Sentencia de Tutela nº 814/12 de Corte Constitucional, 16 de Octubre de 2012

Los ciudadanos J. de J.P.P., J.R.B., J.A.V.G., P.R., M.O. y C.B., obrando a través de apoderado judicial, promovieron acción de tutela el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. -CORABASTOS-, con la finalidad de obtener la protección transitoria[1] de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, en conexidad con el derecho al ambiente sano, que habrían sido vulnerados como consecuencia de los siguientes:

1. Hechos

   1.1. Los demandantes afirmaron trabajar en la bodega 42 del sector empaques de la plaza de mercado de CORABASTOS.

   1.2. Justo detrás de la bodega 42 del sector empaques, según los accionantes, “[d]esde hace aproximadamente un año y medio viene funcionando el punto de acopio y almacenamiento de todas (sic) los residuos sólidos verdes que produce la plaza de mercado de Corabastos”[2].

   1.3. Los actores narraron que “[a] diario los vehículos de ciudad limpia traen y arrojan los desechos que se producen en toda la plaza de mercado y después de un proceso de reciclaje y de unos días se llevan los que ya han sido seleccionado[s]. Durante este proceso y el tiempo en que se encuentran en este lugar, algunos de los residuos sufren un alto grado de descomposición generando así lixiviados (sic), produciendo olores nauseabundos y muy desagradables que perduran por todo el día […], teniendo como consecuencia la proliferación de mosquitos, enfermedades donde mis representados ejercen sus labores diarias de comercio”[3].

   1.4. Igualmente, resaltaron que “las basuras permanecen hasta dos o tres días tiradas en el piso al sol y al agua lo que incrementa aun mas (sic) los malos olores y la terrible contaminación ambiental”[4].

   1.5. Los petentes indicaron que han remitido varios escritos a la Dirección General de CORABASTOS solicitando, sin éxito alguno, la reubicación del acopio de basuras. De hecho, mediante escrito del 5 de septiembre de 2011, la Secretaría General y Jurídica de CORABASTOS dio respuesta al derecho de petición solicitando el traslado del acopio de Residuos Verdes y planteó:

   “por medio del presente escrito le informo que la Oficina de Infraestructura se encuentra adelantando los tr[á]mites tendientes a adaptar la zona al interior de Corabastos, para el traslado con las medidas higiénico sanitarios pertinente. Est[á] claro para Corabastos, la importancia que demanda el traslado del punto de acopio, por lo mismo se ha sostenido comunicaciones con el contratista UNION TEMPORAL RESIDUOS VERDES y esperamos en los próximos días haber dado cabal solución al traslado en los términos por usted solicitados”[5].

   1.6. A pesar de dicha comunicación, el traslado del centro de acopio no se he concretado aún.

   1.7. Sumado a lo anterior, los demandantes adujeron que la situación descrita está ocasionando perjuicios en la salud “de las personas que allí permanecen[,] como a los clientes y demás personas que visitan este lugar[,] teniendo una afectación directa en sus ingresos toda vez que las personas aborrecen la idea de visitar este lugar para adquirir los productos que se comercializan en este sector”[6].

   1.8. Finalmente, enfatizaron en que “[e]l sector en los momentos que se encuentran las basuras que es la mayoría del tiempo permanecen atestados de moscos, y demás animales y microorganismos propios de estos lugares que hacen que mis poderdantes permanezcan a toda hora con infecciones respiratorias agudas debido a la contaminación”[7].

2. Solicitud de tutela

   Con fundamento en estos hechos, los petentes solicitaron al juez de tutela que amparara sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, en conexidad con el derecho al ambiente sano y que, en consecuencia, se ordenara a CORABASTOS “suspender y/o trasladar de inmediato el acopio de residuos verdes que se encuentra en el respaldo de la bodega 42 sector empaques de la plaza de mercado de Corabastos”[8].

3. Intervención de la parte demandada

   En el auto admisorio de la acción de tutela, el juez de primera instancia requirió a la parte demandada para que rindiera un informe sobre los hechos y las peticiones de la demanda. Además, vinculó al trámite de tutela a la Unión Temporal Residuos Verdes.

   3.1. En cumplimiento de este auto, CORABASTOS pidió que la tutela fuese declarada improcedente.

   En un primer punto, la parte accionada destacó haber trasladado “la responsabilidad de la recolección y tratamiento de los residuos sólidos verdes a una Unión Temporal especializada para tal fin, pues por ser un tema tan especial la Corporación no lo desarrolla”[9]. De esta manera, aclaró que “[l]a Corporación ha contratado el servicio de recolección de residuos orgánicos y su correspondiente tratamiento inicialmente con la UNIÓN TEMPORAL TERMOLISIS hoy UNIÓN TEMPORAL RESIDUOS VERDES, en la que se celebró una orden de prestación de servicios[,] el (sic) cual fue firmado el día 15 de agosto de 2007, contrato cuya duración es de 12 años[,] 11 meses y 10 días[,] como consta en la cláusula séptima del contrato”[10] (mayúsculas tomadas del texto original). Por consiguiente, señaló que no puede entenderse que CORABASTOS haya violado algún derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las basuras.

   Adicionalmente, alegó que “la demanda no indica una sola prueba que pueda demostrar de manera alguna la responsabilidad de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. ‘CORABASTOS’, no se establece la forma, el papel que la Entidad juega en la supuesta violación de derechos fundamentales, siendo obligación del actor probar la forma como la Corporación viola los mismos”[11]. Además que “el actor únicamente allega un registro fotográfico el cual no es suficiente para poder demostrar los derechos fundamentales que presuntamente vulnera mi representada, y hacer manifestaciones generales subjetivas no es suficiente para determinar que la Corporación viene vulnerando dichos derechos”[12].

   CORABASTOS advierte que la tutela es improcedente para lograr la protección del “derecho fundamental alegado por el actor, pues no hay que perder de vista lo que ha dicho en Consejo de Estado respecto de la salubridad pública, ha dicho que es un derecho colectivo y no fundamental y debe protegerse vía acción popular, por lo que no procede la tutela”[13].

   CORABASTOS también pone de presente que el día 16 de junio de 2010 “la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de control, inspección y vigilancia, realizó una visita con el fin de verificar las condiciones que desarrolla la empresa UNIÓN TEMPORAL RESIDUOS VERDES en la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ, en la actividad de ASEO en la Corporación”[14] (mayúsculas tomadas del texto original). A su vez, hizo énfasis en que la Superintendencia, en su inspección, “no encontró fallas en los procedimientos de la recolección, transporte y demás que hacen parte de[l] tratamiento de las basuras y/o residuos”[15].

   En fin, “la responsabilidad en el manejo de los residuos recae entonces sobre la empresa prestadora de servicio público de aseo[,] la empresa UNIÓN TEMPORAL RESIDUOS VERDES, y en este orden de ideas a (sic) entidad encargada de controlar, inspeccionar y vigilar la actividad de los residuos es la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, constituyendo la vía escogida por el accionante, esto es, la tutela improcedente para atender las pretensiones del accionante”[16] (mayúsculas tomadas del texto original).

   3.2. Por su lado, la Unión Temporal Residuos Verdes no se pronunció al haber sido vinculada al presente trámite de tutela.

1. Nulidad en la primera instancia

   Inicialmente, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, la cual fue impugnada por la parte accionante. Cuando el expediente llegó a la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. para surtir la segunda instancia, esta autoridad declaró la nulidad de todo lo actuado en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, debido a que “era necesario vincular al trámite de la tutela a la UNIÓN TEMPORAL RESIDUOS VERDES, en protección a su derecho fundamental al debido proceso, lo que no ocurrió”[17] (mayúsculas tomadas del texto original).

   Por lo tanto, el a quo vinculó a la Unión Temporal Residuos Verdes y dictó nuevamente sentencia.

2. Decisiones objeto de revisión

1. Mediante sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, actuando como autoridad judicial de primera instancia, resolvió denegar la tutela a causa de que “los accionantes cuentan con otros medios de defensa idóneos para obtener el traslado del acopio de basuras, si se considera que dado el carácter excepcional de la acción de tutela, esta no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”[18].

2. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en el cual sostuvo que “[s]e solicitó la protección al menos como mecanismo urgente mientras se acuden a otras instancias, pues nótese […] como (sic) se ha intentado con derechos de petición para que cesen los perjuicios a mis representados, pero la entidad accionada ha hecho caso omiso a los diarios requerimientos y quejas escritas y verbales, entonces la única alternativa legal urgente y efectiva que se solicita de parte de las autoridades legales es esta (sic) la protección efectiva de los derechos que están siendo conculcados por parte de la entidad accionada”[19].

   A renglón seguido, los demandantes manifestaron que acuden a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable “representado en la [afectación de la] salud [y] en la vulneración al derecho a un ambiente sano que de contera afecta el derecho a la salud, vida y dignidad humana”[20].

3. La Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 3 de mayo de 2012, confirmó el fallo de primera instancia.

   A las razones aducidas por el A Quo el Tribunal consideró que la jurisprudencia tiene establecido que la tutela resulta útil para proteger derechos colectivos “[c]uando la amenaza o afectación de uno de tal naturaleza, produce la afectación directa de un derecho fundamental”[21]. En tal orden de ideas, la sentencia del Tribunal Superior concluye que “[e]n el caso concreto se puede extractar que, apoyados en [la] supuesta vulneración de derechos fundamentales, pretenden los accionantes la defensa del medio ambiente mediante la reubicación del lugar de acopio de los desechos y basuras generadas (sic) en la plaza de Corabastos; tal finalidad hace evidente la improcedencia de la acción de tutela en cuanto, tratándose de un derecho colectivo, existe mecanismo propio para su defensa, tal la acción popular y, no se evidencia ninguno de los requisitos que hagan viable la protección por la vinculación de un derecho fundamental”[22].

   Por último, el juez de segunda instancia señaló que “[l]os convocantes, invocan, de manera general, la incidencia en la salud de algunos de ellos, de sus empleados, de los comerciantes por razón de la presencia de ‘infecciones respiratorias agudas’, situaciones que si bien tienen relación con el derecho a la salud, expuestas de la manera citada no permiten inferir la conexidad requerida”[23].

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   1.1. Documento del 5 de septiembre de 2011 denominado “Respuesta Derecho de Petición Traslado Residuos Verdes”, suscrito por la Secretaria General y Jurídica de CORABASTOS donde se le informa al apoderado de los accionantes que “la Oficina de Infraestructura se encuentra adelantando los tramites (sic) tendientes a adaptar otra zona al interior de Corabastos, para el traslado con las medidas higiénico sanitarias pertinentes”[24] del acopio de residuos verdes que funciona al respaldo de la bodega 42. A su turno, CORABASTOS reconoce “la importancia que demanda el traslado del punto de acopio, por lo mismo se ha sostenido comunicaciones con el contratista UNION (sic) TEMPORAL RESIDUOS VERDES y esperamos en los próximos días haber dado cabal solución al traslado”[25] (mayúsculas tomadas del texto original) (cuaderno 1, folio 3).

   3.1. Pruebas aportadas por la parte demandada

   3.1. Acta de visita del 16 de junio de 2010 realizada a la plaza de mercado de CORABASTOS por parte de la Dirección Técnica de Gestión Aseo, dependencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El objetivo de la visita fue ejercer inspección y vigilancia para verificar las condiciones en las que se desarrolla la actividad de aseo en la plaza de mercado de CORABASTOS. En esta acta no se evidencia el hallazgo de ninguna anomalía relativa a la actividad de aseo en la plaza de mercado de CORABASTOS. Por el contrario, en el acta consta la manera como la Unión Temporal Residuos Verdes desarrolla las actividades de barrido, separación y recolección (cuaderno 1, folios 21-28).

   3.2. Orden de prestación de servicios del 15 de agosto de 2007 y sus respectivos modificatorios. En estos documentos se consigna el negocio jurídico celebrado entre CORABASTOS y la Unión Temporal Residuos Verdes, cuyo objeto es diseñar, formular y ejecutar el manejo integral de los residuos sólidos de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (cuaderno 1, folios 30-64).

   3.3. Carta dirigida al Jefe de la Oficina Jurídica de CORABASTOS por parte del supervisor encargado de la orden de prestación de servicios suscrita con la Unión Temporal Residuos Verdes. En ella se señala que “[l]a Unión Temporal Residuos Verdes realiza la optimización de los residuos sólidos generados en la Corporación, iniciando con la selección en la fuente de material reciclado y residuos orgánicos, el material reciclado (papel, cartón, vidrio, plástico y madera) es seleccionado y embalado para su posterior comercialización, el material orgánico correspondiente a un 75-80% del total de los residuos sólidos es seleccionado, recogido y transportado hacia las plantas de aprovechamiento que realizan la transformación mediante proceso de compostaje”[26] (cuaderno 1, folios 65-67)

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Seis, mediante auto del 14 de junio de 2012, dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2.1. Problema jurídico y esquema de resolución

2.1.1. El problema jurídico que ponen de presente los peticionarios es si la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. -CORABASTOS- y la Unión Temporal Residuos Verdes vulneraron los derechos a la salud y a la dignidad humana, al mantener el centro de acopio de residuos verdes en el respaldo de la bodega 42 del sector empaques de la plaza de mercado de CORABASTOS, lugar en el cual trabajan los actores.

En este orden de ideas, existe la necesidad de que el juez constitucional plantee el problema jurídico a resolver a la luz de los hechos alegados y acreditados por los peticionarios, incluso si ello implica modificar la calificación jurídica que han realizado los solicitantes o si supone incorporar al análisis del caso concreto derechos distintos de los alegados.

En el presente caso los accionantes alegan la afectación de sus derechos a la salud y a la dignidad humana y sustentan su pretensión en la existencia de diversos elementos del centro de acopio -como residuos sólidos, lixiviados, malos olores, insectos- que, según ellos, se derivan en afectaciones a su salud.

Aprecia la Sala que, aunque el sustento de la pretensión gira en torno a una supuesta afectación del derecho colectivo al ambiente sano, en términos generales, de los hechos planteados no se desprende, prima facie, que pueda existir una afectación de tal naturaleza. Para la Sala los elementos jurídicos que se encuentran realmente en disputa son, por un lado, la relación contractual que puede existir sobre las condiciones de operación de las bodegas de CORABASTOS y, por el otro, una posible afectación a las condiciones de salubridad derivada de las actividades del centro de acopio.

Adicionalmente, la Sala debe estudiar si CORABASTOS vulneró o no el derecho fundamental de petición de los petentes, pues al responder a la solicitud de traslado del centro de acopio aseguró que se encontraba realizando los trámites para concretar dicha petición, situación que no se realizó y tampoco se dio mayor explicación a los peticionarios.

2.1.2. Para dar respuesta a los interrogantes propuestos previamente la Sala presentará los elementos jurídicos que componen el presente asunto y después procederá a resolver el caso concreto.

En la primera sección se (i) presentarán los criterios generales de procedencia de la acción de tutela y (ii) se reiterarán sus criterios específicos de procedibilidad y prosperidad, especialmente en los casos en que con ella se busca el amparo de un derecho colectivo. A continuación, (iii) se verificará la procedencia de la acción de amparo constitucional por daño ambiental y se plantearán los componentes jurídicos que permiten acreditarlo y que permiten tener certeza frente a la conexidad con el daño a la salud o la vida que se alega. Por último, (iv) desarrollará el alcance de la respuesta adecuada al derecho fundamental de petición. Con fundamento en los citados elementos, (v) la Sala procederá a la resolución del caso concreto por medio de la realización del examen de procedencia de la presente acción.

2.2. Criterios generales para la procedencia de la acción de tutela

El artículo 86 de la Carta preceptúa: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúa a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Desde esta perspectiva, resulta evidente que la acción de tutela y su adecuada utilización por parte de la ciudadanía depende de diversos factores que se encuentran contenidos en el precepto citado previamente.

El primer elemento de procedencia que consagra la disposición constitucional, es que la tutela sea utilizada para la protección de “derechos constitucionales fundamentales”. De esta manera, es clara en describir que el ámbito sobre el cual recae esta vía jurídica son las disputas que se generen en torno a los derechos fundamentales. Así, la regulación de la acción de tutela excluye de su órbita la resolución de conflictos de carácter legal, cuyo conocimiento se encuentra reservado para los jueces de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, dependiendo del caso. Por tanto, el juez que se enfrenta a las pretensiones de una acción de tutela debe ser cuidadoso y revisar que las mismas versen sobre disputas frente a derechos de contenido fundamental.

El segundo aspecto de procedibilidad que contempla el artículo 86, es la legitimación de quien presenta y contra quien se dirige la acción de tutela. Para la legitimación por activa se encuentra habilitada “toda persona” por si mismo o por intermedio de alguna de las figuras de representación que contiene el ordenamiento constitucional. Con este propósito, cualquier persona se encuentra legitimada para presentar la acción siempre y cuando sea el sujeto sobre quien recayó la aducida vulneración, a menos que actué en nombre de un tercero. Por otro lado, en cuanto a la legitimación por pasiva es posible demandar a “cualquier autoridad pública” o a particulares en casos exceptivos.

El tercer criterio de procedencia contemplado se refiere al uso de la acción de amparo para alcanzar la “protección inmediata” de los derechos considerados vulnerados. Esta característica se traduce en la exigencia de que la tutela sea utilizada de manera urgente, es decir, sin dejar pasar un período de tiempo que resulte irrazonable para lograr la protección solicitada.

Finalmente, el artículo constitucional citado plantea el carácter subsidiario de la acción al afirmar que: “esta (…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta última característica de la acción de tutela complementa el primer criterio señalado, en la medida en que está ideada para evitar que el juez constitucional invada la órbita exclusiva de otras jurisdicciones. Consecuentemente, sólo procederá la misma cuando se pueda constatar que todas las restantes vías jurídicas se encuentren cercenadas y que, por tanto, se hace necesaria la protección por medio de la tutela. Esto a menos que se pueda constatar, sumariamente, que a pesar de existir otras vías disponibles, la protección que brinda la acción de tutela se requiere con carácter de urgencia.

En suma, del artículo 86 de la Carta se derivan cuatro elementos generales que permiten determinar la procedencia o no de una acción de tutela: (i) alegación de derechos fundamentales, (ii) legitimación por pasiva y activa, (iii) principio de inmediatez y (iv) el principio de subsidiaridad.

2.3. Procedibilidad y prosperidad de la acción de tutela en los casos en que con ella se busca el amparo de un derecho colectivo.

Sumado a lo anterior, los criterios generales de procedencia se complementan con las consideraciones adicionales que ha planteado esta Corporación frente a la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos de carácter colectivo.

Tanto el ambiente sano como la salubridad son derechos colectivos, luego la vía judicial prevista constitucionalmente para su protección es la acción popular (art. 88 de la Carta). En este orden de ideas, la acción de tutela resulta, en principio, improcedente para amparar un derecho que no goza del carácter de fundamental. Con todo, esta Corte ha construido una sólida jurisprudencia referente a casos específicos en los cuales se acepta la tutelabilidad de derechos colectivos y, de contera, la tutelabilidad del derecho a un ambiente sano, de modo que la tutela desplaza y sustituye a la acción popular.

Bajo esta enunciación, la sentencia T-1451 de 2000 recogió los criterios jurisprudenciales que deben ser satisfechos para que la tutela sea procedente y para que, además, prospere tratándose de derechos colectivos. Dichas pautas fueron sintetizadas en la sentencia SU-1116 de 2001[27] en los siguientes términos (nótese que estos patrones combinan tanto requisitos de procedibilidad como causales de prosperidad de la acción de tutela, los cuales serán más adelante diferenciados):

“[P]ara que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’”.

Es claro que estos criterios tienen como finalidad que la tutela proteja derechos de estirpe fundamental y no colectivos, aunque de manera consecuencial se amparen derechos de esta última categoría dada la relación estrecha que se teje entre ambos tipos de derechos. No obstante, del hecho de que se pretenda la salvaguarda de derechos fundamentales no se sigue indefectiblemente que la tutela sea procedente, como sea que el artículo 86 constitucional subordina la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, la acción popular podría llegar a proteger derechos fundamentales, pues a pesar de que su propósito expreso es resguardar derechos colectivos, por consecuencia puede escudar derechos de la primera categoría. Así las cosas, además de los criterios reseñados en la precitada sentencia SU-1116 de 2001, la procedencia de la tutela debe consultar también la existencia de un perjuicio irremediable que sea necesario precaver.

Por consiguiente, la procedibilidad de la tutela para efectos de amparar, por consecuencia, el derecho colectivo a la salubridad exige que (i) haya algún derecho fundamental involucrado producto de una amenaza o violación al derecho colectivo a un ambiente sano; (ii) existir legitimación por activa, esto es, que el demandante sea la persona afectada en la órbita de sus derechos fundamentales[28]; y, finalmente, (iii) que se estructure la amenaza de un perjuicio irremediable que desplace a la acción popular en beneficio de la acción de tutela.

En cuanto a la prosperidad de la tutela en este escenario, ella está sujeta a que efectivamente se pruebe la amenaza o vulneración de algún derecho fundamental. De allí se sigue que el juez constitucional emita una orden destinada a tutelar el derecho fundamental amenazado o violado, decisión que de manera indirecta y causal protegerá el derecho colectivo a un ambiente sano.

2.4. Elementos jurídicos para la prueba del daño ambiental como afectación de derechos fundamentales

Como se deriva de los elementos desarrollados previamente, el esfuerzo probatorio dirigido a constar la existencia del daño y su posterior afectación de derechos individuales, es una parte esencial de la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho colectivo al ambiente sano por conexidad con derechos fundamentales. Por tanto, como cualquier tipo de daño, la comprobación del daño ambiental y más aun la verificación de las consecuencias negativas que pueda traer para los derechos de terceros, responde a la constatación de diversos elementos. Así, para alegar de manera exitosa la existencia de un daño ambiental que tiene efectos sobre otros derechos de carácter individual es necesario: (i) primero probar la existencia de un daño ambiental, (ii) demostrar la afectación a los derechos individuales de los terceros, (iii) evidenciar el nexo causal que existe entre el daño ambiental y la afectación de los derechos de terceros.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre la relación que debe constatarse para establecer si un determinado daño ambiental es el causante de una afectación de derechos fundamentales. En sentencia T-046 de 1999, ésta Corporación consideró:

“Es evidente que la perturbación producida al medio ambiente, mediante conductas que atentan contra la conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la preservación de la biodiversidad y la estabilidad de aquel, por lo general llevan envuelta una vulneración o amenaza directa a derechos fundamentales de las personas, tales como la vida, la integridad personal, la intimidad y en conexidad con estos a la salud, en la medida en que existe un interdependencia vital entre la estabilidad de ese medio exterior como hábitat natural y la especie humana. De manera que, en el evento de llegarse a demostrar que en forma individual y concreta se ha producido una vulneración o amenaza aun derecho de ese rango, puede obtenerse su protección por la vía de la acción de tutela” [29].

En resumen, el juez de tutela cuando enfrenta una acción en la que se argumenta que la vulneración de derechos fundamentales se causó a raíz de la afectación al ambiente sano, debe realizar una valoración probatoria pues en ninguno de los casos puede existir falta de elementos que permitan constatar, así sea sumariamente, la fuente del perjuicio y su nexo causal con la afectación a la que condujo.

2.5. Alcance de la respuesta adecuada al derecho fundamental de petición

El artículo 23 de la Carta establece que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. El derecho fundamental de petición es un elemento esencial de la relación entre los administrados y el Estado pues a través de él surge un vínculo por medio del cual la ciudadanía puede limitar los poderes públicos y al mismo tiempo propicia la participación de los particulares en la gestión de las entidades administrativas.

La garantía adecuada del derecho fundamental de petición implica el reconocimiento de dos esferas: por un lado la posibilidad de presentar la solicitud respetuosa ante la autoridad, y por el otro, la respuesta completa, pronta y adecuada que emite la entidad ante el particular. Al respecto el Consejo de Estado ha planteado:

“(…) el derecho de petición se concreta en dos momentos sucesivos que dependen exclusivamente de la autoridad ante quien se ejerce: el primero se refiere a la recepción y trámite que se dé a la petición; el segundo, a la respuesta de la solicitud, la cual evidentemente debe trascender el ámbito exclusivo de la entidad para ser llevada al conocimiento del peticionario. Para la Corte Constitucional, las comunicaciones de las decisiones adoptadas por la administración respecto de las peticiones a ella dirigidas, es un elemento integrante del derecho fundamental de petición”[30].

En efecto, la respuesta a la solicitud presentada constituye un aspecto determinante del derecho fundamental de petición, pues es por medio de ella que se establece un diálogo entre la entidad y el administrado. Por tanto, el contenido de esta respuesta ha sido ampliamente desarrollado, pues no cualquier réplica contiene los elementos necesarios para la satisfacción del derecho fundamental de petición.

Uno de los componentes fundamentales que debe contener la respuesta a cualquier derecho de petición es que su contenido conteste a aquello que el particular solicitó o cuestionó. En caso de que la entidad no pueda responder con exactitud a lo solicitado por el peticionario, debe plantear de manera clara de qué manera y en qué término podrá resolver los cuestionamientos planteados. Esto implica que la resolución de la petición debe ser ‘seria’, es decir presentar de manera fehaciente los elementos que permiten responder a la cuestión o que permitirán hacerlo en el futuro. Por tanto “la pronta respuesta que la administración está obligada a suministrar a los asociados, no requiere de solemnidades o formalidades específicas; lo importante es que la respuesta contenga una resolución seria”[31].

En suma, la resolución seria implica que “cuando no sea posible resolver sobre el fondo de la solicitud dentro del término estipulado en la ley; bien porque se presenta una situación excepcional, ya porque está previsto un procedimiento especial para su definición, es necesario, en aras de garantizar la efectividad y eficacia del derecho de petición, que la autoridad competente ponga en conocimiento del interesado tal situación, explicándole las razones de la demora e indicándole la fecha de la respuesta que, en todo caso, debe corresponder a un plazo razonable que le permita a aquel satisfacer a tiempo su inquietud e igualmente, definir la conducta que debe asumir frente a la administración”[32].

Por este motivo, cuando la entidad responde a la solicitud planteando escuetamente que la misma se encuentra en trámite, no se satisface el derecho de petición, se rompe el diálogo con las autoridades administrativas y se vulneran los derechos de los particulares.

Al respecto esta Corporación ha planteado:

“El derecho de petición, debe entenderlo el juez de instancia, no se satisface con la respuesta del trámite interno que la accionada esta obligada a seguir. Casi que es un dato irrelevante para el interesado, máxime si se constituye en una negativa a su petición. La garantía de la que estamos hablando se satisface sólo con respuestas. Las evasivas, las dilaciones, las confusiones, escapan al contenido del artículo 23 de la Constitución. Es que en el marco del derecho de petición, sólo tiene la categoría de respuesta, aquello que decide, que concluye, que afirma una realidad, que satisface una inquietud, que ofrece certeza al interesado.

Si ello es así, mucho más lesivo resulta para un particular padecer la demora en la respuesta, recibirla en algún momento tardío, pero en tonos vagos e imprecisos y además de todo, verse obligado a presentar una tutela para así provocar una “contestación”, que no respuesta, del demandado, al juez de tutela en explicación de su negligencia ¿Se reduce el derecho de petición a tan vago propósito?” (N. por fuera del texto original)[33].

En consecuencia, cuando la entidad simplemente señala que la solicitud se encuentra en trámite, no está dando resolución a la inquietud presentada y deja al peticionario en una situación incierta que no le permite conocer con certeza qué ocurrirá con su solicitud y cómo se solventará. Por tanto “el derecho de petición supone una "resolución" de lo planteado y no una simple referencia, sin contenido, al trámite que se sigue. Es necesario que se produzca una determinación de fondo y una respuesta que concrete de manera cierta lo que decide la respectiva autoridad en torno a las peticiones, favorable o desfavorablemente”[34].

Desde esta perspectiva, la simple expedición de una respuesta por parte de la entidad cuestionada no será suficiente para garantizar la protección al derecho de petición de los particulares. El contenido de dicha respuesta, y la manera en que atienda las solicitudes de los administrados, será determinante para establecer si se garantizo materialmente el derecho de petición.

2.6. Caso concreto

En un primer punto, la Sala recuerda que la tutela que dio lugar a las sentencias objeto de revisión se refiere al caso de varias personas que trabajan en una bodega de la plaza de mercado de CORABASTOS que se ubica bastante cerca del lugar donde se realiza el acopio de los residuos sólidos verdes que se recogen en la plaza de mercado, hecho que, según ellos, perturba su derecho a la salud, dada la contaminación, los malos olores y la proliferación de insectos. Por esta razón, los accionantes solicitan al juez de tutela que el centro de acopio sea trasladado a otro lugar. Los actores solicitan la protección del derecho a un ambiente sano, que en algunas ocasiones la jurisprudencia ha amparado dependiendo de circunstancias concretas, y de otros derechos como la salud y la dignidad humana. Por otro lado, la Sala encuentra que del estudio del caso se puede derivar una posible vulneración al derecho fundamental de petición y por tanto estudiará también esta situación, aunque no hubiese sido planteada de manera directa por los peticionarios. Esto en vista de la naturaleza informal de la acción de tutela que exige garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, por tanto el juez constitucional no está sometido a la causa petendi y puede estudiar la vulneración de derechos que no fueron invocados por el actor. Al respecto, esta Corporación ha dicho que:

“la naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental”[35].

En esta línea, y a la luz de los supuestos de hecho que componen el presente asunto, la Sala se pronunciará también respecto de los elementos que podrían constituir una vulneración del derecho fundamental de petición.

En desarrollo de lo expuesto la Sala realizará en primer medida el examen de procedencia que permita establecer si se encuentra o no habilitada la presente acción de tutela.

Alegación de derechos fundamentales: como se sentó previamente, los peticionarios presentaron la acción con la finalidad de obtener la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, en conexidad con el derecho al ambiente sano[36]. Para los accionantes, la situación que se deriva de tener el centro de acopio de basuras de manera próxima a sus locales comerciales afecta garantías de carácter fundamental.

Como se sentó previamente, esta Corporación ha reconocido en diversos pronunciamientos la viabilidad de proteger el derecho al ambiente sano cuando se encuentra en conexidad con derechos de raigambre constitucional. En principio ésta disputa sí versa sobre derechos de carácter fundamental aunque un posterior estudio de fondo sería el llamado a verificar si realmente los derechos fundamentales se vieron afectados o no. Esto en cuanto los accionantes alegan que los olores y condiciones que se derivan del centro de acopio son una afrenta a sus derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana.

Por otro lado, la entidad, al dar respuesta a los cuestionamientos presentados, alegó que la solicitud de traslado se encuentra en trámite. Por tanto es necesario analizar si esto puede constituir una vulneración al derecho fundamental de petición. En efecto, este asunto resulta de especial importancia pues determina la posibilidad que tienen los peticionarios de sentar diálogos con la entidad responsable, como lo consagra el artículo 23 de la Carta.

Por último, la discusión sobre las ganancias que supuestamente han dejado de percibir a raíz de los malos olores causados, sería el único asunto que no es posible de tramitar por medio de la presente acción, pues tiene una naturaleza estrictamente económica y su relación con la posible vulneración de derechos fundamentales no se evidencia.

Legitimación por activa: A su vez, en esta acción de tutela se constata legitimación por activa en el sentido de que los petentes son los titulares de los derechos fundamentales que supuestamente están amenazados, ya que trabajan en la plaza de mercado de CORABASTOS, muy cerca del acopio de basuras.

Legitimación por pasiva: la entidad CORABASTOS también se encuentra habilitada por pasiva en vista de que es una sociedad del orden nacional, de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, junto con la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía de Bogotá.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio número 220-000083 del 3 de enero de 2008, precisó la naturaleza jurídica de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. y relató que “mediante escritura pública No. 1014 del cinco (5) de marzo de 1970 de la Notaria cuarta de Bogotá se constituyó la Sociedad de Responsabilidad limitada denominada PROMOTORA DE LA GRAN CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTA LTDA conformada por la empresa Distrital de Servicios públicos; Instituto Colombiano de la Reforma Urbana (Incora), Instituto agropecuario de Mercadeo (Idema) Y corporación Financiera de fomento Agropecuario y de Exportaciones (Cofiagro)”[37].

Más adelante afirmó: “LA CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA SA. “CORABASTOS” de conformidad con sus estatutos Articulo Primero: es una sociedad de naturaleza comercial, de la especie anónima se constituye como de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, por cuanto su capital está formado por aportes de entidades oficiales y particulares”[38].

En desarrollo de lo expuesto, es claro que la naturaleza de CORABASTOS es mixta y por tanto se encuadra dentro del régimen de las entidades públicas que pueden ser sujetos pasivos de acciones de tutela presentadas por particulares, como sucede en esta ocasión.

Por otro lado, mediante auto del 9 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito, avocó conocimiento de la acción de tutela en primera instancia y ordenó la vinculación del contratista encargado de la ejecución del servicio de aseo y reciclaje en CORABASTOS, la Unión Temporal Residuos Verdes.

Como lo establece el numeral tercero del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procederá contra un particular “cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación de servicios públicos”. En vista de que el servicio de aseo es un servicio catalogado como público, la Unión Temporal Residuos Verdes, como entidad contratada para desarrollar este servicio en CORABASTOS, tiene legitimidad por pasiva para responder en la presente acción.

Además, en esta ocasión es a la Unión Temporal a quien los peticionarios atribuyen las actuaciones que se han traducido en posibles afectaciones y quien por tanto podría ser destinataria de órdenes de protección. Por tanto, la vinculación de la Unión Temporal Residuos Verdes resulta de esencial importancia pues, siendo que los peticionarios no son parte en el contrato existente entre CORABASTOS y la misma, se encuentran en un supuesto de indefensión para poder atacar las disposiciones que les resulten contrarias a sus intereses.

Principio de inmediatez: El principio de inmediatez también se cumple en esta ocasión pues los hechos supuestamente lesivos de los derechos de los peticionarios se configuraron con suficiente proximidad a la presentación de la acción de tutela.

Por un lado, la respuesta de CORABASTOS al derecho de petición solicitando el traslado del centro de acopio, se emitió el día 5 de septiembre de 2011 afirmando que se esperaba “en los próximos días haber dado cabal solución al traslado en los términos por usted solicitados”[39]. Por tanto, los peticionarios esperaron que transcurriera un tiempo prudencial para obtener el traslado prometido, pero en vista de que esta actuación nunca se concretó, presentaron la acción de tutela el día 27 de enero de 2012. Desde esta perspectiva, es claro para la Sala que el tiempo que transcurrió entre la respuesta de CORABASTOS y la presentación de la acción de amparo resulta razonable.

Por otro lado, dado que el centro de acopio continúa en funcionamiento actualmente y precisamente fue este uno de los hechos que condujo a la presentación de la actual acción de tutela para solicitar un amparo transitorio, se cumple el principio de inmediatez, pues el hecho supuestamente vulneratorio no ha cesado.

Además, aunque los mismos accionantes aceptan que dicho centro de acopio se instituyó hace año y medio, la tardanza en presentar la acción de tutela se puede justificar también, pues durante este tiempo no existió inacción por parte de los peticionarios quienes emprendieron en diversos esfuerzos para lograr el retiro del centro de acopio.

Principio de subsidiaridad: En aras de establecer si la acción presentada cumple con el principio de subsidiaridad, es necesario analizar cuál es la naturaleza de la contaminación denunciada para definir cuáles podrían ser las otras acciones en cabeza de los peticionarios.

Para la atención de las cuestiones presentadas los accionantes cuentan con dos vías: por un lado la vía contractual que les permite exigir a CORBASTOS condiciones de salubridad en los puestos de trabajo que ocupan y, por otro, las vías policivas ante las autoridades que les permitan exigir un adecuado tratamiento de residuos sólidos y, por tanto, condiciones de mayor salubridad.

En cuanto a las acciones policivas encaminadas a obtener la intervención de las autoridades para el apropiado manejo de desechos, el ordenamiento ha previsto especiales vías. El Decreto 1713 de 2002, consagró las normas “orientadas a reglamentar el servicio público de aseo en el marco de la gestión integral de los residuos sólidos ordinarios, en materias referentes a sus componentes, niveles, clases, modalidades, calidad, y al régimen de las personas prestadoras del servicio y de los usuarios”[40].

Este marco normativo definió a la contaminación -fenómeno que es sujeto de acciones por parte de la administración y los particulares para eliminarla- como “la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y/o la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o de los particulares”[41]. El mencionado decreto presenta diversos mecanismos jurídicos para atacar la contaminación, pues se clasifica como un fenómeno en el que se configuran daños a la salud de las personas.

Por tanto, a la luz de esta normativa, cuando una actividad humana se va a clasificar como contaminante o no, debe determinarse si tiene afectación real en el bienestar o salud de las personas. La conducta que se denunció por medio de esta acción de tutela es la instalación del centro de acopio de basuras de CORBASTOS cerca de los locales comerciales de los peticionarios. La vulneración, alegan los accionantes, recae en que las actividades del centro de acopio genera lixiviados, malos olores, atrae moscas y que esto se deriva en infecciones respiratorias. Aunque para la Sala es evidente que esto puede resultar incómodo, no es una conducta que se pueda clasificar como contaminante pues los solicitantes no allegaron prueba alguna, siquiera sumaria, de que esto ocasionare una afectación real a su salud o a su bienestar.

Desde esta perspectiva, es importante aclarar que no toda actividad que genere incomodidades en la vida cotidiana de las personas puede considerarse como una actividad dañina para su salud y vida, meritoria de la intervención del juez de tutela. En efecto, muchas actividades de la vida en comunidad, donde se producen desechos de manera sistemática, pueden conducir a molestias por parte de la ciudadanía. Aun así, estas molestias sólo pueden cobrar vigencia ante el juez de tutela si se constata que dicha situación conduce a la vulneración de la salud de quienes se encuentran expuestos a la misma.

Como lo consagra el Decreto citado, para poner de presente una situación contaminante ante las autoridades, el querellante debe presentar una queja ante la entidad competente, es decir las autoridades municipales o distritales[42], solicitando la remoción, limpieza o modificación del elemento o elementos contaminados.

En el presente caso, no obra en el expediente siquiera prueba sumaria de que los peticionarios hubiesen agotado esta vía, presentando ante las autoridades las correspondientes querellas sobre la situación considerada contaminante.

Sumado a lo anterior, los peticionarios también omitieron solicitar a CORABASTOS el cumplimiento de los diversos contratos suscritos en los cuales la entidad se obligaba a mantener las condiciones de salubridad para todos los comerciantes que presentaron la acción de tutela. Desde esta perspectiva los accionantes hubiesen podido exigir judicialmente el cumplimiento de las condiciones contractuales a CORABASTOS, y por tanto demandar que el centro de acopio fuese trasladado para que dichos contratos se pudiesen ejecutar exitosamente. Aun así, esta vía tampoco fue agotada por los peticionarios y, por tanto, no se puede constatar el cumplimiento del principio de subsidiaridad de la acción de tutela.

Por otro lado, tampoco se acredita que de los hechos y la eventual afectación que los mismos comportan para las condiciones de salubridad, se derive una afectación inminente y grave de salud que la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. En efecto, la Sala observa que ninguna prueba que obra en el expediente es indicativa de que la amenaza que supuestamente pende sobre los derechos fundamentales a la vida o a la salud de los demandantes reclama de medidas inmediatas, de forma tal que se pueda asegurar que el perjuicio presenta las características de inminencia, urgencia y gravedad.

En vista de los elementos señalados previamente, ninguno de los criterios de prueba que se desarrollaron conducirían a la constatación de las afectaciones alegadas por los peticionarios. De hecho, la Sala encuentra que en la demanda simplemente se asevera que la contaminación producida por las basuras que se encuentran en el acopio de residuos verdes ubicado justo al respaldo del lugar de trabajo de los actores les causa infecciones respiratorias agudas, sin que obre ninguna prueba que lo corrobore.

En otros términos, la falta de alguna prueba que demuestre los quebrantos en la salud de los petentes, así esta prueba no indique con certeza que las infecciones respiratorias tienen como fuente la exposición de los actores a los residuos verdes, conduce a la Sala al convencimiento de que en este caso no se puede tener como probada la alegada contaminación.

En vista de que no se probó una afectación real a la salud de las personas, la Sala considera que lo que en este caso ocurre es un asunto que responde directamente al derecho policivo ambiental[43] que regula el apropiado manejo de desechos y no al derecho constitucional de amparo consagrado en la Constitución para proteger derechos fundamentales.

Por tanto, para exigir a la administración que ponga en práctica las normas de manejo apropiado de desechos, los peticionarios podrían acudir a una acción de cumplimiento que les permitiera exigir a la entidad responsable que se respetaran las normas de salubridad aplicables al caso. De suerte que sí existe otra vía jurídica en cabeza de los peticionarios para adelantar apropiadamente sus pretensiones, como lo es la acción de cumplimiento.

Otra vía que podría estar disponible es la acción popular, pues la Sala estima que esta acción es un mecanismo judicial que está encaminado a salvaguardar el derecho colectivo a un ambiente sano invocado por los actores. Al estudiar los elementos fácticos que componen la presente disputa la Sala debe concluir de manera fehaciente que esta es otra vía jurídica habilitada para la corrección de la situación irregular puesta de presente por los accionantes.

Por los motivos presentados previamente, dado que no existe evidencia que desborde el ámbito de las acción de habilitadas, el presente no es un asunto que se debe tramitar por medio de la acción de tutela y por tanto la alegación por vulneración a los derechos fundamentales de la salud y la vida de los peticionarios, no supera esta etapa del examen de procedencia, pues existen otras acciones habilitadas en cabeza de los petentes.

Aun así, en cuanto a la afectación al derecho fundamental de petición la Sala sí puede constatar que ha sido vulnerado y que no existe ninguna otra vía jurídica para lograr su satisfacción. Como se deduce del estudio del expediente, los accionantes intentaron en diversas ocasiones obtener una respuesta más completa por parte de CORABASTOS, sin tener ningún éxito. Por tanto, la única vía disponible para lograr la protección de su derecho fundamental de petición es la acción de tutela pues para tal fin no se encuentra habilitadas las acciones administrativas que sí están disponibles para lograr el traslado del centro de acopio.

De esta manera, se encuentra superado el examen de procedencia de la acción de tutela por vulneración al derecho fundamental de petición y la Sala procederá a determinar el alcance de dicha afectación.

Sin embargo, la Sala no puede desconocer que el artículo 4° del Decreto 1713 de 2002 indica que es deber de las autoridades territoriales asegurarse de que haya una prestación del servicio de aseo eficiente y evitar que por la deficiencia en el servicio de aseo se ponga en peligro la salud humana[44]. Aunado a lo anterior, el artículo 3°, literal d, del Decreto 561 de 2006 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, indica que la Secretaria Distrital de Ambiente es la autoridad ambiental en el Distrito Capital. Más adelante el literal i) de la misma norma dispone que esa misma entidad tiene el deber de “[e]jercer el control y vigilancia del cumplimiento de las normas de protección ambiental y manejo de recursos naturales, emprender las acciones de policía que sean pertinentes al efecto, y en particular adelantar las investigaciones e imponer las sanciones que correspondan a quienes infrinjan dichas normas.”

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta las acusaciones presentadas por los peticionarios en la solicitud de amparo, la Corte ordenará a la Secretaria de Ambiente del Distrito Capital de Bogotá que, de manera preventiva, practique una visita a la bodega objeto de la controversia y determine si existen elementos que contravengan la normatividad vigente relacionada con el manejo de residuos sólidos y una afectación de los derechos fundamentales de las personas que trabajan cerca de ese lugar. En caso de que encuentre que existen elementos que constituyan la vulneración de los citados derechos, deberá continuar con los trámites propios de su competencia e impartir los correctivos del caso, si a ello hubiere lugar.

2.7. Vulneración al derecho fundamental de petición

En efecto, al ser cuestionada por los peticionarios para que se concretara el traslado del centro de acopio, por medio de comunicación del 5 de septiembre de 2011 CORABASTOS respondió:

“al acusar recibo de su comunicación de fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual solicita el traslado del acopio de Residuos Verdes, el cual según si comunicado dice que se encuentra funcionando al respaldo de la bodega 42, por medio del presente escrito le informo que la Oficina de Infraestructura se encuentra adelantando los trámite tendientes a adaptar otra zona al interior de Corabastos, para el traslado con las medidas higiénico sanitarias pertinentes.

Est[á] claro para Corabastos, la importancia que demanda el traslado del punto de acopio, por lo mismo se ha[n] sostenido comunicaciones con el contratista UNION TEMPORAL RESIDUOS VERDES y esperamos en los próximos días haber dado cabal solución al traslado en los términos por usted solicitados”[45].

Como se precisó en la sección precedente, la respuesta al derecho de petición que se limite a señalar que la misma se encuentra en trámite, resulta insuficiente y por tanto vulneratoria del derecho de los peticionarios. En esta ocasión se puede evidenciar que, la Secretaría General y Jurídica de CORABASTOS se limitó a plantear que el traslado del centro de acopio se estaba gestionando y que “en los próximos días” esperaban poder dar solución a la petición esgrimida. Aun así la respuesta no constituye una resolución de los cuestionamientos planteados y mucho menos establece de manera clara por qué no se puede satisfacer la solicitud en el término de ley y de qué manera se concretará la petición hacia futuro. El escueto planteamiento de “los próximos días” no permite que los peticionarios puedan conocer cómo se cumplirá su solicitud, pues los términos de satisfacción de la misma permanecen inciertos. Además, se interrumpe el diálogo que los peticionarios tienen derecho a establecer con CORABASTOS, elemento fundamental del derecho de petición.

Por otro lado, en el escrito de oposición a la tutela, CORABASTOS mencionó que el día 16 de junio de 2010 se realizó una visita técnica al centro de acopio para constatar las condiciones en que se estaba adelantando esta etapa del proceso de reciclaje. En efecto, aunque en el expediente consta el acta de dicha visita “para verificar las condiciones en las que se desarrolla la actividad de aseo en CORABASTOS”, esto no puede servir como elemento para dar respuesta a la solicitud que elevaron los peticionarios ante la entidad. De hecho, la visita técnica se realizó hace más de dos años, por tanto lo que en ella se hubiese determinado no refleja lo que hoy en día ocurre en el centro de acopio, ni sirve como respuesta a la solicitud presentada por los peticionarios.

En esta línea, es evidente que la entidad tenía y todavía tiene el deber de responder satisfactoriamente a la solicitud elevada por los petentes. Por este motivo, no puede CORABASTOS argumentar que existe un contratista -Unión Temporal Residuos Verdes- en quien delegó la función de reciclaje y aseo y por tanto no es él quien está llamado a responder por esta situación o los cuestionamientos que de ella se deriven.

Aunque el Estatuto de Contratación Estatal -la ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones- consagran la posibilidad de que, en determinadas situaciones, una entidad delegue alguna de sus funciones y contrate para su ejecución a un tercero, esta contratación no puede en ningún momento derivarse en la pérdida de responsabilidad por parte de la autoridad pública. Es decir, aquella función o deber que fue encargada por ley o por el texto fundamental a una autoridad administrativa no es absolutamente transferible -mucho menos por medio de un contrato estatal- pues siempre queda en cabeza de la misma el deber de asegurarse que dicho servicio se preste a cabalidad.

En virtud de este mandato, en cabeza de la entidad permanece el deber de supervisar y evaluar la labor del contratista, pues de ella depende que la ciudadanía obtenga el servicio al que tiene derecho de manera satisfactoria. Por tanto, de ninguna manera puede aceptar la Corte que una entidad alegue falta de responsabilidad en un asunto que correspondía a sus funciones, por el simple hecho de haber contratado a un tercero para su ejecución. Una situación es el vínculo de responsabilidad que existe entre la entidad y el contratista incumplido y otra diferente es el deber que tiene la autoridad de responder ante la ciudadanía por la labor que dejó de prestar.

Bajo esta enunciación, si la entidad considera que el contratista incumplió los términos del contrato suscrito, debe iniciar las acciones correspondientes que estén encaminadas a proteger las condiciones ambientales de la plaza. Pero en ningún momento este incumplimiento puede servir de argumento para desentenderse de las responsabilidades que como entidad pública le son propias.

En el caso bajo observación, CORABASTOS señaló que “la responsabilidad en el manejo de los residuos recae entonces sobre la empresa prestadora de servicio público de aseo[,] la empresa UNIÓN TEMPORAL RESIDUOS VERDES, y en este orden de ideas a (sic) entidad encargada de controlar, inspeccionar y vigilar la actividad de los residuos es la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, constituyendo la vía escogida por el accionante, esto es, la tutela improcedente para atender las pretensiones del accionante”[46].

El argumento esgrimido por CORBASTOS resulta inaceptable por los razonamientos desarrollados previamente. Si la entidad demanda considera que la Unión Temporal Residuos Verdes faltó a sus deberes como contratista, puede iniciar las vías que considere pertinentes para exigir el cumplimiento. Aun así, situación diferente es la responsabilidad que tiene CORABASTOS de asegurar unas condiciones salubres a quienes ahí trabajan, por tanto deberá realizar todos los esfuerzos para lograr la prestación adecuada de este servicio, sin que el incumplimiento o no del contratista sirva de pretexto. Precisamente por eso CORABASTOS se reservó la potestad de supervisar el servicio que supuestamente prestaría el contratista en la décima primera cláusula de la Orden de Prestación de Servicio No. 1.[47]

Por estos motivos, el incumplimiento o no del contratista no sirve como argumento para la insuficiente respuesta que dio CORABASTOS, y por tanto tendrá que resarcir esta vulneración al derecho fundamental de petición de los accionantes emitiendo una respuesta completa y adecuada. Este escrito de contestación deberá contener una explicación detallada por parte de CORABASTOS de los motivos por los cuales el centro de acopio no se ha trasladado -como se aseveró en septiembre de 2011- y el estado actual del servicio de acopio de basuras orgánicas que en ese lugar se adelanta. Esta explicación deberá responder a los siguientes cuestionamientos: (i) cuáles son las acciones inmediatas de mitigación, (ii) cuáles son las propuestas de solución definitiva al problema denunciado (iii) y cuál será el cronograma para atender dicha situación.

La respuesta presentada deberá activar las competencias de la entidad, encaminadas a resolver el problema denunciado en un tiempo prudencial y de la manera más eficiente posible. Por último, esta respuesta se deberá emitir en un tiempo prudencial y razonable que permita atender el problema de manera expedita.

2.8. Conclusión

En suma, realizado el examen de procedencia frente a la vulneración de los derechos a la salud y la vida, la Sala encuentra que no se supera el último criterio, el principio de subsidiaridad, por encontrarse habilitada la vía contractual, las vías policivas, la acción de cumplimiento y la acción popular para la defensa de los derechos que los peticionarios consideran conculcados. Esto en vista de la deficiencia probatoria, que no permitió acreditar la existencia de una actividad contaminante que afectara del derecho a la vida o a la salud de los peticionarios a raíz de las actividades del centro de acopio. Por tanto, la Sala concluyó que la actividad señalada puede resultar incómoda para los peticionarios pero no hay prueba alguna de que sea contaminante. Como se estableció en el acápite 2.4 de esta providencia, el aspecto probatorio del daño - siquiera sumario - resulta en estos casos determinante y dicha exigencia no se cumplió.

En cuanto al derecho fundamental de petición, la Sala encontró que sí superó el examen de procedencia y que la actuación de la entidad demandada resultó vulneratoria del mismo. Esto en virtud de la deficiente respuesta que expidió ante el derecho de petición presentado por los solicitantes, por tanto, la Corte ordenará que la entidad demandada responda de manera pronta y completa a los cuestionamientos de los peticionarios.

Concluido este análisis, la Sala juzga improcedente la tutela, pero debe aún hacer una aclaración terminológica, pues las sentencias objeto de revisión denegaron la tutela fundadas en la existencia de otro medio de defensa judicial, desconociendo que la subsidiariedad de la tutela es un elemento de su procedibilidad y no un factor a tener en cuenta para su prosperidad. Así que si los jueces hallaron que esta demanda de tutela no sobrepasaba exitosamente el examen de subsidiariedad, el paso a seguir era declarar la improcedencia de la acción y no denegar el amparo, como en efecto ocurrió.

En este sentido, la Sala debe hacer hincapié en que declarar improcedente la tutela no es igual a denegarla. Por un lado, la procedibilidad está orientada a comprobar la presencia de ciertos requisitos de la acción, paso previo que le abre las puertas al juez para estudiar el fondo de la litis. Así que si la presencia de una de tales exigencias falla, el juez debe declarar la improcedencia de la acción, lo cual lo releva de examinar el fondo del asunto. En contraste, si el juez encuentra que la tutela es procedente y, en consecuencia, estudia su fondo pero observa que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, su decisión debe ser denegar el amparo.

En esta línea, la Sala se ve forzada a revocar las sentencias dictadas por los jueces de instancia que denegaron el amparo y, en su lugar, declarará improcedente la tutela, a pesar de que las sentencias que en esta oportunidad revisa la Sala decidieron sin rigor semántico denegar el amparo cuando su argumentación y motivación estaba dirigida a declarar improcedente la acción. Por lo tanto, es preciso revocar los fallos de instancia y ajustar la decisión al significado técnico de los vocablos denegar y declarar improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,