Sentencia de Tutela nº 826/11 de Corte Constitucional, 2 de Noviembre de 2011

1. Hechos

   La peticionaria refiere los siguientes hechos:

   - Se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud, a través de Caprecom EPS.

   - En octubre de 2010 se le diagnosticó hipertrofia mamaria, por lo que se autorizó la realización de la cirugía de mamoplastia de reducción como parte del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

   - La referida intervención fue realizada el día 4 de octubre de 2010 por el cirujano plástico F.A.O..

   - La cirugía dejó las siguientes secuelas:

1. Una significativa y notable diferencia en el tamaño de los senos, ya que mientras uno de ellos es talla 28, el otro es 32.

2. Unas cicatrices protuberantes, por los cortes irregulares efectuados durante el procedimiento quirúrgico.

   Para visualizar las alteraciones sufridas, se adjuntan al expediente cuatro (4) fotos de la demandante.

   - La anormalidad de las secuelas fue calificada por el médico tratante, quien el 17 de noviembre de 2010 ordenó la realización de una reconstrucción mamaria.

   - Aunque las alteraciones y lesiones sufridas por la peticionaria fueron el resultado de la intervención quirúrgica, y a pesar de la orden médica de reconstrucción, la entidad demandada no ha brindado a la paciente los tratamientos necesarios para reparar el daño provocado.

2. Solicitud de tutela

   A través de la Defensoría Pública, el día 18 de febrero de 2011 la demandante presentó una acción de tutela contra Caprecom IPS Clínica Quibdó, con el objeto de que se ordene la realización de los tratamientos necesarios para reparar el daño provocado por la mamoplastia de reducción.

   Como justificación de la pretensión, afirma que según el Acuerdo 289 de 2005, los Planes Obligatorios de Salud del régimen contributivo y subsidiado incluyen los procedimientos de cirugía plástica reconstructiva con fines funcionales, dentro de los cuales se encuentran las cirugías reparadoras de seno. A partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el vínculo entre este tipo de cirugías y el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud física, mental y emocional, sostiene que la tutela debe ser concedida.

3. Actuaciones procesales

   - Mediante auto del 22 de febrero del 2011 el juzgado admite la demanda, vincula al proceso a D.C., y ordena la valoración psiquiátrica de la accionante en el Hospital San Francisco de Asís.

   - El día 28 de febrero de 2011 Caprecom EPS contesta la demanda, limitándose a expresar que la necesidad de una nueva intervención quirúrgica debe ser calificada por el cirujano plástico y que en caso afirmativo, la competencia para autorizar el respectivo procedimiento es del ente territorial, D.[1].

   - Mediante comunicación del día 3 de marzo de 2011, la médica psiquiatra del Hospital San Francisco de Asís anuncia la imposibilidad de realizar la valoración requerida. A su juicio ésta debe ser efectuada por un profesional especializado o con experticia en el área de psiquiatría forense, y no en el área de psiquiatría clínica. Por tal motivo, sugiere dirigir la solicitud al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

4. Pruebas

   Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas:

   - Cuatro (4) fotos de la demandante (folios 7 y 8).

   - Copia de la descripción operatoria de la cirugía de reducción mamaria (folio 10).

   - Copia de la Epicrisis (folio 11).

   - Copia de documento de consentimiento informado para cirugía (folio 19).

   - Copia de la orden médica para reconstrucción mamaria del médico tratante (folio 21).

   - Copia de consentimiento informado para aplicación de anestesia (folio 22).

5. Decisiones objeto de revisión

   5.1. Primera instancia

   Mediante la sentencia Num. 041 del 7 de marzo de 2011, del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, niega la acción de tutela con fundamento en dos argumentos: de un lado, por la inexistencia de pruebas que acrediten la perturbación psicológica de la accionante; y de otro lado, por cuanto el procedimiento solicitado, al tener una finalidad estética, carece de toda conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud, no se encuentra incluido dentro del POS del régimen subsidiado, ni puede ser ordenado por vía de tutela, de conformidad con los parámetros fijados por la Corte Constitucional, particularmente en la sentencia T-757/98.

   Esta providencia fue impugnada por la demandante. Allí se reitera la necesidad de los tratamientos e intervenciones reparatorias por tres razones: primero, porque el resultado de la mamoplastia de reducción fue tan insatisfactorio, “que lleva a pensar que dicho procedimiento se realizó sin el más mínimo cuidado, o por quien carecía de la pericia que tal procedimiento requería”. Adicionalmente, porque la cirugía que se le practicó, lejos de solucionar los problemas de salud que padecía, los agravaron notoriamente, ya que ahora no solo sus senos son claramente anormales, sino que además su estabilidad emocional y sus relaciones afectivas han sido alteradas de manera ostensible. Finalmente, se insiste en el derecho de los pacientes a la realización de cirugías reconstructivas con fines funcionales; para tal efecto se transcriben apartes de las sentencias T-310/10, T-209/08 y T-392/09 de esta Corporación.

   5.2. Segunda instancia

   Mediante sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó del 15 de abril de 2011, se confirma el fallo de primera instancia. Como sustento de la decisión se señala que pese a la existencia de “cicatrices que llaman la atención”, no existe prueba de que la accionante haya solicitado el procedimiento ni de la correspondiente negativa de la entidad demandada, por lo que no puede presumirse la existencia de una violación o amenaza cierta y concreta de un derecho fundamental.

1. Competencia

   De acuerdo con los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta sala es competente para revisar los fallos de tutela reseñados anteriormente.

2. Problemas jurídicos y metodología de análisis

   De conformidad con los hechos que dieron lugar al ejercicio de la presente acción de tutela, corresponde a esta sala determinar si la entidad accionada vulneró el derecho a la salud de la demandante, al no proporcionarle los tratamientos necesarios para reparar los daños que habrían sido ocasionados por la cirugía de reducción mamaria.

   Teniendo en cuenta que en las sentencias objeto de revisión se negó la acción de tutela con fundamento en el carácter estético de las intervenciones requeridas, en la inexistencia de pruebas sobre la perturbación mental de la accionante y en la carencia de una negativa expresa de la entidad demandada, esta Corte debe abordar los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Los pacientes afiliados al sistema de salud tienen derecho a las reintervenciones con una connotación estética, cuando la intervención inicial hace parte del POS (del régimen contributivo o subsidiado) y sus resultados discrepan ostensiblemente de las expectativas razonables según el estado de la técnica?.

2. ¿Para acceder a una reintervención que tiene un componente estético en la hipótesis anterior, se requiere acreditar una perturbación mental en el paciente?

3. ¿Para reclamar la reintervención por vía de tutela se requiere acreditar la negativa expresa y escrita de la EPS, o ésta puede inferirse o presumirse a partir de la inactividad prolongada e indefinida de la entidad?

   De acuerdo con esto, a continuación se seguirá la siguiente metodología:

   - En primer lugar, se resolverá la cuestión relativa a la obligación de las EPS de realizar las reintervenciones con un componente estético, cuando el resultado de la intervención inicial contemplada en el POS discrepa de los esperados a partir de los estándares técnicos vigentes.

   - En segundo lugar, se responderá si para acceder a la reintervención anterior se debe demostrar algún tipo de reintervención mental.

   - En tercer lugar, se establecerá si para obtener el servicio anterior por vía de tutela se requiere acreditar la negativa expresa y escrita de la EPS, o si es válida la denegación tácita.

   - A partir de los elementos de juicio anteriores se resolverá el caso concreto.

3. Las reintervenciones con un componente estético cuya necesidad se deriva de tratamientos iniciales que hacen parte del POS y cuyos resultados discrepan de las expectativas razonables según el estado de la técnica

   3.1. Tal como se indicó anteriormente, las sentencias de instancia negaron el amparo con fundamento en el carácter estético de las intervenciones solicitadas, al considerar que la reconstrucción mamaria encaminada a nivelar el tamaño de los senos y a disminuir la visibilidad de las cicatrices, tiene una finalidad meramente cosmética que no está encaminada a asegurar el derecho a la salud de la accionante:

   “Si bien, con el fin de tratarle la enfermedad, fue sometida a la cirugía, y de la cual se denotan las cicatrices, el despacho no puede entrar a ordenar un procedimiento médico a la sazón con fines estéticos (…) y principalmente, por cuanto no se evidencia un inminente peligro o que afecta la vida misma de la tutelante, es decir que no está demostrado la afectación de un derecho fundamental”[2].

   En esta oportunidad la Corte reitera una vez más que las prestaciones médicas con propósitos meramente estéticos se encuentran excluidas del POS y no pueden ser reclamadas por vía de tutela, en consideración a que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad exigen su limitación cuando no están directamente encaminadas a asegurar los derechos constitucionales, y particularmente la salud. De igual modo, se precisa que cuando los tratamientos aparentemente cosméticos poseen en realidad un propósito funcional, es posible proteger este derecho a través del amparo constitucional[3].

   3.2. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que la hipótesis fáctica que se enfrenta ahora no puede ser resuelta a la luz de las reglas jurisprudenciales anteriores, ya que existen hechos relevantes que no son tenidos en consideración en los precedentes reseñados.

   Lo primero que debe tenerse en cuenta es que se solicita una reintervención, entendida ésta en los términos del artículo 8 del Acuerdo 008 de 2009: “Procedimiento posterior al inicial que se realiza en un paciente, en diferente acto o momento operatorio, para atender la patología que motivó el procedimiento o la cirugía inicial o las complicaciones de la misma”. A diferencia de otros casos abordados por la Corte, en los que se reclama una prestación autónoma e independiente, en esta oportunidad la reconstrucción mamaria pretendida guarda una relación de conexidad con la mamoplastia de reducción realizada con anterioridad, dado que tanto la diferencia en el tamaño de los senos como las protuberantes cicatrices, fueron resultado de esta. De este modo, el primer elemento relevante a tener en cuenta es el vínculo entre las dos intervenciones.

   Un segundo patrón fáctico constitucionalmente relevante, es que la prestación inicial que da lugar a la reintervención se encuentra contemplada en el POS del régimen Contributivo y del subsidiado, según lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo 289 de 2005[4]. En efecto, aun cuando aparentemente la cirugía de reducción mamaria tiene una connotación estética, en el caso específico tuvo un propósito funcional, debido a las complicaciones físicas que implicaban para la accionante la hipertrofia mamaria

   Finalmente, el tercer elemento a tener en cuenta es que la necesidad de la reintervención se encuentra determinada por complicaciones de la primera cirugía. Los hechos reseñados anteriormente demuestran que los resultados de la reducción mamaria difieren sustancialmente de los esperados según el estado actual de la técnica. Como se explicará más adelante, si bien en ocasiones la cirugía provoca una asimetría en el tamaño de los senos, y siempre deja algunas cicatrices alrededor de los pezones, en la línea media de cada mama y en el pliegue debajo de cada seno, la dimensión de las complicaciones en el caso concreto superan con creces la perspectiva razonable. Por este motivo, el tercer elemento a tener en cuenta es que la necesidad de la reintervención está dada por la discrepancia entre el resultado efectivamente obtenido y la expectativa razonable.

   En estas circunstancias, la cuestión que debe resolver la Corte en esta oportunidad es si las reintervenciones que tienen un componente estético cuya necesidad se deriva de tratamientos iniciales que hacen parte del POS, cuyos resultados discrepan de los esperados según el estado actual de la técnica, deben ser reconocidos, asumidos y atendidos por las EPS.

   3.3. La Corte considera que el reconocimiento y ejecución de esta prestación reparatoria no sólo tiene un vínculo con un amplio catálogo de derechos fundamentales, sino que además constituye por sí misma un derecho constitucional que puede ser exigido a través de la acción de tutela, por las razones que se indican a continuación.

   Propiamente hablando, esta hipótesis no implica la generación de un servicio diferente o adicional a la prestación inicial contemplada en el POS, sino justamente la exigencia de su realización según los estándares médicos vigentes. En otras palabras, cuando la prestación suministrada se aparta de manera ostensible de estos parámetros o no se obtiene el resultado para el cual fue diseñado y ordenado, las medidas reparatorias constituyen el mecanismo a través del cual se subsanan las deficiencias de la intervención inicial y se cumple con la obligación de la EPS. Dado el vínculo entre las dos prestaciones y dado el carácter fallido de la primera, con las medidas reparatorias se da cumplimiento a la prestación contemplada en el POS y se asegura el derecho a la salud.

   La calificación de esta anormalidad en los resultados la determina, en primer lugar, el propio médico tratante, o en su defecto o de manera complementaria, el personal técnico respectivo. De manera excepcional el juez de tutela puede llegar a efectuar esta calificación, respaldado en las valoraciones técnicas correspondientes.

   3.4. Ahora bien, para evaluar si la reintervención requerida es el resultado de una ejecución fallida de la prestación inicial, deben tenerse en cuenta los elementos constitutivos del derecho a la salud. Para tal efecto son útiles no sólo los parámetros interpretativos establecidos en la legislación interna, sino también los estándares de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Entre otros, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

   En primer lugar, el principio de calidad, según el cual “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”[5]. Significa esto que las técnicas utilizadas para suministrar los servicios contemplados en el POS deben corresponder al menos a la “tecnología media o promedio” y a los estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional vigente[6].

   Debe aclararse que la falta de calidad no se presenta únicamente cuando se configura una mala práctica médica, sino también en todas aquellas hipótesis en las que el servicio no se ajusta a las parámetros generalmente admitidos, como cuando el equipo utilizado es inadecuado, en aquellos eventos en que los establecimientos carecen de las condiciones sanitarias mínimas o cuando la prestación se suministra tardíamente.

   En cualquier caso, no escapa a esta Corte que las nociones de “estado de la técnica” o “técnica promedio o media” son en sí mismas complejas y problemáticas, y que su uso en materias como la medicina y la salud pública puede provocar un alto nivel de incertidumbre y controversia. Esta dificultad se deriva fundamentalmente de la imposibilidad de “positivizar” la ciencia y la técnica, debido a su constante y permanente evolución. Pero además, si versan sobre materias que no hacen parte de las denominadas “ciencias duras”, la definición del “estándar medio” resulta mucho más discutible[7].

   Sin perjuicio de esta dificultad, esta S. advierte que no se puede renunciar al uso de esta herramienta. Primero, porque a pesar de la dificultad de positivización, existen parámetros objetivos a la luz de los cuales es posible evaluar la calidad en la prestación de los servicios de salud. Pero además, si bien a la luz de esta categoría algunos casos pueden ser especialmente dudosos, muchos otros se encuentran por fuera de esta “zona de penumbra”, y respecto de ellos es posible determinar si se enmarcan o no dentro del “estado de la técnica”. Finalmente, escudarse en las dificultades de esta noción para renunciar a su utilización, implicaría desistir también de la posibilidad de valorar la calidad de los servicios suministrados por las EPS, y con ello, la de determinar el respeto y garantía del derecho a la salud. Por tal motivo, el “estado de la técnica” constituye un estándar ineludible con respecto al cual se debe evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las EPS[8].

   En segundo lugar, la accesibilidad a la información, que comprende el derecho de los pacientes para recibirla de manera imparcial, oportuna y completa, y con indicación sobre la naturaleza, necesidad, beneficios y riesgos de los tratamientos a los que serán sometidos, con el objeto de contar con todos los elementos de juicio para adoptar decisiones razonables sobre su salud y su propio bienestar[9].

   En tercer lugar, debe existir una perspectiva de género. Debido a la discriminación de la que históricamente ha sido objeto la mujer, y debido a sus especificidades biológicas y culturales, los servicios en materia de salud deben responder a estas particularidades y permitir y facilitar el ejercicio de sus derechos, especialmente los sexuales y reproductivos. Es por esta razón que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sugerido que “los Estados incorporen la perspectiva de género en sus políticas, planificación, programas e investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de la mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer”.

   Además, debe tenerse en cuenta el principio de continuidad, que exige la prestación ininterrumpida, constante y permanente del servicio de salud como regla general, salvo que exista una razón constitucionalmente válida a la luz de la cual se justifique su suspensión[10]. Dentro del catálogo de motivos inadmisibles se encuentran, entre otras, el incumplimiento en el pago de las contribuciones al sistema, la desvinculación del paciente de su lugar de trabajo y su correspondiente desafiliación a la EPS, la pérdida de calidad de beneficiario, el traslado a otra EPS a la que no se han hecho los aportes, y la solicitud de un nuevo servicio que no se ha prestado antes, pero que hace parte integral de un tratamiento.

   Por último, la prestación de los servicios debe partir de la interdependencia entre los derechos, en virtud de la cual la satisfacción de cada uno de ellos es condición para la satisfacción de los demás. En este contexto, debe atenderse al vínculo natural de la salud con principios como la autonomía, la dignidad humana, la integridad personal y la libertad sexual.

   3.5. De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta S. concluye que las reintervenciones que tienen una connotación estética, y cuya necesidad se deriva de una ejecución inapropiada del tratamiento inicial que se encuentra comprendido dentro del POS, deben ser suministradas por las EPS[11]. Para evaluar el cumplimiento de la prestación inicial se deben tener en cuenta, entre otros, los principios de calidad, accesibilidad a la información, interculturalidad y continuidad, así como una perspectiva de género.

4. Irrelevancia de la perturbación mental para la reparación de daños estéticos provocados por la realización de prestaciones contempladas en el POS

   Una de las razones en la que se sustenta la decisión de las sentencias de instancia, es que durante el proceso no se acreditó la perturbación mental de la accionante ni su relación causal con la cirugía. A juicio del fallador, la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige este tipo de alteraciones para ordenar la realización de tratamientos que tienen un componente estético:

   “Ante la imposibilidad por parte del despacho de comprobar su real estado psicológico o psíquico, que le produce ver las cicatrices que le dejó la cirugía, que es consecuencia de la extirpación del tejido mamario, con el fin de aliviarle el dolor de espalda y el cansancio físico que padecía como consecuencia de la hipertrofia mamaria, la presente acción de tutela, no tiene vocación de permanencia, más aún cuando no hay prueba de la perturbación psicológica que aduce la accionante”[12].

   Frente a esta argumentación, la Corte debe establecer si cuando la realización de un tratamiento contemplado en el POS provoca un daño estético incompatible con los estándares señalados en el acápite anterior, se requiere acreditar una perturbación mental.

   Al respecto, la Corte precisa que su jurisprudencia no se ha encaminado a exigir la presencia de una perturbación o enfermedad mental para ordenar la realización de cirugías plásticas que tienen un propósito funcional. Afirmar la necesidad de una afectación mental supone una comprensión errónea de los precedentes de esta Corporación. Por tal motivo, debe aclararse el sentido y alcance de las reglas jurisprudenciales en esta materia.

   A partir de un entendimiento amplio de la noción de salud, la Corte ha establecido que las personas tienen derecho a que se les suministren los tratamientos que exija su estado físico, mental y emocional, incluso cuando éstos tengan en principio y en apariencia una connotación estética[13].

   Sin embargo, esto en modo alguno equivale a condicionar la prestación de estos servicios a que se acredite algún tipo de perturbación mental. Lo que se ha requerido es que la afección física que en principio tiene un carácter cosmético, implique la afectación de la dignidad humana o de la salud física, mental, emocional. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la dolencia impacta en forma grave las relaciones sociales del paciente, su desempeño laboral o su estabilidad emocional.

   Así por ejemplo, cuando se ha ordenado la cirugía de by-pass gástrico en los casos de obesidad mórbida, se ha hecho en consideración a que esta patología se encuentra asociada a otras enfermedades crónicas que conducen a la incapacidad y a la mortalidad prematura, y a que genera una alteración significativa en la vida social y laboral[14]. En los casos de mamoplastia de reducción por hipertrofia mamaria, se ha hecho en consideración a las consecuencias negativas que conlleva, como cervicalgia, dorsalgia y alteraciones de columna, además de la afectación en la vida personal, social y sexual[15]. Y cuando se han dispuesto intervenciones quirúrgicas para la eliminación del exceso de piel por reducciones drásticas de peso, se ha hecho partiendo de las graves anomalías que provoca, tanto de orden físico (como el ardor en la piel y las dificultades para caminar), como de orden emocional[16].

   Recientemente, la Corte ordenó la realización de los procedimientos de craneoplastia con reemplazo de tejido óseo, toma de injerto óseo de cresta ilíaca y revisión de cicatriz, con el objeto de corregir una deformidad en la cara, resultado de un accidente sufrido años antes. En esa oportunidad se concedió la acción de tutela, al evidenciarse que la deformidad física del accionante afectaba notoriamente sus relaciones sociales y su rendimiento laboral, pero sin que ello implicara alguna afectación o enfermedad mental. La sintomatología consistía, más bien, en aislamiento social e introspección, depresión y deterioro de la productividad[17].

   En conclusión, la regla jurisprudencial que ha fijado esta Corte para ordenar la realización de los tratamientos que tienen un componente estético, no exige la presencia de una alteración mental de los pacientes, sino únicamente la afectación grave y significativa de su salud.

   Adicionalmente, los precedentes reseñados se han dirigido a hipótesis fácticas diferentes a las que se abordan en este fallo. Tal como se expuso anteriormente, en este caso concurren tres (3) circunstancias: la existencia de una intervención previa, su inclusión dentro del POS, y la prestación inadecuada de la prestación original.

   Estos elementos fácticos no se encuentran presentes en los precedentes reseñados anteriormente. En efecto, la Corte ha tenido en cuenta las alteraciones sicológicas y siquiátricas de los pacientes en contextos donde no se solicita una reintervención, o el tratamiento inicial no hace parte del POS, o éste no tiene un carácter reparatorio. Así, los casos sobre cirugías de reducción mamaria o de by-pass gástrico parten de patologías y condiciones que no han sido provocadas por una intervención médica previa; no se trata entonces de tratamientos autónomos e independientes. En otras ocasiones, aunque se solicita una reintervención, el procedimiento inicial no se encuentra contemplado en el POS, como cuando se requiere una reconstrucción mamaria por las complicaciones surgidas de otra cirugía no incluida en el POS. Finalmente, en otros casos sí se solicita una reintervención y la prestación inicial hace parte del POS, pero ésta fue suministrada adecuadamente.

   En la hipótesis fáctica que se aborda en esta oportunidad, en cambio, como lo que se persigue en realidad es la realización de tratamientos reparatorios frente a la ejecución fallida de una prestación contenida en el POS, no se requiere demostrar este tipo de alteraciones en la salud mental del paciente. Lo que se debe acreditar es que se trata de una reintervención, por un tratamiento contemplado en el POS que no fue suministrado teniendo en cuenta los estándares constitucionales.

5. La negativa de las EPS para realizar reintervenciones

   Finalmente, en las decisiones objeto de revisión se afirma que como durante el proceso judicial no se acreditó la negativa expresa por parte de la EPS a la realización de la intervención requerida, no es posible presumir la vulneración del derecho constitucional a la salud:

   “De un lado no se advierte que ésta [la actora] haya acudido a su E.P.S., en procura de obtener una nueva valoración, a fin que se determine si requiere nueva cirugía, a efectos que se corrijan las protuberantes cicatrices que le dejó la intervención quirúrgica, las que consideran afectan su estado mental y psicológico, y de otro tampoco hace referencia ésta a que su empresa prestadora se haya negado a prestarle la asistencia médica y demás servicios de salud que su acceso amerite (…) Cabe destacar que para la procedencia de la acción de tutela es necesaria la existencia de una violación cierta y concreta a una persona determinada de un derecho fundamental, ocasionada por la acción u omisión de una autoridad pública, premisas que brillan por su ausencia en el caso sub examine, pues como se indicó líneas arriba, la actora no ha agotado los procedimientos en orden a obtener de la EPS los servicios de salud que requiere, por ende, no existe una negativa por parte de ésta que eventualmente justifique la orden de amparo”[18].

   Teniendo en cuenta que en el caso concreto existe una orden médica para la reintervención (folio 21) con fecha del l7 de noviembre de 2010, la Corte se pregunta si en estas hipótesis se requiere de una negativa expresa de la EPS para la realización del tratamiento, o si ésta puede inferirse a partir de su inactividad prolongada e indefinida.

   Esta S. opta por esta última alternativa por distintas razones. En primer lugar, en virtud del principio de continuidad y del vínculo entre la prestación inicial y la reintervención requerida, corresponde a las EPS hacer el seguimiento de las prestaciones suministradas, con el objeto de determinar si produjeron el resultado esperado, y en caso negativo, ordenar y ejecutar las medidas correspondientes. Cuando los resultados de la intervención inicial difieren de las expectativas razonables según el estado de la técnica actual, oficiosamente las EPS deben determinar, ordenar y realizar las medidas reparatorias a que haya lugar.

   Además, esta Corte no considera razonable la exigencia de una negativa expresa y escrita por parte de la EPS, cuando ella misma es renuente a acatar el concepto del médico tratante y esta omisión se prolonga indefinidamente a lo largo del tiempo. Si la exigencia de negativa expresa y escrita se aplicase de manera irreflexiva e indiscriminada, fácilmente las EPS podrían evadir las solicitudes de tutela eludiendo dar respuesta a las solicitudes de sus afiliados.

   Por tal motivo, esta S. entiende que cuando de hecho las EPS omiten indefinidamente una respuesta clara y explícita a los requerimientos de sus pacientes, y al mismo tiempo dejan de suministrar la prestación solicitada, se configura una negativa tácita, a partir de la cual es posible entender cumplido el requisito de la violación del derecho constitucional a la salud.

   De acuerdo con las consideraciones expuestas, se concluye que cuando una EPS omite dar trámite a un requerimiento de reintervención de un tratamiento contemplado en el POS que no produce los resultados razonablemente esperados, y esta omisión se prolonga indefinidamente, la negativa se puede inferir a partir de la inactividad de la entidad.

6. Análisis del caso particular

   6.1. A partir de las reglas jurisprudenciales anteriores, esta S. debe establecer si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, y si en consecuencia procede la acción de tutela.

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, el amparo debe ser concedido cuando confluyen la vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental por parte de una entidad pública o excepcionalmente de un particular, y la inexistencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para su garantía.

   6.2. En cuanto a la transgresión de un derecho fundamental, este requisito se encuentra acreditado en el presente caso. Esta Corporación ha establecido una tipología de hipótesis en las que el derecho a la salud puede ser asegurado a través de la acción de tutela. Por un lado, cuando el derecho tiene una relación de conexidad con otro que de manera autónoma tiene la calidad de fundamental, como la vida, la integridad personal y la dignidad humana; fue esta la forma en que inicialmente la Corte lo garantizó. En segundo lugar, cuando el solicitante es un sujeto de especial protección según los criterios constitucionales de edad, pertenencia étnica, condición migratoria, discapacidad, entre otros; esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el afectado es un menor de edad o una persona de la tercera edad, privada de la libertad o discapacitada. Y finalmente, se ha garantizado de manera autónoma, cuando la prestación respectiva configura por sí sola un derecho subjetivo que tiene relación directa con la dignidad, a partir de las prestaciones básicas contempladas en la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud[19].

   En esta última hipótesis, cuando la salud es garantizada como un derecho autónomo, el juez constitucional ha distinguido dos (2) supuestos diferentes, teniendo en cuenta si la prestación solicitada hace parte del POS. En caso afirmativo, dado que el respectivo servicio ha sido calificado normativamente como parte integral del núcleo esencial del derecho a la salud, puede ser exigido a través de la acción de tutela: “Al adoptarse un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema debe atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”[20].

   En este contexto, esta S. considera que el derecho a la salud de la accionante ha sido vulnerado, en la medida en que la prestación contenida en el POS no fue suministrada adecuadamente, y que posteriormente tampoco se ejecutaron las medidas reparatorias ordenadas en su oportunidad por el médico tratante. Este incumplimiento se presenta por las siguientes razones:

   En primer lugar, porque, tal y como se explicó anteriormente, dentro del contenido esencial del derecho a la salud se encuentra comprendido la accesibilidad a la información, en virtud de la cual los pacientes tienen derecho a conocer la naturaleza, el tipo de tratamientos a los que serán sometidos, sus beneficios potenciales y los riesgos posibles y probables; cada uno de estos elementos deben ser individualizados, con el objeto de que el paciente tenga conciencia plena sobre la dimensión de los procedimientos a los que se someterá.

   En el caso concreto, sin embargo, no se brindó a la paciente esta información necesaria relativa a la intervención quirúrgica de reducción mamaria. Tal como consta en los folios 19 y 22 del expediente (formatos de consentimiento informado para cirugía y para aplicación de anestesia), únicamente se dio cuenta de los riesgos generales de toda cirugía, pero sin que se individualizaran los de la mamoplastia de reducción. En estos documentos únicamente se refieren los siguientes riesgos:

1. Los asociados a la anestesia: “Este procedimiento requiere anestesia que será valorada por el servicio de anestesia”; “He comprendido satisfactoriamente la naturaleza y propósito de la técnica anestésica, así como la posibilidad de cambio de técnica durante el mismo procedimiento quirúrgico si fuese estrictamente necesario (…) soy consciente que no existen garantías absolutas de resultado con la anestesia seleccionada y se me han explicado los posibles riesgos relacionados con su administración”.

2. Las complicaciones de toda intervención quirúrgica, como “fiebre, infección de la herida, seromas, hematomas en la herida, afecciones urinarias, dehiscencia y/o eventración posquirúrgica, lesión de vejiga, uréteres y de intestino”.

3. Eventual riesgo de muerte: “Como en toda intervención quirúrgica, existe un riesgo excepcional de mortalidad, derivada del propio acto quirúrgico, de la situación vital de cada paciente, si en el momento del acto quirúrgico surgiere algún imprevisto, el equipo médico podrá usar la técnica quirúrgica prevista de antemano”.

4. Sobre la ocurrencia de imprevistos: “Si surgiere algún imprevisto, el equipo médico podrá usar la técnica quirúrgica prevista de antemano.

   Como puede observarse, en modo alguno se individualizaron las características, la naturaleza, los propósitos, los beneficios y los riesgos de la cirugía de reducción mamaria, por lo que la decisión de la accionante se adoptó sin que ella contara con todos los elementos de juicio que anteceden una decisión ponderada y racional. Ha debido informarse, por ejemplo, sobre los riesgos de hemorragia, infección, cambios y alteraciones en la sensibilidad del pezón y la piel, aparición de cicatrices cutáneas, dolor, asimetría y reacciones alérgicas[21]. Ninguno de ellos fue informado. Con esta grave omisión se pasó por alto la accesibilidad a la información, que hace parte integral del derecho a la salud.

   Adicionalmente, los resultados de la cirugía tampoco se compadecen con el principio de calidad, dado que discrepan de manera significativa de los esperados según el estado actual de la técnica. No escapa a esta S. que toda mamoplastia de reducción provoca cicatrices “en foma de T invertida en la cual la porción horizontal queda escondida a nivel surco submamario y la vertical en el polo inferior, o en forma de L o periareolar según la técnica elegida” y que eventualmente puede presentarse algún nivel de asimetría mamaria[22]. También se advierte que la dimensión de estas complicaciones depende de múltiples factores, que van desde la pericia del médico cirujano, hasta los cuidados post-operatorios o las costumbres y rutinas vitales del paciente, o incluso su pertenencia étnica.

   Sin perjuicio de lo anterior, los resultados obtenidos en el caso específico discrepan de las expectativas razonables[23]. Por un lado, si bien es cierto que la asimetría mamaria ocurre naturalmente y como consecuencia de una mamoplastia de reducción, también es cierto que en este caso específico la irregularidad detectada es tan protuberante y notoria, que no guarda correspondencia alguna con el resultado promedio. En el mismo sentido, aunque las cicatrices son una consecuencia inevitable de este tipo de intervención, en este caso específico sus dimensiones difieren sustancialmente del resultado esperado; y esto no solo por cuanto tienen un grosor especialmente notorio, sino porque la incisión efectuada en los surcos submamarios tienen una longitud mucho más grande que la indicada por la técnica médica[24].

   Esta conclusión a la que llega la S. no es el resultado de meras apreciaciones subjetivas, sino que son coincidentes con la calificación profesional efectuada por el propio médico que realizó la intervención inicial. En tal sentido, y como consecuencia de los resultados insatisfactorios obtenidos, el mismo ordenó una reconstrucción mamaria, sin que hasta el momento la EPS respectiva haya autorizado y realizado el procedimiento. En otras palabras, existe una calificación médica a partir de la cual es posible concluir que la prestación del servicio contemplado en el POS no cumplió con los estándares constitucionales de calidad.

   Finalmente, se encuentra también que tanto la atención de la paciente como la realización del procedimiento quirúrgico pasaron por alto las exigencias que se derivan de una perspectiva de género, que implicaba tener en cuenta las particularidades biológicas y culturales de la mujer en el contexto específico. En este caso el aspecto exterior guarda una estrecha relación con el ejercicio de los derechos a la autonomía personal y con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer.

   Pese a lo anterior, la EPS pareció asumir que su obligación legal se circunscribía a eliminar parte del tejido mamario, sin prestar mayor atención a la apariencia del busto. Prueba de ello es que no solo no informó a la paciente sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, sino que tampoco adoptó los cuidados post-operatorios del caso, y mucho menos ha ordenado y ejecutado las medidas reparadoras encaminadas a lograr la asimetría en el tamaño del busto y a reducir la visibilidad de las cicatrices. El resultado de todo ello es que la accionante tiene hoy en día unos senos irregulares, que le impiden tener una vida emocional, social y sexual estable y satisfactoria. Ella acudió por cierta anormalidad en el tamaño de su busto que le generaba algunas molestias físicas, pero terminó con una anormalidad mucho mayor que obstruye la integridad de su vida.

   En definitiva, la EPS no suministró adecuadamente el servicio contemplado en el POS, y por esta vía ha vulnerado el derecho a la salud de la accionante. Como aún se encuentra en mora de cumplir con esta prestación según los estándares constitucionales, debe ejecutar las medidas reparatorias del caso, encaminadas a lograr la simetría en el tamaño del busto y a reducir la visibilidad de sus cicatrices. Tal como se explicó anteriormente, en esta hipótesis las medidas reparatorias son el mecanismo a través del cual se satisface el derecho del paciente a obtener del sistema de salud la prestación originaria a cargo de la EPS.

   Por lo demás, como existe una calificación médica sobre la necesidad de la reintervención, y como de hecho la EPS se ha negado a suministrar el servicio a pesar de que ha transcurrido casi un año desde la referida orden, la Corte entiende que se ha vulnerado el derecho a la salud.

   6.3. De otro lado, en cuanto a la exigencia de que la acción de tutela se proponga en contra de una autoridad pública o de un particular en las hipótesis expresamente contempladas en la Constitución, esta S. encuentra que este requisito también se ha cumplido, dado que la parte demandada está encargada de la prestación del servicio de salud, por lo que de conformidad con el artículo 86 del texto constitucional y la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, estas entidades pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela[25]. En este punto la Corte aclara que aunque la entidad demandada argumentó que la autorización del servicio correspondía a D., ello solo es así cuando no hace parte del POS, por lo que en este caso el responsable de su autorización y realización es la propia EPS.

   6.4. Finalmente, en este caso tampoco existe un mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección del derecho a la vida en condiciones dignas, la salud y la integridad personal, con la potencialidad de desplazar el amparo. En efecto, aunque el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para resolver los conflictos en el sistema, este mecanismo aún no ha sido implementado, por lo que en la práctica esta previsión normativa carece de la potencialidad para asegurar el derecho constitucional a la salud de la accionante.

   Habiéndose acreditado el cumplimiento de todos los requisitos de la acción de tutela, esta Corte adoptará todas las medidas necesarias para la satisfacción de los derechos a la vida en condiciones dignas, la salud y la integridad personal de la peticionaria. En la medida en que estos derechos fueron vulnerados, al no ejecutarse de manera integral la prestación contemplada en el POS-S, la Corte ordenará su cumplimiento del siguiente modo:

1. La realización de una valoración médica independiente, encaminada a identificar las medidas reparatorias necesarias para obtener una simetría en el tamaño del busto y una reducción en las cicatrices de la accionante, con utilización de tecnología media.

   Dada la cercanía entre la ciudad de Quibdó y Medellín, así como la necesidad de garantizar la calidad de la valoración, se ordenará su realización por parte de la Sociedad de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva – Seccional Antioquia.

   La entidad demandada deberá asumir todos los gastos derivados de la valoración, como el pago de los honorarios, y el transporte, estadía, alojamiento y alimentación de la demandante.

2. La ejecución de las medidas reparatorias sugeridas en la valoración médica.

   Su realización deberá hacerse respetando los estándares técnicos vigentes, y para asegurar la confianza entre la paciente y el médico, no deberá intervenir el médico tratante F.A..

   Teniendo en cuenta que ya ha transcurrido más de un (1) año desde la intervención inicial, tanto la valoración como el tratamiento posterior deberá ejecutarse en el plazo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia.

En mérito de los expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución