Sentencia de Tutela nº 891/11 de Corte Constitucional, 29 de Noviembre de 2011

De los hechos y la demanda

1. S.H. de A., instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de C., por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

   1.1. A raíz del fallecimiento del señor S.A.R., esposo de la peticionaria en septiembre de 1986, ésta inició gestiones ante la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal E.I.C.E para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

   1.2. Tiempo después de haber radicado los documentos, Cajanal E.I.C.E, por medio de Resolución No. 004416 del 2 de febrero de 2006, negó la pensión solicitada, al considerar que el causante no cumplió con los requisitos mínimos de cotización para acceder al reconocimiento pensional, pues solo se logró acreditar 18,5 años de servicio como empleado público y la normatividad aplicable al caso, esto es la Ley 33 de 1985, exigía acreditar 20 años de servicio y 55 de edad. Contra dicha resolución, la actora interpuso los recursos de ley, quedando en firme la decisión que negaba el reconocimiento de la pensión a través de la Resolución No. 18035 del 7 de mayo de 2007.

   1.3. Agotada de esta forma la vía gubernativa, la actora instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones emitidas por Cajanal E.I.C.E, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

   1.4. En primera instancia, el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la nulidad de las Resoluciones No. 004416 y 18035, y ordenó reconocer y pagar a favor de la actora, a partir del 9 de noviembre de 2001, una pensión de sobreviviente en cuantía inicial del 73% del Ingreso Base de Liquidación.

   Basó su decisión en el carácter de fundamental que se predica del derecho a la seguridad social, lo cual conlleva la obligación al Estado colombiano de garantizar dicho derecho. Igualmente, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el literal e, numeral 1º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[1], el Estado se encuentra obligado a garantizar el derecho a la seguridad social. En virtud de estos argumentos el a quo, en aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, estableció que para el caso de la señora H. de A. resultaba aplicable retrospectivamente el artículo 46 (original) de la Ley 100 de 1993, según el cual se tendrá derecho a pensión de sobrevivientes, siempre que el afiliado que fallezca se encontrara cotizando al momento de la muerte y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la misma.

   1.5. Dicha decisión fue impugnada por Cajanal E.I.C.E, al considerar que las resoluciones demandadas no eran contrarias al ordenamiento legal. Según la entidad, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece que para poder obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es necesario que se acrediten las condiciones de afiliación y aportes, condiciones que no se demostraron en el presente caso.

   1.6. Al resolver la impugnación presentada, el Tribunal Administrativo de C., en decisión del 15 de diciembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las súplicas de la demanda.

   Sostuvo el ad quem que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la aplicación retrospectiva de la ley, la señora H. de A. no se encontraba ante una expectativa legítima de derecho por lo cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993, no resultaban aplicables a favor o en contra, pues el evento de la muerte del causante determinaba las normas aplicables para aquellos que pretendieran la sustitución pensional.

   1.7. Esta decisión, contó con el salvamento de voto del Magistrado J.A.G.P. quien consideró que, las pretensiones de la demanda debieron haber prosperado puesto que, en una decisión anterior cuya situación fáctica resultaba sustancialmente semejante a la planteada al caso en estudio, ese mismo Tribunal aplicó retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

   1.8. De conformidad con la situación fáctica señalada, el diez (10) de febrero de 2011, la señora S.H. de A., instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de C., al considerar que dicha entidad en la decisión del 15 de diciembre de 2010 incurrió en una vía de hecho al desconocer el precedente judicial vertical, vulnerando de está manera sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el deber del Estado de garantizar la efectividad de los derechos. En consecuencia solicita se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de C., dentro del proceso 17-001-33-31-001-2007-00429-00.

   Respuesta de la entidad demandada

2. El Tribunal Administrativo de C. en escrito del 22 de febrero de 2011 solicitó se negara la acción de tutela o en subsidio se rechazara por improcedente. Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992 declaró inconstitucional los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que regulaban lo relacionado con la tutela contra sentencias judiciales. Sin embargo, estimó que la misma Corte a partir de las sentencias T-079 de 1993 y T-231 de 1994 elaboró la doctrina de la vía de hecho. Señaló que pese a lo anterior, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela no procede cuando se trata de enervar sentencias judiciales.

   Finalmente indicó que dicha Corporación en ningún momento violó los derechos fundamentales de la accionante y tampoco incurrió en vía de hecho, puesto que en la sentencia del 15 de diciembre de 2010, se presentaron de forma clara y precisa los argumentos por los cuales se revocó la sentencia de primera instancia.

3. En auto del quince (15) de febrero de 2011, el juez de primera instancia, vinculó al proceso a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal- E.I.C.E en su condición de tercera interesada. En escrito del 23 de febrero de 2011, dicha entidad se opuso a la acción interpuesta por la Señora H. de A. en contra del Tribunal Administrativo de C. y solicitó que la misma se declarara improcedente.

   Sostuvo que en virtud del principio de autonomía e independencia de los jueces y en aras de salvaguardar el principio de cosa juzgada, no procedía la tutela contra providencias judiciales. De igual forma indicó que Cajanal EICE en ningún momento vulneró derechos fundamentales de la accionante “debido, a que primero no ha (sic) fallaron ningún proceso de acción de tutela a favor de la parte accionante y en contra de CAJANAL EICE en Liquidación, segundo, posee un fallo definitivo, a favor de CAJANAL EICE en liquidación debidamente ejecutoriado que hizo transito a cosa juzgada”

   Decisiones judiciales objeto de revisión

4. Primera Instancia. Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: En sentencia del catorce (14) de marzo de 2011, se rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora S.H. de A. en contra del Tribunal Administrativo de C..

   Consideró el a quo que de conformidad con la jurisprudencia sostenida por dicha S., cuando la acción de tutela se ejerce para dejar sin efectos una providencia judicial por haber sido adversa a sus pretensiones, ésta debe rechazarse por cuanto el proceso contencioso administrativo se constituye como el medio de defensa eficaz e idóneo para hacer valer sus derechos. En el mismo sentido estimó que, admitir la procedencia de la tutela contra providencias judiciales implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia y autonomía de las autoridades judiciales. Sostuvo que excepcionalmente se ha admitido la procedencia de tutela contra providencias judiciales, siempre que se advierta una flagrante violación al debido proceso y manifestó que en el presente caso ello no sucede.

   Respecto del argumento de la actora, según el cual, el Tribunal desconoció su propio precedente, consideró el a quo que le resulta imposible analizar dicho cargo, puesto que la actora no allegó copia de la referida providencia.

5. La actora impugnó la sentencia de primera instancia. En el escrito de impugnación manifestó que la decisión del a quo se funda en consideraciones inexactas, vulnerando con ello sus derechos y resultando así vanas sus pretensiones “por errónea interpretación de sus principios; desconociendo pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia”.

6. Segunda Instancia. Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: En providencia del veintiséis (26) de mayo de 2011, confirmó el fallo impugnado al considerar que en el presente caso no se probó la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia, único evento en el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Competencia

7. Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Problema jurídico y plan de resolución del caso concreto

8. En el presente asunto corresponde a la S. establecer en primer lugar si procede la acción de tutela, en la medida en que los jueces de instancia estimaron que la misma no era viable por no proceder tutela contra providencias judiciales.

   En segundo lugar, si fuera procedente el estudio de fondo de la acción, deberá darse respuesta al siguiente problema jurídico: Si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de C. desconoció el precedente horizontal y/o vertical, respecto de la aplicación retrospectiva de la ley en virtud del principio de favorabilidad, para reconocer la pensión sustitutiva, en aquellos casos en que el causante falleció con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993.

   Para resolver el problema jurídico planteado, la S. reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Luego, expondrá lo que esta Corte ha sostenido respecto del desconocimiento del precedente como causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y finalmente, en una última parte, resolverá el caso concreto.

   Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Reiteración de Jurisprudencia

9. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, como regla general, que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. Esta regla se justifica en la medida en que de ordinario las providencias judiciales (i) son el escenario habitual de reconocimiento y realización de derechos fundamentales; (ii) de ellas se predica el efecto de cosa juzgada el cual es garantía de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado democrático y (iii) están amparadas por el principio de respeto a la autonomía e independencia de los jueces.[2]

10. Sin embargo, esta Corte ha permitido la posibilidad excepcional de admitir la tutela en contra de decisiones judiciales, toda vez que las autoridades judiciales, eventualmente en sus decisiones pueden desbordar el estricto marco de aplicación de la ley y afectar derechos fundamentales[3].

    En consecuencia, procederá la acción de tutela contra providencias judiciales, sólo en aquellos casos en que éstas vulneren o pongan en peligro derechos fundamentales. Para ello, este Tribunal a través de su jurisprudencia, ha establecido una serie de requisitos de procedibilidad de la misma, unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela[4] y otros específicos que se refieren a la procedencia de la acción una vez interpuesta[5].

11. Respecto de los requisitos generales, ha establecido la Corte que el juez debe constatar: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

12. Adicional a estos requisitos, debe demostrarse la existencia de las causales específicas de procedibilidad definidas por la Corte, esto es: defecto orgánico[6] sustantivo[7], procedimental[8] o fáctico[9]; error inducido[10]; decisión sin motivación[11]; desconocimiento del precedente constitucional[12]; y violación directa a la Constitución.

13. En conclusión, para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales es necesario que se evidencie: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, (ii) la presencia de alguna de las causales específicas de procedibilidad y (iii) la existencia de una lesión a derechos fundamentales del actor.

14. En el presente caso, esta S. considera que la interposición de la presente acción de tutela es procedente, como quiera que: a. La cuestión que se discute es de relevancia constitucional pues se pretende con esta acción de tutela el amparo, entre otros, de los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P.), al debido proceso (artículo 29 de la C.P.), al acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.), y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 53 C.P.), los cuales han sido reconocidos como fundamentales en nuestro ordenamiento; b. Se cumple con el requisito de inmediatez, pues solo transcurrieron un poco menos de dos meses entre la expedición de la providencia del Tribunal Administrativo de C. y la interposición de la presente acción de tutela; c. La actora agotó los medios de defensa ordinarios y extraordinarios, en la medida en que la providencia que se controvierte por medio de esta acción constitucional fue proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la cual no procede recurso extraordinario de revisión (artículos 185 a 193 del C.C.A).[13]; d. Los argumentos y las pruebas que se invocan en esta solicitud de amparo fueron mencionados por la accionante en el proceso que se reprocha tal como se desprende del recuento realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de segunda instancia[14] e. No se trata de una controversia contra una sentencia de tutela.

    Desconocimiento del precedente. Reiteración de Jurisprudencia

15. En el presente caso la peticionaria considera que el Tribunal Administrativo de C., en la decisión del 15 de diciembre de 2010 desconoció el precedente judicial vertical, al dejar de lado jurisprudencia del Consejo de Estado y del mismo tribunal, según la cual se ha dado la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes.

    Por su parte, el Tribunal Administrativo de C. consideró que “ni en el trámite del proceso, ni en la sentencia se puede afirmar que se ha presentado un defecto procesal, orgánico, fáctico o material que amerite la calificación de vía de hecho”

16. De conformidad con lo anterior y con el fin de establecer si la presente acción de tutela prospera, según lo establecido en numerales anteriores, debe esta S. entrar a analizar si la postura sostenida por el Tribunal Administrativo de C. en la providencia del 15 de diciembre de 2010, constituye o no un desconocimiento no válido del precedente respecto de la aplicación retrospectiva de la ley (artículo 46 de la Ley 100 de 1993) en virtud del principio de favorabilidad, para reconocer la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en que el causante falleció con anterioridad a la expedición de dicha ley.

17. Los artículos 228 y 230 de la C.P. establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la C.P[15].

18. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[16]. C. de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. Al respecto la Corte en la sentencia T-1130 de 2003 afirmó:

    “(…) El respeto al precedente es presupuesto necesario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que permite la estabilidad de la actividad judicial, permitiendo con ello que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este modo se asegure la vigencia de un orden justo. La realización del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada con la buena fe (Art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos determinan el contorno del contenido de los derechos y las obligaciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos respecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen concluir que la observancia del precedente jurisprudencial constituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control sobre la racionalidad de la decisión judicial.”

19. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que esta Corte ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[17], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-292 de 2006, sostuvo:

    “En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes. Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte.

    … cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando (elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica) o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.”

20. Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada[18].

    Solución del caso concreto

21. Hechas estas consideraciones, pasa la S. a resolver la acusación por violación del precedente judicial que hace la actora. En efecto, alega la accionante que el Tribunal Administrativo de C. desconoció jurisprudencia proferida tanto por el Consejo de Estado como por ese mismo tribunal, en virtud de la cual, en atención al principio de favorabilidad, se da aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones para conceder la pensión de sobrevivientes.

22. En la providencia que se controvierte, el Tribunal Administrativo de C., respecto de la aplicación retrospectiva de la ley y del principio de favorabilidad, señaló:

    “En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la aplicación retrospectiva de la ley, presupone la dicotomía en la aplicación de la ley nueva frente a derechos consolidados versus, meras expectativas, en virtud de la cual, la ley nueva no se aplica frente a derechos adquiridos con ley anterior, pero si (sic) son aplicable a las meras expectativas. Mientras existan expectativas de derecho el legislador puede modificar estas normas, haciéndolas mas gravosas, extinguiéndolas o por el contrario haciéndolas más favorables al trabajador.

    Ahora con respecto al principio de favorabilidad, en la misma jurisprudencia se refiere que, se da bajo la existencia de dos normas vigentes, en virtud de la cual se aplica aquella que sea más favorable al trabajador; o para el evento en que, si es una sola norma la aplicable, que pueda tener diferentes interpretaciones válidas, se aplicará aquella que sea más favorable al trabajador.

    Así las cosas en el presente caso, debemos descartar que estemos frente a un evento en que se discuta la aplicación más beneficiosa de la ley laboral o favorabilidad, pues no nos encontramos frente a la aplicación más favorable de normas vigentes, la Juez A-quo, aplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como única norma aplicable, pero en virtud del principio de retrospectividad de la ley, ya que la vigente a la fecha de la muerte del causante no le era aplicable, por no reunir los requisitos allí establecidos”

23. De conformidad con lo anterior, el Tribunal desechó la posibilidad de estar frente a un caso que supusiera recurrir al principio de favorabilidad, por cuanto no se estaba frente a un problema de aplicación de dos normas jurídicas o frente a un caso en que una disposición normativa permita diferentes interpretaciones. Definido esto, entró a determinar la posibilidad de aplicar retrospectivamente el régimen establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para otorgar la pensión de sobrevivientes. Luego de su análisis concluyó que la señora H. de A. no estaba frente a una expectativa legítima de derecho, puesto que la muerte del esposo consolidó la situación y no puede decirse que se constituye como expectativa legítima la posibilidad de que el régimen de seguridad social fuera modificado. En virtud de ello determinó que no resultaba procedente conceder la pensión de sobrevivientes aplicando retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En el mismo sentido, determinó que la actora no cumplía con los requisitos señalados en la Ley 12 de 1975 y en la Ley 62 de 1985, por lo cual tampoco era posible acceder a las pretensiones de la actora. Al respecto señaló:

    “Deberá la S. determinar, si la demandante se encontraba jurídicamente en una situación de legítima expectativa del derecho, la cual como lo dice la Corte Constitucional, puede ser modificada favorable o desfavorablemente por el legislador; pues de ser así, es lógico el razonamiento que se hace en la sentencia del A-quo, en virtud del cual dio aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a pesar que el causante (cónyuge) falleció el 15 de septiembre de 1986.

    (…)

    En el caso bajo estudio, al momento de fallecer el causante 15 de septiembre de 1986, la norma sobre sustitución pensional que regía era la Ley 33 de 1973 aplicable a trabajadores particulares, y la ley 12 de 1975 aplicable tanto a trabajadores particulares como empleados públicos u oficiales; la primera establecía que a la muerte de un pensionado o de una persona con derecho a pensión, podía solicitar la sustitución del cónyuge y los hijos en las condiciones allí establecidas, luego la Ley 12 de 1975, extendió este derecho para aquellos eventos en que a pesar de no cumplir la edad de pensión, siempre que hubiere cumplido con el tiempo de servicios o cotización, también se podía solicitar la sustitución pensional con las condiciones allí señaladas. Estas sustituciones pensionales fueron denominadas por la doctrina como pensión post-mortem.

    (…)

    Frente a la norma vigente para obtener la pensión aplicable al causante, era la Ley 33 y 62 de 1985, que exigían 20 años de servicio y 55 años de edad. En consecuencia, tal y como lo señaló el A-quo, al momento de fallecer el causante, sólo demostró que laboró como empleado público del 24 de noviembre de 1955 al 20 de diciembre de 1959, 1.467 días al servicio de la extinta Caja Agraria (folio 10 a 18 C.2) y del 10 de abril de 1972 al 15 de septiembre de 1986, fecha de su fallecimiento, 5.196 días al servicio de DANSOCIAL (folio 73 a 72 C2) un total de 18,5 años, por lo que no cumplió con los requisitos señalados en la Ley 12 de 1975.

    (…)

    No es posible predicar que la demandante se encontraba jurídicamente en una situación de expectativa de derecho, pues al fallecer el causante, físicamente o materialmente era imposible que pudiera seguir cotizando o prestando el servicio, para obtener algún día el derecho a la pensión, es decir, no cumple con la condición establecida por la Corte para considerar que se encontraba bajo una expectativa legítima de derecho, esto es, que tuviera la expectativa legítima, según la cual, de no variar la norma vigente, algún día obtendría el derecho.

    Al no encontrarse en una expectativa legítima de derecho, las nuevas normas que se expidieran no le son aplicables ni a favor ni en contra, tienen un efecto neutro frente a la pretensión de la demandante.

    Dicho de otra forma, para el caso que nos ocupa, el evento de la muerte marca necesariamente las normas aplicables, para quienes pretendan la sustitución pensional o conforme se denomina ahora en la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes. Pensar de otra forma no solo afectaría ostensiblemente el sostenimiento del sistema pensional, sino atentaría con las regulaciones constitucionales y legales en materia de pensión”

24. Sin embargo, el Magistrado J.A.G.P. presentó su salvamento de voto frente al fallo adoptado por la mayoría, al considerar que debieron haber prosperado las pretensiones de la demanda, en atención a que en un caso anterior, fallado por el mismo tribunal[19] y en el que se debatía una cuestión fáctica sustancialmente semejante, se resolvió, en virtud del principio de favorabilidad, otorgar la pensión de sobrevivientes dando aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Señaló el Magistrado que en aquella oportunidad el fallo se fundamentó en jurisprudencia emitida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. En dicho salvamento transcribe gran parte del fallo en comento, del cual se resalta el siguiente aparte:

    Ahora bien: conforme a lo hasta ahora considerado, adquiere plena claridad que en las condiciones en que se encuentra la demandante, quien deviene su derecho de un docente que laboró por 15 años, 10 meses y 26 días, dicho término resulta insuficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen especial que rige el presente caso, pues como bien se anotó por las partes que intervinieron en el proceso, es el establecido en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985. Sin embargo, se colman en exceso las preceptivas del régimen de pensión de sobrevivientes regulado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para el día 19 de julio de 2002, cuando se agotó la vía gubernativa ante la entidad demandada.

    (…)

    Debe ser entonces la normativa en comento, la que se aplique en forma retrospectiva al caso sub exámine, en virtud del principio de favorabilidad que debe observarse en materia de derechos laborales y de seguridad social, en tanto el hecho de ser sujeto de un régimen pensional especial no puede convertirse en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para las personas a quienes se aplica el régimen general.”

25. De conformidad con lo anterior, es claro que el Tribunal Administrativo de C. en la decisión del 15 de diciembre de 2010, no tuvo en cuenta la sentencia del 27 de septiembre de 2007 dictada por él mismo, en la cual en un caso de condiciones fácticas similares, dio aplicación retrospectiva del régimen contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 a efectos de otorgar la prensión de sobrevivientes.

26. Ahora bien, para poder afirmar que en el presente caso se desconoció el precedente, resulta necesario determinar si la postura fijada por el Tribunal Administrativo de C. en 2007, es realmente una posición que responde a un precedente claramente definido o si por el contrario ésta resulta ser una posición aislada. Para ello se expondrá lo que al respecto ha sostenido la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, en especial la del Consejo de Estado, al ser este el órgano límite de dicha jurisdicción.

26. En el salvamento de voto, el M.G.P. cita el fallo del Consejo de Estado del 11 de abril de 2002. En dicha sentencia el Consejo de Estado conoció un caso en el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el derecho a devengar pensión de sobrevivientes a una menor en calidad de beneficiaria de su madre, basándose en el hecho de que a la fecha del fallecimiento de la causante (28 de enero de 1994) no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993[20] y por tanto no era posible conceder la pensión de sobreviviente empleando el régimen establecido en dicha ley. En ese orden, al no cumplir con los requisitos exigidos en el régimen anterior a ésta normatividad, resultaba imposible conceder la pensión. El padre de la menor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones que negaron la pensión.

    En primera instancia, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que al momento de la muerte de la causante no se encontraba vigente el sistema general de pensiones y que al no haberse reunido los requisitos mínimos exigidos en la normatividad anterior, no había lugar a la prosperidad de las pretensiones. En segunda instancia el Consejo de Estado revocó la sentencia del a quo y, en su lugar declaró la nulidad de las resoluciones que negaron el derecho de la menor a devengar la pensión de sobrevivientes y como restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Para fundamentar su decisión el Consejo de Estado sostuvo:

    “Sin perjuicio de que el régimen general de pensiones y, en consecuencia, la pensión de sobrevivientes haya entrado en vigencia el 1º de abril de 1994 y la muerte de la causante haya ocurrido el 28 de febrero anterior, considera la S. que procede examinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.

    En sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente No. 7687, Actor: J.M.M.B., al resolver un caso similar, con ponencia del C.D.C.O.G., dijo esta S. lo siguiente:

    “...En el evento de autos se trata de una situación específica de aplicación de la ley en el tiempo, para cuya definición debe recordarse que las normas de contenido laboral surten efectos generales inmediatos.

    Es sabido que en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución...”

    Esta tesis había sido sostenida por el Consejo de Estado-S. Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992), C.P.D.L.E.J.M., Expediente No. S-182, Actor: M.d.C.A. viuda de F.. Se lee allí:

    "...Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General M.L., que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse.

    "Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General J.M.L. el primero que el Consejo de Estado resolviera, con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. D., si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta S. del Consejo confirmó la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita M.T.V. reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.".

    "En segundo lugar debe la S. insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.".

    En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo

    "Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trate de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia” (Resaltado fuera de texto)

    En sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. J.A.M., dijo:

    "...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....”

    En casos como el presente, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 7 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes. Criterio como el sostenido en este caso fue acogido por esta S. en sentencia del 2 de noviembre de 2000, expediente No. 1168/99, actor: J.A.C.A., con ponencia de quien redacta esta providencia. “

27. Como se desprende del texto anteriormente citado, es amplia la Jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual, por razones de justicia y equidad, se ha dado aplicación retrospectiva a la ley en materia de pensiones. Se tiene pues, que desde 1951 el Consejo de Estado ha admitido dicha posibilidad, situación que ha sostenido a lo largo de los años[21] y que incluso ha reiterado en recientes pronunciamientos, como es el caso de la sentencia del 29 de abril de 2010, Expediente No. 0548-09, C.P.G.E.G.A., en la cual sostuvo:

    “ Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la S. que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,[22] quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. [23]

    (…)

    De acuerdo con lo anterior, se tiene, que en materia laboral, una Ley nueva puede validamente regular unas (sic) situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró definirse al abrigo del ordenamiento anterior.

    Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente J.C.O.Á. el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975, situación que se ve ampliamente modificada en el sub lite por el fenómeno prescriptivo derivado de la excesiva tardanza con que la demandante acudió a agotar la vía gubernativa”.

    En igual sentido, en sentencia del 2 de junio de 2011, Expediente No. 1232-08, C.P.G.A.M., respecto de la aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones estableció:

    “No obstante, observa la S., que el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general, circunstancia por la cual, resulta forzoso concluir, que en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993.

    Ahora bien, no pasa por alto la S. que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, 21 de mayo de 1987, en un 45.5%, no regía la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, sin embargo, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.

    La tesis que aquí se expresa en cuanto a la posibilidad de aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional, ha sido desarrollada en anteriores oportunidades por la jurisprudencia de la Corporación, citando para el caso concreto la sentencia de septiembre 10 de 1992, Consejero Ponente: Doctor L.E.J.M., Expediente No. S-182, Actor: M.d.C.A. viuda de F., en la cual la S. Plena de lo Contencioso Administrativo, señaló, que en materia prestacional debe aplicarse la ley de manera retrospectiva.”

28. De conformidad con lo anterior, es claro que la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha mantenido su posición respecto de la aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones, basados en criterios de justicia y equidad. En el mismo sentido, resulta evidente que el Tribunal Administrativo de C. en la sentencia del 27 de septiembre de 2007 y siguiendo la línea jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, resolvió acoger las pretensiones de la demanda y reconocer la pensión de sobrevivientes, dando aplicación retrospectiva al artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

    Lo anterior fue precisamente lo que no ocurrió en la sentencia del mismo Tribunal del 15 de diciembre de 2010 que ahora se revisa y que no sólo se apartó de su sentencia de septiembre de 2007 sino que no aplicó todos los precedentes que se acaban de reseñar.

29. En efecto, del análisis realizado a la sentencia que ahora se controvierte y cuyos principales argumentos se citaron en los numerales 22 y 23 de esta providencia, se constata que el Tribunal Administrativo de C. se apartó del precedente establecido tanto por el Consejo de Estado (precedente vertical) como por él mismo en 2007 (precedente horizontal) y en los argumentos de la sentencia no justificó dicha decisión, aún más, no hizo referencia a la existencia del precedente y menos aún, esbozó las razones por las cuales se apartaba del mismo. Estima la S. que esta situación vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso de la peticionaria, y por ende se verifica la existencia de la causal específica de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente.

30. Por consiguiente, es claro para esta S., que el Tribunal Administrativo de C., en la decisión del 15 de diciembre de 2010 por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora H. de A., desconoció tanto el precedente vertical como el horizontal, sin que adujera razón alguna que lo justificara, vulnerando con ello los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la accionante. Por esta razón, se revocará la decisión del Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del catorce (14) de marzo de 2011 que a su vez confirmó la decisión del Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del veintiséis (26) de mayo de 2011. En su lugar tutelará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora S.H. de A..

31. Como quiera que el precedente establecido por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de C. permiten la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 a efectos de otorgar la pensión de sobrevivientes, es claro que la peticionaria cumple los requisitos establecidos por dicho artículo para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

    En efecto, el artículo 46 (original) de la Ley 100 establece que los miembros del grupo familiar del afiliado, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que éste se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte y en este caso se encuentra acreditado que el cónyuge de la peticionaria cotizó al sistema durante 18.5 años al servicio del Estado y que se encontraba laborando en Dansocial[24] al momento de la muerte.

32. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de C. del 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso 17-001-33-31-001-2007-00429-00 y, en su lugar, se confirmará la sentencia proferida por el Juez Cuarto Administrativo de Descongestión de Manizales del catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con radicado No. 17-001-33-31-001-2007-00429-00, en la cual se condenó a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE a reconocer y pagar a favor de S.H. de A. identificada con cédula de ciudadanía No. 24.282.175, la pensión de sobrevivientes.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,