Sentencia de Tutela nº 681/13 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2013

1.1. Aclaración metodológica

Teniendo en cuenta que la S. de Selección Número Seis, mediante Auto del 6 de junio de 2013, además de seleccionar los expedientes de la referencia, decidió acumularlos para que fueron fallados en una sola providencia, la presente decisión desarrollará los hechos y argumentos formulados por las partes de manera conjunta. Al final de esta sentencia, en el anexo, pueden consultarse las particularidades de cada una de las causas, desarrolladas de manera separada. Por lo demás, al momento de resolver cada uno de los casos sometidos a revisión, esta Corporación aplicará de manera puntual las consideraciones generales que se exponen en la parte motiva de este fallo.

1.1 Hechos

(i) En la mayoría de los casos, las partes demandadas son entidades del Estado (CAJANAL, Departamentos de C. y Q., y la UGPP), sólo en uno de ellos se cuestiona la actuación de un particular, en concreto, de la Federación Nacional de Cafeteros.

(ii) Todos los peticionarios solicitaron a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al haber cumplido el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez y no haber cotizado el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a dicha prestación.

Solo uno de ellos pidió el reconocimiento y pago del bono pensional o, en su defecto, la devolución de los aportes. Sin embargo, con base en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, la S. entiende que se trata de un caso que está revestido de las mismas circunstancias fácticas que los otros, por lo que se considera que también se discute el mencionado derecho a la indemnización sustitutiva[2]. En efecto, no se trata de una devolución de aportes, debido a que el actor nunca estuvo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Además, no está acreditada ninguna otra actividad laboral distinta a aquella surtida con el empleador.

(iii) En todas las causas, los accionantes son trabajadores que laboraron y se retiraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente se trata de personas cuyas edades oscilan entre los 59 y 73 años. Por lo demás, a pesar de haber laborado varias semanas, ninguno de ellos cumple con el requisito del tiempo de servicio o de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez. Aducen también que se hallan en imposibilidad de ingresar al mercado laboral, pues padecen de quebrantos de salud y la negativa de las demandadas a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva afecta su derecho fundamental al mínimo vital.

(iv) Los argumentos de las entidades accionadas para negar las solicitudes de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva son, en esencia, los siguientes:

1. La persona nunca estuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993, por lo que para el momento en que trabajó y se retiró del servicio no estaba consagrada normativamente dicha prestación.

2. No se acreditaron semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, lo que impide aplicar la normatividad concerniente a la indemnización sustitutiva.

3. El sistema de seguridad social en pensiones sólo cobija prestaciones causadas dentro de su vigencia, como quiera que la persona se retiró antes del 1º de abril de 1994, no le asiste el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva.

4. Las competencias de la entidad no son comparables con una Administradora de Fondo de Pensiones o con una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que no es posible reconocer dicha prestación. Incluso, de hacerlo, se podrían generar consecuencias disciplinarias y penales.

5. Nunca se efectuaron descuentos al salario para efectos pensionales, razón por la cual no le corresponde al antiguo empleador asumir dicha prestación.

6. En uno de los casos, se enfatizó que la afiliación al ISS se efectuaba según los lugares donde se venía prestando el servicio por el citado Instituto. Si la persona no fue afiliada, tampoco se efectuaron los descuentos. En el caso bajo análisis, la persona laboró entre 1960 y 1973, en un lugar donde el ISS no prestaba sus servicios, a pesar de que ya, para ese entonces, desde 1967, la empresa había afiliado a sus trabajadores al sistema en otras regiones.

1.2. Argumentos de los demandantes

1.2.1. En criterio de la Corte, se presentan –en esencia– dos argumentos principales para justificar el otorgamiento del amparo, a saber:

1.2.2. En el primero se hallan razonamientos atinentes a la procedencia de la acción de tutela. En este orden de ideas, señalan que en razón a su avanzada edad, les resulta imposible continuar cotizando al sistema o ingresar al mercado laboral para solventar económicamente sus necesidades básicas, por lo que la negativa de las entidades a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva les vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.

Esta circunstancia, en criterio de los demandantes, los pone en una situación apremiante que convoca la intervención del juez constitucional para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sobre todo teniendo en cuenta que la mayoría alega complicaciones de salud, lo que hace que las reglas de procedencia del amparo constitucional deban ser aplicadas con mayor flexibilidad.

1.2.3. En el segundo se encuentran los argumentos jurídicos de fondo. Así sostienen que se presenta un desconocimiento de la normatividad pertinente, pues en las normas aplicables se destaca que todas las semanas laboradas, incluso aquellas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, han de ser tenidas en cuenta para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Adicionalmente, exponen que desde 1946 existía el deber de los empleadores de aprovisionar recursos para pagar la pensión de sus trabajadores y que sólo si cumplían los requisitos para subrogar el riesgo, podían liberarse de dicha obligación y trasladarla al ISS[3]. Por lo demás, también afirman que en caso de negar el derecho que tienen al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, se produciría un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de las entidades demandadas.

1.3. Solicitud de tutela

Con fundamento en los hechos narrados, se solicita el amparo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Para estos efectos se formulan las siguientes pretensiones, por una parte, la mayoría de los demandantes piden a las autoridades judiciales que ordenen reconocer y pagar la indemnización sustitutiva a la cual, según ellos, tienen derecho y; por la otra, uno de los accionantes solicitó que se proceda a la devolución de sus aportes. En todo caso, como previamente se dijo, es claro que más allá del carácter textual de esta última pretensión, la solicitud de amparo también está encaminada hacia el mismo objetivo, esto es, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en cabeza de trabajadores que laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.4. Contestación de las demandas

1.4.1. Los argumentos expuestos por las entidades demandadas también se agrupan en dos categorías: aquellos empleados para solicitar la improcedencia de la acción de amparo y aquellos otros que fundamentan su oposición a las pretensiones invocadas.

1.4.2. En cuanto a los primeros, se alega que las acciones de tutela son improcedentes, básicamente, por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial o por no haber acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable. También se exponen argumentos relacionados con el desconocimiento del principio de inmediatez, para lo cual se alega que se trata de hechos ocurridos hace varios lustros o que el amparo se interpuso luego de varios años de haberse negado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Finalmente, CAJANAL alegó la falta de legitimación por pasiva, pues como consecuencia de su liquidación, cualquier discusión sobre el tema se debía tramitar ante la UGPP.

1.4.3. En lo que respecta a los argumentos de fondo, algunas de las entidades plantearon que para el momento en el cual se encontraba vigente el vínculo laboral, los trabajadores no efectuaron cotizaciones, pues nunca estuvieron afiliados a sistema alguno, ya que el régimen normativo vigente en aquel momento tan sólo reconocía la pensión de jubilación cuando se llegase a cumplir el tiempo laborado y la edad exigida. Otras, por el contrario, alegaron que los accionantes trabajaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fue la que estableció la indemnización sustitutiva. Por esta razón, en su criterio, no es posible aplicar de forma retroactiva el citado régimen y reconocer una prestación que para el momento en el cual los demandantes prestaron sus servicios no existía.

Por lo demás, también se expuso que el artículo 37 de la citada Ley 100 de 1993 establece como requisito un número de semanas cotizadas para acceder a la indemnización sustitutiva, circunstancia que no ocurrió en los casos sometidos a revisión, por lo que no existe fundamento jurídico alguno para que los accionantes accedan al derecho reclamado. De igual manera, se explicó que para poder ser sujeto pasivo de esta obligación, se requiere tener la calidad de administrador de pensiones o ser reconocido como caja de previsión, hecho que tampoco ocurre en los casos sometidos a decisión.

Finalmente, en el expediente que se promueve contra la Federación Nacional de Cafeteros, se sostiene que el demandante laboró en dicha empresa entre el 1º de noviembre de 1960 y el 31 de mayo de 1973, siendo el municipio de Fresno (Tolima) el lugar acordado para la prestación de sus servicios. Por esta razón, a pesar de que la Federación fue llamada a afiliar a sus trabajadores desde 1967, no lo hizo en la zona donde trabajó el actor, por cuanto el ISS no ofrecía allí sus servicios.

Todas las autoridades judiciales, independientemente de haber sido jueces de primera o de segunda instancia, decidieron con base en argumentos atinentes a la improcedencia de la acción de amparo, así como a la falta de acreditación de una situación apremiante que convocara la intervención del juez de tutela.

En este contexto, se invocó el desconociendo del principio de inmediatez, pues en la mayoría de los casos el amparo se propuso tiempo después de haberse cumplido el requisito de edad o de haberse solicitado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la entidad demandada. Por último, en algunos casos, se alegó que no se estaba en presencia de sujetos de especial protección, ya que no pertenecían a la tercera edad y lo que se pretendía era la obtención de una prestación económica.

3.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 6 de junio de 2013 proferido por la S. de Selección número Seis.

3.2. Problema jurídico y esquema de resolución

3.2.1. A partir de las circunstancias que rodearon el ejercicio de las acciones de tutela de la referencia y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar, si las entidades demandadas han conculcado los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes, como consecuencia de su negativa a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva por ellos reclamada, con fundamento en el hecho de que trabajaron y concluyeron su relación laboral con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Para estos efectos, es preciso analizar tres escenarios:

· En el primero, la persona estuvo vinculada con una entidad pública y realizó cotizaciones a una caja de previsión. En este evento, la objeción de las entidades demandadas radica en que la indemnización sustitutiva sólo procede para quienes hayan tenido una vinculación laboral con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

· En el segundo, la persona estuvo vinculada con una entidad pública, pero no realizó cotizaciones a una caja de previsión. En este caso, además de la anterior objeción, las entidades demandadas apuntaron que la indemnización sustitutiva sólo se contempló a cargo de empresas de la seguridad social, por lo que no se encuentran obligadas a su reconocimiento.

· Finalmente, en el tercero, la persona estuvo vinculada a una entidad privada y no realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. De ahí que, además de la primera objeción señalada, que es común a los tres escenarios, se suma que las empresas privadas, en relación con los trabajadores que no se hubiesen vinculado al ISS, no tenían la obligación de hacer cotizaciones o reservas de cotizaciones, ni de subrogar el riesgo al sistema.

3.2.2. Con el fin de resolver el citado problema jurídico y cada uno de los escenarios mencionados, la S. inicialmente, (i) reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; a continuación, (ii) estudiará el alcance de la indemnización sustitutiva como prestación de la seguridad social, con especial énfasis en las reglas jurisprudenciales que se han elaborado en torno a los beneficiarios, a la posibilidad de reconocerla así la vinculación laboral haya finiquitado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a los responsables de dicha prestación; y por último, (iii) hará un pronunciamiento concreto sobre los casos sometidos a revisión.

3.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales

3.3.1. Según fue establecido por el Constituyente, la acción de tutela es un mecanismo excepcional para la defensa de los derechos fundamentales, en tanto se parte de la base de que en el ordenamiento jurídico se consagran otros instrumentos judiciales para asegurar la protección de los mismos[4]. Por esta razón, a partir de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política[5] y en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[6], esta Corporación ha admitido que la acción de amparo constitucional se torna procesalmente viable, en el evento en que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los medios ordinarios de defensa judicial sean: a) inexistentes, b) carezcan de idoneidad para responder a la pretensión invocada o c) sean ineficaces ante la posible configuración de un perjuicio irremediable[7]. Estas reglas de procedencia constituyen el origen de una de las principales características de la acción de tutela, conforme a la cual tiene una naturaleza residual o subsidiaria.

Ahora bien, siguiendo los postulados contemplados en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en señalar que la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela ha de estudiarse según las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante[8].

3.3.2. En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de derechos relacionados con la seguridad social, como lo es la indemnización sustitutiva, la acción de tutela no puede, prima facie, ser tenida como un mecanismo para desplazar los medios ordinarios de defensa judicial, salvo que ellos no sean idóneos para satisfacer las pretensiones invocadas por los demandantes o sean ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuyo examen –como ya se dijo– debe ser apreciado en cada caso concreto, o lo que es lo mismo, “atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[9].

3.3.3. En lo que respecta a la idoneidad de los otros medios de defensa judicial, las distintas S.s de Revisión de esta Corporación han justificado la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a partir de dos líneas argumentativas que no se excluyen ni se contraponen entre sí y que emplean las reglas generales de procedencia de la acción, incluso con alguna referencia a aspectos de fondo en los casos objeto de estudio[10].

3.3.3.1. En la primera se ha analizado la viabilidad procesal de la acción de amparo frente a actos administrativos que niegan el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-385 de 2012, esta Corporación abordó el asunto a partir del examen de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

Para la Corte, en los casos en que se niega el reconocimiento de un derecho que emana del régimen de seguridad social con violación del citado derecho al debido proceso administrativo, resulta procedente la acción de amparo constitucional como mecanismo definitivo (si se presenta un problema de idoneidad para el caso concreto) o al menos como mecanismo transitorio (por el acaecimiento de un perjuicio irremediable), (i) cuando a través de un acto administrativo se reconoce la existencia de un derecho, pero se niega su otorgamiento por razones de trámite; o (ii) cuando en un acto administrativo se omite la aplicación normas que corresponden al caso concreto o su uso e interpretación se realizan de forma menos favorable para el trabajador. En todo caso, es procedente la acción, como mecanismo definitivo, (iii) cuando se demanda la salvaguarda del principio de primacía del derecho sustancial sobre lo procesal, ante una flagrante trasgresión de los derechos fundamentales.

En este sentido, en la aludida sentencia T-385 de 2012, este Tribunal se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento de una indemnización sustitutiva promovida por una persona que había trabajado en la Registraduría Nacional del Estado Civil, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En su momento, CAJANAL se negó a otorgar el citado derecho, con el argumento de que dicha prestación sólo aplicaba para aquellas relaciones laborales vigentes para el momento en el cual entró a regir la mencionada ley.

Esta Corporación determinó que a pesar de existir otros medios judiciales que no habían sido empleados por el actor, el análisis de fondo era viable, con carácter definitivo, pues se estaba en presencia de un caso en el que existía una flagrante violación del principio de primacía del derecho sustancial (por desconocimiento de la jurisprudencia reiterada de la Corte sobre la materia), aunado al hecho de que el actor era un sujeto de especial protección por tener 84 años de edad. A continuación, este Tribunal otorgó el amparo solicitado al encontrar que se desconocía lo establecido en la Ley 100 de 1993, pues no es posible negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva frente a semanas laboradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Finalmente, en esta providencia también se señaló que el desconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva constituye un daño continuado, en lo que respecta a la afectación del derecho al mínimo vital, razón por la cual el principio de inmediatez no resulta aplicable, entre otras, (i) cuando el peticionario es un sujeto de avanzada edad, (ii) cuando se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su derecho a la salud; (iii) cuando la decisión de tutela no afecta derechos de terceros o la seguridad jurídica y, finalmente, (iv) cuando la conducta del interesado frente al reconocimiento de su derecho no ha sido negligente.

3.3.3.2. En la segunda vertiente se ha enfatizado en la condición de sujetos de especial protección constitucional. Precisamente, en las Sentencias T-286 de 2008 y T-1088 de 2007 se utilizó tal calidad para analizar de manera menos rigurosa los requisitos de procedibilidad de la acción, específicamente en casos en que los interesados dejaron de utilizar los otros medios de defensa judicial, invocaron la carencia de recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas y alegaron la imposibilidad para reingresar al mercado laboral debido a su avanzada de edad[11].

En ambos casos, a pesar de que los demandantes no habían acudido a los medios ordinarios de defensa judicial, la Corte consideró que los mismos no resultaban idóneos, básicamente por el tiempo que demandaban para resolver las controversias planteadas, teniendo en cuenta las condiciones particulares de los accionantes, en especial, lo avanzado de su edad.

O. como, en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo, el punto relevante que surge de las citadas providencias, se encuentra en el análisis de la aptitud del otro medio de defensa judicial para generar efectos en un corto tiempo. En dichos casos, como ya se dijo, se tuvo en cuenta la demora del proceso ordinario frente a las contingencias de edad de los accionantes, lo que no excluye su réplica frente a otras posibilidades, como ocurre, por ejemplo, con la necesidad de evitar que una persona acuda a los estrados judiciales y espere hasta el final de un proceso, cuando la jurisprudencia de esta Corporación, desde la óptica constitucional, ya ha otorgado de manera reiterada un derecho y ha insistido en la improcedencia de los argumentos y razones expuestas para negar su reconocimiento.

3.3.4. Como se infiere de lo expuesto, en lo que a la idoneidad de los mecanismos judiciales se refiere, cuando se alega la procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva, es claro que la demostración de esa circunstancia depende de múltiples situaciones circunscritas a las complejidades de cada caso en concreto. Así, en primer lugar, se encuentran ejemplos vinculados con la calidad de la persona, es decir, si se trata de un sujeto de especial protección. En segundo lugar, se resaltan las hipótesis relacionadas con la afectación al mínimo vital, ya sea porque se busca proteger las condiciones básicas de subsistencia de las personas o cuando el amparo se promueve ante el padecimiento de enfermedades que generan un estado de debilidad manifiesta. En tercer lugar, se ha utilizado un criterio de proporcionalidad concerniente a la carga de someter a una persona a un proceso judicial, entre otras razones, por la tardanza que suelen presentar frente a la necesidad de resolver la situación y de dar una respuesta oportuna y eficiente al requerimiento ciudadano. A esto se le suma, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, pues, finalmente, conforme con la Constitución, las autoridades públicas “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”, dentro de los cuales se hallan los derechos al mínimo vital y la seguridad social.

Todos estos ejemplos conducen a la necesidad de brindar protección por vía de tutela a los derechos de las personas en casos en los que, por las circunstancias en las que se hallan, tal objetivo no se pueda obtener por las vías judiciales ordinarias. Se trata de una lógica que parte de la base de reconocer la flexibilización de las reglas de viabilidad procesal del amparo, ligada con la materialización de los derechos constitucionales. Lo anterior no significa que obligatoriamente la tutela ha de ser concedida, ya que en esta primera etapa del análisis lo que se consagra a cargo de los jueces es el deber de estudiar de fondo los casos sometidos a su decisión para evitar que, por cuestiones estrictamente procesales, los derechos no sean satisfechos, como se deriva de la estructura normativa de esta acción prevista en la Constitución del 91 y en las demás normas que la desarrollan.

3.3.5. En este sentido, como lo ha señalado esta Corporación, los procesos judiciales deben ser entendidos como medios para materializar los derechos y resolver controversias jurídicas, sin que puedan convertirse en un instrumento para dilatar injustificadamente ante los estrados judiciales el reconocimiento de los derechos que les asisten a las personas.

Por esta razón, esta S. considera que no resulta legítimo reiterar argumentos insistentemente refutados y descartados por esta Corporación para denegar el reconocimiento de derechos, sin aportar nuevos elementos de análisis, máxime cuando dicha actuación desconoce aspectos ligados al mínimo vital de las personas. No admite duda que resulta desproporcionado y contrario al principio de eficiencia que rige la administración de justicia, someter a un ciudadano o a cualquier persona al deber de adelantar un proceso judicial para controvertir, nuevamente, argumentos que ya han sido rechazados a la luz de la Constitución.

En estos casos, la necesidad del proceso ordinario riñe con el deber de materializar los derechos como fin esencial del Estado (CP art. 2). Por ello, la idoneidad del otro medio de defensa judicial para descartar la procedencia de la acción de tutela, en casos como el expuesto, debe ser examinada no sólo a partir del criterio de proporcionalidad sino también en relación con el principio de prevalencia del derecho sustancial.

3.3.6. En este contexto, cabe indicar que la Corte ya se ha pronunciado en innumerables oportunidades frente al mismo problema jurídico planteado por las entidades públicas demandadas, en las que se ha puesto de presente el mismo tipo de argumentos y han sido resueltas por esta Corporación de la misma manera. Ejemplo de ello son las Sentencias T-972 de 2006, T-1088 de 2007, T-286 de 2008, T-849A de 2009, T-784 de 2010 y T-385 de 2012.

En dichas sentencias, además de conceder el amparo, este Tribunal fijó varios parámetros que vinculan a las entidades demandadas, en lo que se refiere al contenido y alcance de la indemnización sustitutiva frente a la realización de derechos fundamentales como el mínimo vital. La obligatoriedad de dichos parámetros surge no sólo de la necesidad de salvaguardar la integridad de la Constitución, sino también del régimen normativo que regula la acción de tutela. Precisamente, el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece que el amparo tiene un fin preventivo por el cual se busca que las autoridades dejen de incurrir nuevamente “en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”. En relación con lo anterior, el mentado artículo contempla igualmente que: “El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión”, de lo que se desprende que incluso a través de esta función se busca precaver que el proceso judicial deje de fungir como un medio para resolver controversias jurídicas y proteger derechos, y se convierta en un mecanismo inerte, donde prime la inconsciencia burocrática, en contra de los mandatos de la Constitución y, en especial, de la protección que demandan los derechos fundamentales.

3.3.7. En conclusión, aun cuando la acción de tutela es subsidiaria o residual, ello no impide su procedencia excepcional para casos en los cuales existen medios ordinarios de defensa judicial, como ocurre cuando se pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La idoneidad de tales medios debe ser apreciada en concreto, teniendo en cuenta criterios tales como la calidad de la persona, el estado de debilidad manifiesta, la demora del resultado del proceso –que repercuta en la imposibilidad del goce del derecho– y la prevalencia del derecho sustancial. Un criterio adicional que justifica la procedencia del amparo constitucional se encuentra en aquellos casos en que una entidad obra de manera contraria a las reglas expuestas y reiteradas por esta Corporación para, de manera arbitraria, someter a las personas a un desgastante e injustificado proceso judicial, dirigido a obtener el reconocimiento de un derecho.

3.4. La indemnización sustitutiva: una prestación de la seguridad social

3.4.1. De las generalidades de la indemnización sustitutiva

3.4.1.1. En su jurisprudencia, esta Corporación ha indicado que la seguridad social presenta una dualidad que ha de tenerse en cuenta al momento de hacer su análisis dentro de las dinámicas propias del Estado Social de Derecho[12]. Así, conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social ha sido concebida como un servicio público de carácter obligatorio y como un derecho irrenunciable que cobija a todos los habitantes del país[13].

Como servicio público, además de regirse por los principios de eficiencia, solidaridad, integralidad y universalidad, la seguridad social se torna en una manifestación inherente a las finalidades sociales del Estado[14], descritas en el artículo 2º de la Carta, en cuanto apunta a la garantía efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, dentro de un marco normativo fundado en el respeto de la dignidad humana[15].

Como derecho, la seguridad social se halla vinculada con la garantía de protección frente a determinadas contingencias que pueden afectar la vida de las personas. De ahí que su realización se enfoque en la satisfacción de derechos fundamentales como el mínimo vital, lo que le otorga el carácter de derecho irrenunciable[16].

3.4.1.2. En desarrollo de tales postulados fue proferida la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI), el cual, conforme con el artículo 1º, tiene “por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan”.

Más allá de que el SSSI responde a un todo regido por los mismos principios, su examen puede disgregarse en sus distintos componentes. Precisamente, en lo que se refiere al asunto sub-judice, esta Corporación se pronunciará de forma exclusiva sobre el régimen general de pensiones y, en especial, frente a una de sus prestaciones: la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Para tal efecto, resulta relevante el principio de integralidad, conforme al cual el sistema de seguridad social debe brindar una “cobertura [frente a] todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población (…)”[17].

3.4.1.3. Así las cosas, según el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, el objetivo del citado subsistema (esto es, el de pensiones) es proteger a la población frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte[18]. Para tal efecto, se prevé el reconocimiento de prestaciones específicas, entre las cuales se encuentran la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos. Esto significa que, al amparo del principio de integralidad, además de la pensión, existen otras prestaciones buscan responder a la contingencia de la vejez.

Este subsistema se encuentra conformado por dos regímenes solidarios, excluyentes entre sí, como son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Ambos regímenes presentan características comunes que se consagran en el artículo 13 de la aludida Ley 100 de 1993. Para efectos de esta sentencia, es pertinente resaltar dos de dichas características: En primer lugar, la consagrada en el literal f), en la que se dispone que: “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de [la ley 100], al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidor público (…)”; y, en segundo lugar, la establecida en el literal p), modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por virtud de la cual: “los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados (…)”.

El hecho de que el legislador haya establecido, expresamente, que se tendrán en cuenta las semanas laboradas como servidor público o las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, permite entender que el reconocimiento de estas prestaciones funciona bajo la lógica de un sistema programático, en el que tiene especial preponderancia los principios de integralidad y universalidad. O. como, de no haberse previsto una fórmula para cubrir lo ocurrido con anterioridad, la mayoría de los trabajadores habrían visto truncado su derecho pensional, pues el cambio normativo habría llevado a la pérdida del tiempo efectivamente trabajado.

3.4.1.4. En cuanto a la indemnización sustitutiva y a la devolución de saldos, es preciso señalar que se trata de prestaciones que surgen cuando las personas han cumplido con la edad para obtener la pensión de vejez, pero no acreditan el cumplimiento del resto de exigencias de las cuales depende el reconocimiento del citado derecho. Es decir, el sistema fue diseñado para afrontar la contingencia de la vejez a través de la pensión y, en caso de que la persona no alcance el requisito de las semanas cotizadas o laboradas, mediante la indemnización aludida o la devolución de saldos.

Así, en lo que respecta a la indemnización sustitutiva, que hace parte del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, prevé su otorgamiento para las personas que “(…) habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar [haciéndolo]”. Por su parte, la devolución de saldos, como prestación del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se regula en el artículo 66 de la aludida ley, en los siguientes términos: “Quienes a las edades previstas en el artículo anterior [62 años si es hombre y 57 si es mujer] no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

De manera que, tanto la indemnización sustitutiva como la devolución de saldos, son prestaciones supletorias del derecho a la pensión, que existen como desarrollo del principio de integralidad. Así, en la Sentencia T-972 de 2006 se dijo que: “la indemnización sustitutiva, en el régimen de prima media con prestación definida, como derecho suplementario dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, ha sido definido como el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar –en sustitución de dicha pensión– una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”[19].

3.4.2. De la posibilidad de reconocer la indemnización sustitutiva, así la vinculación laboral haya finiquitado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

3.4.2.1. En virtud de los principios de eficiencia y continuidad, y a partir de una lectura armónica y sistemática del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 junto con los Decretos 1730 de 2001[20] y 4640 de 2005[21], esta Corporación ha expuesto que, para efectos de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se han de tener en cuenta las semanas laboradas o cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Desde esta perspectiva, la Corte ha considerado que, como la citada prestación es un derecho supletorio de la pensión de vejez, la dinámica existente para acceder a ambos derechos, supone tener en cuenta las semanas anteriores a la entrada en vigor de la aludida ley, como regla que se aplica tanto para la prestación principal como para aquella que surge en su reemplazo[22]. Esta decisión se justifica en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual contempla que: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…) o el tiempo de servicio como servidores públicos (…)”.

3.4.2.2. Sin embargo, en la práctica, es posible distinguir dos escenarios distintos relacionados con las semanas que se han de tener en cuenta para reconocer y pagar la indemnización sustitutiva. El primero, en el que una persona cotizó antes y después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Y, el segundo, en el que el vínculo laboral término antes de su vigencia y, por ello, la persona no realizó ninguna cotización adicional al sistema.

El primer caso no plantea dificultad alguna, pues expresamente el citado literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señala que se deben tener en cuenta las semanas anteriores. El segundo, por su parte, ha sido resuelto por la Corte en el mismo sentido, en especial, a partir del efecto general e inmediato de las normas que regulan el derecho a la seguridad social, que, como se sabe, ha sido reconocido con una vocación general y universal, lo que supone que las prestaciones que se reconocen a su cargo, tan sólo se causan en el momento en que se tornan efectivas la contingencias objeto de amparo y al tenor del régimen normativo en ese momento vigente, sin importar si las mismas estaban o no previstas cuando la persona ingresó al sistema.

Así las cosas, en el caso de la indemnización sustitutiva, el acceso a este derecho no depende de si la relación laboral finiquitó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues su reconocimiento tan sólo surge a favor de una persona cuando habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas y declare su imposibilidad de continuar cotizando, como expresamente lo dispone el artículo 37 de la citada ley[23]. En este sentido, en la Sentencia T-386 de 2009, al invocar el carácter de orden público de las normas de la seguridad social y, por ende, su efecto general e inmediato, se expuso que:

“[La] Corte ha reconocido [que] el derecho a la indemnización sustitutiva también tiene aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la normatividad anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Para la Corte, (…) las entidades encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse a éste bajo el argumento de que las cotizaciones de hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, no son las aplicables las disposiciones normativas de dicha ley, ya que, tal como se señaló, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993 son de orden público, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso.”[24]

3.4.2.3. Con todo, existen otras razones que sustentan la conclusión atinente a que todas las semanas han de servir para reconocer y pagar la indemnización sustitutiva, así la persona haya dejado de laborar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Desde esta perspectiva, por ejemplo, en la Sentencia T-1088 de 2007[25], este Tribunal señaló que el citado artículo 37 de la ley en mención (i) no fijó límite temporal alguno en relación con las semanas laboradas o cotizadas, (ii) ni tampoco condicionó el reconocimiento del citado derecho a que dichas cotizaciones o tiempo laborado lo hubiese sido tras la entrada en vigencia de la mencionada ley. Para la Corte, lo anterior implica que el régimen normativo vigente, (iii) se abstuvo de imponer la carga de seguir trabajando hasta completar un mínimo de semanas cotizadas o (iv) de tener que renunciar a la expectativa de tener en cuenta un tiempo cotizado, por el hecho de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. Por esta razón, en criterio de esta Corporación, es posible que una persona continúe trabajando y aportando al sistema o que haya dejado de hacerlo antes de tal momento, sin que las semanas que fueron trabajadas o cotizadas se pierdan[26].

Por lo demás, la jurisprudencia también ha señalado que abstenerse de tener en cuenta el tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se genera un enriquecimiento sin causa, en aquellos casos en que se hayan realizado aportes a las entidades de previsión social. En efecto, no sobra insistir que el fin de la cotización es soportar económicamente el amparo de una contingencia que pueda afectar la vida digna del trabajador, como lo es, en este caso, la vejez. Por ello, si se han efectuado cotizaciones y las normas reconocen el derecho a obtener una indemnización en reemplazo de la pensión de vejez, cuando no se han cotizado el número mínimo de semanas exigidas, no pagarla constituiría una modalidad de dicho tipo de enriquecimiento, ya que se habrían otorgado unos recursos para cubrir una eventualidad que, al materializarse, se quedaría sin protección. Esta regla igualmente aplica para aquellos casos en que los empleadores, teniendo la obligación de aportar al sistema, se abstienen de trasladar el riesgo. Precisamente, sobre este punto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio (…)”. Desde esta perspectiva, en la Sentencia T-850 de 2008 se manifestó que:

“El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”[27].

3.4.2.4. El conjunto de razones previamente expuestas fueron resumidas por la Corte en la Sentencia T-386 de 2012, en los siguientes términos: “(…) las normas que regulan la materia son de (i) orden público; (ii) el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún limite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”[28].

3.4.2.5. En conclusión, independientemente de si la persona se encontraba o no afiliada al sistema de seguridad social después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es claro que las semanas cotizadas o laboradas con anterioridad a dicha fecha, han de tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Máxime cuando el citado derecho prestacional tan sólo se consolida en cabeza de una persona, al momento en que se torna efectiva la contingencia objeto de amparo.

3.4.3 Responsables del cubrimiento de la prestación

3.4.3.1. Ahora bien, en el marco del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es claro que son diferentes los entes obligados a reconocer la indemnización sustitutiva, a partir de factores como (i) la condición del empleador, (ii) la naturaleza jurídica de las entidades que asumieron los riesgos que surgen como consecuencia de la vejez y (iii) el momento en que cesó la relación laboral.

Así, por ejemplo, por regla general, (i) su reconocimiento le corresponde a la administradora del régimen de prima media a la que se encuentra vinculado el trabajador, incluso frente el tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993[29]. Sin embargo, (ii) en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, tal y como se deriva de lo previsto en el literal b) del artículo 33 de la ley en cita, conforme al cual: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos de servicio en regímenes exceptuados”.

En efecto, el sistema fue delineado por el legislador con el fin de proteger al trabajador, por lo que en tratándose de la contingencia relativa a la vejez, ello supuso la guarda de los recursos necesarios para el reconocimiento de las prestaciones en el momento en el que ellas se generaran. En este contexto, es posible encontrar disposiciones como el artículo 22 de ley en comento, según el cual, “el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Resta por señalar que, conforme con lo anterior, si la persona tenía que ser afiliada al sistema y no lo fue o aún no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, entonces el responsable de los recursos para el reconocimiento y pago de la prestación era la entidad a la que se encontraba vinculado el servidor público. De allí se concluye que, de no haberse subrogado el riesgo, entonces la entidad pública también tendría que reconocer y pagar la prestación supletoria que reemplaza a la pensión de vejez[30].

La anterior hipótesis ha sido tratada por esta Corporación. En efecto, en la Sentencia T-849A de 2009, reiterando la jurisprudencia de esta Corte, se enfatizó que:“(…) el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993” (énfasis del original)[31]. Con fundamento en ello, se ordenó a dos entidades diferentes a las administradoras de fondos o al ISS, el reconocimiento y pago de la citada prestación. En este orden de ideas, en la citada sentencia se dispuso que: “ORDENAR al Departamento de Antioquia (…) [que] expida un nuevo acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…) [y] ORDENAR a la Gobernación del Tolima, Secretaría Administrativa, Dirección del Fondo Territorial de Pensiones o a la entidad que haga sus veces, por intermedio del Gobernador o el respectivo representante, que (…) expida un nuevo acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…)”.

A lo anterior se suma (iii) el caso de los trabajadores particulares cuyos empleadores, estando vigente la Ley 100 de 1993, omitieron su deber de aportar al sistema. En estos casos, literal d) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 dispone que dicho tiempo se tendrá en cuenta para reconocer el derecho a la pensión, o en su lugar, la indemnización sustituida, cuyo reconocimiento estará a cargo del empleador[32], a menos que la suma correspondiente a los cotizaciones se traslade a una entidad administradora del régimen de prima media, conforme a lo dispuesto en la ley.

Desde esta perspectiva, se concluye que el obligado a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez depende de cada caso en concreto, en especial, a partir de factores como la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el hecho de haber efectuado o no las cotizaciones al sistema. A continuación se examinará una de esas hipótesis específicas, referente a la indemnización sustitutiva frente a trabajadores particulares.

3.4.4. De la indemnización sustitutiva frente a trabajadores particulares que laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuyo vínculo contractual finiquitó con anterioridad a dicho momento

Debido a la especificidad de uno de los casos objeto de estudio, se procederá a examinar –como ya se dijo– qué pasa con los trabajadores particulares que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley y cuyo vínculo contractual finiquitó con anterioridad a dicho momento, en especial cuando tales trabajadores brindaban sus servicios para determinados empleadores que habían sido llamados a subrogar el riesgo al seguro social.

3.4.4.1. Para abordar esta cuestión, es necesario que la S. se pronuncie someramente sobre algunas normas que regularon las materias atinentes a la seguridad social, antes de la Ley 100 de 1993.

Inicialmente la Ley 6ª de 1945 contempló prestaciones patronales para el cubrimiento de contingencias en las relaciones de trabajo, entre las cuales se hallaban las indemnizaciones por accidentes de trabajo y las indemnizaciones por enfermedades profesionales, al igual que una pensión vitalicia de vejez[33]. Dichas obligaciones estarían a cargo del empleador, “(…) mientras se organiza[ba] el seguro social obligatorio”[34]. La idea del legislador era de la crear un sistema general de aseguramiento que librara al empresario de la carga prestacional, sin dejar, en el entretanto, desprotegido al trabajador.

Sin embargo, dichas obligaciones no le fueron impuestas por igual a todos los empleadores, pues, en ciertos casos, de manera expresa, el artículo 13 excluyó o condicionó el cubrimiento de ciertas prestaciones patronales[35]. Para efectos de esta sentencia, es relevante enfatizar en uno de dichos condicionamientos referente al patrimonio de la empresa. Al respecto, en el numeral 3° del citado artículo, se expuso que no se aplicarían las coberturas consagradas en la ley (en especial, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, el auxilio por enfermedad no profesional, las indemnizaciones por enfermedades profesionales, el auxilio por gastos de entierro, el auxilio de cesantías, etc.), para “la empresa cuyo capital no exceda de ciento veinticinco mil pesos ($125.000). [No obstante] el decreto reglamentario determinará las diversas categorías en que puedan ser clasificadas tales empresas, en proporción al capital respectivo, y asignará a cada categoría las indemnizaciones y prestaciones precisas que deban corresponderle”.

En este contexto se encuentra que, dependiendo del patrimonio, se graduaría el porcentaje de las prestaciones patronales, que, para el caso de las empresas, no desaparecería incluso si tenían un “capital inferior a diez mil pesos ($10.000), [pues] solamente estarán obligadas a un auxilio por enfermedad (…) y a un auxilio de cesantías (…)”. En términos generales, se observa que la Ley 6° de 1945 fue pensada con una tendencia hacia la universalización, a partir del reconocimiento progresivo de las prestaciones allí previstas, igual lógica que fue expuesta en lo atinente a la pensión vitalicia de vejez, que sólo se impuso a ciertos patronos. En efecto, el artículo 14 de la citada ley estableció que: “La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada (…) a pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados (…)”. Así las cosas, conforme con esta disposición, en el sector privado, sólo aquellos trabajadores que hubiesen cumplido la edad, el tiempo de servicio y hubiesen laborado para una empresa con cierto capital, tendrían derecho a acceder a esta prestación patronal.

Los condicionamientos a los que se sometió la citada prestación generaron un problema de movilidad laboral de la población trabajadora, pues sólo tendrían derecho a la pensión si cumplían para el mismo patrono los requisitos descritos. Sobre este punto, en la Sentencia C-506 de 2001 –reiterando lo expuesto en la Sentencia C-177 de 1998– se dijo que: “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”[36].

3.4.4.2. Con posterioridad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, se inició la dinámica de un seguro social universal administrado por el ISS[37], con la idea –al menos normativamente– de trasladar el reconocimiento de la pensión de vejez (entendida como una prestación patronal) a una entidad de aseguramiento. En efecto, lo que se busco fue subrogar el riesgo que surge de la contingencia de la vejez, siempre y cuando se tratara de empleadores responsables de tal obligación. Para el resto, obviando las dificultades atinentes a la aplicación de dicha normatividad–que también se reflejó en posteriores disposiciones–, la obligación supondría la afiliación al seguro y el pago de las cotizaciones[38].

Precisamente, el artículo 1º de dicha ley contempló las siguientes contingencias que serían cubiertas por el seguro social obligatorio: “(…) a) enfermedades no profesionales y maternidad, b) invalidez y vejez, c) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y d) muerte”. En cuanto a los asegurados, conforme al artículo 2º, lo serían: “(…) todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato (…) inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico”[39]. Cabe señalar que, en lo respecto a su cobertura, la Ley 90 de 1946 incluyó a más asegurados que aquellos comprendidos en las prestaciones patronales, ya que el artículo 13 de la Ley 6ª de 1945 excluía, precisamente, a estos dos últimos (trabajadores a domicilio y trabajadores del servicio doméstico), lo que, de nuevo, demuestra una tendencia hacia la universalización, para alcanzar –de manera progresiva– el cubrimiento de los aludidos riesgos.

No obstante, con carácter excepcional, la aludida ley reconoció la existencia de afiliados facultativos y de población excluida del sistema. En cuanto a los primeros, se incluían a los pequeños industriales, los agricultores, los comerciantes, los maestros de taller, los artesanos, entre otros[40]. Y, frente a los segundos, se mencionaban a ciertos trabajadores con vínculos filiales o afines con el patrono, por ejemplo, el “cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años (…) aunque figuren asalariados de éste” o a “(…) los demás miembros de la familia del patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (…)”[41].

Desde esta perspectiva, se puede concluir que, salvo algunas excepciones, todo trabajador debía estar afiliado al seguro social obligatorio[42], con el propósito –entre otras– de desligar la dependencia capital/protección a la seguridad social. Esta circunstancia se observa en la salvaguarda frente a la contingencia de la vejez, en la que se pretendió superar la pensión patronal, que dependía del capital de las empresas, por una prestación sometida a los requisitos de edad y cotizaciones. Así, el artículo 47 de aludida ley disponía que: “El asegurado tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez, no inferior a quince pesos ($15), sin necesidad de demostrar invalidez, cuando reúna los requisitos de edad y cotizaciones previstas que el Instituto determine”.

Este nuevo marco normativo, además de corregir el hecho atinente a que sólo ciertos trabajadores estuvieran cubiertos al momento de alcanzar su vejez, también superaba –al menos normativamente– el problema atinente a la movilidad laboral. Para tal efecto, se disponía que, si la persona se había afiliado al seguro pero por algún motivo perdía la calidad y reingresaba, tendría “(…) derecho a que se le recono[cieran] las cotizaciones anteriores, siempre que la interrupción no hubiere durado más de tres (3) años; y si hubiere durado mayor tiempo, sólo se le recono[cerían] sus derechos cuando tenga cubiertas veintiséis (26) semanas de cotizaciones posteriores al reingreso”[43].

Con esta normatividad, es claro que la responsabilidad de todo empleador, a partir de la afiliación de sus trabajadores, sería aportar al seguro, tal y como se desprende del artículo 24 de la ley en comento, conforme a la cual “El patrono estará obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto (…)”.

3.4.4.3. Como expresión de la visión proteccionista de este nuevo régimen normativo, el legislador creó un mecanismo para trasladar el riesgo sobre las contingencias y las prestaciones que los patronos tenían a su cargo con anterioridad a la Ley 90 de 1946, entre ellas, la pensión vitalicia de vejez.

En este orden de ideas, resultan relevantes los artículos 72 y 76 de la Ley 90 del 46. En cuanto al primero, porque se contempló que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patrones, seguirán rigiendo por tales disposiciones[,] hasta la fecha en que el seguro las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previsto señalado para cada caso (…)”. En lo que respecta al segundo, en la medida en que se estableció que “[el] seguro de vejez a que se refiere la sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”.

Como se observa de lo expuesto, los patronos que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez, sólo podrían liberarse de dicha obligación al momento de trasferir el riesgo al Instituto de Seguros Sociales, tras realizar los correspondientes aportes. Por lo mismo, si no trasladaban el riesgo y el trabajador cumplía con los requisitos para acceder a la citada prestación, serían obligados a su reconocimiento y pago. De ahí que, en términos generales, se entienda que el tránsito normativo no implicó una desprotección para los trabajadores.

3.4.4.4. En todo caso, es preciso aclarar que con el propósito de asegurar la viabilidad económica del Instituto, la transferencia del riesgo se sometió al llamamiento que este último realizaría a los patronos, a quienes les recaía la obligación de aportar las “cuotas proporcionales correspondientes” del tiempo que la prestación estuvo bajo su cargo. Se observa entonces que el sistema se construyó bajo la lógica de la progresividad, con la idea de ir cobijando a todos los trabajadores hasta alcanzar una cobertura universal, sin obviar la necesidad de que el Instituto contara con los recursos económicos suficientes para responder por las prestaciones asumidas.

3.4.4.5. Con posterioridad, mediante el Decreto 3041 de 1966 –que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año del Consejo Directivo del ISS– se adoptó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte. Conforme con su artículo 38, “el patrono está obligado a entregar al instituto, a través de la caja seccional u oficina local que corresponda a su jurisdicción[,] en el plazo y forma que determine el reglamento de aportes y recaudos, la totalidad de cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser satisfechas por el asegurado”. Esta disposición ratificó la forma como se ideó la transferencia del riesgo, pues, como ya se dijo, el ISS –de manera paulatina– iba llamando a los patronos que tenían a su cargo la pensión. Por ello, en la Sentencia C-506 de 2001, se expresó que: “(…) a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados”[44].

Ahora bien, comoquiera que la operación del Seguro no fue automática ni cobijó de forma inmediata a todo el territorio nacional, la pensión –como obligación patronal– siguió subsistiendo en el ordenamiento jurídico. Así, el Código Sustantivo del Trabajo, en el Título IX, contempló nuevamente las prestaciones patronales especiales. En este sentido, el artículo 260 volvió a mencionar los requisitos establecidos en la Ley 6ª de 1945, en los siguientes términos: “Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000 pesos) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco años, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia e este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez (…)”. Sin embargo, preservando la misma lógica expuesta, reiteró la posibilidad de subrogar el riesgo, en el numeral 2° del artículo 259, al disponer que: “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (…)”.

En todo caso, como ya se expuso, la subrogación dependía del llamamiento del empleador y del traslado de los aportes que se le indicaran. Lo anterior explica el argumento esbozado por esta Corporación en la Sentencia C-506 de 2001, en donde se dijo que: “(…) solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)”[45], pues con anterioridad –hasta tanto fueran llamados– seguirían a su cargo el reconocimiento de las prestaciones patronales que se estuvieran causando. En este sentido, hasta antes de la Ley 100 de 1993 se requería de una actuación administrativa para que el empleador estuviera obligado a aprovisionar y transferir el riesgo, mientras que, tras su entrada en vigencia, dichas obligaciones se impusieron por ministerio de la ley.

3.4.4.6. En conclusión, desde el momento en el que se producía el llamado a transferir el riesgo y se trasladaban las cuotas proporcionales correspondientes a cargo del empleador, el Seguro Social asumía el reconocimiento de las prestaciones creadas por el sistema, entre ellas la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuyo antecedente normativo se encuentra en el Decreto 3041 de 1966[46]. Si el empleador incumplía con dicho deber, como previamente se expuso, sería obligado al reconocimiento y pago de las prestaciones que le correspondían asumir al ISS.

Ahora bien, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se mantuvo luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que con fundamento en el efecto general inmediato de las normas laborales, aquellas personas que la solicitaren en este momento, obtendrían su liquidación conforme con los postulados definidos en esta última normatividad. De tal suerte que, siguiendo los elementos señalados con anterioridad, las semanas que servirán de base para tal liquidación, incluyen aquellas laboradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993[47].

3.4.4.7. Comoquiera que las anteriores consideraciones permiten entender aspectos del seguro obligatorio y de las prestaciones patronales, al igual que la función del llamamiento por parte del ISS –atinente a la subrogación del riesgo–, resta por dilucidar un aspecto en específico, esto es, qué sucedía si la empresa era llamada a subrogar el riesgo, pero tenía presencia en diferentes lugares del territorio nacional.

Esta cuestión admite, para efectos de resolver el asunto delimitado por esta sentencia, al menos dos posibles soluciones, sin que ninguna de ellas se encuentre expresamente excluida del ordenamiento jurídico. Por esta razón, es deber del juez constitucional solventar esta situación, a través de un ejercicio hermenéutico que responda a los mandatos establecidos en el Texto Superior.

(i) La primera solución conduciría a suponer que el llamamiento se limitaría al lugar concreto en el cual era convocada la empresa a subrogar el riesgo, por lo que, simultáneamente, algunos trabajadores entrarían al seguro social obligatorio y otros permanecerían cubiertos por las prestaciones patronales. Esta posición se justificaría en el hecho de que la obligación emanada del citado llamamiento estaría limitada al acto administrativo circunscrito al territorio concreto, conforme a la existencia de un criterio territorial.

Adicional a lo expuesto podría alegarse la legalidad de la medida y la progresividad de la misma, pues, paulatinamente, según se fuera ampliando institucionalmente la presencia del Seguro Social, el empleador dejaría de estar obligado a reconocer las prestaciones patronales que se venían causando. En la práctica, esta solución también protegería patrimonialmente al empleador, ya que no adeudaría ninguna suma al ISS hasta tanto fuera convocado en los demás sitios en los que hiciera presencia su empresa y sólo tendría que responder por la pensión de vejez –de no subrogar el riesgo– al momento en el cual el trabajador cumpliera el tiempo de servicios y la edad correspondiente.

(ii) La otra posible solución estaría desligada del elemento territorial. Para tal efecto se entendería que una vez la empresa ha sido llamada, sin importar el lugar concreto en el que se produjo dicho llamamiento, ella tendría el deber de empezar a aprovisionar los dineros que cubran el traslado del riesgo frente a todos sus trabajadores, en el entendido que se trata de un sistema progresivo tendiente a brindar una salvaguarda universal. En este caso se impondría un criterio subjetivo vinculado con el empleador convocado por el ISS. Una postura distinta, implicaría aceptar que, a pesar de trabajar para la misma empresa, unos trabajadores estarían protegidos por el seguro obligatorio, mientras que los otros lo estarían –sólo dentro de las eventualidades concretas, que comprenden el monto de capital– por las prestaciones patronales.

3.4.4.8. La primera postura enfrenta dificultades. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si resultaría legítimo –a la luz del derecho– que un trabajador que estuviese vinculado con una empresa en un territorio donde sí hubiese sido expresamente llamado, se viese sometido a la carga de perder ese beneficio o de salir del sistema, si era trasladado a otro lugar donde tal acto del Instituto no se hubiese materializado, a pesar de no cambiar en ningún momento de empleador. Sin duda, tal consecuencia desconocería mínimos irrenunciables en materia de seguridad social, en contravía de lo regulado en el artículo 14 del CST, conforme al cual: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables (…)”, así como del mandato de mínimos contenido en el artículo 13 del mismo Código, que reconoce que sus disposiciones “(…) contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores (…)”.

Igualmente sería necesario determinar que el trato diferente entre trabajadores de una misma empresa estuviese justificado y no constituyese –en sí mismo–una discriminación. En efecto, se tendría que esclarecer si resultaría legítimo entender que algunos trabajadores de la misma empresa estuviesen cobijados por la movilidad en materia de seguridad social y por la subrogación del riesgo; mientras que, los otros, permanecieran en el ámbito de una mera expectativa en lo que se refiere a su derecho a la seguridad social, hasta tanto se efectuara el llamado expreso territorial. En este punto, resulta relevante enfatizar que, en el caso de las prestaciones patronales, si se liquidaba la empresa, ya no existiría obligado a quién responsabilizar frente a la pensión de jubilación por vejez. De ahí que, sería necesario superar lo dispuesto en el artículo 10 del CST, modificado por el artículo 2º de la Ley 1496 de 2011, conforme al cual “(…) Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley”.

Ahora bien, la segunda alternativa también plantea dificultades, como aquella atinente a que ninguna norma establece expresamente que el llamado a un empleador con varias sedes a nivel nacional, lo convierte en responsable directo de los aportes de todos sus trabajadores, esto es, que el llamamiento tiene aplicación más allá del criterio territorial.

3.4.4.9. A pesar de que ambas soluciones responden a una lectura posible del sistema seguridad social vigente antes de la Ley 100 de 1993 y que ambas plantean dificultades en lo que respecta a su aplicación, en criterio de esta S. de Revisión, es la segunda alternativa la que se acomoda y recoge los mandatos de las normas laborales –que son de orden público–, y la que obedece a una lectura conforme con las disposiciones constitucionales, como pasa a demostrarse.

3.4.4.9.1. En primer lugar, el artículo 19 del CST establece que: “Cuando no haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”[48].

Como se observa de lo expuesto, la equidad aparece como la principal herramienta que debe guiar la aplicación del régimen supletorio de las normas del trabajo, lo que resulta a fin con lo previsto en el inciso 2º del artículo 230 de la Constitución, en el que se reconoce su rol como criterio auxiliar de la actividad judicial[49], más allá de que algunas ocasiones desempeña un papel principal, como ocurre con el servicio que prestan los jueces de paz[50] o con los tribunales de arbitramento habilitados para resolver controversias o litigios en equidad[51].

Para el caso concreto, resulta relevante ahondar en la función que cumple la equidad en relación con administración de justicia, entre otras, a partir de lo previsto en el artículo 18 del CST en el que se consagra que “[para su] interpretación (…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.

Al respecto, en la aludida Sentencia SU-837 de 2002, se indicó que la equidad tiene por objeto ajustar el derecho a las particularidades de cada asunto, racionalizando la igualdad que la ley presupone y ponderando aquellos elementos que las normas expresamente no consideran relevantes y que, por lo mismo, pueden conllevar a la formación de injusticias. En otras palabras, la equidad tiene en cuenta los efectos concretos que se derivan para las partes del hecho de cumplir con el deber de decidir un asunto en específico. Así se dijo que:

“(…) En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto– permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.”[52]” (S. del texto)

En desarrollo de lo expuesto, también se reconoce que la equidad actúa en los espacios dejados por el legislador, en aras de evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada. En este sentido, en la pluricitada sentencia de unificación, se indicó que: “(…) el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia”.

En todo caso, al momento de acudir a la equidad, se deben tener en cuenta los siguientes elementos característicos que orientan su aplicación:

“(…) El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”.

En este orden de ideas, es claro que dentro de lo que se debate en esta sentencia, ha de analizarse una circunstancia específica que no fue regulada por el legislador y que, frente a una hipótesis en particular, genera una injusticia, esto es, la pérdida del tiempo laborado para un trabajador frente al cual sus compañeros de una misma empresa, por el hecho de prestar sus servicios en otros territorios, si lograron ingresar al seguro social obligatorio.

La aplicación de la equidad, en este caso, demanda que se equilibren las cargas entre el trabajador y el empleador, exigiéndole a este último el deber de asumir el aprovisionamiento de los recursos para cubrir la asunción de los riesgos propios del seguro social, en el entendido que al tratarse de un sistema progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, tarde que temprano sería llamado a cumplir con dichas obligaciones frente a todos los trabajadores de su empresa, sin distinción y sin importar el lugar territorial donde se inició la cobertura. Una decisión en sentido contrario, como previamente se expuso, impondría un trato diferente entre trabajadores de una misma empresa carente de justificación, en perjuicio de los mínimos irrenunciables en seguridad social.

Se trata de una solución que responde a los elementos característicos de la equidad, ya que (i) se está en presencia contexto empírico de connotación especial no previsto por el legislador, (ii) genera una situación de equilibro entre las partes, pues no impone una carga excesivamente onerosa y (iii) guarda coherencia con la lógica del sistema y con la coberturas mínimas de protección previstas para los trabajadores.

3.4.4.9.2. Adicionalmente, otros argumentos expuestos por esta Corporación relativos al derecho al trabajo, también justifican que se imponga la segunda solución reseñada. Al respecto, en la Sentencia SU-120 de 2003[53], este Tribunal analizó la obligación de indexar la primera mesada pensional de los trabajadores que, antes de la Ley 100 de 1993, hubiesen terminado su vínculo laboral, pero al momento de alcanzar la edad requerida, el salario que para entonces percibían había sufrido un ostensible detrimento económico.

Al momento de pronunciarse sobre el caso concreto, la Corte indicó que: “(…) puede afirmarse que la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado, sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento”. Igualmente, “(…) i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa–; ii) que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexacción”.

Ante esta circunstancia, similar a la expuesta en esta oportunidad, la Corte señaló que era obligación del intérprete aplicar el artículo 53 de la Constitución Política, en el que se consagra el principio pro operario, cuyo ámbito de aplicación no sólo se limita a los casos de conflictos normativos y de interpretación de preceptos dudosos, sino que también abarca la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación laboral[54].

Además, un elemento que el juez constitucional debe tener en cuenta para poder determinar cuando una interpretación es más favorable para el trabajador, lo constituye el comportamiento asumido por el legislador en la regulación de la materia, pues ello brinda herramientas que permiten inferir cuál hubiese sido la solución brindada de no presentarse un vacío en la regulación.

Desde esta perspectiva y frente a la obligación de indexar la primera mesada pensional, este Tribunal observó un esfuerzo del legislador por reparar dicha injusticia, ya que habían suficientes normas en el ordenamiento jurídico “(…) que denota[ban] un afán permanente (…) por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones”, por lo que ante la falta de una regulación específica sobre la materia, en aplicación del principio de pro operario, era preciso que el ordenamiento jurídico diera una respuesta en favor de los derechos del trabajador. En consecuencia de lo expuesto, se manifestó que: “(…) el artículo 53 de la Constitución Política impone al interprete de las fuentes formales del derecho laboral el criterio de elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador, y en consecuencia optar por ordenar a las entidades financieras obligadas mantener el valor económico de la mesada pensional de los actores, por ser ésta la solución que los beneficia y que condice con el ordenamiento constitucional”.

Pues bien, como previamente se dijo, en el caso bajo examen, es inequívoca la intención del legislador de consagrar un sistema obligatorio de protección de la seguridad social desligado del capital del empleador, como se estableció en la Ley 90 de 1946, en beneficio de los trabajadores y, en especial, de su movilidad laboral. En concreto, en dicha normatividad, se dispuso la finalidad de lograr una ampliación progresiva y universal de la cobertura, para lo cual los obligados a sufragar las prestaciones patronales –que incluían la pensión de vejez– tenían que aportar tan pronto fueran llamados, siendo el empleador responsable de las cotizaciones si no las hacía a tiempo. Esa misma lógica aparece consagrada en la Ley 100 de 1993, en los artículos 21 y 33. En el primero, al disponer que: “(…) El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.// El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Y, en el segundo, al establecer que para calcular las prestaciones contempladas en la ley, se tendrá en cuenta “[el] tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

Así las cosas, apelando al principio pro operario, se impone la misma solución previamente expuesta, esto es, que el empleador que fue objeto de llamamiento por el ISS es responsable del aprovisionamiento de los recursos para cubrir la asunción de los riesgos propios del seguro social frente a todos sus trabajadores, sin distinción y sin importar el lugar del territorio en donde se inició la cobertura. Dicha conclusión se ajusta al querer del legislador plasmado en la creación de un sistema obligatorio de protección con carácter progresivo y universal, cuya aplicación se deslinda del capital del empleador, como se infiere de lo inicialmente previsto en la Ley 90 de 1946 y con posterioridad en la Ley 100 de 1993.

Precisamente, un análisis integral de las normas mencionadas, en especial de las disposiciones de la Ley 90 de 1946, muestran el afán del legislador en lograr la sostenibilidad económica del Instituto de los Seguros Sociales, por lo que el llamamiento progresivo al empleador se justificaba, básicamente, en el hecho de permitirle a la citada entidad contar con un soporte económico para responder por las contingencias a las que se obligaba tras la subrogación del riesgo, sin dejar –en ningún momento– desprotegido al trabajador. Ejemplos de ello son el artículo 77, según el cual, “(…) mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuará rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia”, o el numeral 5º del artículo 9º, conforme al cual, dentro de las funciones del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se hallaba la de “(…) Determinar (…) las actividades y regiones y las categorías de empresas situadas fuera de dichas regiones, a las cuales se aplicará la obligación del seguro social desde su iniciación; el orden de prelación de los riesgos, que hayan de asumirse, empezando por el de enfermedad-maternidad, y las etapas para la organización de los servicios restantes y para su extensión progresiva a otras regiones y actividades y a otras categorías de empresas, a medida que éstas vayan ofreciendo la requerida base”.

3.4.5. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta S. de Revisión se pronunciará sobre cada uno de los casos en concreto, abordando inicialmente lo referente a la procedencia de la acción y, en seguida, procediendo al examen de fondo.

Sin embargo, cabe señalar desde un principio, que los tres escenarios formulados al momento de exponer el problema jurídico, se resuelven de la siguiente manera: (i) en primer lugar, la Corte no encuentra sustento jurídico alguno para negar la indemnización sustitutiva porque la persona no estuvo laborando con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el efecto general e inmediato de las normas que rigen la seguridad social, el marco regulatorio previsto en el artículo 37 de la citada ley y los desarrollos que esta Corporación ha expuesto sobre la teoría del enriquecimiento sin causa[55]; (ii) en segundo lugar, las entidades públicas que no hayan afiliado a sus trabajadores a entidades de la seguridad social, serán las responsables de asumir el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, independientemente de si el vínculo laboral terminó con anterioridad a la entrada en vigor de la aludida Ley 100 de 1993, como obligación que emana del contexto regulatorio del sistema de seguridad social, en especial, a partir de sus principios de universalidad e integralidad[56]; y finalmente, (iii) los empleadores que tuviesen presencia en varias partes del territorio nacional y hubiesen sido llamados a subrogar el riesgo por el ISS en alguno de esos lugares, serán los obligados a reconocer y pagar la aludida prestación frente a todos sus trabajadores, siempre y cuando no hayan transferido los aportes al sistema de seguridad social, como obligación que responde a los principios constitucionales de equidad y pro operario[57].

4. Casos concretos

4.1 Análisis de procedencia

4.1.1. Conforme con las consideraciones de esta providencia, es claro que los casos objeto de estudio cumplen –por sus circunstancias concretas– las reglas de viabilidad excepcional de la acción de tutela para asuntos relacionados con la seguridad social, en especial, con el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Para estos efectos, es preciso tener en cuenta que la idoneidad de los otros medios de defensa judicial ha de ser analizada en concreto, siendo –por lo general–procedente el amparo constitucional en casos vinculados con sujetos de especial protección, con personas en estado de debilidad manifiesta o cuando la demora en el trámite ordinario amenaza la posibilidad de disfrutar del derecho. Igualmente, conforme con los principios del Estado Social de Derecho, la tutela es procedente en aquellos casos en que se da primacía al derecho sustancial sobre el procesal, como consecuencia de la necesidad de evitar que una persona acuda a los estrados judiciales y espere hasta el final de un proceso, cuando la jurisprudencia de esta Corporación, desde la óptica constitucional, ya ha otorgado de manera reiterada un derecho y ha insistido en la improcedencia de los argumentos y razones expuestas para negar su reconocimiento.

4.1.2. Así, en cuanto al expediente T-3.918.123, la accionante contaba con 73 años de edad al momento de interponer el amparo. Adicionalmente, debido a su avanzada edad, le resulta imposible continuar trabajando. Por tal motivo, a más de tratarse de un sujeto de especial protección, su mínimo vital se encuentra amenazado. Finalmente, es claro que la Secretaría de Educación del Departamento de C., sin brindar nuevas razones para ello, reitera los mismos argumentos insistentemente desvirtuados por esta Corporación, referentes a la supuesta imposibilidad de tener en cuenta el tiempo trabajado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 para reconocer la indemnización sustitutiva. Por tales motivos, la acción de tutela resulta procedente para este caso.

4.1.3. En lo que se refiere al expediente T-3.919.580, si bien la señora A.R.Y.M. tan sólo contaba con 59 años de edad al momento de solicitar el amparo –lo que no permite tenerla por sujeto de especial protección constitucional–, lo cierto es que CAJANAL utilizó los mismos argumentos insistentemente desvirtuados por esta Corporación, pues adujo que, debido a que el tiempo laborado y cotizado fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le correspondía prestación alguna. Por ello, y con base en las reglas anteriormente expuestas, relativas al abuso de algunas entidades en torno a la utilización de los mecanismos procesales como trabas injustificadas para la realización de los derechos, la acción de tutela se torna procedente.

4.1.4. Con respecto al expediente T-3.924.029, al momento de interponer el amparo, el señor B.N.V.S. contaba con 71 años de edad, lo que lo convierte en sujeto de especial protección constitucional. Además, conforme se expuso, por su avanzada edad, no cuenta con la posibilidad de reingresar al mercado laboral para sufragar sus necesidades básicas. El carácter apremiante que envuelve la prestación solicitada también se acredita por las insistentes peticiones que elevó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, al menos desde el 2007, en las cuales viene pidiendo que le certifiquen el tiempo laborado –equivalente a semanas–para reclamar prestaciones atinentes a la seguridad social. Por esta razón, la S. considera que la acción de tutela se torna procedente.

4.1.5. En cuanto al proceso T-3.927.410, al momento de ejercer la acción de tutela, la demandante tenía 69 años de edad. Si bien ello no la convierte inmediatamente en sujeto de especial protección, lo cierto es que presenta problemas en su estado de salud, sin que se observe que cuente con medios económicos para tratar sus padecimientos. En efecto, según obra en el expediente, la señora C. padece de un desprendimiento de la retina inferior del ojo derecho y su columna sufre cambios degenerativos en los discos intervertebrales, además de presentar escoliosis lumbar izquierda.

Adicionalmente, en este caso, CAJANAL reiteró las mismas razones desvirtuadas por esta Corporación para denegar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, es decir, también se trata de un caso en el cual una entidad estatal, creada para proteger los derechos de las personas, sobre todo cuando han alcanzado la tercera edad, pretende someter a sus afiliados a un prolongado proceso judicial sin brindar nuevas razones para ello. En este contexto, la S. considera que, en virtud de la primacía del derecho sustancial, la causa se torna procesalmente viable.

4.1.6. En lo que respecta al expediente T-3.928.436, la accionante contaba con 63 años al momento de interponer la acción de tutela. Si bien esta edad no la torna en sujeto de especial protección, lo cierto es que la señora L.M. es viuda, está desempleada y a través de una declaración juramentada enfatizó que carece de medios económicos para solventar su mínimo vital. Por lo demás, la Gobernación del Q., contrariando las reglas ampliamente reseñadas en las consideraciones precedentes, argumentó que la indemniza-ción sustitutiva sólo cobija a aquellos trabajadores que se retiraron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Bajo estas condiciones y en respuesta a la primacía del derecho sustancial, la S. considera que el amparo es procesalmente viable.

4.1.7. Por último, en lo que concierne al expediente T-3.928.584, la accionante contaba con 65 años de edad al momento de instaurar la acción de tutela. Al igual que los casos anteriores, la sola edad no la convierte en un sujeto de especial protección. Empero, en este asunto, se vislumbra que la actora aduce carecer de medios económicos para satisfacer su mínimo vital. A más de ello, CAJANAL reiteró las mismas razones que han sido reiteradamente rechazadas por esta Corporación para negarse a reconocer la indemnización sustitutiva. Comoquiera que, según se expuesto en las consideraciones de esta providencia, tal proceder atenta contra una racionalidad compatible con el Estado Social de Derecho, la S. encuentra que esta causa resulta procesalmente viable.

4.2. Análisis de fondo

Todos los casos obedecen a personas que culminaron su relación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, se diferencian en torno a los escenarios mencionados, es decir, si la indemnización sustitutiva fue negada únicamente por tal motivo, o lo fue alegando que le correspondía exclusivamente a entidades de la seguridad social, o porque –al trabajar para una empresa privada– no se contaba con la obligación de efectuar cotizaciones o reservas pensionales, ni de transferir el riesgo al sistema de seguridad social.

4.2.1. Así las cosas, los primeros a resolver de fondo, son aquellos en los cuales se negó la prestación con fundamento en el momento en el cual se terminó la relación laboral. Es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

4.2.1.1. En lo que se refiere al expediente T-3.919.580, no admite duda alguna que la señora Y.M. laboró un total de 3.400 días antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Ello se desprende de la Resolución No. 041799 de 2011, mediante la cual CAJANAL negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Comoquiera que, conforme con las reglas reseñadas en las consideraciones generales de esta sentencia, dichas semanas han de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación aquí mencionada, la accionante tiene derecho a que le sea liquidada y pagada la mentada indemnización.

En este sentido, la S. revocará la decisión del juez de instancia que declaró improcedente el amparo constitucional y, en su lugar, ordenará a CAJANAL –o quien haga sus veces– el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. En efecto, si bien los Decretos 2196 de 2009 y 4269 de 2011 ordenaron la liquidación de la citada entidad y delegaron la responsabilidad del reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se estableció como fecha de corte las peticiones radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011. Por esta razón, como la solicitud de la accionante se interpuso con anterioridad a dicho momento, esto es, el 13 de marzo de 2009, a juicio de esta S., es a CAJANAL a quien le corresponde reconocer y pagar la indemnización sustitutiva a favor de la señora A.R.Y.M..

4.2.1.2. En lo que respecta al expediente T- 3.927.410, la señora A.M.C. de V. demandó a CAJANAL para que le reconociera y pagara la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado que, según se encuentra probado, corresponde a 539 semanas, tal y como consta en la Resolución No. UGM 022132 de diciembre 22 de 2011.

Ahora bien, al igual que en el caso anterior, la entidad demandada adujo que debido a que tal tiempo fue cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante no tenía derecho a la mencionada prestación. Sin embargo, como ya se señaló, esta postura contraviene las reglas ampliamente desarrolladas y reiteradas por la jurisprudencia constitucional, por lo que S. la revocará la decisión del juez de instancia que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, ordenará que se reconozca y pague a favor de la señora C. de V. la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho. Al igual que en el expediente T-3.919.580, como la solicitud se elevó con anterioridad 8 de noviembre de 2011, esto es, 14 de enero del año en cita, su otorgamiento se encuentra a cargo de CAJANAL o de quien haga sus veces.

4.2.1.3. En lo que respecta al expediente T-3.928.584, es claro que la señora R.V.G. laboró en el INPEC entre el 6 de mayo de 1974 y el 30 de noviembre de 1981. Adicionalmente, está probado que CAJANAL denegó la prestación en comento con base en que las 398 semanas laboradas lo fueron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta que esta argumentación es contraria a las consideraciones generales expuestas ampliamente en esta providencia y que ambas autoridades judiciales declararon improcedente el amparo, la S. revocará tales providencias y, en su lugar, ordenará a CAJANAL reconocer y pagar la indemnización sustitutiva. Al igual que en los casos anteriores, el otorgamiento de la citada prestación le corresponde a la mencionada entidad pública, en el entendido que la señora V.G. elevó múltiples solicitudes desde junio de 2009, esto es, con anterioridad al 8 de noviembre de 2011.

4.2.2. Los segundos casos a resolver de fondo son aquellos en los cuales, además de la objeción atinente al momento en el cual terminó la vinculación laboral, la responsable de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva sería una entidad pública que no trasfirió el riesgo al sistema de seguridad social.

4.2.2.1. En cuanto al proceso T-3.918.123, es claro que la señora H.Á. de G. laboró como educadora para el Departamento de C. entre el 1º de marzo de 1954 y el 31 de marzo de 1960. También se evidencia que nunca fue afiliada al seguro obligatorio, pues el citado Departamento asumía directamente las prestaciones sociales de los trabajadores a su cargo. Adicionalmente, a partir de los medios probatorios obrantes en el expediente y de los argumentos expuestos por la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernación de C., se desprende que el motivo por el cual la entidad territorial negó la indemnización sustitutiva radica en que nunca cotizó a nombre de la demandante y que, al haber laborado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichas semanas no podían ser tenidas en cuenta para el otorgamiento de prestación alguna.

Como se señaló en las consideraciones generales de esta providencia, tales alegaciones no son de recibo, pues incluso el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla que el tiempo laborado con anterioridad a su vigencia como servidor público ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones en ella establecidas. Así las cosas, la accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva correspondiente al tiempo laborado entre el 1º de marzo de 1954 y el 31 de marzo de 1960.

Finalmente, como el juez de primera instancia declaró improcedente el amparo y dicha decisión fue confirmada por el ad-quem, la S. revocará esas providencias y, en su lugar, ordenará a la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de C. reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora H.Á. de G., conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

4.2.2.2. En cuanto al expediente T-3.928.436, la señora L.M.T. laboró como servidora pública entre el 27 de julio de 1987 y el 15 de febrero de 1992 para la Gobernación del Q.. Al momento de denegar la indemnización sustitutiva, la citada entidad alegó que tal prestación sólo correspondía a aquellas relaciones laborales vigentes con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Comoquiera que este argumento ha sido insistentemente desvirtuado por esta Corporación y que el juez de tutela declaró improcedente el amparo, la S. revocará tal decisión y, en su lugar, ordenará a la Gobernación del Q. que reconozca y pague la indemnización sustitutiva a la que la accionante tiene derecho.

4.3. Finalmente, la S. ha de resolver el caso perteneciente al tercer escenario mencionado, esto es, en el que la objeción de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva se sustentó en que la persona estuvo vinculada a una entidad privada que no realizó cotizaciones al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que sólo había sido convocada a subrogar el riesgo en ciertos lugares del país.

Así las cosas, en lo que respecta al caso contenido en el expediente T-3.924.020, es claro que el señor B.N.V. laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 1º de noviembre de 1960 y el 31 de mayo de 1973. Conforme fue expuesto, si las relaciones laborales terminaban sin justa causa tras haber cumplido 10 años de servicios y el trabajador no había sido afiliado al seguro obligatorio por omisión del empleador, le correspondía a su favor el reconocimiento de una pensión de vejez. Empero, en este caso, de los medios probatorios obrantes en el expediente no es posible inferir la causa de terminación contrato. De ahí que, para los efectos de esta sentencia, no es posible realizar un juicio sobre el reconocimiento de dicha prestación.

Sin embargo, como la Federación hacía presencia en diferentes lugares del territorio nacional, había sido llamada a subrogar el riesgo correspondiente a la seguridad social y había afiliado a algunos de sus trabajadores al seguro obligatorio a partir de 1967, esto es, en el tiempo en el cual el señor B.N.V. prestó sus servicios, no cabe duda de que este caso se ajusta a las excepcionales circunstancias previamente mencionadas, relativas a una especialísima situación que no fue regulada por el legislador, en la que esta Corporación está llamada a llenar el vacío[58].

De ahí que, tal y como fue señalado en las consideraciones generales de esta providencia, con el fin de realizar los principios de equidad y pro operario –en un contexto en el cual resulta claro el propósito del legislador de lograr una protección progresiva y universal para los trabajadores–, la S. considera que la relación existente entre el empleador y el trabajador ha de ser nivelada en beneficio de este último (sujeto de 71 años de edad), por lo que ordenará a la Federación Nacional de Cafeteros que reconozca y pague al accionante la indemnización sustitutiva por los años laborados que, como se vio, beneficiaron a la citada empresa en el Departamento del Tolima por casi tres lustros. Lo anterior, como previamente se expuso, en el entendido que el empleador que fue objeto de llamamiento por el ISS es responsable del aprovisionamiento de los recursos para cubrir la asunción de los riesgos propios del seguro social frente a todos sus trabajadores, sin distinción y sin importar el lugar del territorio en donde se inició la cobertura. En consecuencia, esta S. de revisión revocará las decisiones de las autoridades judiciales que declararon improcedente el amparo y, en su lugar, accederá a las pretensiones del demandante.

4.3. En conclusión, debido a que en todas las causas se cumplen los presupuestos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, conforme con la jurisprudencia y los preceptos constitucionales y legales mencionados en las consideraciones generales de esta providencia, la S. revocará las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Por lo demás, con fundamento en el efecto general e inmediato de las normas de la seguridad social, la aludida prestación se liquidará según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones complementarias, teniendo en cuenta la correspondiente indexación.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política