Sentencia de Tutela nº 714/11 de Corte Constitucional, 22 de Septiembre de 2011

El 24 de noviembre de 2010, A. De la Espriella Pérez, en calidad de apoderado judicial de J.d.C.V.R., interpuso acción de tutela ante la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que el Instituto de Seguro Social (en adelante el ISS) y la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla vulneraron los derechos fundamentales de su poderdante al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

Fundamentó su acción en los siguientes:

1. Hechos:

   1.1 El actor nació el 21 de noviembre de 1938, por lo que en la actualidad tiene 72 años de edad.

   1.2 De conformidad con su historia clínica, padece hipertensión arterial, al punto que el 27 de noviembre de 2009 sufrió “isquemia cerebral transitoria” y el 2 de diciembre de 2009 “hemorragia intracerebral en hemisferio.”

   1.3 El 2 de febrero de 1999, solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez.

   1.4 Mediante Resolución N° 00183 del 16 de octubre de 2000, la entidad resolvió negar la solicitud aludida, por cuanto “según certificación expedida por el sistema de consultas de bonos pensionales, el mencionado señor figura trasladado a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos, desde el 29 de junio de 1995; (…).”

   1.5 En consecuencia, el 30 de octubre de 2001, mediante Resolución N° 003504 de 2001, el ISS reconoció a favor del actor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, “en cuantía única de $4.137.707.”

   1.6 De acuerdo con la solicitud de revocatoria directa presentada por el accionante, mediante la Resolución 012386 del 4 de julio de 2008 el ISS confirmó la Resolución N° 003504 de 2001, y manifestó: “la pensión sustitutiva de la pensión de [vejez] se concede por una sola vez, razón por la cual habiéndose ya concedido, y presumiéndose su cobro al no aparecer reintegrados los dineros, es clara la improcedencia de conceder una nueva prestación por cuanto, se reitera, las semanas ya habían sido tenidas en cuenta para el pago de una prestación.”

   1.7 En virtud de la negativa del ISS frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, el accionante presentó demanda laboral ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla. Mediante sentencia del 10 de febrero de 2009, ese despacho judicial resolvió “[c]ondenar al ISS Atlántico a reconocer y pagar pensión de vejez al señor J.d.C.V.R. (…), a partir del 21 de noviembre de 2003, con un salario base de liquidación de $416.000.” Igualmente, condenó al ISS a “reconocer y pagar el retroactivo pensional a que tiene derecho el demandante (…).” Para fundamentar su decisión, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla expuso los siguientes argumentos:

   1.7.1 Está probado que para el 2 de febrero de 1999, fecha en que el demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, había cotizado ante esa entidad más de 500 semanas.

   1.7.2 En este sentido, “la normatividad que le es aplicable es la contemplada en el Acuerdo 016 de 1983, y tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez, consecuencialmente, a partir del 21 de noviembre de 1998, época en que alcanzó los 60 años de edad, siendo tal el criterio que encuadra dentro de lo que sobre el particular ha venido sosteniendo nuestra superioridad, la S. Laboral del Tribunal Superior, (…).”

   1.8 Sin embargo, en contravía de la decisión judicial mencionada, mediante la Resolución 021290 del 16 de octubre de 2009, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez en cuestión por las siguientes razones:

   1.8.1 El asegurado es beneficiario del Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia esa Ley.

   1.8.2 Por tanto “le es aplicable la edad, tiempo y monto de servicios” del régimen pensional previsto en Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, según el cual, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez se requiere “un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, en cualquier tiempo.”

   1.8.3 Dado lo anterior, el asegurado no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta que si bien cumple el requisito de edad establecido para el efecto en el Acuerdo 049 de 1990, “solo ostenta 872 semanas cotizadas al ISS en toda su historia laboral, 346 de las cuales son cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.”

   1.8.4 El estudio de la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 arroja el mismo resultado, comoquiera que “la sumatoria del tiempo no cotizado al ISS, con las semanas válidamente cotizadas al ISS, da un total de 6400 días, es decir, 17 años, 9 meses y 10 días, o 914 semanas.”

   1.8.5 Los aportes efectuados por el afiliado en calidad de trabajador independiente entre el 1° de agosto y el 29 de diciembre de 2004, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, “toda vez que para dicho período el afiliado no efectuó los aportes en salud.”

   1.9 En atención al recurso de impugnación interpuesto por el ISS contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2009 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en providencia del 24 de marzo de 2010, la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla decidió revocar la sentencia de primera instancia y “[a]bsolver a la demandada ISS de todos y cada uno de los cargos formulados (…).” Para el efecto, el Tribunal explicó:

   1.9.1 Dado que al momento en que entró en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 el demandante no había cumplido 60 años de edad, éste no tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983. En efecto, “los requisitos para acceder a la pensión no se reunieron en vigencia de dicha norma”, pues la misma dispone que para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, el interesado debe acreditar “un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud,” o “un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

   1.9.2 El demandante tampoco satisface el requisito de semanas cotizadas que establece el Acuerdo 049 de 1990 para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que (i) no cuenta con “un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”, es decir, no cotizó 500 semanas entre el 21 de noviembre de 1978 y el 21 de noviembre de 1998; y (iii) no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo.

   1.9.3 De hecho, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el demandante cotizó ante el ISS “895.5714 semanas, de las cuales 345.571 fueron cotizadas entre noviembre 21 de 1978 y noviembre 21 de 1998 .”

2. Solicitud de tutela

   2.1 Por lo anterior, A. De la Espriella Pérez, en calidad de apoderado judicial de J.d.C.V.R., solicitó ante el juez de tutela dejar sin efectos la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, comoquiera que:

   2.2 No es cierto que el accionante solo haya cotizado 880.86 semanas al ISS. Esto, porque esa entidad no ha tenido en cuenta la siguiente “relación de semanas que faltan 1966 a 2004”:

   Patronal

   Razón social

   Desde

   Hasta

   Semanas cotizadas

   890106291

   Alcaldía de S., Atlántico

   01/01/1996

   30/09/1999

   153

   802019283

   Cooprpmusol (sic)

   01/08/2004

   31/12/2004

   2

   155

   2.3 Por esto, a su juicio, es claro que el actor sí es beneficiario del Régimen de transición y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues para el efecto cotizó al ISS 1035.86 semanas, y no 880.86 como lo sostiene ese Instituto.

   2.4 En este sentido, en su criterio, la sentencia adoptada el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla satisface los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que para efectuar el cálculo de semanas cotizadas por el actor, dicha sala no tuvo en cuenta (i) los aportes pensionales realizados por la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, a la Caja de Previsión de ese municipio; y (ii) que dicha alcaldía adeuda al ISS los aportes correspondientes a varios períodos entre los años 1998 y 1999.

   2.5 Adicionalmente, precisó que su poderdante “se encuentra en estado de salud muy grave, ya que tiene un esquema de tratamiento médico y medidas de control neurológico (enfermedad cerebro vascular no especificada).”

3. Trámite de instancia

   3.1 La acción de tutela fue tramitada ante la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante auto del 29 de noviembre de 2010 ordenó su notificación al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, a la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, y al ISS.

   Respuesta del Instituto de Seguro Social

   3.2 Mediante escrito remitido al juez de tutela el 11 de enero de 2011, E.M.P.B., apoderado general del ISS, solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.

   3.3 Para sustentar su petición, adujo que la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla no incurrió en una vía de hecho que haga procedente la presente acción de tutela.

   3.4 Por su parte, ni el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla ni la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones que fundamentaron el recurso de amparo incoado.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   4.1 Copia de la Resolución N° 012386 proferida el 4 de julio de 2008 por el ISS (folios 8 y 9, cuaderno 2).

   4.2 Copia de la carta dirigida el 28 de junio de 2001 por J.d.C.V.R. al ISS (folio 10, cuaderno 2).

   4.3 Copia de la Resolución N° 000183 proferida el 30 de enero de 2000 por el ISS (folios 12 y 13, cuaderno 2).

   4.4 Copia auténtica de la cédula de ciudadanía de J.d.C.V.R. al ISS (folio 14, cuaderno 2).

   4.5 Copia de la Resolución N° 003504 proferida el 30 de octubre de 2001 por el ISS (folio 15, cuaderno 2).

   4.6 Copia de la Resolución N° 021290 proferida el 16 de octubre de 2009 por el ISS (folios 16 a 19, cuaderno 2).

   4.7 Copia de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2009 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla (folios 20 a 24, cuaderno 2).

   4.8 Copia de la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla (folios 25 a 37, cuaderno 2).

   4.9 Copia de la historia clínica de J.d.C.V.R. al ISS (folios 38 a 50, cuaderno 2).

   4.10 Copia del documento “[r]eporte de semanas cotizadas en pensiones || Período de informe: 1967 hasta octubre de 2010” del afiliado J.d.C.V.R., expedido el 16 de octubre de 2010 por el ISS (folios 51 a 53, cuaderno 2).

   4.11 Copia de la certificación expedida el 2 de marzo de 2009 por la Secretaría de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, mediante la cual se indica que J.d.C.V.R. “laboró con la Alcaldía Municipal de S. (…)” (folio 5, cuaderno 4).

   4.12 Copia del documento “[c]ertificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media” del trabajador J.d.C.V.R., expedido el 24 de febrero de 2009 por la Alcaldía de S. Atlántico (folios 6 y 7, cuaderno 4).

1. Sentencia de primera instancia

   En sentencia del 7 de diciembre de 2010, la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.

   Para ello, señaló que la presente acción de tutela no satisface los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

   Esto, porque, en primer lugar, el accionante no hizo uso del recurso de casación contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla. En segundo lugar, en relación con el principio de inmediatez, porque “no existe justificación alguna que explique la inactividad del accionante para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que la sentencia de segunda instancia se profirió el 24 de marzo de 2010, mientras que esta acción se recibió en la sala el 24 de noviembre de 2010, es decir, 8 meses después.”

2. Impugnación presentada por A. De la Espriella Pérez, en calidad de apoderado judicial de J.d.C.V.R.

   Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2011, el apoderado judicial del accionante solicitó revocar la sentencia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia.

   En ese sentido, precisó: “[l]a vía de hecho consiste en no haberse incluido en la relación de semanas cotizadas el bono pensional (tiempo laborado por el accionante en la alcaldía municipal de S. [Atlántico], a las semanas cotizadas en el ISS, con lo cual se desfiguró sustancialmente la condición fáctica en cuanto al tiempo cotizado y puso en desventaja al accionante, a quien se le cercenó a gozar de su pensión de vejez.”

3. Sentencia de segunda instancia

   El 24 de febrero de 2011, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2010 por la S. de Casación Laboral de la misma Corporación.

   En su providencia, la S. acogió los argumentos expuestos por el juez de tutela de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción interpuesta por J.d.C.V.R., en el sentido de sostener que dicha acción no satisface los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

   Adicionalmente, afirmó que la decisión cuestionada en sede de tutela “fue producto del raciocinio de los funcionarios a cargo sobre los temas abordados al interior de la actuación laboral y atendiendo el procedimiento que imponía, por ello cualquier inconformidad con aquella debía alegarse al interior del proceso o a través de los recursos legales, en especial el extraordinario de casación, del cual no se hizo uso.”

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 20 de mayo de 2011, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

   2.1 Con el fin de contar con mayores elementos de juicio para proferir el fallo, mediante auto del 24 de agosto de 2011, el magistrado sustanciador dispuso la vinculación de la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, al presente trámite. Adicionalmente, solicitó a esa entidad suministrar a este despacho judicial la siguiente información: (i) el número de días laborados por J.d.C.V.R. en la Alcaldía Municipal de S., Atlántico; (ii) el número de semanas cotizadas y el período de los aportes realizados para efectos pensionales por esa Alcaldía ante la Caja de Previsión Municipal, a favor del actor; y (iii) si esa entidad se encuentra en mora con el ISS por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, en relación con el accionante.

   2.2 En escrito remitido a esta Corporación el 5 de septiembre de 2011, la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, explicó:

   2.2.1 El accionante trabajó 1448 días para la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, en los cargos de mensajero notificador (del 9 de agosto de 1994 al 9 de septiembre de 1997); escobita (del 10 de septiembre de 1997 al 19 de enero de 1998); y celador (del 2 de junio de 1998 al 31 de diciembre de 1998).

   2.2.2 La Alcaldía Municipal de S., Atlántico, cotizó 38,8 semanas a favor del actor, en la Caja de Previsión Municipal.

   2.2.3 La Alcaldía Municipal de S., Atlántico, adeuda a la Caja de Previsión Municipal, por concepto de aportes pensionales a favor del accionante, “los períodos comprendidos entre el 9 de agosto de 1994 hasta el 30 de mayo de 1995.”; y 96,89 semanas al ISS.

3. Problema jurídico

   3.1 De acuerdo con los argumentos esgrimidos por los jueces de tutela y las pruebas que obran en el expediente, corresponde a la Corte determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela satisface los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, puntualmente (i) si la acción de tutela de la referencia es procedente a pesar de que el actor no hizo uso del recurso extraordinario de casación para atacar la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla; y (ii) si el tiempo trascurrido entre dicho fallo y la solicitud de amparo constitucional resulta proporcional y razonable.

   3.2 En segundo lugar, de encontrarse que la presente acción es procedente, la Corte deberá responder la siguiente pregunta: ¿La sentencia laboral que niega el reconocimiento de una pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por considerar que el demandante no reúne el número de semanas de cotización exigidas para el efecto, satisface uno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que no tuvo en cuenta (i) las semanas cotizadas a una Caja de Previsión Municipal, (ii) los aportes pensionales adeudados por uno de los empleadores, y (iii) las semanas cotizadas al Sistema de Pensiones durante el período que el demandante no cotizó simultáneamente al Sistema de Salud?

   3.3 Para dar solución al problema jurídico planteado, la S. se pronunciará sobre los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; el alcance de la figura de la pensión de vejez en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, específicamente en lo tocante al régimen de transición y la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema de Pensiones por parte del empleador; y la violación del derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de la exigencia de requisitos extralegales para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

   3.4 Finalmente, esta S. de Revisión estimará si es menester conceder la acción de tutela interpuesta por J.d.C.V.R. y, en consecuencia, revocar las sentencias de tutela que declararon la improcedencia del amparo invocado.

4. Requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1 El problema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que procederá la S. a reiterar la jurisprudencia constitucional que fundamenta esta posibilidad, y las subreglas establecidas para el examen de su procedibilidad en un caso concreto.

   4.2 De manera reiterada la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales cuando éstas vulneran o amenazan derechos fundamentales[1]. En criterio de la Corte, la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en ejercicio de la función jurisdiccional se desprende del principio de prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales, así como de una lectura teleológica del artículo 86 de la Carta[2].

   4.3 Sin embargo, es preciso aclarar que la jurisprudencia constitucional sobre este tema ha variado a lo largo de los años[3]. En efecto, en un principio, esta Corporación admitió que la acción de tutela sólo era procedente contra decisiones judiciales que incurriesen en una “vía de hecho”, es decir, contra decisiones arbitrarias y caprichosas y, por tanto, abiertamente violatorias del texto superior[4]. Al respecto, en la sentencia T-475 de 1998, al determinar si la decisión judicial adoptada en contra de la accionante en una audiencia de conciliación constituía una vía de hecho, la Corte precisó:

   “[C]abe agregar que según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte[5], sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. La actuación de un juez, se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela, cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho, se produce completamente por fuera del procedimiento establecido y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.”

   4.4 Posteriormente, la Corte admitió que en virtud de la comprensión sistemática de la Constitución, el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra fallos judiciales implica aceptar la procedibilidad de dicha acción más allá de la “burda trasgresión de la Constitución.[6]” En la sentencia T-774 de 2004, se explicó el cambio jurisprudencial referido en los siguientes términos:

   “La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no “(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.[7]”

   4.5 Bajo este amplio criterio jurisprudencial, la Corte ha desarrollado la doctrina de los llamados “requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”[8]. A juicio de la Corte, este abordaje de la acción de tutela en estos casos se diferencia de la situación definida inicialmente como vías de hecho, en que mientras la configuración de una vía de hecho requiere que el juez actúe por fuera del ordenamiento jurídico, los requisitos en comento “contemplan situaciones en las que basta que nos encontremos con una decisión judicial ilegítima violatoria de los derechos fundamentales para que se viabilice la acción de tutela contra decisiones judiciales.[9]”

   4.5.1 Los requisitos referidos fueron sistematizados y unificados en la sentencia C-590 de 2005. En esa oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 respecto de la presunta improcedencia de la acción de tutela contra la sentencia que resuelve el recurso de casación en materia penal[10]. Luego de reiterar que la acción de tutela sí procede contra decisiones judiciales, la Corte concluyó que de manera general la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales se deriva del cumplimiento de los siguientes requisitos generales:

   “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[11]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

   2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

   3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[13]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

   4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[14]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

   5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

   6. Que no se trate de sentencias de tutela[16]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”

      4.5.2 En la citada sentencia, con relación a los denominados requisitos específicos “que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”, la Corte indicó que la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales depende de que se acredite, al menos, uno de los siguientes “vicios” o “defectos”:

   1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

   2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

   3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

   4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[17] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

   5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

   6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

   7. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].

      hi. Violación directa de la Constitución.”

      4.6 Ahora bien, específicamente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[19], una decisión judicial presenta un defecto material o sustantivo cuando “el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[20].”

      4.6.1 En este sentido, la Corte ha precisado que de constatar la existencia de, por ejemplo, los siguientes supuestos, el juez de tutela podrá considerar que una providencia judicial incurre en un defecto sustantivo: la norma aplicada es posterior a los hechos del caso[21]; la norma aplicada no se encuentra vigente o fue declarada inconstitucional[22]; la norma aplicada no guarda correspondencia con los supuestos fácticos objeto de estudio[23]; y la norma aplicada es claramente inconstitucional y el juez se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[24].

      4.7 En suma, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, queda demostrado que la Constitución Política de 1991 ampara la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este sentido, corresponde al juez de tutela verificar si la acción satisface los requisitos generales de procedibilidad previstos por esta Corporación, así como determinar si de los supuestos fácticos y jurídicos del caso se puede concluir que la decisión judicial vulneró o amenazó un derecho fundamental, al punto que satisface uno o varios requisitos específicos de procedibilidad.

5. Alcance de la figura de la pensión de vejez en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Régimen de transición y aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Reiteración de jurisprudencia

   5.1 Mediante la sentencia T-093 de 2011[25], la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional estudió las sentencias proferidas en el trámite de la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el ISS, por la negativa de esa entidad frente a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

   5.2 De acuerdo con los antecedentes del fallo, el accionante, quien tenía 67 años de edad y era beneficiario del Régimen de transición, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, el ISS negó la petición aludida, por considerar que el actor no cumplía el número de semanas exigidas para ello, pues solo había cotizado 16 años, 11 meses y 9 días ante esa entidad. Según el apoderado judicial del actor, la discrepancia en el tiempo cotizado obedecía a que el ISS no había tenido en cuenta el tiempo cotizado por su poderdante ante a la Caja de Previsión Social de Boyacá.

   5.3 En criterio de los jueces de tutela, la acción incoada no satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues el conflicto sobre el número de semanas efectivamente cotizadas debía resolverse en un proceso ordinario laboral, y no en el trámite de una acción constitucional.

   5.4 En consecuencia, luego de reiterar los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para admitir la procedencia de la acción de tutela a fin de obtener el reconocimiento de derechos pensionales, y para determinar “si la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez vulnera el derecho a la seguridad social de una persona, quien afirma haber cotizado por más de 23 años pero no de forma exclusiva al ISS sino aportando parte de ese tiempo a una Caja de Previsión Social Regional”, en los fundamentos jurídicos de la sentencia la Corte sostuvo:

   5.4.1 De conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez quienes satisfagan los siguientes requisitos:

   “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

   A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

   A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”

   5.4.2 Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, “el análisis para el reconocimiento de la pensión involucra determinar si el solicitante es beneficiario del régimen de transición”, pues de encontrase que el interesado tiene derecho a la aplicación de ese régimen, la verificación de los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe hacerse con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, más favorable, y no con base en el previsto en el artículo 33 de esa ley. De esta manera, es preciso tener en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece:

   “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

   La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.”

   5.4.3 Específicamente, el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, señala en su artículo 12:

   “REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

   1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

   2. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

   5.4.4 Sin bien el ISS ha sostenido que los interesados en el reconocimiento de la pensión de vejez deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido, solamente a ese instituto, en las sentencias T-090 y T-389 de 2009, y T-583 de 2010, la Corte Constitucional manifestó que en aplicación del principio de favorabilidad ya aludido, “es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS” para contabilizar las semanas requeridas a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez,, habida cuenta que:

   (1) La falta o indebida aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hacen nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario. Y,

   (2) El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguro Social.

   5.5 Con base en las consideraciones expuestas, en la citada sentencia T-093 de 2011, en primer lugar, esta Corporación concluyó que la acción de tutela interpuesta sí era procedente porque el accionante era una persona de avanzada edad, “que no cuenta con ingresos permanentes que le permitan solventar los gastos ordinarios, que le resulta imposible obtener una nueva vinculación laboral u obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional, que no puede someterse a la espera de un proceso ordinario, que no es propietario de bienes, ni ha acumulado riqueza pues en su vida laboral se desempeñó como vigilante.”

   En segundo lugar, determinó que el accionante se encuentra amparado por el Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1° de abril de 1994, tenía 50 años edad.

   En tercer lugar, la Corte afirmó que a diferencia de lo estimado por el ISS, el actor sí satisface los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Esto, porque de conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, el actor “tiene más de 23 años de tiempo de servicio cotizado al ISS y la Caja de Previsión Social de Boyacá. Justamente el tiempo aportado a esta Caja es el que no reconoce de forma completa el ISS, (…).”Con fundamento en esta comprobación, finalmente la Corporación señaló:

   “De conformidad con los precedentes jurisprudenciales expuestos, no es necesario que el tiempo de servicios requerido para ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 se hubiere cotizado de forma exclusiva al ISS. En esa medida, resulta relevante tener en cuenta que de haberse contado el periodo laborado por el peticionario a la Secretaría Municipal de Educación de Sogamoso, el actor cumpliría con las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a tener 60 años. Esto, comoquiera que el accionante cumplió la edad requerida el 30 de mayo de 2003[26] y el tiempo que fue descartado por el ISS al servicio del ente municipal transcurrió entre julio de 1990 y febrero de 1996.

   (…)

   En consecuencia, al señor B.F.N. le asiste el derecho a que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez aún cuando para completar el tiempo de servicios previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 sea necesario acumular periodos cotizados al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá. De hecho, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la prestación se debe reconocer con independencia de que el tiempo se hubiere cotizado en forma exclusiva al ISS o como en el caso del señor F.N. al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá.” (N. fuera del texto original).

   5.6 Así las cosas, la Corte resolvió dejar sin efectos las resoluciones mediante las cuales el ISS negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del accionante y ordenó al ISS reconocer a su favor dicha prestación “de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas, para lo cual deberá aplicar la jurisprudencia de esta corporación que permite la acumulación de tiempos de servicios para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como las demás consideraciones de esta providencia sobre el reconocimiento del tiempo laborado por el peticionario en la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso entre julio de 1990 y febrero de 1996.”

   5.7 En síntesis, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez a quien se encuentra amparado por el régimen pensional previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por no haber cotizado únicamente al ISS, constituye una vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

6. Obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema de Pensiones por parte del empleador. Reiteración de jurisprudencia

   6.1 Sobre la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema de Pensiones por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, dispone:

   “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

   La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

   Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (N. fuera del texto original).

   6.2 En igual sentido, el artículo 22 de la misma ley establece:

   “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

   El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” (N. fuera del texto original).

   6.3 Ahora bien, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 señala:

   “ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”

   6.4 De las disposiciones referidas, a juicio de la Corte[27], es posible llegar a las siguientes conclusiones:

   (1) Es obligación del empleador realizar aportes al Sistema de Pensiones a favor del trabajador, durante la vigencia de la relación laboral, de conformidad con el salario que aquel devengue.

   (2) La obligación del empleador de cotizar al Sistema de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.

   (3) El empleador es responsable de que efectivamente se realicen las cotizaciones al sistema de pensiones, es decir, de trasladar su aporte y el del trabajador al ISS o la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad que el trabajador haya elegido.

   (4) El ISS y las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad son responsables de adelantar el proceso ejecutivo correspondiente, cuando el empleador incumpla su obligación de realizar aportes al Sistema de Pensiones a favor del trabajador.

   (5) El incumplimiento de la obligación de realizar aportes al Sistema de Pensiones, y la falta de diligencia del ISS o de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad para realizar el cobro de dichos aportes, son circunstancias que no pueden tener efectos negativos sobre el derecho del trabajador al reconocimiento de la pensión de vejez, porque al trabajador ya se le descontaron del salario sus aportes y el legislador previó las acciones que pueden ejercer esas entidades para obtener el cobro de los aportes patronales atrasados.

   (6) Bajo los supuestos indicados en el numeral anterior, corresponde al ISS y a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, reconocer el derecho pensional -si se satisfacen los requisitos exigidos para ello-, y adelantar contra el empleador los procesos de cobro a que haya lugar[28].

   6.5 En atención a las conclusiones precedentes, en varias oportunidades esta Corporación ha concedido la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, cuando la negativa frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez es consecuencia del incumplimiento de la obligación patronal de realizar aportes al Sistema de Pensiones[29]. Así, por ejemplo, en la sentencia T-1128 de 2005, la S. Novena de Revisión afirmó:

   “Una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, siendo por ello el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades promotoras de salud y administradoras de pensiones. La entidad administradora de pensiones no puede obstaculizar el otorgamiento de una pensión a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento de la obligación del empleador de consignar los aportes, por cuanto no es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la misma entidad.” (N. fuera del texto original).

   Sobre el mismo punto, en la sentencia T-558 de 1998, la S. Segunda de Revisión explicó:

   “En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.

   Dicho de otra forma: retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez.” (N. fuera del texto original).

   6.6 Así, queda claro que la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

7. Violación del derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la exigencia de requisitos extralegales para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia

   7.1 En concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso supeditar el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, al pago de aportes al Sistema de Salud[30], en el caso de los cotizantes independientes.

   7.2 Al respecto, la Corte ha advertido que las normas con fundamento en las cuales el ISS niega el reconocimiento de la pensión por la falta de aportes simultáneos al Sistema de Salud, no prevén una exigencia en ese sentido[31]. En efecto, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3o, 5o, 7o, 8o, 9o, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, dispone:

   “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

   La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   P.. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

   Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (N. fuera del texto original).

   7.3 Ahora bien, en la sentencia T-200 de 2010, la Corte afirmó que la interpretación más favorable de la norma transcrita comprende los siguientes elementos:

   (1) El artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no señala que las semanas cotizadas por un trabajador independiente al Sistema de Pensiones no deban ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando dicho trabajador no ha efectuado aportes al Sistema de Salud durante el mismo período.

   (2) El parágrafo del artículo en comento solo tiene aplicación cuando un trabajador dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios.

   (3) El inciso 2 del artículo referido busca que la base de cotización para el Sistema de Pensiones sea la misma que la base de la cotización del Sistema de Salud. “Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, solo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.”

   Así, queda claro que en concordancia con la jurisprudencia constitucional, someter el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez a favor de quien ha cotizado al Sistema de Pensiones en calidad de trabajador independiente, al pago de aportes al Sistema de Salud, constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que la exigencia de requisitos que no se encuentran ni en la Constitución ni en la ley, desconoce el principio de legalidad.

   7.4 Con base en las reglas precedentes, en la sentencia T-248 de 2011[32], la S. Novena de Revisión estudió las sentencias de tutela proferidas en el trámite de la acción instaurada por una ciudadana contra el ISS, por estimar que la negativa de esa entidad frente a su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, vulneraba sus derechos fundamentales. De acuerdo con los antecedentes del caso, el ISS sustentó su decisión en que la accionante no había realizado aportes al Sistema de Salud, de manera simultánea a los períodos cotizados al Sistema de Pensiones.

   Luego de concluir que “la base para cotizar al sistema general de pensiones, es la misma para cotizar al sistema de salud, lo cual no implica que al no cotizar en el sistema de salud se afecte las cotizaciones efectuadas en el sistema general de seguridad social en pensiones”, y afirmar que “[l]a Corte Constitucional en sede de tutela, no es competente para analizar de fondo las inconsistencias en el número de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, ya que la jurisdicción ordinaria laboral es la encargada y especializada para dirimir este tipo de conflictos”, la S. resolvió conceder la acción interpuesta como mecanismo transitorio de protección y ordenar al ISS reconocer a favor de la actora la prestación reclamada.

   7.5 En resumen, dado que ni la Constitución ni las normas que regulan la materia disponen que las semanas cotizadas por un trabajador independiente al Sistema de Pensiones no sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando dicho trabajador no ha efectuado aportes al Sistema de Salud durante el mismo período, la exigencia en ese sentido impuesta por el ISS es contraria al principio de legalidad y, por tanto, al derecho fundamental al debido proceso.

8. Estudio del caso concreto

   8.1 De acuerdo con los antecedentes fácticos y jurídicos expuestos, a continuación la Corte determinará si la acción de tutela de la referencia satisface los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   8.1.1 Relevancia constitucional

   La cuestión planteada tiene relevancia constitucional, comoquiera que implica establecer si la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, al revocar la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se condenó al ISS a reconocer y pagar a favor del actor una pensión de vejez.

   8.1.2 Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial

   En criterio de los jueces de tutela, la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, porque el actor no interpuso el recurso de casación contra la sentencia proferida por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.

   A juicio de esta Corporación, la presente acción de tutela sí satisface el requisito de subsidiariedad, en virtud de las siguientes razones. En primer lugar, porque aunque en principio el actor puede interponer el recurso de casación, no puede perderse de vista que ese trámite tienen una duración aproximada de 3 a 5 años. De este modo, para esta S., someter al accionante a un trámite de esa naturalaza, dada su avanzada edad, resulta una carga desproporcionada.

   En segundo lugar, porque en atención al argumento anterior, el mecanismo judicial con que cuenta la accionante, es decir, el recurso de casación, para controvertir la decisión judicial cuestionada, no es idóneo ni eficaz para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En este punto, cabe recordar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento y pago de derechos pensionales, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que requieren un tratamiento especial, diferencial y más proteccionista[33]. Así, se debe tener en cuenta que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la tardanza en la decisión de conflictos en materia pensional, “sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional.[34]”

   8.1.3 Cumplimiento del requisito de inmediatez

   Igualmente, según lo anotado por los jueces de tutela, la acción de tutela sub judice no cumple el requisito de inmediatez, habida cuenta que transcurrieron ocho meses entre la fecha en que fue aprobada la sentencia de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, y la interposición de la solicitud de amparo constitucional.

   Esta Corporación no comparte el argumento anterior, porque de conformidad con la jurisprudencia constitucional[35], es factible inaplicar el requisito de inmediatez en materia pensional cuando (i) la carga de interponer la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada en atención a la avanzada edad del peticionario; (ii) el accionante se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su salud[36]; (iii) la decisión en sede de tutela no afectará los derechos de terceros y el principio de seguridad jurídica[37]; y (iv) la conducta del interesado frente al reconocimiento de sus derechos no ha sido negligente.

   La S. encuentra que el presente caso cumple los requisitos señalados, habida cuenta que el accionante es una persona de 72 años de edad, que padece serios problemas de salud, al punto que el 27 de noviembre de 2009 sufrió “isquemia cerebral transitoria” y el 2 de diciembre de 2009 “hemorragia intracerebral en hemisferio.”; el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación no afectará los derechos de terceros y el principio de seguridad jurídica; y lleva más de once años intentando obtener el pago de esa prestación, mediante el agotamiento de los recursos administrativos y el trámite del proceso laboral correspondiente.

   8.1.4 Que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna

   Este requisito no es aplicable al caso concreto, pues la irregularidad que se alega no es de naturaleza procesal, según lo expuesto en el escrito de tutela y en las consideraciones generales de esta sentencia.

   8.15 Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible

   Como se dejó constancia en los antecedentes de este fallo, el actor identificó los derechos vulnerados y la actuación de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla objeto de reproche constitucional.

   8.1.6 Que no se trate de sentencias de tutela

   Al respecto, basta señalar que la providencia que se considera violatoria de los derechos fundamentales invocados se produjo en el curso del proceso dado a la demanda laboral presentada por el accionante, como consecuencia de la decisión del ISS de negar su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación.

   8.2 Verificada la procedencia de la presente acción de tutela, a continuación la Corte pasará a resolver el siguiente problema jurídico sustancial: ¿La sentencia laboral que niega el reconocimiento de una pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por considerar que el demandante no reúne el número de semanas de cotización exigidas para el efecto, satisface uno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que no tuvo en cuenta (i) las semanas cotizadas a una Caja de Previsión Municipal, (ii) los aportes al Sistema de Pensiones adeudados por uno de los empleadores, y (iii) las semanas cotizadas al Sistema de Pensiones durante el período que el demandante no cotizó simultáneamente al Sistema de Salud?

   8.2.1 Sentencia de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla

   En atención al recurso de impugnación interpuesto por el ISS contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2009 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en providencia del 24 de marzo de 2010, la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla decidió revocar la sentencia de primera instancia y “[a]bsolver a la demandada ISS de todos y cada uno de los cargos formulados (…).” Para el efecto, el Tribunal explicó:

   8.2.1.1 Dado que al momento en que entró en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 el demandante no había cumplido 60 años de edad, éste no tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983. En efecto, “los requisitos para acceder a la pensión no se reunieron en vigencia de dicha norma”, pues la misma dispone que para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, el interesado debe acreditar “un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud,” o “un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

   8.2.1.2 El demandante tampoco satisface el requisito de semanas cotizadas que establece el Acuerdo 049 de 1990 para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta que (i) no cuenta con “un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”, es decir, no cotizó 500 semanas entre el 21 de noviembre de 1978 y el 21 de noviembre de 1998; y (iii) no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo.

   8.2.1.3 De hecho, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el demandante cotizó ante el ISS “895.5714 semanas, de las cuales 345.571 fueron cotizadas entre noviembre 21 de 1978 y noviembre 21 de 1998 , (…).”

   8.2.2 La sentencia de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla incurrió en un defecto sustantivo

   Según los argumentos expuestos anteriormente, la sentencia de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla incurrió en un defecto sustantivo, porque para efectos de determinar si el accionante satisfacía los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, para acceder a la pensión de vejez, únicamente tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el accionante al ISS, aunque el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva a esa entidad.

   En efecto, en la sentencia cuestionada, frente al cumplimiento del requisito relativo a los aportes pensionales realizados por el demandante, la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla manifestó:

   “La demanda viene soportada en que el actor laboró para diferentes empresas y cotizó para el ISS, un total de 840 semanas y cotizó durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por tanto reunía los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que tiene derecho a que se le otorgue la pensión.

   (…)

   A folio 67 a 71 es visible informativo emanado del Jefe de Departamento de Historia Laboral del ISS, en cual remite la historia laboral que contiene las semanas cotizadas por el actor, de la que se extrae la siguiente relación de períodos de afiliación del actor, así:

   (…)

   TOTAL DÍAS 5.516

   TOTAL SEMANAS 788

   Así mismo, del reporte de folio 71, se observa que el demandante cotizó entre junio de 1995 y diciembre de 2004 un total de 753 días, equivalentes a 107,5714 semanas, que equivalen a un total de 895.5714 semanas de las cuales 345.571 fueron cotizadas entre noviembre 21 de 1978 y noviembre 21 de 1998 , así:

   (…)

   TOTAL DÍAS 2.419 días

   TOTAL SEMANAS 345.5714

   Así las cosas, se observa que el accionante no reunió los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para absolver a la demandada de acuerdo con los considerandos de este proveído.” (N. fuera del texto original).

   Nótese que para efectos del cálculo de semanas cotizadas, de manera injustificada la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla no tuvo en cuenta que (i) la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, cotizó a favor del actor 38,8 semanas, en la Caja de Previsión Municipal; (ii) esa alcaldía adeuda a la Caja de Previsión Municipal, por concepto de aportes pensionales a favor del accionante, “los períodos comprendidos entre el 9 de agosto de 1994 hasta el 30 de mayo de 1995.”; y 96,89 semanas al ISS; y (iii) que el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, allegado al proceso laboral, excluyó los aportes efectuados por el accionante en calidad de trabajador independiente entre el 1° de agosto y el 29 de diciembre de 2004, dado que durante ese período el actor no hizo aportes al Sistema de Salud.

   A juicio de esta S., en virtud de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, la omisión de la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla respecto del cálculo de semanas cotizadas en el caso del actor, configura un defecto sustantivo porque, como ya se indicó, el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva a ese instituto.

   Además, porque de acuerdo con los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

   Finalmente, porque el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no señala que las semanas cotizadas por un trabajador independiente al Sistema de Pensiones no deban ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando dicho trabajador no ha efectuado aportes al Sistema de Salud durante el mismo período.

   8.3 Decisión

   Así las cosas, la Corte Constitucional revocará los fallos de tutela proferidos el 7 diciembre de 2010 por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y el 24 de febrero de 2011 por la S. de Casación Penal de la misma Corporación, que declararon la improcedencia de la presente acción.

   De esta manera y para proteger los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital del accionante, dejará sin efectos la sentencia proferida el 24 de marzo de 2010 por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.

   En este sentido, ordenará a la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla que dentro de los tres días siguientes contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera nuevamente sentencia que resuelva el recurso de apelación presentado por el ISS contra la decisión adoptada el 10 de febrero de 2009 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla. Para resolver el recurso y determinar si el actor cumple los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, además de las semanas cotizadas por el accionante al ISS, deberá tener en cuenta (i) las semanas cotizadas por la Alcaldía Municipal de S., Atlántico, a favor del actor en la Caja de Previsión Municipal; (ii) las semanas adeudadas por esa alcaldía a la Caja de Previsión Municipal y al ISS; y (iii) las semanas cotizadas por el actor al ISS en calidad de trabajador independiente.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,