Sentencia de Tutela nº 979/11 de Corte Constitucional, 19 de Diciembre de 2011

1. La solicitud

   El señor Á.S.M., mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez con el argumento de que no cumple con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida prestación, lo anterior, sin tener en cuenta los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

2. R. fáctica

   2.1. Manifiesta el accionante, beneficiario del régimen de transición, que el 18 de marzo de 2008, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez.

   2.2. El 1 de agosto de 2008 el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 5460, negó la prestación solicitada al considerar que el señor Á.S.M. no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993 para tal fin, con base en los siguientes argumentos:

   · El señor Á.S.M. nació el 11 de octubre de 1946, por lo que a la fecha de estudio de la mencionada prestación, 1 de agosto de 2008, cuenta con 62 años de edad, cumpliendo así con el requisito de edad requerido para acceder a la pensión de vejez.

   · El señor Á.S.M. es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la mencionada normatividad, tenia 48 años.

   · El señor Á.S.M. cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 15 años, 5 meses y 8 días, equivalentes a 794 semanas así:

   SECTOR PÚBLICO

   ENTIDAD

   PERIODO

   DÍAS

   Municipio de Neiva

   25/04/1972 al 02/04/1975

   1058

   Secretaria de Educación Departamental, H.

   02/04/1975 al 30/01/1977

   659

   TOTAL DÍAS

   1717

   INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

   ENTIDAD

   DÍAS

   Instituto de Seguros Sociales

   3841

   TOTAL DÍAS

   3841

   Lo anterior de conformidad con el certificado de la historia laboral y luego de efectuar la imputación de pagos establecida en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

   · El Instituto de Seguros Sociales estudió la prestación solicitada a la luz de lo establecido en la Ley 33 de 1985, según la cual para ser beneficiario de la pensión de vejez se requiere acreditar 55 años o más de edad y 20 años de servicio público. En ese orden de ideas, dicha entidad advirtió que el solicitante no cumple con uno de los mencionados requisitos, ya que solo acredita un total de 1717 días cotizados al sector público, correspondientes a 4 años, 9 meses y 7 días.

   · En virtud de lo anterior, la entidad accionada estudió la prestación solicitada de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993, encontrando que el señor Á.S.M. no cumple con los requisitos exigidos en dicha normatividad, por cuanto bajo la Ley 71 de 1988, el solicitante debe acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier entidad de previsión social y en el Instituto de Seguros Sociales y solo acredita ante éstos, 15 años, 5 meses y 8 días de cotización, por otro lado, según lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para el año 2008 el peticionario debe contar con un total de 1125 semanas cotizadas en cualquier tiempo y solo cuenta con 794.

   2.3. En desacuerdo con lo anterior, el accionante, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, por cuanto considera que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta al momento de estudiar la prestación solicitada, el tiempo certificado por el Ministerio de Defensa y los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

   2.4. El 10 de febrero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución No 820, confirmó lo decidido en la resolución No 5460, con base en los siguientes argumentos:

   · El señor Á.S.M. cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 15 años, 10 meses, equivalentes a 817 semanas, lo anterior, teniendo en cuenta el tiempo certificado por el Ministerio de Defensa, correspondiente a 262 días.

   · En la historia laboral del señor Á.S.M. están registradas las semanas cotizadas por el empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1977 y el 28 de febrero de 1983, equivalentes a 2007 días.

   · “Asimismo si se identifican periodos no pagados por el empleador, en este caso J.M., efectivamente el ISS a través de su Departamento Jurídico iniciará las acciones correspondientes para la ejecución y recuperación de los dineros adeudados, sin que signifique este hecho que asumirá los periodos dejados de cancelar como ciertos para ser tenidos en cuenta como efectivamente cotizados, o sea, independiente de dichas acciones y sus resultados, es el empleador quien directamente deberá responder por dichos aportes”[1].

   2.5. Advierte el accionante que su estado de salud es de gravedad, ello por cuanto fue diagnosticado con una pérdida de la capacidad auditiva en un 85%, pues padece de hipoacusia mixta severa en el oído derecho, hipoacusia mixta profunda en el oído izquierdo e hipertensión arterial, así mismo indica que no cuenta con ingresos económicos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas.

3. Fundamentos de la acción y pretensiones

   Considera el señor Á.S.M., beneficiario del régimen de transición, que el Instituto de Seguros Sociales vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al negar el reconocimiento de su pensión de vejez con el argumento de no cumplir la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida prestación, sin tener en cuenta los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

   Para sustentar su posición, trae a colación la jurisprudencia de esta Corporación en torno al tema relacionado con la inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez.

   Por las razones expuestas, el actor solicita, mediante el ejercicio de la acción de tutela, que se ordene al Instituto de Seguros Sociales tener en cuenta para el reconocimiento de su pensión de vejez, los periodos adeudados por su empleador J.M.V. entre el 1 de enero de 1984 y el 1 de enero de 1987.

4. Oposición a la demanda de tutela

   La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, despacho que en auto de dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) resolvió admitirla y correr traslado a la entidad demandada, para efectos de ejercer su derecho a la defensa.

   No obstante lo anterior, la entidad accionada guardó silencio frente a los requerimientos hechos por el despacho judicial.

5. Pruebas que obran en el expediente

   Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:

   · Poder especial, amplio y suficiente otorgado a un abogado por el señor Á.S.M. para que, en su nombre y representación, presentara acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (Folio 27).

   · Copia de la cédula de ciudadanía del señor Á.S.M.(. 28).

   · Copia del registro civil de nacimiento del joven L.S.J., hijo del accionante (Folio 29).

   · Copia de la certificación expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, el 29 de agosto de 2000, en la que certifica que el señor Á.S.M. ingresó al Ejército Nacional como soldado el 10 de junio de 1963 y se retiró del servicio el 10 de abril de 1965 (Folio 30).

   · Copia de las certificaciones expedidas por la Gobernación del H., en las que certifica que el señor Á.S.M. laboró para la Secretaria de Educación Departamental, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1975 y el 30 de enero de 1977 (Folios 31 a 34).

   · Copia de las certificaciones expedidas por el Municipio de Neiva, en las que certifica que el señor Á.S.M. laboró para dicha entidad territorial, por el periodo comprendido entre el 25 de abril de 1972 y el 2 de abril de 1975 (Folios 35 a 38).

   · Copia de la certificación proferida por el arrendador del bien inmueble en el que reside el señor Á.S.M., en la que hace constar que el accionante adeuda la suma de $900.000 por concepto de 6 cánones de arriendo (Folio 39).

   · Copia de la historia clínica del señor Á.S.M.(. 40 a 44).

   · Copia de la relación de novedades registradas en la historia laboral del señor Á.S.M.(. 45 a 46).

   · Copia de la Resolución No. 5460 de 1° de agosto de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (Folios 64 a 66).

   · Copia de la Resolución No. 820 de 10 de febrero de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (Folios 67 a 69).

   · Copia de la Sentencia Proferida por el Tribunal Superior de Neiva, S. Civil, Familia, L., el 8 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Á.S.M. contra el Instituto de Seguros Sociales (Folios 106 a 118).

1. Primera Instancia

   El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia proferida el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), negó el amparo solicitado, al considerar que no existe constancia de que el señor Á.S.M. haya laborado para el señor J.M.V. por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

   Así mismo, advierte el juez de instancia que mediante Resolución No 5460 de 1° de agosto de 2008, el Instituto de Seguros Sociales dentro del estudio de la prestación solicitada, realizó la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, es decir, cubrió los meses dejados de cancelar por el empleador junto con sus respectivos intereses, así como los pagos cancelados con mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados.

   En consecuencia, consideró el a quo que el accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral si desea controvertir lo decidido por el Instituto de Seguros Sociales.

2. Impugnación

   En desacuerdo con lo anterior, el señor Á.S.M., mediante apoderado, impugnó la decisión de primera instancia, ello, al advertir que no cuenta con otros mecanismos judiciales para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, por cuanto el 20 de octubre de 2008 presentó demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Tercero L. del Circuito de Neiva, con el fin de que le fuera reconocida la mencionada prestación por parte del Instituto de Seguros Sociales. Dicho despacho, mediante providencia de 28 de agosto de 2009, negó las pretensiones del demandante al encontrar probada la excepción de fondo denominada “inexistencia del derecho reclamado”.

   Inconforme con lo anterior, el señor Á.S.M. presentó recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en dicho documento el demandante manifestó que el Instituto de Seguros Sociales solo tuvo en cuenta al momento de estudiar la prestación solicitada 262 días de los 665 que cotizó mientras estuvo al servicio del Ministerio de Defensa. Así mismo, que la entidad demandada no contabilizó el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1977 y el 1° de enero de 1988, porque durante ese tiempo no fueron cancelados los aportes por el empleador.

   El Tribunal Superior de Neiva, S. Civil, Familia, L. mediante providencia de 8 de marzo de 2010 confirmó lo decidido por él a quo dentro del proceso ordinario laboral, lo anterior al advertir que el demandante acreditó haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones un total de 6.223 días, equivalentes a 889 semanas o 17 años, tiempo que de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, es insuficiente para ser beneficiario de la pensión de vejez.

3. Segunda Instancia

   El Tribunal Superior de Manizales, mediante providencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil once (2011), confirmó lo decidió por el juez de primera instancia al considerar que el accionante debe acudir nuevamente a la jurisdicción ordinaria laboral, pero esta vez, a determinar la existencia de la relación laboral entre éste y el señor J.M.V. y las posibles obligaciones que de ella se derivarían.

1. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 7 de septiembre y el 5 y 6 de octubre de 2011, comunicó al Magistrado Ponente que, en la recepción de esta Corporación, se recibieron varias comunicaciones relacionadas con el expediente en estudio.

   A continuación, pasa la S. de Revisión a relacionar los documentos allegados:

   · Copia de la Resolución No. 351 de 5 de mayo de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

   · Copia de la historia laboral del señor Á.S.M..

   · Copia de la tarjeta de identificación del señor Á.S.M. en el Instituto de Seguros Sociales.

   · Copia de la relación de la deuda que tiene el empleador J.M.V. con el Instituto de Seguros Sociales.

   · Certificación del estado de salud del señor Á.S.M. proferida por el Cirujano Cardiovascular tratante, adscrito a la Fundación Cardioinfantil.

2. Del estudio del material probatorio allegado al proceso de revisión se puede afirmar:

   1) Que el 5 de mayo de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución No. 351 resolvió el recurso de apelación presentado por el señor Á.S.M. contra la resolución que negó el reconocimiento de su pensión de vejez. En dicho acto administrativo la entidad accionada confirmó lo decidido en la Resolución No. 5460 de 2008, con base en los siguientes argumentos:

   · El señor Á.S.M. cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 15 años, 5 meses y 7 días, equivalentes a 793 semanas así:

   ENTIDAD

   DÍAS COTIZADOS Y /O LABORADOS

   Sector Público

   1716

   Instituto de Seguros Sociales

   3841

   TOTAL

   5557

   Lo anterior de conformidad con el certificado de la historia laboral y luego de efectuar la imputación de pagos establecida en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

   · El Instituto de Seguros Sociales no tendrá en cuenta para efectos de reconocer la prestación solicitada, el tiempo certificado por el Ministerio de Defensa, al considerar que dicha certificación no es idónea, pues debe hacerse en los formatos indicados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico y el Ministerio de la Protección Social en la Circular conjunta No.13 del 18 de abril de 2007, lo anterior en cumplimiento del Decreto 13 del 9 de enero de 2001.

   · “Que respecto a los supuestos aportes realizados por el patrono JAIRO MURCIA, no es competencia del Seguro Social entrar a reconocer un tiempo que no le fue cotizado por una posible omisión del patrono en afiliar al señor ÁLVARO SANTOS MURCIA al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993, se expidió el decreto 1406 de 1999 cuyo artículo 39 dispuso lo siguiente:

   ‘Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante…’

   Es así como la misma ley en diversas disposiciones estableció las obligaciones del empleador durante la vigencia de la relación laboral y sus implicaciones legales por el no pago de los aportes o su pago extemporáneo, traducidas en el no pago de las prestaciones económicas, además de la imposición de las sanciones por mora”[2].

   · Que el señor Á.S.M. es beneficiario del régimen de transición, sin embargo, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988, en el Acuerdo 049 de 1990 y en la Ley 100 de 1993 para que le sea reconocida la pensión de vejez.

   2) Que el empleador J.M.V. tiene una deuda con el Instituto de Seguros Sociales correspondiente al período comprendido entre marzo de 1983 y noviembre de 1990.

   3) Que el 9 de julio de 2011 el señor Á.S.M. sufrió un infarto de miocardio, por el cual fue intervenido quirúrgicamente.

   4) Que como consecuencia de lo anterior, el señor Á.S.M. presentó un accidente cerebrovascular de grado severo que afectó sus funciones cognitivas y motoras.

1. Mediante Auto de siete (7) de octubre de dos mil once (2011), el M.S. consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y proveer como corresponde en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

   PRIMERO: SOLICITAR, al señor Á.S.M. que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita:

   Una declaración jurada suya respecto de los siguientes supuestos:

   ¿Cuál era la actividad desarrollada por el empleador J.M.V.?

   ¿En dónde quedaba ubicada la sede de la empresa?

   ¿Cuántas personas laboraban allí?

   ¿Si sabe la razón por la cuál el empleador J.M.V. dejó de cotizar al Instituto de Seguros Sociales por el período comprendido entre marzo de 1983 y agosto de 1987?

   Así mismo indicar las condiciones bajo las cuales se desarrolló la relación laboral con el empleador J.M.V.. En dicho documento debe señalar la modalidad del contrato de trabajo, la jornada laboral, la remuneración, si ésta era quincenal o mensual, si recibía auxilio de transporte, las funciones desempeñadas, si estaba afiliado a una Caja de Compensación Familiar, si estaba vinculado a un sindicato, si laboró horas extras, domingos o festivos y la fecha en que comenzó y terminó el vínculo laboral.

   De igual manera, allegar una declaración de terceros en donde se de cuenta de los supuestos antes mencionados o alguna otra evidencia que demuestre alguno de esos hechos.

   SEGUNDO: SUSPENDER el término para fallar el proceso de la referencia, mientras se surte el trámite correspondiente y se evalúan las pruebas decretadas.

2. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 4 de noviembre de 2011, comunicó al Magistrado Ponente que, en la recepción de esta Corporación, se recibieron varias comunicaciones relacionadas con el expediente en estudio.

   A continuación, pasa la S. de Revisión a relacionar los documentos allegados:

   · Declaración extrajuicio rendida por la Señora M.L.V.M., en calidad de compañera de trabajo del Señor Á.S.M. durante el período laborado para el empleador J.M.V..

   · Declaración extrajuicio rendida por la Señora B.S.M., en su condición de hermana del S.Á.S.M., quien se encuentra hospitalizado en la Clínica Fundación Cardioinfantil de la ciudad de Bogotá.

3. Del estudio del material probatorio allegado al proceso de revisión se puede afirmar:

   1) Que el empleador J.M.V. era propietario de varios almacenes de electrodomésticos denominados “CENTROHOGAR”, ubicados en los municipios de Campoalegre, G., Pitalito y Florencia. La sede principal de la empresa estaba ubicada en la Calle 9 No. 5-46 de la ciudad de Neiva, H..

   2) Que el empleador J.M.V. tenía a su cargo aproximadamente 40 trabajadores.

   3) Que entre el empleador J.M.V. y el trabajador Á.S.M. existió una relación laboral bajo la modalidad de un contrato verbal, por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1977 hasta el 1° de enero de 1987. Dicha relación se desarrolló en la sucursal de Pitalito, H..

   4) Que el Señor Á.S.M. se desempeñó como administrador de la referida sucursal, que por dichas funciones recibía un salario mensual con auxilio de transporte.

   5) Que el señor Á.S.M. laboró para el empleador J.M.V. horas extras, domingos y festivos, que durante la mencionada relación laboral estuvo afiliado a la Caja de Compensación Familiar- Comfamiliar del H.- y que no formó parte de ningún sindicato.

   6) Que el señor Á.S.M. se encuentra hospitalizado en la Clínica Fundación Cardioinfantil de la ciudad de Bogotá, con ocasión a su delicado estado de salud, producto de una cirugía de corazón abierto.

4. De conformidad con lo expuesto, el M.S. consideró necesario verificar los hechos manifestados por las S.M.L.V.M. y B.S.M., así, mediante Auto de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) resolvió lo siguiente:

   PRIMERO: SOLICITAR, a la Caja de Compensación Comfamiliar del H. que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto remita una certificación en la que señale si el señor Á.S.M., identificado con cédula de ciudadanía 12.097.489 de Neiva, estuvo afiliado a dicha entidad, en caso de que así sea, indicar el periodo durante el cual estuvo afiliado y el nombre del empleador que realizaba los aportes.

   SEGUNDO: SOLICITAR, a la Cámara de Comercio de Neiva que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto remita una certificación en la que señale si el establecimiento de comercio CENTROHOGAR está o estuvo registrado en el registro mercantil, en caso de que así sea, indicar su razón social, el nombre de su representante legal y si éste tiene o tenia sucursales en la ciudad de Pitalito, H..

5. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 12 y 14 de diciembre de 2011, informó al Magistrado Ponente sobre la recepción de las pruebas solicitadas.

   Del estudio del material probatorio allegado al proceso de revisión se puede afirmar:

   · Que el señor Á.S.M. no se encuentra afiliado actualmente a la Caja de Compensación Familiar “Comfamiliar” del H..

   · Que la Caja de Compensación Familiar “Comfamiliar” del H. a partir de 1991 incinero varios de sus archivos por tener más de 20 años, razón por la cual no puede certificar, si el señor Á.S.M. estuvo afiliado a dicha Caja de Compensación Familiar por el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1983 y el 1° de enero de 1987.

   · Que el 10 de julio de 1972 fue registrado en la Cámara de Comercio de Neiva, el “Almacén Centro Hogar” con número de Matrícula No. 00003308, por su propietario J.M., identificado con la cédula de ciudadanía 00012093523.

   · Que en el registro mercantil del “Almacén Centro Hogar” se advierte que su actividad económica era la venta de electrodomésticos y su dirección era Calle 9 # 5-46 de Neiva.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador.

   En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

   En esta oportunidad, el señor Á.S.M. actúa en defensa de sus derechos, razón por la cual se encuentra legitimado.

   2.2. Legitimación pasiva

   El Instituto de Seguros Sociales, se encuentra legitimado como parte pasiva en el presente proceso de tutela, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, debido a que se les atribuye la violación de los derechos fundamentales.

3. Problema jurídico

   Con fundamento en la reseña fáctica expuesta le compete a la S. de Revisión analizar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Á.S.M., al negar el reconocimiento de su pensión de vejez, con el argumento de no cumplir la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida prestación, lo anterior, sin tener en cuenta los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

   A efecto de resolver la cuestión planteada, la S. de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez; (ii) el derecho a la pensión de vejez y (iii) la inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de Jurisprudencia

   La Constitución Política en su artículo 86 establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se amenacen o vulneren por la acción u omisión de las autoridades públicas, o excepcionalmente de los particulares. Este medio judicial se caracteriza por ser subsidiario y residual, lo que significa que, frente a un caso concreto, procederá como medio de protección de los derechos fundamentales, siempre que no exista un mecanismo de defensa judicial, o que existiendo, no sea eficaz o idóneo para obtener el amparo solicitado. De igual manera, saldrá avante si se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia T-249/06 señaló:

   “…Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto de especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”[3].

   La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, esta constituida por aquellas personas que, debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva[4]. Así se ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en situación de extrema pobreza.

   Puede concluirse, entonces, que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales y, en particular, los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y, (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.

   En ese orden de ideas, al ser el señor Á.S.M., (i) un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, 65 años, (ii) que se encuentra en un estado delicado de salud (iii) que manifiesta no contar con ingresos económicos (iv) y que, en razón de todo lo anterior, desplegó una actividad administrativa y judicial ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, la S. de Revisión advierte que en el caso bajo estudio la acción de tutela bien podía ser ejercitada frente al reclamo de que aquí se trata.

5. Derecho a la Pensión de vejez. Reiteración de Jurisprudencia.

   La Corte Constitucional, en Sentencia T-671 de 2000, señaló que: “el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias y por conexidad con otros derechos fundamentales adquiere el carácter de fundamental”, como quiera que emana directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral”[5].

   Esta afirmación tiene respaldo en la Sentencia de esta Corporación C-177 de 1998, que dijo:

   "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia”.

   Así las cosas, en la medida en que un trabajador realice las cotizaciones determinadas por la ley, se entiende que adquiere el derecho a que le sea reconocida su pensión de vejez de forma oportuna, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado.

   5.1 Régimen de transición, Ley 71 de 1988

   El Congreso de la Republica de Colombia a través de la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían antes de su expedición y estableció el Sistema General de Pensiones. No obstante, ante la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación desmesurada de sus garantías prestacionales.

   Al respecto, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 definió el régimen de transición, en materia pensional, como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

   De igual manera la Ley 100 de 1993, estableció, en su artículo 36, las condiciones para acceder al régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, serán las previstas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que, al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieran quince (15) o más años de servicios.

   Dentro de los regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez, antes de ser expedida la ley de seguridad social integral, se encuentran: (i) el Decreto 546 de 1971, que ampara las contingencias de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, (ii) la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de los servidores públicos que cumplían el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado; (iii) la Ley 71 de 1988, que permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas así como las sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y (iv) el Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes.

   En el caso sub examine, la normatividad cuya aplicación reclama el demandante, en virtud del régimen de transición es la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. Esta preceptiva rige las pensiones de las personas que contaban con tiempos de servicio, tanto en el sector público como en el sector privado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El artículo 7 de Ley 71 de 1988 prescribe:

   “Artículo 7: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

   El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

   Así mismo, esta Corporación, al estudiar la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, mediante Sentencia C-623 de 1998[6] señaló:

   “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria”.

6. Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez.

   La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[7] ha señalado que la mora u omisión por parte del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no puede ser un obstáculo para que las administradoras de pensiones reconozcan la pensión de vejez a los trabajadores.

   En relación con ese tema, este Tribunal Constitucional, en Sentencia T-923 de 2008, advirtió:

   "El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.

   (...)

   De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario.

   (...)

   Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la S. por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social” (Subrayado fuera del texto original).

   Así las cosas, en materia de pensiones existe una relación tripartita[8] que se explica de la siguiente forma: de un lado, se ubica el trabajador, quien para acceder a la prestación económica de vejez, debe cumplir con la edad requerida y haber hecho las cotizaciones de ley; del segundo lado se encuentra el empleador, el cual debe efectuar mensualmente los aportes que estén a su cargo, debe descontar del salario del trabajador los aportes que se encuentran a cargo de éste y debe trasladar los recursos obtenidos de la totalidad de los aportes a la entidad encargada de reconocer la pensión[9] y, del último lado, se sitúa la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) elegida por el trabajador, la cual debe por obligación, recibir los aportes hechos por el empleador o por el trabajador si es independiente, cobrar los pagos no realizados en tiempo por el empleador y reconocer las pensiones cuando éstas efectivamente se causen[10].

   Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras los cobren y sancionen su pago extemporáneo, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado. Así, los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993 consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[11].

   De lo expuesto, es claro, entonces, que la ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al empleador la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.

   En conclusión, cabe señalar que ni la falta en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, ni la negligencia en el uso de las herramientas de cobro por parte de las administradoras de pensiones, constituyen motivos suficientes para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama, por cuanto no considerarlo así sería tanto como imputar al trabajador las consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal del empleador y de la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de aportes[12]. El trabajador no debe asumir la ineficiencia de la administradora en el cobro de los aportes.

   Con fundamento en las consideraciones expuestas, la S. de Revisión pasa al análisis del caso concreto.

7. Análisis del caso concreto

   Con base en la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la S. de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

   · Que el señor Á.S.M. nació el 11 de octubre de 1946, por lo que a la fecha cuenta con 65 años de edad.

   · Que dicho señor, beneficiario del régimen de transición, el 18 de marzo de 2008, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez.

   · Que el 1° de agosto de 2008 el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 5460, negó la prestación solicitada al considerar que el señor Á.S.M. no cumple los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993 para tal fin, porque solo cuenta con 794 semanas cotizadas y/o laboradas en entidades del sector público y en el ISS.

   · Que el 16 de septiembre de 2008, el accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, al considerar que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta al momento de estudiar la prestación solicitada el tiempo certificado por el Ministerio de Defensa y los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 y el 1° de enero de 1987.

   · Que el 10 de febrero de 2009 el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución No. 820, confirmó lo decidido en la Resolución No. 5460, al determinar que, después de tener en cuenta los 262 días certificados por el Ministerio de Defensa, el señor Á.S.M. no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993 para tal fin, lo anterior al advertir que solo cuenta con 817 semanas cotizadas y/o laboradas en entidades del sector público y en el ISS.

   · Que el 5 de mayo de 2009, el Instituto de Seguros Sociales dio trámite al recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 351 que confirmó lo decidido en la Resolución No. 5460 de 2008. En dicho acto administrativo la entidad accionada no tuvo en cuenta para el estudio de la prestación solicitada, las semanas certificadas por el Ministerio de Defensa al advertir que dicha certificación no es idónea y tampoco los periodos que no fueron cotizados por el empleador J.M.V., por considerar que no es de su competencia entrar a reconocer un tiempo que no le fue cotizado al accionante por una posible omisión del empleador en la afiliación al sistema de seguridad social.

   · Que el señor Á.S.M., el 20 de octubre de 2008, presentó demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Tercero L. del Circuito de Neiva, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. Que dicho despacho mediante providencia de 28 de agosto de 2009 negó las pretensiones del demandante al encontrar probada la excepción de fondo denominada “inexistencia del derecho reclamado”.

   · Que inconforme con lo anterior, el señor Á.S.M. presentó recurso de apelación contra la mencionada sentencia. En dicho documento el demandante manifestó que el Instituto de Seguros Sociales solo tuvo en cuenta al momento de estudiar la prestación solicitada 262 días de los 665 que cotizó mientras estuvo al servicio del Ministerio de Defensa. Así mismo, que la entidad demandada no contabilizó el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1977 y el 1 de enero de 1988, porque no fueron cancelados por el empleador los aportes correspondientes a éste tiempo.

   · Que el Tribunal Superior de Neiva, mediante providencia de 8 de marzo de 2010, confirmó lo decidido por él a quo dentro del proceso ordinario laboral, al considerar que el demandante acreditó haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones un total de 6.223 días, equivalentes a 889 semanas o 17 años, tiempo que, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, es insuficiente para ser beneficiario de la pensión de vejez.

   · Que en el mencionado proceso ordinario laboral, los jueces de instancia no se pronunciaron respecto de los periodos adeudados por el empleador J.M.V. al Instituto de Seguros Sociales, por concepto de aportes a favor del trabajador Á.S.M..

   · Que entre el señor Á.S.M. y el señor J.M.V. existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1977 y el 1° de enero de 1987.

   · Que en la relación de novedades registradas en la historia laboral del señor Á.S.M. se advierte que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por el empleador J.M.V. el 1 de septiembre de 1977.

   · Que el empleador J.M.V. pagó los aportes del trabajador Á.S.M. hasta el 28 de febrero de 1983.

   · Que el 30 de noviembre de 1990 el empleador J.M.V. desafilió del Instituto de Seguros Sociales al trabajador Á.S.M..

   · Que el empleador J.M.V. tiene una deuda con el Instituto de Seguros Sociales por el periodo comprendido entre marzo de 1983 y noviembre de 1990, sin embargo se desconoce a nombre de que trabajador dejo de cancelar los aportes correspondientes.

   · Que, si bien no se advierte por parte del señor Á.S.M. claridad en los periodos de aportes adeudados por el empleador J.M.V., por cuanto tanto en la acción de tutela como en la demanda ordinaria laboral manifiesta diferentes periodos no cancelados, sí se encuentra probado dentro del expediente que el mencionado empleador tiene una deuda con el Instituto de Seguros Sociales que coincide con lo manifestado por el accionante.

   · Que el empleador J.M.V. omitió el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en perjuicio del trabajador Á.S.M. por el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1983 y el 1° de enero de 1987.

   · Que el señor Á.S.M. laboró para el Ministerio de Defensa durante el periodo comprendido entre el 10 de junio de 1963 y el 10 de abril de 1965, para un total de 95 semanas.

   · Que el Instituto de Seguros Sociales no ha ejercido las acciones de cobro correspondientes contra el empleador J.M.V. por el incumplimiento en el pago de los aportes del señor Á.S.M..

   · Que el señor Á.S.M. cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 21 años equivalentes a 1088 semanas así:

   ENTIDAD

   PERIODO

   SEMANAS

   Ministerio de Defensa

   10/06/1963 al 10/04/1965

   95

   Municipio de Neiva

   25/04/1972 al 02/04/1975

   151

   Secretaria de Educación Departamental, H.

   02/04/1975 al 30/01/1977

   94

   J.M.V.

   01/09/1977 al 28/02/1983

   286

   J.M.V.

   01/03/1983 al 01/01/1987

   200

   Elec Metálicas Modernas Ltda

   11/09/1987 al 15/11/1990

   166

   Sur Descuentos Ltda

   27/05/1991 al 28/03/1993

   96

   TOTAL SEMANAS

   1088

   · Que el señor Á.S.M., el 9 de julio de 2011, sufrió un infarto de miocardio, por el cual fue intervenido quirúrgicamente.

   · Que como consecuencia de lo anterior, el señor Á.S.M. presentó un accidente cerebrovascular de grado severo que afectó sus funciones cognitivas y motoras.

   · Que el señor Á.S.M. no cuenta con ingresos económicos que le permitan satisfacer sus necesidades y las de su hijo de 15 años.

   A partir de los precedentes resaltados en el presente caso, le corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Á.S.M., al negar el reconocimiento de su pensión de vejez, con el argumento de que no cumple con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida prestación, lo anterior, sin tener en cuenta los aportes adeudados por su empleador J.M.V. durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1983 y el 1° enero de 1987.

   Cabe señalar, que de la aplicación de las reglas jurisprudenciales estudiadas en las consideraciones de esta providencia relacionadas con la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores y efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, así como las referidas con la inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales debe tener en cuenta para el estudio de la prestación solicitada por el señor Á.S.M. el periodo adeudado por el empleador J.M.V..

   Ahora bien, advierte esta S. de Revisión que la certificación expedida por el Ministerio de Defensa sobre el periodo laborado por el accionante en dicha institución, no se adecua a lo establecido en el Decreto 13 de 2001 y en la circular 13 de 2007, sin embargo, ello no es óbice para que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta dentro del estudio de la prestación solicitada por el señor Á.S.M., los aportes realizados durante ese periodo, pues en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional la entidad accionada puede requerir al Ministerio de Defensa la expedición de las certificaciones idóneas que permitan la emisión del bono pensional si hubiere lugar o de la correspondiente cuota parte.

   En ese orden de ideas, la S. de Revisión concluye que el señor Á.S.M., es un sujeto de especial protección constitucional, beneficiario del régimen de transición, a quien le han sido impuestas unas cargas administrativas inconstitucionales que desconocen sus derechos adquiridos al cumplir con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 y con la edad para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, lo que conduce a que esta S. revoque el fallo de segunda instancia y ordene al Instituto de Seguros Sociales iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor Á.S.M. la pensión de vejez respectiva, con carácter definitivo, atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento, por cumplir con los requisitos que exige la ley.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución