Sentencia de Tutela nº 469/12 de Corte Constitucional, 22 de Junio de 2012

1. La demanda de tutela[1].

   El señor J.D.R.M. basa su pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones:

   1.1. Elementos:

   1.1.1. Derechos fundamentales invocados: mínimo vital, seguridad social, vida digna, salud en conexidad con el derecho a la vida, y a la protección especial de las personas en estado de debilidad manifiesta.

   1.1.2. Conducta causante de la presunta vulneración: Aduce el accionante que la caprichosa y arbitraria asignación de la fecha de estructuración por parte de la Junta de Calificación de Invalidez de C., impide el reconocimiento de la respectiva pensión por parte de BBVA HORIZONTE Fondo de Pensiones y C., al no cumplir con el requisito de cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez -establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003- Considera que la incapacidad se estructuró el 25 de marzo de 2010 y no el 07 de octubre de 2005 -como lo alega el demandante-.

   1.1.3. Pretensión: se ordene a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a REVISAR la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral asignada en el dictamen del 25 de enero de 2011.

   1.2. Fundamentos:

   1.2.1. El accionante nació el 04 de diciembre de 1967, cotizó hasta la fecha de interposición de la acción de tutela un total de 182 semanas al sistema de seguridad social, desde su vinculación en julio de 2002 al Fondo BBVA HORIZONTE Pensiones y C., a febrero de 2003 cotizó 21 semanas como dependiente, y a partir de julio de 2007 a septiembre de 2010, 161 semanas como independiente con algunos lapsos de interrupción.

   1.2.2. El accionante informa que a raíz de una serie de dolencias asociadas con la patología de H.D.L., y trastorno de mayor humor entre otras, fue incapacitado desde el 1 de enero de 2006 al 27 de junio de 2010, por un total de 303 días[2].

   1.2.3. El accionante solicitó el 10 de noviembre de 2010 a su AFP que procediera a calificar la pérdida de capacidad, por lo que dicha administradora oficio a su aseguradora SEGUROS DE VIDA BBVA COLOMBIA S.A., para que procediera con la solicitud, la cual, mediante dictamen[3] del 12 de noviembre de 2010 diagnosticó una pérdida de capacidad laboral del 44.44% de origen común, con fecha de estructuración del 25 de marzo de 2010.

   1.2.4. Tanto en el dictamen como en la comunicación de notificación se le informó al accionante que en el evento de estar inconforme con la decisión podía presentar su desacuerdo dentro de los (10) días siguientes, y dársele trámite ante las Juntas de Calificación de Invalidez, derecho que fue ejercido en términos por el señor RAMIREZ MURCIA, remitiéndose su caso a la Junta Regional de C..

   1.2.5. La Junta de Calificación Regional de C. en primera instancia mediante dictamen[4] del 25 de enero de 2011 determinó que la enfermedad de origen común tiene una fecha de estructuración del 07 de octubre de 2005, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 55,71% conformado por una deficiencia del 29,01%, discapacidad del 9,20% y minusvalía del 17,50%.

   1.2.6. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso ante la Junta Regional de C. recurso de reposición contra el dictamen del 25 de enero de 2011, el cual fue resuelto mediante comunicación JRCI-016545 del 18 de mayo de esa misma anualidad ratificándose en su decisión, indicando que la fecha de estructuración está estrechamente relacionada con el incremento del porcentaje de invalidez. Señaló lo siguiente:“se realizó la calificación del porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral derivado de la patología degenerativa vertebral y discal, y trastorno emocional asociado. Se estructuró a la fecha en que se identificaron los diagnósticos motivo de calificación con la severidad correspondiente a los porcentajes asignados[5].”

   1.2.7. Con auto del 10 de mayo de 2012 se ofició a la Junta Regional de C. para que informara a esta Sala de Revisión, si había puesto en conocimiento del accionado los mecanismos jurídicos a su disposición en el caso de no estar de acuerdo con el dictamen emitido, por lo cual dicha entidad el 15 de junio de 2012[6], indicó a esta Corporación que: “le notificó personalmente a J.D.R.M. la calificación hecha por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., relacionado con su pérdida de capacidad laboral, de conformidad con la solicitud hecha por BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA. Se hace entrega del documento que contiene el dictamen, advirtiéndole que contra el procede recurso de reposición ante esta Junta o en su defecto el de apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en el acto de la notificación o dentro de los (10) días hábiles siguientes a esta notificación (…)” (subrayado fuera de texto).

2. Respuesta de las accionadas.

   2.1. El Representante Legal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C. se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que su representada no ha violado ningún derecho fundamental del accionante en tanto que se le brindaron todas las garantías del proceso calificatorio, e incluso se le tramitó oportunamente el recurso de reposición interpuesto contra el dictamen.

   2.2. De similar forma, BBVA HORIZONTE contestó la acción de tutela y solicitó desestimar la misma porque en firme el dictamen de Calificación de la Invalidez, se determinó que el señor J.D.M. ostentaba la calidad de inválido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se procedió al estudio de verificación de los requisitos establecidos en el artículo 39 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

   2.3. El estudio pensional demostró que el afiliado cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 20.42 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que no cumplió con el requisito previamente establecido para acceder al derecho pensional. Por tal razón, para la accionada resulta evidente que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues el hecho de que se haya rechazado la solicitud de pensión de invalidez con base en que no acreditaron los requisitos de orden legal para la causación de la pretendida pensión, no constituye una actitud trasgresora.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión:

   3.1. Sentencia del Juzgado Décimo Civil Municipal de Manizales del 30 de agosto de 2011 (Primera instancia)[7].

   3.1.1. El juzgado negó por improcedente la presente acción de tutela, tras considerar que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales del actor, en primer lugar porque negar el reconocimiento pensional con base en que no se cumplen los requisitos mínimos exigidos por la ley, no configura una conducta trasgresora, y en segundo lugar, porque si el accionante no estaba conforme con la última calificación podía apelar ante la Junta Nacional de conformidad con el artículo 43 de la Ley 100 de 1993.

   3.1.2. De otra parte indica el sentenciador que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001, los dictámenes de la Juntas de Calificación de Invalidez no son actos administrativos y solo pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral.

   3.1.3. El accionante confirió poder especial a un profesional del derecho, quien mediante escrito solicitó la impugnación[8] del fallo de tutela, aduciendo similares consideraciones a las esbozadas en la acción de tutela, insistiendo en que su poderdante se encuentra en un estado de debilidad manifiesta con ocasión de su discapacidad, y que por tal motivo se le debe conceder excepcionalmente el derecho pensional, ordenando a la junta de Calificación de Invalidez de C. que revise la fecha de estructuración de su enfermedad, invocando como sustento la sentencia T-062/09.

   3.2. Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales del 14 de diciembre de 2011(Segunda Instancia)[9].

   3.2.1. El juez de alzada confirmó el fallo impugnado, al considerar que al no recurrir o mejor, agotar la posibilidad que tenía con la interposición del recurso de apelación ante la Junta Nacional de Invalidez, abandonó la posibilidad que el superior revocara o modificara la fecha de estructuración asignada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., que tampoco se evidencia la iniciación oportuna de reclamación judicial contra el acto proferido, habiendo transcurrido un lapso de tiempo suficiente, y por lo tanto no puede pretender que el Juez Constitucional declare la prosperidad de sus pedimentos cuando no hizo uso oportuno y adecuado de los medios legales a su disposición.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[10].

2. Procedencia de la demanda de tutela.

   2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. En el presente proceso de tutela se discute, la presunta afectación del derecho al mínimo vital, a la seguridad social, salud, vida digna, y la especial protección dada la condición de sujeto de protección especial del demandante.

   2.1. Legitimación activa. El accionante es el titular de los derechos que se alegan vulnerados, y mediante poder debidamente otorgado es representado judicialmente en la segunda instancia por un profesional del derecho[11].

   2.3. Legitimación pasiva. BBVA HORIZONTE Pensiones y C., la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C., y ALIAN SALUD Y COLMEDICA son entidades privadas que prestan el servicio público de seguridad social y, así, susceptibles de demanda de tutela. Aunque la Corte ha calificado a tales entidades como “órganos públicos” de la seguridad social[12], es más apropiado reconocer su condición de “particulares” encargados “de la prestación de un servicio público” (CP, arts 86, 44 y 365.2).

   2.4. S.. El amparo constitucional no resulta procedente en la medida que existe: i) un medio de defensa judicial idóneo, eficaz, y pertinente para la satisfacción de la pretensión del actor, consistente en llevar la controversia del dictamen a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, tal y como lo estipula el artículo 40 del Decreto 2463/01[13], y el artículo 2 del C.P.T., ii) adicionalmente contaba el accionante con la posibilidad de apelar el dictamen atacado ante la Junta Nacional de Invalidez, de conformidad con el artículo 34 del D-2463/91, aclarando que el accionante decidió hacer uso exclusivo del recurso de reposición consagrado en el artículo inmediatamente anterior al de la apelación ya citado, y que fuera resuelto por la Junta accionada, descartando el uso de ese mecanismo extrajudicial. La Corte ha sido prolífica sobre este principio al indicar para la procedencia de la acción de amparo que: “La jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley. El carácter subsidiario y residual, significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”[14]

   2.5. Inmediatez: El accionante interpuso recurso de reposición el 26 de abril de 2011 contra el dictamen del 25 de enero de 2011, el cual fue resuelto el 18 de mayo de esa misma anualidad, presentando acción de tutela el 8 de agosto de 2011, en un término razonable para el ejercicio de la acción[15].

3. Problema jurídico constitucional.

   La Corte Constitucional examinará si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C. fijó arbitraria y caprichosamente como fecha de estructuración de la invalidez el 07 de octubre de 2005, y en consecuencia generó la vulneración de los derechos al mínimo vital, seguridad social, vida digna, y protección especial del actor.

4. Adecuación de los derechos invocados.

   La Sala de Revisión considera que no serán analizados la totalidad de los derechos fundamentales invocados por el actor como presuntamente vulnerados, dado que su posible violación la desencadena el hecho de que con la fecha de estructuración de la invalidez no pudo acceder a la pensión de invalidez, por tal motivo el estudio de este caso se centrará en la eventual transgresión del derecho fundamental a la seguridad social.

   4.1. Vulneración del derecho a la seguridad social (caso concreto)

   4.1.1. Es preciso hacer una breve distinción entre el concepto de i) Seguridad Social, y ii) el Derecho a la seguridad social, con respecto a la primera noción el artículo 48 Superior la consagra como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, mientras que en lo atinente al segundo, se está en presencia de un derecho irrenunciable e imprescriptible del que es titular todo ciudadano, y que para efectos de la acción de amparo tendrá el carácter de fundamental en la medida que su afectación este en conexidad con un derecho de esa naturaleza, como lo ha definido esta Corporación en numerosas jurisprudencias al indicar que: “La seguridad social está concebida desde el punto de vista constitucional de la siguiente manera: 1.) no es per se un derecho fundamental, pero puede llegar a serlo por conexidad, una vez se compruebe su íntima relación con derechos que si tienen ese carácter, y en la medida en que con su desconocimiento se derive la amenaza o vulneración para los mismos, como puede ocurrir con los derechos a la vida, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal, entre otros, y 2.) por regulación expresa superior, el derecho a la seguridad social es irrenunciable y esa garantía debe ser otorgada en todo momento por el Estado.”[16]

   4.1.2. Bajo esta última perspectiva, por expresa disposición legal se establecen una serie de cargas en cabeza del Estado para garantizar su prestación a todas las personas sin ninguna discriminación durante todas las etapas de la vida, sin dejar a un lado el hecho de que los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral no sólo comprenden deberes del Estado, sino que también estatuyen obligaciones en cabeza de la sociedad[17] y de los beneficiarios del sistema, por tal razón, el legislador previó que la garantía de las contingencias amparadas por el Sistema se harán en los términos y en las modalidades previstas en la ley, estipulando para el aseguramiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte el cumplimiento de unos requisitos mínimos por parte del afiliado.

   4.1.3. Dichos requisitos no son arbitrarios ni desconocidos por el cotizante, sino en desarrollo de los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad previamente son requeridos por la normatividad como contribución del beneficiario en la construcción de su derecho pensional, en ese sentido, el afiliado al verificar el cumplimiento de los requisitos, no está pidiendo una dádiva estatal, sino exigiendo el cumplimiento de un derecho erigido paulatinamente previendo que en algún momento de la vida podrá hacer uso de esa prestación, criterio recogido entre otras por la sentencia C-126/00:

   “El artículo 48 de la Carta señala unos principios básicos que estructuran la seguridad social, pero confiere al Congreso una amplia posibilidad de regular de maneras distintas este servicio obligatorio, puesto que establece que éste se presta, con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley” (inciso primero) y comprende “la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley” (inciso tercero). Por ende, el Legislador tiene la facultad de determinar los servicios que comprende la seguridad social y desarrollar el alcance del principio de solidaridad. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, “el legislador tiene una variedad de opciones para desarrollar el mandato del art. 48, y naturalmente una amplia competencia para crear el sistema o los sistemas de seguridad social que mas se adecuen a las finalidades del Estado Social de Derecho” (Sentencia C-538/96).

   De otro lado, en múltiples ocasiones, esta Corte ha mostrado la importancia que tiene el principio de solidaridad, que constituye tanto un deber exigible a las personas, en ciertas situaciones (CP art. 95 ord 2º), como un principio que gobierna el funcionamiento de determinadas instituciones en el Estado social (CP arts 1º y 48). Además, esta Corporación ha precisado que ese principio constituye un criterio hermenéutico útil para especificar el alcance y sentido de ciertas disposiciones y situaciones fácticas. Igualmente, esta Corte ha indicado que la solidaridad hace referencia al deber que tienen las personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada comunidad humana, de contribuir con sus esfuerzos a tareas comunes, en beneficio o apoyo de los demás asociados o del interés colectivo. Por consiguiente, en materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto.” (subrayado fuera de texto).

   4.1.4. En el caso sub examine, el riesgo perseguido por el actor es el de la invalidez, cuya prestación correspondiente es la pensión regulada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exigiendo el cumplimiento de 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, requisito que fue modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en beneficio de los cotizantes, en el sentido de que si bien aumentó el número de semanas de 26 a 50, amplió el periodo de cotización de un año a tres, lo cual resulta más favorable en la medida que por año calendario el afiliado aproximadamente tendría que hacer aportes por 16.66 semanas, y no por 26 como antes se exigía. Dicho criterio es recogido en la sentencia C-428/09 por medio de la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad: “En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.”

   4.1.6. La accionada BBVA HORIZONTE Pensiones y C., negó el reconocimiento de la pensión de invalidez[18] sustentada en que dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, el afiliado contaba con 20.42 semanas de cotización, y un total de 182 semanas durante todo el período cotizado, por lo que no existe por parte de esta accionada una conducta que vulnere los derechos invocados por el actor, en tanto que el fundamento del no reconocimiento estriba en el incumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a esa prestación.

   4.2. Sostenibilidad fiscal en materia de Seguridad Social.

   4.2.1. La exigencia de los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional, obedece a que el Sistema debe ser viable fiscalmente, y el afiliado beneficiario debe aportar al mismo no sólo para favorecerse de sus prerrogativas, sino que también tiene el deber de contribuir en su sostenibilidad. Al respecto, la posición mantenida por esta Corporación en sentencia C-789/02 indicó que: “La Constitución delega al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. De tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias sociales”. Este principio cobra vital importancia, en aras de garantizar la satisfacción del interés general, en tanto que si se prohíja la concesión indiscriminada de pensiones por fuera del marco legal, se estaría afectando la estabilidad del Sistema, perturbando gravemente el disfrute de quienes han contribuido a la construcción de su derecho, y es deber del Estado como de todas las ramas del poder público procurar por la satisfacción del interés general.

   4.2.2. Posteriormente con relación a la viabilidad económica la sentencia C-1089/03 “En materia de seguridad social en pensiones la Corte ha explicado que la amplitud de la facultad de configuración del Legislador obedece a la necesidad de garantizar la viabilidad económica del sistema y la eficacia de los principios que lo gobiernan, lo que hace que la ley pueda entre otras cosas establecer las condiciones y los mecanismos de afiliación, e incluso, dentro de los límites propios a dicha facultad de configuración, modificar las expectativas de los sujetos vinculados al sistema a fin de que el Estado cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad social”.

   4.2.3. Este principio, si bien es cierto ya venia siendo desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte, fue incluido formalmente en el ordenamiento Superior con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional indicando que “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.”

   4.2.4. Su aplicación no solo debe abordarse desde la perspectiva de la solidaridad, sino que también ha de tenerse en consideración el factor temporal de la contribución al sistema, elemento que se refleja y justifica en la irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social, destacando sobre el particular la sentencia T-138/10 a través de la cual esta Corte indicó que: “Tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esa irrenunciabilidad de la pensión de vejez, y más precisamente de las figuras alternas de la indemnización sustitutiva o la devolución de aportes, tiene otra finalidad relacionada con la sostenibilidad financiera del sistema, que también es un propósito constitucional explícito. De permitirse la renuncia a estos derechos en casos individuales, se empezaría a desmoronar gradualmente el delicado diseño técnico, financiero y actuarial del sistema, que presupone un tiempo suficiente de aportes, y unos requisitos de edad mínimos, de tal manera que, en promedio, sea dable pagar pensiones en forma que no se imponga una carga excesiva sobre el sistema que pondría en riesgo los derechos pensiónales de la gran mayoría de quienes a él contribuyen. La renuncia voluntaria a la pensión de vejez implicaría, por ejemplo, la desaparición de la obligación de cotizar al sistema, con grave riesgo para el fondo común y solidario en que se basa el sistema de prima media, y también para la satisfacción de las garantías ofrecidas por el sistema de ahorro individual, el cual, por lo demás, también tiene un componente solidario que depende de la disciplina en los aportes.” De igual modo, al conceder derechos pensionales por fuera de los lineamientos legales, sin que exista una justificación de rango superior, iría en detrimento de la sostenibilidad del Sistema, y contra las garantías de quienes contribuyen al sostenimiento del mismo. (negritas fuera de texto)

   4.2.5 Se trae a colación este principio, dado que del análisis del caso en particular, se encuentra que el accionante no ha contribuido de modo constante al Sistema, tanto así que el mismo artículo 39 de la Ley 100/93 en el parágrafo final prevé la posibilidad de pensionarse por invalidez con tan solo 26 semanas durante los tres últimos años si tiene cotizado el 75% para una pensión de vejez, y si se tiene en la cuenta que para el año 2011 las semanas exigidas para la pensión de vejez se encontraban en 1.200, el actor apenas contaba a sus 43 años con un 15.16% de cotización.

   4.2.6. No obstante lo anterior, esta Corte en protección de un derecho Superior ha ponderado la exigencia del requisito de las 50 semanas tomando como fecha de estructuración la del dictamen, en tratándose de enfermedades netamente degenerativas, crónicas o congénitas[19], puesto que se trata de personas cuya patología les permite desempeñarse laboralmente y hacer un numero considerado de aportes al sistema, dado que su enfermedad no se estructuró con el acaecimiento del primer síntoma, sino al momento en el que efectivamente no pudieron seguirse desenvolviendo normalmente, por tal razón son sujetos de una excepción especial.

   4.2.7. Con relación al padecimiento del accionante, del estudio de toda la historia clínica aportada en el expediente se encuentra que la radiculopatia que padece se originó por la actividad laboral de cargar el doble de su peso corporal como asistente de bodega, con base en lo conceptuado por la terapeuta ocupacional[20] en su informe del 20 de octubre de 2010 “arrumar bultos o pacas de empaque, recibiendo la carga sobre su hombro y transportándola por la bodega hasta el sitio de arrume o estiba, 500 unidades de panela, 200 a 500 arrobas de arroz, frijol o papa. Realizaba arrumes por 2 a 4 horas de la jornada de trabajo. Un bulto de empaque puede pesar 30k - 40k – 50k – 60k -70k.(…)” ese concepto es reiterado por la medica fisiatra[21] al afirmar que el accionante como “jefe de bodega hace 6 años le corresponde cargar objetos que duplican su peso a veces”, posteriormente el galeno H.R. en su estudio de la columna cervical practicado al accionante indicó[22] que “la columna tiene una alineación adecuada, en las vértebras no hay lesión estructural. Solo hay una ligera disminución de los espacios discal C5 y C7; pero no hay osteofitos que protuyen los agujeros de conjunción que se ven de amplitud normal”. En conclusión, la radiculopatia que padece el accionante no encuadra dentro de las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, sino que se origina por un desgaste de las vértebras al ser sometidas a rotaciones y presiones inadecuadas.

   4.3. Medios judiciales de defensa.

   4.3.1. En el petitorio de la acción el señor RAMIREZ MURCIA solicita que el juez de tutela ordene a la Junta Regional revisar la fecha de estructuración de la invalidez asignada en el dictamen del 25 de enero de 2011, al considerar el accionante que dicha fecha es arbitraria y origina la violación de sus derechos fundamentales invocados, por lo que esta Corte, entrará a analizar si la acción de tutela es procedente para ordenar a la Junta de Calificación que revise ese ítem del dictamen.

   4.3.2 No existe una regla clara sobre la procedencia de la acción de tutela para la revisión del dictamen de calificación de la invalidez, puesto que el análisis debe hacerse sobre el caso concreto. Sin embargo, ocasionalmente por vía de tutela se ha ordenado a las Juntas de Calificación la revisión de sus dictámenes cuando por violación al debido proceso ha establecido la fecha de estructuración sin miramiento de toda la historia clínica y los exámenes médicos. La línea jurisprudencial recogida en la sentencia T-773/09 indica los siguientes puntos de consideración:

   “De manera general, esta Corte ha indicado que los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez “debe ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, lo que guarda plena correspondencia con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001 que prescribe que éstos “deben contener las decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral”.

   Concretamente, “al revisar estas preceptivas, la jurisprudencia constitucional ha destacado la aplicación de las siguientes reglas básicas en la actuación de las juntas de calificación de invalidez, a saber:

   i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al efecto, a tal solicitud se debe allegar el certificado correspondiente (art. 9° del Decreto 917 de 1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).

   ii) Valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva ponencia (art. 28 ibid.)”.

   También ha recalcado que:

   iii) “Los dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según el artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que] (…) indica que los fundamentos de hechos son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio y que los fundamentos de derecho son todas las normas que se aplican al caso de que se trate”.

   iv) “A las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez les corresponde [de conformidad con el artículo 14 Decreto 2463 de 2001]. (…) emitir los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales; Ordenar la presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez, para la evaluación correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o examen físico, cuando sea necesario; Solicitar a las entidades promotoras de salud, a las administradoras de riesgos profesionales y a las administradoras de fondos de pensiones vinculados con el caso objeto de estudio, así como a los empleadores y a las instituciones prestadoras de los servicios de salud que hayan atendido al afiliado, al pensionado o al beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la adecuada calificación”.

   4.3.3. Contrastando los anteriores criterios con el dictamen emitido por la Junta Regional y las pruebas obrantes en el expediente no se haya indicio sobre el incumplimiento del debido proceso por parte de la accionada en el trámite de calificación, razón por la cual no existiría justificación para que el juez constitucional ordenara una nueva revisión de la fecha de estructuración, que no obstante ya fue revisada al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su momento por el interesado.

   4.3.4. Adicionalmente, llama la atención que el acusado dictamen no sólo estructuró la pérdida de capacidad laboral en un período anterior al indicado por la Aseguradora BBVA, sino que también amplió el porcentaje de la invalidez de un 44.44% a un 55.7%, basando el incremento en la patología de trastorno emocional asociado, el cual obtuvo una mayor ponderación en el dictamen atacado, justificando el aumento en el porcentaje de calificación y el estatus de inválido como se muestra a continuación:

   CALIFICADORA

   DEFICIENCIA[23]

   DISCAPACIDAD

   MINUSVALIA

   TOTAL

   BBVA SEGUROS DE VIDA

   22.44

   6.5

   15.5

   44.44%

   JUNTA REGIONAL DE CALDAS -1° instancia-

   29.01

   9.20

   17.50

   55.71%

   4.3.6. Recurso de reposición. El accionante inconforme con la decisión hizo uso legítimo de los medios de defensa a su disposición, e interpuso recurso de reposición el 26 de abril de 2011, el cual fue resuelto por la Junta Regional accionada el 18 de mayo de 2011, en un lapso de 16 días hábiles.

   4.3.7 Fundamentó su solicitud de revisión de la fecha de estructuración, bajo la premisa de que en su historia clínica no obran incapacidades en el año 2005, ni documentos de Rayos X cervicales, ni resonancias magnéticas, y por lo tanto mal podría estructurarse la invalidez el 07 de octubre de 2005, si no hay prueba de su padecimiento durante esa fecha. Sin embargo, advierte la Sala que la diferencia entre el primer dictamen y el de la Junta Regional se da en un 11.27%, cuyo factor determinante es el trastorno depresivo, teniendo en cuenta que inicialmente fue valorado en un 10%, y con posterioridad se le asignó un 20%, por lo que en atención a la naturaleza de la enfermedad, no puede ser valorada a través de los exámenes de Rayos X cervicales, ni resonancias magnéticas citadas por el accionante, lo que si es pertinente, es que en la gran mayoría de las incapacidades, del 19 de enero de 2006[24] describe una “hospitalización por psiquiatría ambulatoria, con paciente depresivo con un cuadro depresión refractaria, ideas suicidas persistentes y alcoholismo”, posteriormente en la incapacidad del 9 de mayo de 2011 nuevamente se diagnostica “un cuadro depresivo recurrente”, el cual se repite el 30 de mayo de 2006, al ser hospitalizado por “trastorno depresivo grave sin síntomas sicóticos.” y así sucesivamente.

   4.3.8. Conforme a lo anterior, no se haya indicio de que la fecha de estructuración haya sido arbitraria o caprichosa, por el contrario se efectúo de conformidad con el Manual Único de Calificación vigente teniendo en cuenta toda la historia clínica y el record de incapacidades, sin dejar a un lado, el hecho de que el ítem de -trastorno depresivo- fue el que determinó el incrementó en el porcentaje de calificación, por lo que no resulta desproporcionado que se estructurara la invalidez 3 meses antes de que el accionante empezara a incapacitarse constantemente por un lapso de 303 días. No obstante, este análisis se hace con el único fin de determinar sí hubo o no una conducta que atentara contra un derecho fundamental del accionante, más no pretende juzgar el asunto de la controversia, el cual claramente es de competencia del juez ordinario en su especialidad de laboral y seguridad social, quien dentro de la sana critica evaluará todas las pruebas a su disposición, y solicitará las que considere necesarias, en tanto que el dictamen en el ámbito judicial es una prueba técnica[25] que no obliga al fallador.

   4.3.9. Al persistir la inconformidad del actor, lo pertinente era haber interpuesto no solo el recurso de reposición, sino en subsidio el de apelación, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 100/93, y el artículo 13 del Decreto 2463/01 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en segunda instancia confirmara o revocara lo atinente a la fecha de estructuración; sin embargo, el accionante no hizo uso de ese medio de impugnación, sino que optó solo por interponer el de reposición, el cual fue resuelto en un término de 16 días hábiles, debidamente notificado, y una vez en firme no puede pretenderse que por vía de tutela se ordene una nueva revisión del dictamen, máxime si el afectado pudiendo hacer uso de otro mecanismo de defensa más idóneo, decide no ejercerlo.

5.1. En torno al dictamen de calificación de la invalidez, se surten dos etapas a saber, la extrajudicial y la judicial,[26] con relación a la primera no se interpuso el recurso de alzada, sino el de reposición, agotándose esa fase mediante la comunicación JRCI-016545 que ratificó el dictamen del 25 de enero de 2011, por otro lado, en lo atinente a la etapa judicial contemplada en el artículo 40 del Decreto 2463/01 y el 2° del Código Procesal del Trabajo se establece que en cualquier tiempo podrá acudirse a la jurisdicción ordinaria en lo laboral, para que el juez revise el dictamen y resuelva las controversias que existan sobre el mismo, acción judicial que no ha sido iniciada por el actor, y que al corresponder a una jurisdicción que esta en uso del sistema de oralidad, cuenta con un procedimiento idóneo y eficaz para resolver las pretensiones del accionante.

5.2. No se estiman conculcados los derechos invocados por el accionante en tanto que no se configura una conducta lesiva por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de C. en revisar la fecha de estructuración de su enfermedad, máxime cuando dicha entidad resolvió en un término expedito el recurso interpuesto, con base en toda la historia clínica, y del análisis del dictamen no se encontró que el mismo fuera arbitrario o incoherente con el diagnóstico por los motivos ya expuestos.

5.3. Adicionalmente, se aclara que la protección especial que recae sobre las personas en debilidad manifiesta no significa per se que automáticamente sean acreedoras de un derecho pensional, principalmente si no cuentan con el mínimo de requisitos, no se concreta una situación particular de discriminación injustificada o el acaecimiento de una conducta lesiva por parte de las entidades accionadas.

6. Razón de la decisión.

Partiendo de la base de que la acción de tutela no es un mecanismo para revivir términos procesales dejados de ejercer –como el de la apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez-, la suficiente motivación del dictamen de invalidez, y la existencia de otro medio de defensa idóneo no se evidencia una conducta violatoria o injustificada por parte de la Junta de Calificación de C. que lesione el derecho de acceso a la seguridad social del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,