enfatizado la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de la familia – abuelos, parientes o padres de crianza – son titulares de obligaciones que propendan por el mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los menores gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige[37].

   En la Sentencia T-292 de 2004, esta Corporación extendió a la familia de crianza la obligación de preservar el derecho de los niños a no ser separados de su familia. En esa oportunidad expresó la Corte: “la preservación del derecho de los niños a no ser separados de su familia, así como la salvaguarda constitucional del grupo familiar frente a injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a la familia de crianza cuandoquiera que el menor ha desarrollado con ésta vínculos de afecto y dependencia cuya perturbación afectaría su interés superior”.

   Sobre este aspecto, en la sentencia T- 049 de 1999 esta Corporación preciso:“Desde luego, el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consaguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.”

   Por su parte, en la sentencia T-572 de 2009[38], la Corte reiteró a partir de la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado en un asunto de determinación de perjuicios morales[39], que el concepto de familia no es único, ni se restringe a los vínculos de sangre, sino que abarca también la “familia de crianza”:

   “la familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esta perspectiva, es posible hacer una referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales”.

   Esta Corporación ha reconocido en reiterada jurisprudencia[40], que si un menor carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos o porque no cumplan con las obligaciones que tienen para con sus menores hijos, de forma subsidiaria corresponde al Estado el deber de brindar asistencia y protección. No obstante, los niños también son objeto primordial de la solidaridad social y en esa media, ante la falta de su familia de origen tiene derecho que otras personas le presten solidaridad. El artículo 44 de la Carta consagra expresamente la trascendencia de la solidaridad establecida a favor de los menores, al considerar que es innegable que la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son asuntos de interés general que no admite excepciones.

   En la sentencia T-217 de 1994, por ejemplo la Corte afirmó que: “La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales”. El cumplimiento del deber de solidaridad respecto de los menores por parte de la familia distinta a la de origen, ha sido reconocido en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia, como la obligación del Estado de reconocer el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen que asume la protección permanente de un menor y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos.

   En las anteriores condiciones, la preservación de la familia hace parte de su esencia, sin que esto implique que se trate de una situación inmodificable o absoluta, puesto que, si bien existe el deber de propender por la unidad familiar, entendida como la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, en el que se fortalezcan los vínculos de afecto y confianza, en algunos casos, es legítimo afectar la integridad de la familia para proteger a los menores, y brindarles un medio efectivo para su desarrollo en procura de la materialización del interés superior de estos sujetos, pudiendo el Estado intervenir para proteger sus derechos, con fundamento en la realidad de las circunstancias que rodee cada caso en particular. Es decir, cualquier intervención del Estado en esta institución tiene límites, debe ser justificada y proporcional y debe propenderse por el mantenimiento de la unidad familiar, dado que se trata de un derecho fundamental. Así entonces, la intervención se justifica siempre que se busquen mejores condiciones que las actuales, pero no para desmejorar la situación actual del menor, cuando en la que se encuentra es adecuada para los fines de protección perseguidos[41].

   4.2.2. La jurisprudencia constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial[42], según la cual las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia (biológica o de hecho distinta a ella) únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso.

   Para tal efecto ha determinado los criterios que se señalan a continuación, que pretenden contribuir a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto: (i) Hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad, tales como la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor; los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y demás condiciones a las que se refiere el artículo 44 del ordenamiento superior; (ii) Hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar; y (iii) Circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica.

   También ha sido enfática la Corte en señalar que la actuación del Estado no puede estar únicamente dirigida a la imposición de medidas de restablecimiento de derechos sino que debe adelantar acciones para incentivar y facilitar a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales para con sus hijos, así como propender por el mantenimiento y preservación de la unidad familiar[43].

   Desde esta perspectiva, las medidas estatales que impliquen la separación del niño de su familia, deben ser entendidas como excepcionales y su aplicación exige el sometimiento a los principios de graduación y racionalidad, atendiendo en todo caso las circunstancias que señalen con claridad que la familia no cumple con las exigencias básicas para asegurar el interés superior del menor.

   4.2.3. Garantía del debido proceso dentro de las actuaciones administrativas para el restablecimiento de los derechos del menor. Deber de citación y notificación

   Teniendo en cuenta que el derecho alegado por los accionantes es la vulneración del debido proceso en el trámite de las actuaciones administrativas que adelanta actualmente la Defensora de Familia respecto de la menor L., debe la Sala precisar la forma como ha previsto el Código de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, el proceso administrativo para el restablecimiento de derechos de los menores.

   En primer lugar, señala el estatuto en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de restablecimiento de derechos, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, todo dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia del interés superior del menor[44]. Por su parte, el artículo 51 del citado Código dispone que es responsabilidad del Estado restablecer los derechos vulnerados, por intermedio de las defensorías de familia, las cuales asumen la obligación legal de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.[45]

   De conformidad con lo previsto en el artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento sobre la presunta inobservancia, vulneración o amenaza[46] de los derechos fundamentales de los niños, debe iniciar la respectiva actuación administrativa, para esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas necesarias.

   Una vez conocidos los hechos, la autoridad competente y su equipo técnico interdisciplinario[47] cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen judicial, deben verificar la garantía de los derechos fundamentales del menor, con el objeto de establecer fehacientemente la existencia de alguna vulneración. En ese contexto, de conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se deben examinar:

   “1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.”

   En caso de advertir la ocurrencia de un delito, la autoridad competente deberá denunciarlo ante la autoridad penal. De toda la actuación se debe dejar constancia expresa, puesto que las mismas serán el sustento de la definición de las medidas de restablecimiento de derechos que se vayan a adoptar.

   Efectuada la verificación y emitido el concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el estado de cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos.

   En el auto de apertura de investigación, que deberá notificarse personalmente, la autoridad competente ordenará:

1. - La citación e identificación de los representantes legales del menor, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos para notificarle la apertura de la investigación (art.99-1).

   La citación se realizará mediante notificación personal (art.102) cuando se conoce su paradero, en la forma prevista en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo al día siguiente del auto de apertura de investigación y en un plazo no mayor a 5 días, una comunicación a quien deba ser notificado en la que se le advertirá sobre la importancia de comparecer para la notificación en un plazo de 5 días siguientes, de lo cual se dejará copia sellada por la empresa de servicio postal en el expediente. Si la persona comparece, se le notificará el contenido del auto de apertura de investigación, dejando constancia mediante un acta que deberán suscribir la autoridad y el notificado, en la que deberá expresar: (i) la fecha en que se practique, (ii) el nombre del notificado, (iii) la providencia que se notifica, (iv) los recursos que proceden. Si la persona no comparece dentro del término previsto, la autoridad procederá a notificar a la persona mediante aviso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del C.P.C., el cual será enviado a la misma dirección con copia del auto de apertura y la notificación se entenderá surtida al día siguiente del envío del aviso, de lo cual se dejará constancia en el expediente. Se realizará notificación mediante publicación en una página de Internet del ICBF, cuando la citación sea devuelta por el servicio postal con la anotación de que la persona no reside, no trabaja en el lugar o la dirección no existe.

   Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas, aún cuando las partes no hayan concurrido

2. Decretará mediante resolución las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del menor, previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:

   (i) Amonestación a los padres con asistencia a curso pedagógico,

   (ii) Retiro inmediato del menor de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada,

   (iii) Ubicación inmediata en medio familiar, bien en familia de origen, extensa o en hogar sustituto o en hogar amigo.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, el hogar sustituto es una medida de protección provisional que consiste en la ubicación del menor en una familia que se compromete a brindar el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen, proporcionándoles protección integral en condiciones favorables, mediante un ambiente que facilite su desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentra[48].

   Otra de las modalidades de la medida de ubicación en medio familiar, es la constitución en hogar amigo que consiste en que una familia se compromete a brindarle a un menor el cuidado y atención necesarios para el desarrollo integral, en sustitución de la familia de origen, asumiendo con recursos propios la totalidad de los gastos para su cuidado y atención, así como la garantía de sus derechos[49]

   (iv) Ubicación en centro de emergencia, para cuando no procede la ubicación en los hogares de paso,

   (v) la adopción,

   (vi) cualquier otra que garantice la protección integral del menor.

   La ley también reconoce algunas situaciones especiales en las cuales puede llegar a presentarse intempestivamente un peligro inminente a la integridad de un menor de edad, motivo por el cual se le concede al defensor o al comisario de familia, la facultad de ordenar, de manera preventiva, una medida cautelar de restablecimiento de derechos, para allanar y rescatar al menor, por encontrar indicios concretos y objetivos respecto a estar el niño, la niña o el adolescente en una circunstancia de peligro, que atente contra su bienestar y sus derechos fundamentales (art.106 Ley 1098/06).

   De conformidad con lo previsto en el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas. La Resolución que así lo disponga se notificará mediante aviso que se remitirá por medio del servicio postal, acompañado de una copia de la providencia correspondiente (art.102 inciso 3°). La medida estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la autoridad que impone la medida.

3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del menor.

4. Correr traslado de la solicitud entregando copia de la misma, por 5 días posteriores a la notificación del auto de apertura, a las demás personas interesadas o implicadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.

   Vencido el traslado, se decretarán las pruebas que se consideren necesarias, fijará audiencia para practicarlas y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición, que deberá interponerse en la audiencia en caso haber asistido o una vez se notifique por estado. En todo caso la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, el cual se podrá ampliar, por una sola vez, hasta por dos meses más.

   Resuelto el recurso de reposición contra la resolución de adoptabilidad o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo en caso de que alguna de las partes o el Ministerio Público manifieste su inconformidad.

   En el ejercicio del restablecimiento de los derechos del menor, las autoridades públicas deben sujetarse en sus decisiones a los procedimientos establecidos en la constitución y en la ley y a las formas propias que en ellas se señalen, como garantía del debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción.

   4.2.4. Caso concreto

   4.2.4.1. Los accionantes sostienen que el proceder del ICBF vulnera sus derechos al debido proceso y de defensa, pues: (i) sin mediar notificación sobre el inicio de trámite alguno o solicitarles explicación sobre el motivo por el cual tenían la custodia de la niña, de forma ligera y arbitraria “les fue arrebatada”; (ii) antes de sacarla del hogar en el que se encontraba para pasarla a uno del ICBF, el defensor de familia ha debido verificar con el testimonio de la tía o la abuela de la menor, el estado de salud física y psicológica de la niña, las condiciones de comodidad, asistencia permanente, alimentación, vestuario y salud en que se encontraba, así como el cariño, aprecio, calor humano que le habían dado; y (iii) se les debe presumir la buena fe en el registro civil de la menor.

   Para determinar la vulneración de los derechos alegados, la Sala entra a verificar en la Historia de Atención[50], las circunstancias que llevaron a la imposición de la medida de colocación familiar en hogar sustituto, a partir de lo cual establecerá si la misma fue justificada y proporcional al interés superior del menor y si se inobservó el procedimiento establecido en la normatividad:

   - Las actuaciones administrativas se iniciaron el 19 de noviembre de 2010, a petición de la Trabajadora Social del Hospital M. Inmaculada de Florencia, quien reporta el caso de una adolescente con retardo mental, que tuvo un niño que fue regalado por la abuela a una vecina (fl.1).

   - La nutricionista del Centro Zonal Florencia 1del ICBF[51], constató mediante visita a la Unidad Mental del Hospital M. Inmaculada de Florencia y en conversatorio personal con la médica tratante, que la madre de la bebé es una adolescente de 16 años de nombre S. quien presenta “retardo mental moderado”, se encuentra en el Hospital por “psicosis post parto” y que su bisabuela S. regaló su bebé a una vecina aduciendo que “va a estar mejor con esas personas, y ellas no tienen modo de tenerlo, es muy pobre, vive en la Vereda Caldas del Municipio de Morelia, en compañía de su hija, dos nietas y un bisnieto, la hija, mama de S., también presenta problemas mentales.” (fl.2). En la misma diligencia corroboró tales afirmaciones mediante comunicación telefónica con P., hermano de la bisabuela y con G., tía de la adolescente madre.

   - El 25 de enero de 2011, con fundamento en el reporte de la Trabajadora Social del Hospital, la Defensora de Familia, mediante auto No.013 ordenó la apertura de investigación (fl.3). El mismo día se dio apertura a la Historia de Atención en la que se encuentra consignado lo siguiente:

   - En los derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, se destacó que se trata de la vulneración del derecho a la familia, por cuanto la menor “se encuentra a cargo de una familia distinta a la de ella” (fl.4).

   - En el concepto sociofamiliar se consignó: “S. presenta una enfermedad mental de tipo depresivo, circunstancias que la llevaron a regalar a su hija a una pareja cercana y la familia afirma que tuvieron serias (…) para hacerse cargo del cuidado, del padre de la niña se desconoce su paradero, hay ausencia de control parental y cuidado para con la adolescente” (fl.6).

   - En el concepto del estado de salud psicológica emitido por la Psicóloga del ICBF se consignó: “El caso ingresa porque la niña está al cuidado de terceros, la abuela materna la regaló principalmente porque la situación económica de la familia es precaria, además que la mamá de la niña tiene problemas psiquiátricos y no la puede cuidar. // La niña nació a término, (…) con infección intestinal y en los ojos. Desarrollo acorde a la edad” (fl.7).

   - En el concepto integral del equipo interdisciplinario, que aparece firmado por la psicóloga, se consignó: “Teniendo en cuenta que la niña está siendo cuidada y fue registrada por personas que no son sus padres biológicos y la familia biológica no cuenta con los recursos personales, sociales y morales se solicita la apertura del proceso de restablecimiento de derechos a favor de la niña L. hasta tanto se restituyan sus derechos” (fl.7).

   - Auto proferido el 25 de enero de 2011 por la defensora de familia, mediante el cual declara abierta la etapa probatoria y en consecuencia ordena recepcionar las pruebas ordenadas en el auto de apertura y las solicitadas por las partes (fl.15).

   - El 25 de enero de 2011, ante el Despacho de la defensora de familia se recibió declaración bajo la gravedad de juramento a la señora O., en la que afirmó que la niña se la habían regalado cuando; “una familiar de la niña que se llama D., me dijo que la prima de ella, no sé como se llamará, iba a tener una niña y que la iban a regalar porque la familia de ellos es muy pobre y entonces cuando ya la muchacha había tenido la niña, fui con mi esposo y con D. a la casa de ellos, al Barrio La Ciudadela y vimos la niña y estaba pequeñita y enfermita, porque al parecer la habían dejado coger una infección en el estomaguito, entonces la cogimos y la llevamos al médico particular, donde el doctor M. y él miró la niña y le mandó unos exámenes y en el popó salió que estaba enferma y de ahí yo la he seguido cuidando como si fuera mi hija, trasnochando con ella, haciendo todo como una mamá. Yo a ella la recibí el 18 de octubre de 2010 y pues quise registrarla como mi hija porque al fin y al cabo yo no se la había quitado a nadie, a mi me la habían regalado y con mi esposo no vimos ningún problema en registrarla porque nosotros queríamos una niña y tenemos el modo de tenerla bien cuidadita así como está”(fl.20). Agregó que: “La que me regaló la niña fue la propia abuela de la niña, yo no se como se llama, ella fue la que me la entregó y me dijo que me la regalaba, que ellos no la podían tener y me dieron la ropita que a ellos les habían regalado…”(fl.19).

   - Constancia de fecha 25 de enero de 2011, suscrita por la defensora de familia acerca de la entrega que hizo la Señora O. de dos folios correspondientes al registro civil de nacimiento de la niña L.(.fl.20).

   - Acta de colocación familiar en hogar sustituto de fecha 25 de enero de 2011 (fl.23).

   - Oficio No.0192 de fecha 25 de enero de 2011, expedido al momento en que se decretó la medida de protección, mediante el cual la defensora de familia solicitó al Gerente del Hospital M. Inmaculada de Florencia, atención urgente por la especialidad de pediatría, teniendo en cuenta que la niña L. “se encuentra con R. a una Desnutrición, malestar general y ojo izquierdo lagañoso, no cuenta con Seguridad Social en Salud” (fl.24).

   - Oficio No.0194 de fecha 25 de enero de 2011, mediante el cual la defensora de familia solicitó valoración por el servicio de nutrición (fl.25).

   - Oficio No.0195 de fecha 25 de enero de 2011, mediante el cual la defensora de familia solicitó valoración social a la trabajadora social (fl.26).

   - Oficio No.0196 de fecha 25 de enero de 2011, mediante el cual la defensora de familia solicitó a la psicóloga valoración de desarrollo (fl.27).

   - El 27 de enero de 2011, se recibió la valoración médica realizada por el Hospital M. Inmaculada, en la que afirma que la menor tiene estado de salud satisfactorio, “que solo presenta como alteración Conjuntivitis del ojo izquierdo y deposiciones fétidas para lo cual se formula el tratamiento respectivo” (fl.31).

   - Oficio No.220 del 28 de enero de 2011, mediante el cual la defensora de familia presentó denuncio ante la Fiscalía General de la Nación por el presunto delito de A.teración del Estado Civil, para que se inicie la respectiva investigación penal (fl.34).

   - Nota de Atención del Parto, suscrita el 14 de octubre de 2010 por el médico tratante del Hospital M. Inmaculada de Florencia, en la que consta el trabajo de parto y el retardo mental de S. de 16 años (fl.46).

   - Historia clínica de evolución de urgencias del Hospital M. Inmaculada de Florencia en la que consta que S. fue atendida el 6 de diciembre de 2010 por el servicio de urgencias con diagnóstico de “Trastorno afectivo bipolar, episodio maniaco presente con síntomas psicóticos” (fl.56).

   - Memorando 0244 del 1° de febrero de 2011, por el cual la defensora de familia solicita al trabajador social del ICBF realizar un estudio social a las señoras G. y S., quienes constituyen la familia biológica de la niña L. para determinar si pueden asumir su cuidado personal (fl.94).

   - Valoración del 1° de febrero de 2011, por la nutricionista de Comfaca, según el cual la menor se encuentra en “Adecuado Estado Nutricional” (fl.96)

   - Concepto emitido por la psicóloga de Comfaca el 1° de febrero de 2011, según el cual la niña presenta un “adecuado estado de salud, a nivel cognitivo goza de un desarrollo normal; a nivel motor presenta una Leve Hipotonía en los músculos del cuello debido a que no ha recibido en forma oportuna los ejercicios de estimulación temprana para fortalecer el tono muscular” (fl.98).

   - Oficio No. 0252 del 2 de febrero de 2011, mediante el cual la defensora de familia solicita a la Secretaría de Salud Municipal, la inscripción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de la niña (fl.100).

   - Demanda de impugnación de paternidad y maternidad y reconocimiento de maternidad, presentada el 2 de febrero de 2011 ante el juez de reparto por la defensora de familia (fl.120).

   De lo anteriormente expuesto, observa la Sala que aún siendo evidente la vulneración de los derechos de la menor y por ende la necesidad de imponer una medida de restablecimiento de sus derechos, la medida provisional que se adoptó, no recogió los criterios de interpretación trazados por la jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior y prevaleciente de los niños, como garantía de la satisfacción integral de sus derechos fundamentales, ni tampoco aquellos que se deben observar cuando se trata de medidas que tengan por resultado separar a un menor de su familia biológica o de hecho distinta a ella, como sucede en el presente asunto. Si bien la defensora de familia gozaba de un margen de discrecionalidad para la adopción de la medida, se desconocieron especiales circunstancias fácticas que rodeaban a la menor de edad y no se respetó el procedimiento que resultaba obligatorio como garantía del debido proceso y derecho de defensa de los accionantes.

   En primer lugar, encuentra la Corte que la medida provisional de colocación familiar en hogar sustituto, fue intempestiva y arbitraria, si se tiene en cuenta que no estuvo precedida y soportada por las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de los derechos fundamentales y en consecuencia, carecía el funcionario responsable de los elementos de juicio necesarios para determinar con certeza que el retiro del medio familiar en que se encontraba, constituía la mejor opción para garantizar la defensa de sus derechos o si por el contrario, las circunstancias del caso imponían impedir que la niña fuera separada de ese medio familiar por no cumplir con las exigencias básicas para asegurar el interés superior y prevalente de la menor.

   En tales condiciones, el argumento expuestos por la defensora de familia en la contestación de la demanda de tutela, según el cual la vulneración de los derechos de la menor se evidenciaba en la medida en que se encontraba residiendo con personas “que no eran parte de su núcleo familiar”, con quienes no existía lazo de consanguinidad, ni proceso de adopción, mediando la alteración de su estado civil de conformidad con los registros civiles que se adjuntaron, se considera desproporcionado en tanto que si bien demuestran las condiciones de riesgo o vulnerabilidad en que se encontraba la menor ante la ausencia de la familia biológica y por tanto, la necesidad de imponer la medida de restablecimiento de sus derechos, de ellas no se deriva la existencia de claros riesgos para la vida e integridad, para su salud o el peligro inminente y urgente causado por las personas que la cuidaban, que ameritara el retiro intempestivo de su lado. Tampoco guarda relación la causa alegada por la funcionaria, con la decisión de ubicarla en un ambiente distinto al familiar en que se encontraba, a más de que desconoce claros mandatos constitucionales de la solidaridad en favor de los menores.

   En efecto, la Corte entiende que la real afectación de los derechos de la menor parte de la conducta desplegada por la familia biológica al haberla “regalado”, desconociendo su obligación de poner en conocimiento del ICBF, como entidad de protección del Estado con competencia exclusiva para desarrollar programas de adopción (art. 62 Ley 1098/06), las especiales circunstancias en que nació la niña, las grandes dificultades socioeconómicas que afrontaban y la decisión de responsabilizar a otra familia de su cuidado. De la misma forma, encuentra reprochable la conducta desplegada por los accionantes al registrarla como hija suya sin serlo, en tanto que constituye una práctica inaceptable y penalmente reprochable cuya investigación y sanción compete a las autoridades penales, quienes en virtud del denuncio interpuesto por la defensora se encuentran adelantando la respectiva investigación. Tampoco comparte la Corte el proceder desplegado tanto por la familia biológica como por quienes se encontraban al cuidado, al evadir de forma irregular el cumplimiento de los requisitos trazados por el ICBF para la adopción.

   No obstante lo anterior, es innegable que el comportamiento de los accionantes como familia de hecho de la menor, lejos de constituir un claro e inminente peligro para la menor, se encuentra amparado constitucionalmente (art.44 C.P) y legalmente (art. 67 L.1098/06) en el cumplimiento del deber de solidaridad reconocido en favor de los menores, en tanto que, en virtud de las circunstancias en que nació y las precarias condiciones de su núcleo familiar biológico y de su progenitora menor de edad con afecciones mentales, se encontraban asumiendo de hecho la protección permanente de la menor, ofreciéndole condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos y rodeándola del afecto y cariño necesarios para su protección.

   Correspondía entonces a la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario del cual, dicho sea de paso, solamente intervino el psicólogo, quedando ausentes sin explicación alguna, los dictámenes del nutricionista y del trabajador social, previo a ordenar la medida de separación del medio familiar en que se encontraba, verificar el estado de salud física y psicológica, de nutrición y de vacunación, la ubicación de la familia de origen, el estudio del entorno familiar y la vinculación al sistema de salud y al educativo de la menor, así como también los vínculos afectivos[52] que se hubieran generado entre la familia de hecho y la pequeña. De haberlo hecho, tales circunstancias imponían privilegiar el interés superior de la niña y su derecho a permanecer en una familia y no ser separado de ella.

   Así se evidencia de las evaluaciones de nutrición y de psicología allegadas con posterioridad a la medida a petición de la defensora, cuyas respuestas se recibieron el 1° de febrero de 2011, según las cuales en dicho momento se encontraba en “Adecuado Estado Nutricional”[53], presentaba “un adecuado estado de salud, a nivel cognitivo goza de un desarrollo normal…”[54], su progenitora padecía de “enfermedad afectiva bipolar, psicosis post parto”[55], y además se habían consolidado vínculos afectivos con la familia de hecho, tal como lo comprobó la juez de instancia, en la diligencia de inspección judicial a la casa de los señores J. y O., que se llevó a cabo el 7 de febrero de 2011, según la cual la niña “desde sus 4 días de nacida hace parte de una estructura familiar estable, donde los vínculos afectivos son fuertes, debido a que hay una identidad como hija, además se evidencia que L. ha recibido procesos de estimulación temprana y adecuadamente, por parte de sus padres adoptivos (…) puede tener afectaciones psicológicas, debido a que puede sufrir Angustia de Ansiedad por Separación”.[56]

   Por lo anterior, la Sala encuentra que la medida de colocación familiar en hogar sustituto adoptada en tales condiciones, careció del sustento probatorio necesario, resultó desproporcionada, irrazonada y arbitraria y con ella, no se favoreció las condiciones actuales de la menor ni el interés superior y prevalente, en tanto que implicó un cambio desfavorable en las condiciones de la menor. Por el contrario optó por separarla de la familia de hecho en la que estableció sus primeros vínculos afectivos, que le garantizaba las condiciones necesarias para su desarrollo integral, pudiendo acudir a otras alternativas que resultaran más favorables.

   En efecto, con el fin de garantizar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separado de ella, la Defensora ha debido, a partir de las pruebas recaudadas, tener en cuenta otras alternativas más favorables a su situación familiar y más garantes de los derechos constitucionales fundamentales que se encontraban en juego, impidiendo en todo caso, sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era favorable. Así entonces, podía recurrir como medida para el restablecimiento de sus derechos a la ubicación en medio familiar prevista en el artículo 53-3 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, pero en la modalidad de hogar amigo, figura que como se explicó, se encuentra regulada por el propio ICBF en la Resolución No.3621 de 2007, como una opción sustitutiva de la familia de origen, privilegiando este medio frente al institucional por considerarse más acorde con el interés superior del niño y más propicio a su desarrollo emocional, afectivo y relacional. De haber verificado con anterioridad la situación, habría determinado que la familia de hecho le brinda adecuadas condiciones para su desarrollo integral, tal como lo comprobó con posterioridad.

   Es de precisar, que las labores previas de verificación que debe adelantar el funcionario competente antes de tomar una de las medidas contempladas en el artículo 53 del estatuto del menor, no impide que en el mismo auto de iniciación de la actuación administrativa, se tomen medidas provisionales de urgencia, para evitar una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del menor, incluyendo el allanamiento y rescate del menor previsto en el artículo 106 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Tampoco se puede perder de vista, que no obstante que la medida de colocación en medio familiar, hogar amigo, contribuye a preservar los vínculos afectivos que se hayan consolidado con su familia de hecho, privilegia el interés superior y prevalente de los menores y garantiza la realización material de su derecho a tener una familia y no ser separado de ella, en manera alguna exonera a la familia de hecho de someterse en igualdad de condiciones al trámite del proceso de adopción con el cumplimiento riguroso de los requisitos previsto por el ICBF.

   Por lo anterior, la Corte confirmará la medida de ubicación en medio familiar, en la modalidad de hogar amigo constituida por la defensora de familia a los señores J. y O., mediante acta del 22 de febrero de 2011 a favor de la menor L., en acatamiento de lo ordenado mediante la sentencia proferida el 11 de febrero de 2011 por la Juez Segunda Civil del Circuito de Florencia, dentro de la presente acción de tutela, advirtiendo que la medida podrá ser modificada en cualquier momento en tanto se alteren las condiciones que dieron lugar a su imposición, atendiendo el carácter transitorio de las medidas de protección a que se refiere el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en todo caso al concepto integral que en tal sentido profiera el equipo interdisciplinario del Centro Zonal del ICBF, para lo cual la defensora de familia deberá observar las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en relación con la prevalencia del interés superior de los menores y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, expuestas en las consideraciones de la presente providencia.

   Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el ICBF es la autoridad central en materia de adopción, los señores J. y O. deberán realizar la solicitud formal de adopción, acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos y someterse al trámite de la adopción en igualdad de condiciones con las demás personas que hayan iniciado el trámite correspondiente.

   4.2.4.2. De otra parte, analizando en conjunto el procedimiento trazado para las actuaciones administrativas de restablecimiento de los derechos de la menor que se expuso en precedencia, la Corte encuentra que se incurrió en irregularidades que afectan el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y la garantía del derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la familia biológica, de la familia de hecho y de los terceros interesados en la actuación. La primera de las irregularidades, por cuanto no se observa constancia de que la defensora de familia haya procurado en todos los casos, la notificación personal del auto de apertura de la investigación proferido el 25 de enero de 2011 dentro de la actuación administrativa, en la forma en que lo establece el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

   En efecto, revisado el material probatorio obrante en la Historia de Atención, si bien se observa que el auto de apertura de la investigación fue notificado personalmente en debida forma a la señora G., tía de la progenitora el 1° de febrero de 2011[57] y a la señora S., bisabuela de la niña el 2 de febrero de 2011[58], fuera de estas actuaciones, la Corte no encuentra que se hubiera procurado a los representantes legales de la niña, las personas responsables de su cuidado o de quienes de hecho la tuvieren a su cargo, así como de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos, incluyendo a los accionantes señores J. y O., ni tampoco que se haya dado traslado de la solicitud de protección a las demás personas interesadas e implicadas para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer, como lo ordena el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

   Las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por O.[59], S.[60], J.[61] y G.[62] para las cuales fueron citados mediante boletas de citación[63] o por oficios[64] suscritos por la defensora en los que les informa la fecha y hora de realización de la diligencia y les indica que se trata de práctica de pruebas dentro del proceso de protección, en manera alguna suplen la exigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre citaciones y notificaciones. Es de anotar que en el caso de O., ni siquiera obra en el expediente constancia de citación a la diligencia de declaración que se llevó a cabo el 25 de enero de 2011 y en la cual se decidió “arrebatar” la niña, así como tampoco reposa en el historia las diligencias tendientes a citar o notificar a la progenitora de la niña o aquellas tendientes a determinar mediante dictamen autorizado la real enfermedad que la afecta.

   De conformidad con lo anterior, no obstante que tales irregularidades traen como consecuencia la evidente vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, no sólo de los accionantes sino también de todas las personas que de conformidad con el trámite fijado en los artículos 100 y 102 de la Ley 1098 de 2006, debían ser citadas y notificadas en debida forma, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean el presente asunto y atendiendo al hecho de que la actuación administrativa de restablecimiento de los derechos de la niña se encuentran en curso y no se ha proferido un fallo, la Corte ordenará a la defensora de familia del Centro Zonal Florencia 1, previa valoración de otras formas de notificación por conducta concluyente, subsanar dichas irregularidades dentro de la actuación, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes de la Ley 1098 de 2006.

5. Razones de la Decisión.

   5.1. La medida de protección de ubicación en medio familiar hogar sustituto adoptada el 25 de enero de 2011 por la defensora de familia del Centro Zonal 1 de Florencia, dentro del proceso de restablecimiento de los derechos de la menor L., con fundamento en que se encontraba residiendo con personas “que no eran parte de su núcleo familiar”, con quienes no existía lazo de consanguinidad, ni proceso de adopción, mediando la alteración de su estado civil, resultó ser intempestiva, desproporcionada, irrazonada y arbitraria, en tanto que desconoció la garantía del interés superior y prevalente de los niños y su derecho constitucional a tener una familia y no ser separado de ella.

   5.2. En la adopción de la medida que se cuestiona por este mecanismo, la funcionaria desconoció los criterios trazados por la jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior, como son: (i) la garantía del desarrollo integral; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de sus derechos; y (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes. Adicionalmente, no tuvo en cuenta los criterios para determinar la idoneidad de un medio familiar como son: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor; los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y demás condiciones a las que se refiere el artículo 44 del ordenamiento superior; (ii) hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar; y (iii) circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica.

   5.3. La defensora de familia omitió adelantar previamente la verificación del estado de cumplimiento de los derechos de la menor, para recaudar elementos de juicio para su adopción. Debió acudir para el restablecimiento de los derechos de la menor a una medida que siendo provisional, fuera menos lesiva de sus intereses como la ubicación en medio familiar en la modalidad de hogar amigo, teniendo en cuenta que la familia de hecho le brindaba adecuadas condiciones para su desarrollo integral, tal como lo ha comprobado con posterioridad en el desarrollo de la investigación que está en curso. La imposición de esta medida no exonera a los señores J. y O. de la investigación penal que se encuentra en curso ante las autoridades competentes por haber registrado a la menor como hija suya sin serlo, ni tampoco de realizar la solicitud formal de adopción, acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos y someterse al trámite de la adopción en igualdad de condiciones con las demás personas que hayan iniciado el trámite correspondiente ante el ICBF, única autoridad competente para ello.

   5.5. El ejercicio de la actuación administrativa adelantada por la defensora de familia para el restablecimiento de los derechos de la niña L., no ha sido respetuosa del derecho de defensa y contradicción y del debido proceso en tanto que el deber de citación, notificación y traslado de la actuación no se ha sujetado a los procedimientos señalados en la Constitución Política y en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,