Sentencia de Tutela nº 937/13 de Corte Constitucional, 16 de Diciembre de 2013

El 24 de enero de 2013, mediante apoderado judicial, el señor Orlando C.V. presentó acción de tutela contra el ISS en Liquidación y Colpensiones, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, al haberle negado la pensión de vejez aún cuando cumplía los requisitos para obtenerla, y limitarse únicamente a reconocerle la indemnización sustitutiva.

1.1. Hechos relevantes

1. El accionante, quien nació el 30 de julio de 1934 y hoy cuenta con 79 años de edad,[4] pertenece al régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1° de abril de 1994 tenía 59 años.

2. El 12 de diciembre de 1959 empezó a trabajar para Bavaria S.A. El 1 de enero de 1967, habiendo transcurrido un poco más de 7 años de labor para tal compañía, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La relación laboral se extendió hasta el 19 de enero de 1975, manteniéndose vinculado a tal empresa por más de 15 años ininterrumpidos.

3. De conformidad con la historia laboral del accionante,[5] entre los meses de enero de 1967 y mayo de 2012 el señor C.V. cotizó efectivamente 793 semanas, registrando mora patronal por 101,72 semanas más.[6] Particularmente, se observa que el peticionario, después de su vinculación con Bavaria S.A., laboró para F.S. (del 17 de noviembre de 1980 hasta el 15 de febrero de 1981), Grafismos Limitada (entre el 7 de mayo de 1981 y el 15 de junio del mismo año), G.V. U y CIA LTDA (desde el 29 de septiembre de 1981 hasta el 18 de julio de 1982), Cooperativa Cafetera Central (entre el 31 de octubre de 1986 y el 1 de noviembre de 1990), y otros empleadores inscritos al ISS en calidad de personas naturales (desde el 11 de junio de 1992 hasta el 30 de septiembre de 1999).

4. El 11 de agosto de 1998 presentó derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez; sin embargo, el 17 de diciembre del mismo año,[7] de conformidad con el régimen pensional aplicable- Decreto 758 de 1990[8]- le fue negada la prestación económica, en tanto solo acreditaba 425 semanas de cotización de las 500 requeridas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima fijada por la norma.

4. El 6 de septiembre de 1999, ante la incapacidad de continuar cotizando y habiendo cumplido la edad, el accionante elevó solicitud para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ante ISS. El 9 de noviembre de 1999, mediante Resolución N° 013751, la demandada reconoció al señor C.V. la prestación solicitada en cuantía única de $10’578.645.

5. El señor C.V. inició proceso ordinario ante la justicia laboral, el cual culminó con una sentencia desfavorable a sus intereses, que a su vez fue confirmada por la S. Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.[9]

6. En la actualidad, el demandante “(…) es un comerciante informal del centro de Medellín, quien labora en extremas condiciones laborales y de salud, como quiere (sic) que ejerce la actividad de transporte informal, además tiene múltiples complicaciones en su salud, que lo están haciendo vulnerable ya que su actividad económica es su único sustento, y se ha visto obligado a dejar de laborar por sus afecciones y debe velar por el sustento de su señora cónyuge quien no labora, y se encuentra enferma en tratamiento médico.”

1.2. Solicitud

De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario solicita al juez constitucional ordenar al ISS en liquidación y a Colpensiones que estudien nuevamente su historia laboral y procedan a pagarle la pensión de vejez a que tiene derecho.

1.3. Contestación de las demandadas y vinculados

1.3.1. Cervecería Unión Bavaria S.A.

El 04 de marzo de 2013, mediante representante judicial, la sociedad anónima señaló que el señor C.V. laboró para dicha entidad desde el 12 de diciembre de 1959 al 19 de enero de 1975, y que sus cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones se efectuaron a partir del 1° de enero de 1967, fecha en la que el llamamiento a cotizar para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte se extendió al empleador.

Adicionalmente, la empresa envió un certificado de la historia laboral del accionante expedido por Colpensiones el 4 de marzo de 2013, en el cual obran un total de 793 semanas cotizadas al sistema por el señor C.V., con mora patronal de 101,72 semanas.

El Instituto de Seguros Sociales- ISS- en Liquidación y la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- guardaron silencio.

1.4. Decisiones objeto de Revisión

1.4.1. Sentencia de primera instancia

1.4.1.1. Mediante sentencia del 6 de marzo de 2013, el Juzgado 14 Piloto de Familia de Medellín declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que el presupuesto de subsidiariedad no estaba satisfecho, pues el accionante no había presentado los recursos administrativos pertinentes contra las resoluciones que habían negado la pensión de vejez y habían reconocido la indemnización sustitutiva, lo que, además, suponía un obstáculo insuperable para acudir a la vía contencioso administrativa.

1.4.1.2. Con todo, señaló que aunque el accionante no había aportado las sentencias respectivas, obraba el acta de la audiencia de juzgamiento en apelación celebrada por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso iniciado por el señor C.V. contra el ISS, lo que demostraba que la controversia ya se había zanjado a instancias de la justicia laboral, sin reproche alguno o defecto señalado por el actor en su escrito de tutela.

1.4.2. Impugnación

En la oportunidad procesal, el peticionario presentó impugnación contra la decisión de primera instancia, argumentando que ya se habían agotado todos medios administrativos y judiciales de defensa, y en ese orden, que la acción de tutela era el único mecanismo disponible para evitar la violación de su derecho al mínimo vital y la configuración de un perjuicio irremediable para él y su familia.

1.4.3. Sentencia de segunda instancia

El 24 de junio de 2013, mediante providencia dictada por la S. Segunda de Decisión en Familia del Tribunal Superior de Medellín, se confirmó la decisión de primera instancia con base en razones semejantes a las del a quo.

En la providencia se señaló que la acción no era procedente, como quiera que el demandante no había agotado los mecanismos ordinarios frente a la resolución que había negado el reconocimiento pensional- 17 de diciembre de 1998- y, adicionalmente, porque entre el momento en que se notificó el anterior acto administrativo y la fecha de la presentación de la demanda de tutela- 24 de enero de 2013-, habían transcurrido más de 14 años, por lo que no se cumplía con el requisito de inmediatez del amparo.

2. Actuaciones surtidas en sede de revisión

2.1. Mediante auto del 21 de noviembre de 2013, advirtiendo que en el trámite de esta acción constitucional no se había vinculado al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín ni a la S. Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del mismo distrito, el despacho del M.S. procedió a hacerlo, en tanto al interior del expediente obraba información de que el asunto ya había sido objeto de pronunciamiento judicial en la justicia laboral.[10] Adicionalmente, como en el plenario no se encontraban las sentencias del proceso ordinario, se solicitó la remisión en copia de las respectivas piezas procesales.[11]

2.2. De igual forma, con el propósito de esclarecer la situación socio-económica del accionante, se solicitó información sobre sus fuentes de ingreso, gastos mensuales, personas a cargo, limitaciones de salud y sobre propiedades o bienes a su nombre. Asimismo, se instó al señor C.V. para que expusiera las razones que justificaban su demora en la presentación de la acción de tutela.[12]

2.3. Mediante memorial recibido por esta Corporación el 5 de diciembre de 2013, la Juez Primera Laboral del Circuito de Medellín remitió copia completa del expediente de Orlando C.V. contra el Instituto de Seguros Sociales, en el que se da cuenta de una demanda ordinaria laboral presentada con el fin de obtener el reconocimiento pensional de conformidad con los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 y los respectivos intereses moratorios.[13] También se remite la contestación del demandado quien, sin entrar en detalle, excepciona advirtiendo que el derecho a la pensión de vejez del demandante es inexistente. Finalmente, mediante providencia del 22 de mayo de 2012, la primera instancia absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones instauradas por el señor C.V., en tanto éste no acreditó el mínimo de las 500 semanas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión exigidas por el mencionado Acuerdo. Igualmente, aseguró que durante dicho periodo el accionante solo contaba con 387,99 semanas cotizadas y que por lo tanto, debía prosperar la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada.[14]

2.4. Por su parte, mediante oficio del 6 de diciembre de 2012, la S. Quinta Laboral del Tribunal Superior de Medellín refirió que el expediente había sido devuelto al juzgado de origen, razón por la que no era posible remitirlo. Sin embargo, aportó con su respuesta la sentencia en sede de apelación proferida por dicha Corporación en la causa del señor C.V. contra el Instituto de Seguros Sociales. Calendada el 23 de agosto de 2012, la providencia confirmó la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, absolviendo al Instituto del pago de la pensión de vejez al actor y considerando que, bajo el régimen aplicable, el demandante solo contaba con 399,03 semanas cotizadas.

2.5. En relación con el cuestionario enviado al señor C.V. para conocer su situación socio-económica, su apoderado refirió que ni él ni su esposa, S.P.D., se dedican a actividad económica alguna de la cual puedan derivar su sustento, por lo que dependen económicamente de su hijo y su nieto, quienes trabajan como oficiales de la construcción en diferentes sectores de la ciudad de Medellín.[15]

2.6.1. En declaración extraproceso rendida ante notario, el señor C.V. explicó que él y su esposa vivían como arrendatarios hasta 2011, cuando “trabajaba haciendo vueltas de carga y vendía minutos de celular”, pero debido a que su enfermedad cardiaca empezó a desarrollarse para esa época, tuvo que suspender dichas actividades y recurrir a sus familiares en busca de ayuda para costear sus necesidades básicas y las de su esposa, tales como vivienda y salud, pues además de vivir con ellos, su nieto es quien realiza las cotizaciones respectivas al Sistema.[16]

2.6.2. Igualmente, señaló que su deficiencia cardiaca fue tratada mediante una intervención quirúrgica “a corazón abierto”[17] el pasado 22 de octubre de 2013, por lo que quedó totalmente imposibilitado para realizar cualquier actividad física o experimentar emociones fuertes que puedan ocasionarle un infarto. Asimismo, indicó que su esposa, quien tampoco puede trabajar, tiene problemas de audición y que fue diagnosticada con cáncer de seno en 2010, por lo que ha estado sometida a un tratamiento de radiología, múltiples fármacos y a una alimentación especial y balanceada.[18]

2.6.3. Asegura que si bien sus gastos para vivir no son suntuarios,[19] pues se trata de cuestiones básicas, como vivienda y atención médica, así como los relativos a transporte y alimentación (que en el caso de su esposa debe ser especial),[20] es incapaz de sufragarlos por su edad y su estado de salud, razón por la que su única opción es lograr la pensión de vejez.

2.6.4. Finalmente, respecto de la demora en la presentación de la acción, el accionante señaló: “Económicamente no tenía con qué poner un abogado, y debido a la edad no lo vi tan necesario, y debido a la necesidad que tengo ahora, ya que estoy muy enfermo, y mi esposa también, me veo en la necesidad de hacerlos (sic) y también porque me di cuenta que tengo derecho a la pensión y mi derecho no debe ser vulnerado.”

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución.

   2.1. En el caso objeto de revisión, el señor Orlando C.V. presentó acción de tutela contra el ISS en liquidación y Colpensiones, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las accionadas al haberle negado la pensión de vejez aun cuando, a su juicio, cumplía los requisitos para obtenerla, y en reemplazo, reconocerle una indemnización sustitutiva.

   2.2. Según observa la S., al accionante le fue reconocida la indemnización sustitutiva el 6 de septiembre de 1999, puesto que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, no completaba las semanas exigidas según el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez ni tenía la capacidad para continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social. Contra dichos actos, mediante los cuales se negó la prestación pensional y se reconoció la indemnización, no se presentaron los recursos de la vía gubernativa ni se adelantaron acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

   Años después, el 20 de enero de 2012, el actor presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, solicitando el reconocimiento y pago de su mesada pensional, sobre la base de que sí cumplía los requisitos para su obtención, esto es, 500 semanas cotizadas al SGSSP entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio de 1994, fecha en la que cumplió 60 años, edad exigida por el Acuerdo 049 de 1990.

   A pesar de que las alegaciones del accionante al interior del proceso siempre se encaminaron a demostrar que los jueces no estaban valorando las piezas procesales debidamente, las cuales, a su juicio, demostraban claramente que sí tenía los tiempos mínimos para obtener la pensión por Acuerdo 049 de 1990; en ambas instancias del proceso ordinario, cuya última sentencia es del 23 de agosto de 2012, las pretensiones de la demanda fueron negadas, básicamente, porque del acervo probatorio se desprendía que el actor no cumplía con las exigencias de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años al momento de la verificación de la edad mínima.

   De las pruebas solicitadas en sede de Revisión, se pudo observar que el accionante, según la historia laboral detallada del proceso ordinario, (i) solo realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales; (ii) se afilió desde enero de 1967 hasta noviembre de 1999; (iii) en toda su vida laboral cotizó 793 semanas, de las cuales 342 se registran antes del 30 de julio de 1974; 389,5 en el periodo entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio 1994, y 61,5 después de esta fecha hasta el año 1999. Y finalmente, 101,72 semanas registran mora patronal entre los años 1996 y 1999.

   Asimismo, se pudo establecer que el accionante y su esposa, quien depende enteramente de él, atraviesan múltiples dificultades socio-económicas, las cuales se han agudizado debido a su estado de salud y su edad, pues él, de 79 años, padece una seria deficiencia cardiaca desde 2011 que le impide desempeñar cualquier actividad laboral y ella, de la misma edad, se encuentra en tratamiento oncológico por el desarrollo de un cáncer de seno en 2010 y tiene dificultades auditivas. Como consecuencia de lo anterior, actualmente viven junto con unos familiares, los cuales velan por sus necesidades más básicas.

   2.2. Si bien se evidencia que la acción de tutela no se encuentra dirigida explícitamente contra las providencias emitidas por la jurisdicción ordinaria laboral, la S. advierte como relevante que, en principio, es en relación con estas decisiones que debe orientarse el examen de una eventual vulneración, por cuanto la determinación de negar la prestación pensional por el ISS ya fue cuestionada ante el juez natural y la Corte no puede emprender un análisis obviando las determinaciones que actualizan la situación del accionante.

   Sin embargo, debe aclararse que si en el análisis correspondiente la S. encuentra que no se vulneró el debido proceso del accionante en relación con las sentencias proferidas por la jurisdicción laboral, el juez constitucional puede estudiar, siempre que no exista una contravención a tal cosa juzgada, si eventualmente existe una vulneración del derecho a la seguridad social del peticionario, considerando que fue por la protección de ambas garantías que el señor C.V. presentó la acción de tutela.

   2.3. Problema jurídico frente a la eventual vulneración del derecho al debido proceso. En consideración a lo anterior, corresponde a la S. de Revisión determinar si las autoridades judiciales vinculadas incurrieron en un defecto fáctico y si, por esa vía, han vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del señor Orlando C.V., al negar el reconocimiento y pago de su derecho pensional, con fundamento en que no existen pruebas que acrediten que el peticionario tiene el número de semanas exigidas (500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad masculina requerida por el Acuerdo 049 de 1990), a pesar de que, a juicio del actor, en el expediente ordinario aparece demostrado el cumplimiento de dichos presupuestos.

   2.4. Al tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la S. analizar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y luego, de ser necesario, deberá establecerse si se configura alguna causal específica de procedencia que haga imperioso el amparo de los derechos fundamentales.

   Problema jurídico frente a la eventual vulneración del derecho a la seguridad social. No obstante, tal como se advirtió, si la S. encuentra que no existe ningún defecto, pero asume el estudio del derecho a la seguridad social del accionante, deberá resolver si al mismo le asiste el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, cuando no cumple actualmente con las cotizaciones mínimas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, ni al momento de la afiliación al Instituto había trabajado para Bavaria S.A. 10 años, de acuerdo con lo exigido por el Decreto 3041 de 1966.

   Frente a este eventual problema jurídico, la S. deberá referirse a (i) la posible existencia de la obligación patronal de reconocer tiempos de aportes al Sistema mientras su trabajador no estaba afiliado al ISS y al momento inicial de la sustitución del riesgo llevaba menos de 10 años y (ii) la posibilidad de compensar la pensión de vejez con la indemnización sustitutiva, considerando que esta última ya fue reconocida y cancelada al señor C.V..

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

   En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional. Entre otras razones, porque tales decisiones están revestidas por los efectos de la cosa juzgada, una de las instituciones que expresa la garantía de seguridad jurídica en un Estado democrático, y adicionalmente, porque la intangibilidad de aquellas representa el respeto por la autonomía e independencia de los jueces, así como del proceso, entendido como uno de los escenarios jurídicos de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales.[21]

   Sin embargo, en consideración a que en algunos eventos las decisiones judiciales pueden incurrir en manifestaciones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico o pueden ser proferidas “(…) en flagrante violación de los derechos fundamentales de las personas”,[22] la Corte ha llegado a la conclusión que de que la acción de tutela puede resultar procedente, siempre que se acredite el cumplimiento de un estricto haz de presupuestos generales y específicos.

   3.2. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado, en primer lugar, los requisitos de carácter general[23] orientados a asegurar el ejercicio razonable del principio de subsidiariedad de la acción -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter específico,[24] relacionados propiamente con los defectos de las actuaciones judiciales -requisitos de prosperidad-.

   3.2.1. Respecto de los requisitos de procedencia (generales), la jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez de tutela debe constatar que: (i) el asunto tenga relevancia constitucional; (ii) el peticionario haya agotado los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir a la acción constitucional, salvo que se trate de un perjuicio irremediable iusfundamental; (iii) la demanda cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) si se tratare de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que presuntamente resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) el accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible y; (vi) el fallo cuestionado no sea de tutela.[25]

   3.2.2. Únicamente si los anteriores requisitos de procedibilidad son acreditados, el juez podrá continuar con su análisis y verificar si se configura alguno de los vicios o causales para la prosperidad del amparo, que han sido singularizados por la jurisprudencia de esta Corporación en defectos de naturaleza orgánica, sustantiva o material, procedimental, fáctica o por consecuencia; aquellos relacionados con una decisión sin motivación, los generados por desconocimiento del precedente constitucional y por violación directa a la Constitución[26].

4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia.

   4.1. En primer lugar, la S. observa que el asunto bajo análisis reviste una evidente significación constitucional como quiera que se decide sobre la eventual vulneración del núcleo básico de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del accionante.

   4.2. Respecto del segundo requisito, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- al alcance de la persona afectada, se observa que el señor C.V. presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 22 de mayo de 2012 que resultó adversa a sus intereses y negó la pensión de vejez. Como bien se sabe, esta decisión fue confirmada por la S. Quinta Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 23 de agosto del mismo año.

   Ahora, con respecto a la falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación, esta S. considera que ello no es óbice para declarar la procedencia de la acción bajo estudio. Lo anterior, como quiera que el delicado estado de salud del accionante, que ha venido evolucionando negativamente desde el año 2011, así como su situación económica, que ha empeorado por la imposibilidad de trabajar, son circunstancias frente a las cuales hubiera resultado desproporcionado exigirle acudir a dicho recurso, teniendo en cuenta que para la época en que lo debió interponer,[27] el demandante ya se encontraba en una difícil condición médica. Por otra parte, analizado en concreto, dicho recurso extraordinario tampoco hubiera no resultado eficaz para asegurar la protección urgente de los derechos fundamentales invocados, como quiera que, sumado a lo ya dicho, el accionante ha superado ampliamente, con 79 años, el promedio de vida de la población masculina colombiana,[28] y en esa medida, exigirle el agotamiento de la casación sería desconocer que dicha carga procesal no era llevadera en sus condiciones.

   4.3. En tercer lugar, la Corte debe analizar si se cumple con el requisito de inmediatez, esto es, que la demanda de tutela se hubiere presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, que en este caso se trata de la sentencia del Tribunal Superior de Medellín confirmatoria de la del ad quo que negó las pretensiones de la demanda y no concedió el derecho pensional al accionante.

   Precisamente, la finalidad de la tutela como vía judicial de protección expedita de derechos fundamentales, demanda del juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y sumario para el que está reservado la acción.

   La sentencia del Tribunal fue proferida el 23 de agosto de 2012 y la acción de tutela se presentó el 24 de enero de 2013, es decir, 5 meses después de la conducta cuestionada.

   Así las cosas, la S. encuentra que entre ambos momentos existe un término proporcionado y razonable, por cuanto dichos meses de diferencia representan un periodo de diligencia promedio para acudir a la justicia constitucional, considerando que los peticionarios han de aprovisionarse probatoria y jurídicamente, y más, si se trata de personas de la tercera edad con serios padecimientos de salud, frente a los cuales ha de flexibilizarse este requisito.[29]

   4.4. En relación con el cuarto requisito, la S. advierte que en el caso estudiado no se reprocha la ocurrencia de alguna irregularidad procesal, por lo que su análisis no aplica para la causa del accionante.

   4.5. Ahora, respecto del quinto presupuesto, los hechos que generaron la presunta vulneración se encuentran razonablemente identificados e inclusive fueron el móvil del señor C.V. para presentar la demanda ante la justicia ordinaria laboral. Para la S. es claro que tales hechos están referidos a la negativa del reconocimiento pensional del accionante, con fundamento en una presunta valoración inadecuada de las pruebas que, a su juicio, sí demostraban la existencia de las semanas mínimas requeridas para obtener la prestación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

   4.6. Finalmente, las providencias que se cuestionan por esta vía no son sentencias de tutela, como quiera que fueron proferidas en el marco de un proceso ordinario laboral por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y la S. Quinta Laboral del Tribunal Superior de Medellín.

   4.7. Habiéndose cumplido, en el caso concreto, con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pasa la S. a analizar si existe algún defecto manifiesto en las decisiones y atribuible a las respectivas autoridades del proceso ordinario laboral.

5. Cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad.

   5.1. Aún cuando en la demanda de tutela no se señala explícitamente el vicio reprochado de las providencias judiciales cuestionadas, la S. interpreta, de la alegación que hace el accionante, que puede tratarse de un defecto fáctico, por las razones que se exponen a continuación.

   5.2. Este Tribunal ha precisado que el defecto fáctico aparece “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”[30] y a su vez, ha expresado, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace claramente irrazonable la valoración probatoria efectuada por el juez en su providencia. Esto último, es de central importancia, pues la falla en el examen probatorio debe ser de tal dimensión que se aprecie ostensible, flagrante y manifiesta, al tiempo que comprometa y altere de manera directa el contenido de la decisión.

   5.2.1. En un plano de análisis más específico, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos dimensiones del defecto fáctico. En primer lugar, una dimensión negativa que se refiere básicamente a la valoración judicial arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba o a su falta de valoración, sea que se trate de negación u omisión, y arrojando como consecuencia, que sin razón plausible se dé por no probado un hecho o una circunstancia que emerge clara y objetivamente del sumario.[31]

   5.2.2. Por su parte, la dimensión positiva comprende aquellos casos en que el juez aprecia pruebas determinantes para la definición del caso, “(...) que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P. o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión.”[32]

   5.2.3. En ese orden, la misma jurisprudencia ha identificado distintas modalidades del defecto fáctico, generado usualmente por (i) la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) el desconocimiento de las reglas de la sana crítica; y por (iii) la no valoración del acervo probatorio.

   5.2.3.1. En relación con ésta última, es posible singularizar, a su vez, un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, que se presenta “(…) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (...)” [33]

   5.3. En el caso concreto es posible evidenciar que no solo en la demanda de tutela sino a lo largo del proceso ordinario laboral, los apoderados del accionante alegaron insistentemente que el señor C.V. si cumplía con el mínimo de semanas exigidas para obtener el reconocimiento pensional y que al interior del plenario se encontraba demostrado este requisito con la historia laboral del accionante. Por este motivo, es que la S. considera que el reparo del peticionario está dirigido a cuestionar la apreciación probatoria deficiente que los jueces de instancia hicieron de su historia laboral, puesto que, según él, obviaron el número real de semanas que reposaba en ella, provocando la negativa de su derecho pensional. En ese sentido, el caso ha de ser analizado a la luz de la configuración de un posible defecto fáctico en su modalidad negativa, por valoración defectuosa del material probatorio.

   5.4. De conformidad con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990:

   “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo ”.

   5.4.1. Este régimen, previo al establecido por el Sistema General de Pensiones, es uno de los contemplados por la ley como excepcionales, que a pesar de haber perdido vigencia siguen produciendo efectos jurídicos en la medida que la Ley 100 de 1993, mediante políticas de transición, procuró que las prerrogativas concedidas a los trabajadores amparados por regímenes pensionales anteriores no fueran eliminadas completamente.[34]

   En ese orden, el régimen de transición es una aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, destinado a preservar las expectativas legítimas de aquellos que confiaban obtener la condición de pensionados en circunstancias, por lo general, más benéficas que las contempladas por el legislador de 1993.

   5.4.2. Ahora, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año fijó las pautas normativas para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez de quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y efectuaron cotizaciones exclusivas al mismo –ese es el caso del accionante-, edificando un régimen más favorable en comparación con el actual. En efecto, al analizar las dos hipótesis que la norma plantea (500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo), éstas suponen un tratamiento manifiestamente más benéfico respecto del requisito del tiempo laborado que el que plantea el artículo 33 previsto por la Ley 100 de 1993,[35] pues este último exige, a 2013, 1250 semanas cotizadas.

   5.4.3. En ese orden de ideas, los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el Acuerdo 049 de 1990, no solo están recibiendo un tratamiento más benéfico sino además excepcionalísimo, redimido del Régimen General de Seguridad Social que impone unas condiciones más gravosas para obtener el derecho a la pensión.

   5.5. Como se dijo, para lograr la aplicabilidad excepcional y especial de las condiciones contempladas por el Acuerdo 049 de 2009, la persona debe ser beneficiaria del régimen de transición, tal como lo es el actor, quien al 1° de abril de 1994 tenía 59 años.[36]

   Al momento de solicitar la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales en aquél tiempo, el 11 de agosto de 1998, el accionante contaba con más de 60 años, por lo que cumplía el requisito relativo a la edad.

   5.6. Ahora, en lo que hace al número de semanas cotizadas, el peticionario no acredita las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni tampoco las 1000 en cualquier tiempo. Veamos.

   Una vez revisada con detalle la historia laboral del accionante, se tiene que durante toda su vida laboral cotizó 793 semanas, de las cuales 389,5 se ubican en el periodo de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse según al Acuerdo 049 de 1990, esto es, entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio 1994, fecha en que el peticionario cumplió los 60 años exigidos por la misma norma.

   Igualmente, se tiene que 101,72 semanas registran mora patronal entre los años 1996 y 1999, carga que no es oponible al trabajador como en repetidas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación.[37] Por esta razón, es posible sumar a las 793 efectivamente cotizadas, éstas 101,72 de mora patronal, lo que arrojaría un total de 894,72 semanas en toda la historia laboral del peticionario.

   5.7. Por otra parte, la S. no observa que al accionante le sean aplicables otros regímenes especiales por las características de su trabajo,[38] el destino de sus cotizaciones[39] o su vinculación laboral.[40]

   5.8. En ese orden de ideas, la S. no observa que el apoyo probatorio en que se basaron los jueces de instancia para aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 haya sido absolutamente inadecuado, puesto que al apreciar la historia laboral del accionante, siempre verificaron un déficit de cotizaciones y llegaron a la conclusión de que no tenía las semanas mínimas requeridas para obtener la prestación pensional. Realidad procesal que se ha comprobado ampliamente en esta sede.

   De esta forma, dado que los jueces autores de las providencias que ahora se cuestionan no se apartaron, en contra de la evidencia probatoria, de los hechos debidamente demostrados ni resolvieron a su arbitrio el asunto jurídico debatido, la Corte no encuentra vicio alguno en dichas decisiones, ni configuración del defecto fáctico aludido; razón por la que se mantendrá la intangibilidad e inmutabilidad de dicha providencia.

   5.9. Problema jurídico relacionado con el derecho a la seguridad social. Sin embargo, tal como se advirtió, aunque no se evidencia una vulneración del derecho al debido proceso del señor C.V., el actor también interpuso la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Por lo tanto, y considerando que se trata de una persona en delicadas condiciones de salud y de avanzada edad que difícilmente podría someterse a un nuevo proceso ordinario y que además no cuenta con una fuente de ingresos propia que le permita subsistir autónomamente, la S. de Revisión debe establecer si, a la luz de los principios propios del derecho laboral y constitucional, el ordenamiento jurídico colombiano le reconoce alguna prestación económica que le garantice su derecho a la seguridad social.

   Debe aclararse que en este caso no solo se trata de la formal diferencia entre el derecho a amparar, sino que el abordaje de este nuevo problema jurídico implica razonamientos que no fueron discutidos en la sede ordinaria laboral, motivo por el que no se contraviene la cosa juzgada ni se afecta la seguridad jurídica de situaciones consolidadas a través de providencias judiciales.

   En efecto, si bien el asunto del proceso ordinario laboral y el que aquí se discute están relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, lo cierto que las materias sobre las cuales recae la decisión en ambos procesos son completamente diferentes. De un lado, en el proceso laboral ordinario se pretendía el reconocimiento pensional sobre la base de una historia laboral existente, motivo por el que solo se demandó al Instituto de Seguros Sociales, y en efecto, los jueces de instancia encaminaron su análisis a determinar si con las semanas registradas, al señor C.V. le asistía el derecho reclamado. En cambio, en la tutela que ahora revisa la S., las pretensiones están encaminadas a lograr que Bavaria S.A. efectúe los aportes a pensión por el tiempo laborado por el trabajador y no cotizado al ISS, precisamente con el fin de completar la historia laboral, que en el proceso ordinario resultaba insuficiente, y obtener de esta forma la pensión de vejez. En ese sentido, es claro que con la decisión de la Corte no se desconocerá la cosa juzgada de las sentencias emitidas por los jueces laborales.

6. Tránsito prestacional entre las pensiones patronales y la asunción de riesgos de vejez por el Instituto de Seguros Sociales. Carencia de remedio legal para el contingente de trabajadores que al momento de afiliación al Instituto de Seguros Sociales no llevaban con un mismo empleador 10 años de servicios y cuyas hipótesis no están contempladas por los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Aplicación del principio de equidad en estos casos.

   6.1. En el marco de la reforma constitucional de 1936, la cual trajo consigo, el restablecimiento de diversos derechos civiles,[41] así como la invención de los denominados “derechos económicos y sociales de naturaleza colectiva” en beneficio, especialmente, de los trabajadores,[42] se expidió la Ley 6ª de 1945,[43] por medio de la cual se estableció en Colombia el primer Estatuto Orgánico del Trabajo.

   Además de regular algunos aspectos sobre las convenciones de trabajo, las asociaciones profesionales y los conflictos colectivos, e instituir la jurisdicción especial del trabajo, esta normatividad tuvo como otro de sus propósitos, reglamentar las relaciones surgidas entre empleadores y trabajadores alrededor de distintas prestaciones que estaban a cargo exclusivo de los primeros. Entre ellas, aparecen las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como los auxilios por padecimientos no profesionales, sanciones por despido injustificado y otros, como los gastos necesarios para el entierro del trabajador.

   6.1.1. Asimismo, uno de los auxilios más significativos creados por dicha ley fue la pensión vitalicia de jubilación. Ésta, de conformidad con el artículo 14, estaba establecida para aquellos trabajadores que hubieran llegado a 50 o más años de edad después de 20 años de servicios continuos o discontinuos y su pago, así como el de las demás prestaciones, era de cargo exclusivo del patrono,[44] “(…) mientras se organiza[ba] el seguro social obligatorio”[45].

   6.2. Esta última expresión, no se refería a otra cosa sino a la idea inconfundible del legislador de crear un sistema general de aseguramiento que progresivamente liberara al patrono de la carga prestacional, sin dejar, durante la transición, desprotegido al trabajador.

   En efecto, la idea de unos “seguros sociales” se estructuró en el país como respuesta a “(…) una evidente necesidad del Estado, que se empieza a consolidar en el año 1928, momento a partir del cual se presentan diversas iniciativas que aspiran a organizarlo, ya como una Caja de Seguros del Trabajo, ya como una entidad dependiente del Estado, supervigilada por la Contraloría General de la República, o bien como un Banco de servicios, primando finalmente el propósito de organizarlo como una entidad autónoma con personería jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa.”[46]

   En todo caso, la directriz oficial para el funcionamiento del sistema partiría de que el régimen de prestaciones creado por la Ley 6° de 1945 sería de cargo directo de los patronos, y solamente a medida en que fuera siendo absorbido por el seguro social; y de que la entidad designada fuera paulatinamente haciéndose cargo de aquellas prestaciones, las iría regularizando, esto es, verificando su suministro a la población beneficiada, lo que significó, al menos normativamente, “(…) una transformación fundamental que [hizo] de este tipo de política social, en su conjunto, un verdadero instrumento de reivindicación [por los trabajadores] y de estabilidad económica”.[47]

   6.2.1. Justamente, bajo la idea de una universalización progresiva dichas obligaciones no fueron impuestas en forma homogénea a todos los empleadores. La misma Ley 6ª de 1945, estableció que el criterio diferenciador debía estar ligado a la capacidad patrimonial del empleador, motivo por el que condicionó el reconocimiento de dichos auxilios a un monto mínimo de capital empresarial. Así por ejemplo, no se aplicarían las coberturas para ciertas prestaciones[48] a empresas cuyo capital no excediera “(…) de ciento veinticinco mil pesos ($125.000).” Bajo esa misma lógica, las empresas obligadas al pago de la pensión vitalicia de jubilación, eran solo aquellas cuyo capital excediera “(…) de un millón de pesos ($1.000.000)”[49], e igualmente, aquellas empresas cuyo capital fuese “inferior a diez mil pesos ($10.000), solamente estar[ían] obligadas a un auxilio por enfermedad (…) y a un auxilio de cesantías (…)”.

   6.2.1.2. Así pues, el régimen fundado con la Ley 6ª de 1945, tenía dos aspectos distintivos, uno genérico y otro específico frente al tema del riesgo de vejez. En primer lugar, el reconocimiento de prestaciones por seguridad social estaba fuertemente ligado a la existencia de un capital empresarial mínimo que pudiera respaldar tales garantías. Y el segundo elemento, derivado del anterior, era que el otorgamiento de la pensión vitalicia de jubilación solo era posible en la medida que se hubiese laborado para una misma compañía con determinado patrimonio, condicionamiento que, a la larga, empezaría a generar problemas de movilidad laboral para los trabajadores.[50]

   6.3. Justamente, con el propósito de regularizar tales situaciones, un año después, fue expedida la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje,[51] y creó para su manejo el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS).

   Salvo algunas excepciones, todo trabajador debía estar afiliado a dicho seguro social obligatorio[52], con el objetivo –entre otras– de desligar la dependencia capital empresarial/garantía a la seguridad social. Por ejemplo, frente a la contingencia de vejez, esta nueva ley buscó superar la pensión patronal, que dependía del capital de las empresas, por una prestación sometida a los requisitos de edad y cotizaciones. En ese sentido, el artículo 47 de la misma dispuso que: “El asegurado tendr[ía] derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez, no inferior a quince pesos ($15), sin necesidad de demostrar invalidez, cuando reún[iera] los requisitos de edad y cotizaciones previstas que el Instituto determin[aría]”.

   Asimismo, la Ley 90 de 1946 procuró brindar un remedio frente al problema de la movilidad laboral, señalando que en los casos en que una persona afiliada al seguro, que por algún motivo perdiera tal calidad y reingresara, tendría “(…) derecho a que se le recono[cieran] las cotizaciones anteriores, siempre que la interrupción no hubiere durado más de tres (3) años; y si hubiere durado mayor tiempo, sólo se le recono[cerían] sus derechos cuando [tuviera] cubiertas veintiséis (26) semanas de cotizaciones posteriores al reingreso”[53].

   6.3.1. Sin embargo, la creación de un sistema de aseguramiento de esta naturaleza, necesariamente implicaba un tránsito prestacional en el traslado del riesgo, motivo por el que el legislador debió fijar algunas reglas sobre cómo operaría el mismo.

   6.3.1.1. En primer lugar, como se venía anunciado desde la Ley 6ª de 1945 tal sistema de subrogación de riesgos de origen legal,[54] no entraría a funcionar de forma inmediata, sino de manera gradual y progresiva en la medida en que (i) su implementación material se fuera posibilitando a nivel municipal y regional, y (ii) siempre que los patronos afiliaran a sus trabajadores y “(…) entregar[an] la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que [estableciera] el Instituto (…)”.[55]

   En otras palabras, el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la Resolución 831 de 1966 y el Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, comenzó a asumir el riesgo de vejez en algunos municipios a partir del 1º de enero de 1967,[56] en sustitución de las pensiones de jubilación a que estaban obligados los patronos. Sin embargo, los patronos no quedaron exonerados de su obligación en forma automática, sino que se irían liberando de ella de acuerdo con la regulación específica para cada caso.

   Esta premisa es respaldada por los artículos 76 y 72 de la Ley 90 de 1946. En cuanto al primero, porque se contempló que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. En lo que respecta al segundo, en la medida en que se estableció que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patrones, se seguirán rigiendo por tales disposiciones [,] hasta la fecha en que el seguro las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previsto señalado para cada caso (…)”.

   6.3.1.2. En efecto, tales casos fueron regulados por el Decreto 3041 de 1966, mediante sus artículos 59, 60 y 61. En realidad, estas disposiciones desarrollaron las excepciones a la sustitución automática que dejaba sin obligación alguna al patrono frente a su trabajador y frente al ISS.

   6.3.1.2.1. En primer lugar, el artículo 59 excluyó la obligación de asegurarse a quienes, en el momento inicial de la afiliación al ISS estuvieran gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono y a los trabajadores que ya hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa con capital de $ 800.000 o superior, dejando a salvo el derecho de reclamar a ésta la pensión de jubilación al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y producirse el retiro. En realidad en estas hipótesis no hubo sustitución del riesgo.

   6.3.1.2.2. Por su parte, las disposiciones 60 y 61 sí contemplaron casos de subrogación parcial o total del riesgo, según ocurriera en cada caso. En efecto, se admitió como afiliados forzosos a los trabajadores que en el momento inicial de la obligación de asegurarse llevaran más de 10 ó 15 años de servicios con una misma empresa obligada a pagar la pensión plena del Código Sustantivo del Trabajo, advirtiendo a los patronos que debían reconocerla una vez el asalariado cumpliera los requisitos de causación y al mismo tiempo reafirmando la obligación de aquellos de continuar cotizando hasta completar la cuotas mínimas requeridas por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. [57]A partir del momento en que dichas cuotas quedaran satisfechas- éste es el sentido de la expresión contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946- el Instituto comenzaría a pagar la pensión a su cargo, pero el trabajador conservaría su derecho a seguir recibiendo el monto completo de la pensión de jubilación que había obtenido con la empresa, motivo por el que ésta debía cubrir la diferencia que llegara a existir entre las dos. “En este último evento, el pago de la pensión total que [recibiría] el trabajador ser[ía], por lo tanto, compartido, en la proporción que correspond[iera], entre el Instituto de los Seguros Sociales y la empresa”[58]

   6.3.1.2.3. Asimismo, el artículo 61 destinó uno de sus apartes para hacer referencia a aquellos trabajadores que, en aquel momento de la afiliación al ISS llevaran 10 o más años de servicios con una empresa de capital no inferior a $ 800.000 y que fueran despedidos sin justa causa. En este caso, los patronos debían pagar la pensión a que hace referencia el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 con la obligación de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, momento en el cual el ISS procedería a cubrir dicha pensión restringida. En todo caso, sin que esta “sanción prestacional” implicara la incompatibilidad con una eventual pensión derivada del cubrimiento de los riesgos propiamente de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales si se cumplían con las cotizaciones posteriores respectivas, puesto que ambas obedecían a orígenes diferentes.[59]

   6.4. Tal como se observa y como lo ha advertido la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos,[60] en el momento inicial en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, el legislador distribuyó a los trabajadores asalariados en tres grupos respecto del régimen que gobernaría su derecho a la pensión de jubilación o de vejez.

   6.4.1. En primer lugar, estaban aquellos trabajadores que ya estaban disfrutando de su pensión de jubilación plena por haber cumplido los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o quienes ya habían cumplido los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador con capital superior a $800.000, y solo se encontraban a la espera del cumplimiento de la edad para reclamar la prestación. Este grupo continuó con su derecho en los términos del mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez.

   6.4.2. En segundo término, se encontraban los trabajadores que ya habían completado los diez años al momento de la afiliación, pero no habían llegado a los veinte del servicio con una misma empresa, motivo por el que conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador, si quería liberarse del pago de dicha pensión, debía continuar con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplieran los requisitos del caso, el Instituto comenzara a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador solo quedara obligado con la parte de la pensión de mayor valor, si la hubiera. Esta hipótesis es la que se ha denominado pensión compartida.

   6.4.3. Finalmente, en el tercer grupo de trabajadores quedaron aquellos que en el momento inicial de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían completado 10 años de servicios con una misma empresa y desde luego, los que comenzaron a trabajar después de dicho momento. Este contingente pre-pensional “(…) [quedó sometido] al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento [Decreto 3041 de 1966]. Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez (…)”.[61] En otras palabras, el legislador no extendió a este grupo de trabajadores ninguno de los amparos transicionales de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, motivo por el que el tiempo que laboraron con anterioridad a su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales no se tuvo en cuenta para obtener una pensión patronal ni tampoco en forma de cotizaciones al nuevo sistema de seguros.

   6.4.3.1. Esta situación ha sido catalogada por la misma S. de Casación Laboral de la Corte Suprema, como un “(…) caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la pensión de vejez a cargo de esa entidad”,[62] refiriéndose a que los trabajadores que llevaban menos de 10 años al momento de afiliación al sistema no serían beneficiados con ningún régimen de transición y que, en su caso al parecer, operaba una auténtica condición resolutoria frente a los tiempos servidos con anterioridad.

   6.4.3.1.1. Dicha Corporación, en términos generales, ha manifestado que en estos casos no existe omisión del empleador por no haber sido llamado con anterioridad ni obligación de trasladar dineros por el tiempo de servicio de sus trabajadores, motivo por el que en diversa jurisprudencia se ha rechazado que a los asalariados de aquella época les asista algún derecho frente al tiempo laborado antes de la afiliación y en consecuencia, que en repetidas oportunidades se hubiera negado su derecho a la pensión de vejez.[63]

   6.4.3.1.2. Sin embargo, el anterior criterio no es pacífico en la S. de Casación Laboral, puesto que también se ha pronunciado en el sentido de señalar que “(…) no resulta lógico, razonado, ni justo entender que (…) [este tipo de trabajadores, cuando llevan un largo tiempo de servicios con un mismo patrono], no tenga[n] derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), se entraría a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.”[64]

   En ese sentido, si bien la S. de Casación no ha considerado tal “(…) proceder del empleador como jurídicamente omisivo”, si ha estimado que por aplicación de cometidos superiores y “(…) por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios a un mismo empleador por [un tiempo ininterrumpido con el que hubiera accedido a una pensión patronal si el ISS no hubiera hecho el llamamiento y], donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión (…)”.[65]

   En síntesis, respecto de esta última posición, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que le asiste el derecho a la pensión de vejez a aquellos trabajadores que (i) sin llevar más de 10 años de servicios al momento del llamamiento del Instituto para la afiliación a los riesgos de vejez, (ii) hayan prestado sus servicios a un solo patrono (iii) por un tiempo total suficiente que, de no haberse presentado su afiliación al Instituto, les hubiera permitido obtener una pensión de origen patronal, que de acuerdo con la normatividad respectiva hubiese podido ser plena o restringida.[66]

   6.4.3.2. Así como en la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Corte Constitucional también se han presentado disparidad de criterios frente a las posibles soluciones que demandan los casos de trabajadores que se encuentran fuera de las hipótesis que regulan los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y que, para pensionarse, requieren que se les tenga en cuenta el tiempo de servicios laborado con anterioridad a la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

   6.4.3.2.1. Así por ejemplo, en la sentencia T-784 de 2010[67] se estudió el caso de una persona que prestó sus servicios durante 7 años y 11 meses a una empresa dedicada a la extracción petrolera, antes del momento inicial en que el Instituto asumiera el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados con este tipo de industrias y solicitaba que se hicieran los aportes respectivos al Sistema con miras a reunir el número de semanas de cotización y acceder así a la pensión de vejez. En esta oportunidad, la S. Octava de Revisión consideró que, aunque la obligación de las empresas del sector petrolero de afiliar a sus trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales surgió a partir de la Resolución 4250 de 1993, de acuerdo con una interpretación de la Ley 90 de 1946 (arts. 72 y 76) a la luz del artículo 13 constitucional, estas empresas tenían el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes respectivos de cada trabajador al ISS, pues de lo contrario estas personas tendrían que trabajar un tiempo mayor a otras en similares condiciones, contraviniendo derechos constitucionales como la igualdad y la seguridad social. Con base en tales consideraciones, se tutelaron los derechos del accionante y se ordenó a la empresa demandada que transfiriera al Instituto de Seguros Sociales los aportes actualizados correspondientes al tiempo en que el actor laboró a su servicio.[68]

   6.4.3.2.2. La S. de Revisión Sexta se apartó de la anterior línea en la sentencia T-719 de 2011[69]. En esta oportunidad, se analizó si Bavaria S.A. había vulnerado los derechos fundamentales del señor J.J.C.R., al negarle las cotizaciones al sistema de seguridad social, a pesar de haber laborado para dicha compañía de 1945 hasta 1951 y de 1953 hasta 1958, y para Cervecería Andina S. A. desde julio de 1962 hasta octubre de 1968. El fallo señala que la entrada en funcionamiento del Seguro Social se efectuó de manera paulatina “tardándose un tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a partir de enero 1° de 1967”.

   En una oportunidad posterior, pero en el mismo sentido, la S. Novena de Revisión mediante sentencia T-814 de 2011,[70] estudió una acción de tutela presentada por una persona que estuvo al servicio de la Embajada del Reino de los Países Bajos ante Colombia desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, es decir, durante 10 años y 13 días. No obstante, la Embajada solo lo afilió al Sistema de aseguramiento desde el 12 de abril de 1989, y realizó las cotizaciones hasta el 15 de mayo de ese mismo año. Básicamente, el demandante pretendía que se ordenara a su antiguo empleador transferir al ISS el valor actualizado de los aportes correspondientes al tiempo laborado para obtener la pensión de vejez. Para resolver, la S. reiteró la sentencia C-506 de 2001,[71] en la cual se sostuvo que la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de dinero necesarios para transferir los cálculos actuariales respectivos al ISS, sólo surgió respecto de los asalariados vinculados a la empresa en la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y que una interpretación contraria devendría en inconstitucional al atentar contra el principio de la seguridad jurídica. Con fundamento en ello, esta S. se apartó de la razón de la decisión de la T-784 de 2010, como quiera que, siendo la C-506 de 2001 una sentencia adoptada por S.P., era el precedente que debía seguirse.[72]

   6.4.3.2.3. Un año después, mediante providencia T-020 de 2012[73] la S. Sexta de Revisión, conoció el caso de una persona que había prestado sus servicios entre el 1° de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1989 para la misma misión diplomática del Reino de los Países Bajos ante Colombia, encontrándose en un municipio en el que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido los riesgos respectivos. En forma similar, el demandante solicitó que se ordenara a la demandada la transferencia de los aportes al sistema de seguros sociales correspondientes al lapso laborado. Siguiendo la misma línea argumentativa de la sentencia T-814 de 2011, se consideró que la Embajada no estaba obligada a cancelarle al Instituto el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el actor, puesto que (i) el contrato se había desarrollado en un municipio en el que el sistema aún no había asumido los riesgos de vejez, y (i) la terminación de la vinculación laboral había sido anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Recientemente, en sentencia T-770 de 2013, la S. Quinta de Revisión, estudió el caso de una persona que, habiendo trabajado para Bavaria S.A. por 1 año y 4 meses cuando su antiguo empleador no había sido llamado por el ISS a afiliar a sus trabajadores, solicitaba el reconocimiento de dicho tiempo con fundamento en la sentencia T-784 de 2010. En esta oportunidad, la Corte señaló de conformidad con tal providencia, que la Ley 90 de 1946 había consagrado, a través de sus artículos 72 y 76, un régimen de transición, que obligaba a los empleadores particulares a realizar el aprovisionamiento necesario para que, una vez el Instituto de Seguros Sociales comenzara a realizar el llamado a afiliación, cada empresa pudiese responder con las cuotas proporcionales correspondientes el tiempo de servicio laborado y no cotizado ante el mismo.

   6.4.3.3. De acuerdo con lo expuesto,[74] es posible observar que la diversidad de soluciones propuestas a los casos de aquellos trabajadores que prestaron sus servicios por un tiempo menor al que el legislador consideró en aquél entonces como el mínimo amparable por el “tránsito prestacional” (10 años), conduce a reiterar la idea de la S. Laboral, según la cual se trató de casos que no fueron regulados en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y bajo esa premisa, que todo el contingente pensional que trajo consigo dicha situación irregular ahora se ve en serias dificultades para acceder a una pensión de vejez, a pesar de que en muchos casos, “ese tiempo que no se tiene en cuenta” podría equivaler a casi la mitad de su vida laboral.

   6.5. En este orden de ideas, se evidencia una circunstancia específica que no fue regulada por el legislador y que, frente a una hipótesis en particular, genera una injusticia, esto es, la pérdida de un periodo laborado cuyo aseguramiento en principio estaba a cargo del patrono y que por una circunstancia ajena a la relación laboral, como fue la obligación legal de afiliación, quedó sometido a una auténtica condición resolutoria.

   6.5.1. Frente a casos con dichas particularidades, el propio legislador laboral, ya desde 1950, había dispuesto para el juez un amplio inventario de herramientas interpretativas, entre ellas, el principio de equidad.[75] Sobre el particular, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo establece que: “Cuando no haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”. (resaltado fuera del texto original)

   De acuerdo a lo anterior, la equidad aparece como la principal herramienta que debe guiar la aplicación del régimen supletorio de las normas del trabajo, lo que resulta a fin con lo previsto en el inciso 2º del artículo 230 constitucional, en el que se reconoce su status como criterio auxiliar de la actividad judicial,[76] más allá de que en algunos escenarios, como la función que prestan los jueces de paz[77] o en los casos de tribunales de arbitramento habilitados para resolver litigios en equidad,[78] desempeñe el papel principal.[79]

   6.5.2. Para el caso que debe resolver ahora esta S., resulta relevante profundizar en la función que cumple la equidad en relación con administración de justicia y con las decisiones relativas al derecho del trabajo. En primer lugar, el artículo 18 del CST advierte que “[para su] interpretación (…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.

   Al respecto, en la Sentencia SU-837 de 2002, se indicó que la equidad tiene como propósito ajustar el derecho a las particularidades de cada asunto, racionalizando la igualdad que la ley presupone y ponderando aquellos elementos que el legislador no consideró como relevantes y que, por lo mismo, pueden llevar a la formación de injusticias. En otras palabras, la equidad tiene en cuenta los efectos concretos que se derivan para las partes del hecho de cumplir con el deber de decidir un asunto en específico.[80] Al respecto, se señaló que:

   “(…) En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

   En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto– permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.”[81] (S. del texto)

   Siguiendo la misma línea argumentativa, también se reconoce que el campo de acción auténtica de la equidad ocurre en aquellos espacios dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada.[82] En este sentido, en la citada sentencia de unificación, se indicó que: “(…) el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia”.

   Ahora, al momento de acudir a la equidad como criterio de interpretación, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos que orientan su aplicación:

   “(…) El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”.[83]

   6.5.3. Tal como se advirtió, existe una circunstancia específica respecto de la cual el legislador no ofreció un remedio legal y que, de un lado, ubicó al trabajador en un situación de desprotección frente a la pérdida de los tiempos laborados con anterioridad a la afiliación al ISS y que, de otro, se encargó de beneficiar al empleador en el sentido de liberarlo por completo de cualquier reconocimiento que representara dicho tiempo de labor de sus asalariados.

   6.5.4. La aplicación de la equidad, en este caso, demanda que se equilibren las cargas entre trabajador y empleador, pues si bien este último no fue obligado expresamente por el legislador a reconocer dicho tiempo de servicios, circunstancia visible a través de la historia y la forma como se pretendió hacer la subrogación de los riesgos por el sistema; también es cierto que la decisión legislativa de implementar el mismo no puede soportarla únicamente el asalariado, quien trabajó con una misma empresa un tiempo que en muchos casos le significó casi la mitad de su vida laboral y frente al cual mantuvo la expectativa de que se reconocería al momento de obtener una pensión, considerando que antes de operar la afiliación, era el patrono quien estaba sometido a una obligación condicional relativa a una prestación plena o restringida, según fuera el caso.

   Si bien la equidad no exige un equilibrio perfecto, es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio, pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, casi en todos los casos, en su edad más productiva.[84]

   6.5.5. Por la misma forma como se concibió el Sistema de Seguridad Social, esto es, como un interfaz progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, los empleadores no tenían certeza de cuando podían ser llamados por ISS, motivo por el que de una u otra forma, seguían sometidos a una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones,[85] como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar una aplicación del principio de equidad, máxime cuando el único afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual.[86]

   6.5.6. En ese sentido, a partir de la situación planteada y el desequilibrio existente, la S. debe buscar evitar las consecuencias injustas que se derivan de la misma, no solo para el trabajador, sino también para el empleador, en el sentido de no generar un nuevo desbalance excesivamente oneroso o arbitrario del otro lado de la relación.

   6.5.6.1. Así en virtud del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, la S. considera que los antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por el tiempo completo laborado sino el necesario restante para que la persona pueda pensionarse. Así mismo, para efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en cuenta no ha de ser necesariamente el que devengaba el extrabajador, sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral. Igualmente, considerando que fue el Estado Colombiano, a través del legislador, quien de alguna forma omitió brindar un remedio legal para los casos del contingente pensional que se analiza, también le asiste responsabilidad, la cual debe ser asumida por el Sistema en el sentido de no recibir todos los aportes de la vida laboral de una persona, sino tan solo los necesarios para obtener la pensión. Finalmente, teniendo en cuenta que las cotizaciones al sistema también se componen de un aporte del trabajador, considera la S. que en estos casos el mismo debe contribuir en una proporción.

   6.5.7. Aunque las anteriores pautas obedecen apenas a una solución genérica fundada en el principio de equidad, y ha de ser en el análisis del caso concreto donde se tomen los correctivos específicos, lo dicho responde a los elementos característicos de la equidad, ya que (i) se estaría en presencia de un contexto empírico de connotación especial no previsto por el legislador, que (ii) ya no generaría una situación de desequilibro entre las partes, pues no impone una carga excesivamente onerosa a una de ellas y (iii) guarda coherencia con la lógica del sistema y con la coberturas mínimas de protección previstas para los trabajadores.

   6.5.8. Ahora, siguiendo la misma línea de que con la aplicación del principio de equidad no puede generarse otra situación de asimetría como la que se pretende corregir, a lo anterior debe agregarse que si la persona busca por este medio lograr una pensión para amparar su vejez, no sería razonable que lo hiciera contando con otras pensiones o cumpliendo los requisitos para ellas, desvirtuando al mismo tiempo la búsqueda de cometidos superiores como la dignidad humana o el derecho al mínimo vital. En efecto, la S. considera que una solución en equidad debe brindarse cuando el trabajador, en la hipótesis que se ha venido tratando, acredite que:[87]

   (i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esto, con fundamento en que el literal c) del artículo 33 de dicha ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 responde en parte el problema jurídico planteado, pues señala que para efectos del cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez se tendrá en cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia de la ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a su entrada en vigor.[88]

   (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador.

   (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente[89], ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otros, en el Decreto 3041 de 1966.

   (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas.

   (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación.

   6.6. Así las cosas, en virtud del principio de equidad, se impone la solución previamente expuesta, esto es, que el empleador que fue sujeto de llamamiento por el ISS es responsable por los aportes mínimos correspondientes al tiempo que el trabajador prestó sus servicios antes de la afiliación al Instituto cuando el mismo llevaba menos de 10 años, siempre que se trate de la única alternativa pensional de la persona.

   Finalmente, debe advertirse que este “deber patronal” no es, por demás, una solución frente a la cual el legislador luego de la entrada en funcionamiento del sistema no se hubiera pronunciado. En efecto, considerando todas las dificultades que la ausencia de dicho remedio legal generó para aquellos trabajadores, el derogado artículo 37 de la Ley 50 de 1990, había previsto una solución: “Parágrafo 1o. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” (subrayado fuera de texto)

   Aunque dicha disposición fue derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990, ya se advertían todas las dificultades relativas a los problemas de cobertura que aquejaban al Instituto de Seguros Sociales: “De acuerdo con las estadísticas más recientes sólo el 17% de la población nacional está protegida por algún régimen de seguridad social. // (…) dimensiones tales como el tamaño de las diferentes cajas y fondos, la cobertura geográfica y municipal, el cubrimiento por rama de actividad económica, el esfuerzo de la cotización y los beneficios otorgados por los diferentes regímenes, [hacen] del sistema de seguridad social colombiano uno de los más desequilibrados y desiguales del mundo”.[90]

   En efecto, la solución dada por esta S. aplicando el principio de equidad a los casos señalados, no solo se aviene a los principios constitucionales y laborales de las relaciones de trabajo, sino que también consulta lo que para el propio legislador, desde años atrás, ya se había convertido en una legítima preocupación.

   6.7. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta S. de Revisión se pronunciará sobre el caso en concreto, abordando la aplicación del principio de equidad y su desarrollo expuesto.

7. Incompatibilidad y compensación entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva

   7.1. Tal como se dijo, la pensión de vejez se constituye como una prestación económica, que luego de largos años de trabajo y ahorro forzoso, se reconoce bajo el cumplimiento de ciertos requisitos consagrados en la ley, referidos principalmente al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y edad del afiliado. A diferencia de esta prestación, la indemnización sustitutiva se reconoce a aquellas personas que, a pesar de haber llegado a la edad para reclamarla, no cumplieron con el tiempo o las semanas de cotización y manifiestan voluntariamente no poder seguir trabajando y así, aportar al sistema.

   7.2. Esta diferencia, es lo que permite afirmar que la indemnización sustitutiva es excluyente del pago de la pensión de vejez, dado que solo en defecto de ésta se reconocería la primera. Así, en principio, si una persona obtiene la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no podría posteriormente pedir una pensión de la misma naturaleza o viceversa.

   7.2.1. Sin embargo, esta última incompatibilidad, contenida a lo largo de la legislación colombiana en seguridad social,[91] puede resultar apenas aparente, puesto que es plausible que entre ambas prestaciones ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una indemnización sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el afiliado si tenía derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza u origen (vejez-vejez o invalidez-invalidez).

   7.3. Esta tesis, también sostenida por la Corte Suprema de Justicia,[92] ha recibido un tratamiento diverso en términos metodológicos, en la medida que la entidad encargada de reconocer la pensión debe preveer los mecanismos necesarios para que de forma gradual o inmediata el afiliado compense los dineros entregados en virtud, por ejemplo, de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mientras le es pagada esta última.

8. Análisis del caso concreto

   8.1. De acuerdo con las subreglas señaladas en el numeral 6.5.8., el señor C.V. trabajó para Bavaria S.A. desde el 12 de diciembre de 1959 hasta el 19 de enero de 1975, extinguiéndose la relación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[93].

   Asimismo, el tiempo de servicio prestado a la entidad es insuficiente para acceder a las prestaciones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 3041 de 1966, pues para aplicar los supuestos planteados en dichos regímenes es necesario contar, al menos, con 10 años laborados de manera continua para el mismo empleador al momento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

   Por otra parte, este Tribunal evidencia que, antes del 1º de enero de 1967, es decir, entre el 12 de diciembre de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, el empleador no tenía la obligación legal expresa de realizar los aportes para pensiones en relación con el accionante, como quiera que Bavaria S.A. fue llamada a afiliar a sus trabajadores solo desde esa fecha.

   Igualmente, el periodo efectivamente cotizado y el acumulado por mora patronal del señor Correa Veléz equivale en total a 894,72 semanas, tiempo insuficiente para obtener la pensión de vejez, toda vez que según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[94] se requieren aportes equivalentes a 1000 semanas en cualquier tiempo[95], las cuales sí se acreditarían de contarse el tiempo laborado para Bavaria antes del 1 de enero de 1967, pues el actor trabajó aproximadamente 7 años y 19 días, lo equivalente a 364 semanas de cotización, obteniendo un acumulado de 1258.72.

   8.2. Por lo expuesto, la S. estima que el caso del actor se enmarca en aquellos en los que la ausencia de remedio legal, por tratarse de un trabajador que llevaba menos de 10 años de servicios a una misma empresa al momento de afiliación al ISS, afecta su derecho fundamental a la seguridad social puesto que no tiene otra opción pensional, resultando imperioso dar aplicación al principio de equidad.

   8.3. En ese orden, esta Corporación considera que una fórmula que se ajusta a dicho axioma, es que el antiguo empleador cancele el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el actor.

   8.3.1. En primer lugar, esta Corporación reconoce que Bavaria S.A., en principio, cumplió con las obligaciones laborales que tenía para la época del vínculo contractual con Orlando C.V.. No obstante, en virtud del principio de equidad, es la llamada a cooperar para superar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, frente a la carga desproporcionada que implicó para el mismo la ausencia de remedio legal en este caso.

   8.3.2. En ese sentido, la S. no estimaría razonable que se le ordene a la empresa el pago de la totalidad de los aportes teniendo como base el salario que devengaba el accionante, pero si la cancelación de las cotizaciones en el referido porcentaje (75%) sobre el número de semanas que le faltan al peticionario para acceder a la prestación de vejez, teniéndose como base de cotización, se reitera, el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral.

   8.3.3. Sobre este último tema, la Corte considera que, a la luz del principio de equidad, la cancelación de los aportes correspondientes al número de semanas que le faltan al peticionario para acceder a la pensión de jubilación (105.08[96]), teniendo como base los salarios mínimos establecidos para la época de la relación contractual, le permiten acceder a dicha prestación, sin que se vea afectado el monto de la misma, en tanto, la base de liquidación de la pensión según la Ley 100 de 1993[97] se obtiene de la aplicación de una fórmula que tiene en cuenta los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador en los últimos 10 años[98], y dentro de los cuales no se encuentran los trabajados para Bavaria S.A., pues el señor C.V. prestó sus servicios a esta empresa al inició de su vida laboral.

   8.3.4. Por otra parte, el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo un componente de cooperación, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993[99], que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador. Igualmente, la cancelación de dicha suma de dinero por parte del accionante también pretende que no se obvie el hecho de que no efectuó las cotizaciones necesarias en el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio de 1994, lo que derivó en que no pudiera ser beneficiario de la pensión establecida en el mismo Acuerdo 049 de 1990 que establece la mesada con sólo 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60 años).

   En todo caso, para la S. no pasa inadvertido que la dificultad económica por la que atraviesa el demandante, que fue una de las razones que motivaron la presentación de esta tutela, le impediría cancelar oportunamente el 25% del aporte señalado en el párrafo anterior. Por ese motivo, y considerando que condicionar el reconocimiento pensional al pago de dicho porcentaje por el trabajador constituiría más demoras que podrían llegar a hacer nugatorio el goce efectivo de sus derechos, esta S. concluye que, como quiera que el derecho a la pensión ya se entiende causado de conformidad con el tiempo laborado, la solución que mejor se aviene para salvaguardar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor sin desatender el principio de equidad que debe informar las relaciones laborales, consiste en ordenar a Colpensiones el cubrimiento inmediato de ese 25% de aportes a favor del señor C.V. con la posterior deducción de los mismos de las mesadas pensionales a pagar, sin que ello llegue a afectar los topes del salario mínimo y previo acuerdo con el pensionado.

   8.3.5. Por lo demás, este Tribunal resalta que la sostenibilidad financiera del sistema pensional de prima media no se verá afectada, por cuanto la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos los requisitos legales, en tanto, se respeta la edad y el número de semanas consagradas en la normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y la suma de los periodos aportados y los que deberán ser pagados equivalen a las 1000 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en el expediente se encuentra probado que el señor O.C.V. tiene 79 años, ya que nació el 30 de julio de 1934, y los períodos cotizados efectivamente al ISS (hoy Colpensiones) corresponden a 793 semanas, más la mora patronal a cargo del mismo Instituto por 101,72 semanas y los que serán cancelados en virtud de esta providencia le permitirán cumplir el tiempo de aportes estipulado en la disposición pensional aplicable.[100]

   8.3.6. Ahora bien, podría sostenerse que para las finanzas públicas resultaría más beneficioso que se pagara la totalidad de los aportes correspondientes a la duración de la relación laboral y no sólo el dinero que hace falta para reconocer la pensión. Si bien dicha afirmación es verdadera; esta Corporación también advierte que fue debido a la ausencia de un régimen de transición para las personas que llevaban menos de 10 años en una misma empresa al momento de aseguramiento al ISS, que se han presentado situaciones como la estudiada. Situaciones en las que a pesar de que un ciudadano laboró por más de 15 años no pudo acceder a la mesada de jubilación como si la obtuvieron individuos que laboraron para un mismo empleador por igual lapso de tiempo. Así pues, la regla establecida en esta providencia también pretende que el Estado asuma parte de la responsabilidad de los efectos del tránsito legislativo que devino en la afectación de los derechos fundamentales de algunas personas.

   8.4. En ese orden de ideas, la S. revocará parcialmente los fallos de instancia en relación con la protección del derecho a la seguridad social del accionante, y en su lugar protegerá el mismo. Igualmente, le ordenará a Colpensiones que realice el cálculo correspondiente a los aportes equivalentes a las semanas que le hacen falta al actor para cumplir el tiempo de servicio necesario para acceder a la prestación establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral.

   Asimismo, se dispondrá que Bavaria S.A. pague a Colpensiones el 75% de la suma que se establezca en dicho cálculo, y se ordenará a Colpensiones que cancele el 25% restante, el cual podrá deducirlo de las mesadas pensionales a pagar, luego de pactar con el accionante una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente. De igual forma, considerando que existe mora patronal en el pago de 101,72 semanas, y que esta situación no la debe asumir el trabajador según en numeral 5.6., Colpensiones debe contribuir con los aportes correspondientes a estas semanas y posteriormente buscar por los medios coactivos de que dispone el reembolso patronal de los mismos.

   Finalmente, se le advertirá a la citada administradora de pensiones que una vez recibidos los pagos correspondientes, sin más demoras, deberá reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Orlando C.V., conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Señalando igualmente que, deberá pactar con el accionante una forma razonable en la que compense los pagos hechos por la indemnización sustitutiva reconocida el 9 de noviembre de 1999, mediante Resolución N° 013751 y en cuantía única de $10’578.645. A menos que el accionante disponga el pago de dicha cuantía con sus valores actualizados en una sola cuota, se deberán hacer los respectivos descuentos de cada mesada pensional, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente. En todo caso, la forma de compensación como la deducción del 25% de los aportes de las mesadas pensionales dispuesto en el párrafo anterior, debe ser el resultado de un acuerdo entre la entidad aseguradora y el señor Orlando C.V..

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,