Sentencia de Tutela nº 110/14 de Corte Constitucional, 3 de Marzo de 2014

1. La solicitud

   V.M.M.C., por intermedio de apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy C., con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, presuntamente vulnerados por dicha entidad al no reconocer la pensión de vejez solicitada, a pesar de que acredita el requisito exigido en el literal b, del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, puntualmente, el que exige tener 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad requerida.

2. Hechos

   2.1. El señor V.M.M.C., tiene 82 años de edad y padece, entre otras enfermedades, de diabetes, cáncer de lengua y cardiomiopatía isquémica por enfermedad arterial oclusiva severa de miembros inferiores con oclusión total de tibiales posteriores.

   2.2. Durante parte de su vida laboral realizó aportes pensionales al Instituto de Seguro Social, hoy C., por lo que le solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a que considera tiene derecho por acreditar el requisito exigido en el literal b, del artículo 12 del Decreto 758 de 1990[1] que, textualmente, respecto de la pretensión económica pretendida, consagra lo siguiente: “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, (…).”

   2.3. Prestación que le fue negada mediante Resolución No. 13548 de 2001[2], por cuanto no cumplía los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente, el relativo a haber cotizado 1000 semanas, habida cuenta que, sumando los aportes pensionales realizados entre entidades del Estado y el ISS, da en total 855 semanas, las cuales no le permiten consolidar su derecho.

   2.4. Debido a lo anterior, interpuso demanda ordinaria laboral en contra del ISS, con la intención de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de vejez a que tiene derecho. Pretensión que, en primera instancia, fue acogida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 043 del 28 de febrero de 2007 y que, en segunda instancia, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de providencia del 19 de diciembre de 2008, absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones, por cuanto las semanas cotizadas no fueron aportadas de manera exclusiva al ISS, requisito que se exige en el Decreto 758 de 1990.

   2.5. Como consecuencia de lo anterior, interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue despachado de manera desfavorable a sus intereses, habida cuenta que la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral, mediante sentencia del 19 de octubre de 2011, decidió no casar el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, argumentando que, en el caso del accionante, no es posible realizar el cómputo de semanas que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicho beneficio se aplica de manera exclusiva a quienes accedan a la prestación económica bajo los lineamientos exigidos en el artículo 33 de la misma disposición legal y no para quienes pretendan obtenerla invocando otro parámetro normativo.

   2.6. Debido a ello, y con ocasión de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-637 de 2011, mediante el cual concedió, de manera transitoria, el reconocimiento pensional a una persona que solicitaba el cómputo de semanas, entre el ISS y distintas entidades estatales, para acreditar las 500 exigidas en el literal b, del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, recurrió en sede de tutela con la intención de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y a la protección especial a las personas de la tercera edad.

   2.7. En consecuencia, solicitó que se le permitiera el cómputo de semanas que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo realizó el tribunal constitucional en la referida providencia y, en ese sentido, se le ordenara a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 21 de septiembre de 1991, fecha en que cumplió los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 y la cancelación de los intereses moratorios que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo con la finalidad de evitarle un perjuicio irremediable, en vista de que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por la edad avanzada que tiene y por las distintas enfermedades que padece.

3. Pretensiones

   El demandante pretende que por medio de la acción de tutela le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso y, como consecuencia de ello, se ordene a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el literal b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual exige 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. Lo anterior, permitiendo, en su caso, el cómputo de semanas entre el ISS y las diferentes entidades del sector oficial, de acuerdo con lo descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el pronunciamiento desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-637 de 2011.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Copia de la demanda ordinaria laboral presentada por el accionante por intermedio de apoderado judicial (F. 4 al 7 del cuaderno 2).

   - Copia del poder autenticado conferido a un abogado para que adelantara el proceso ordinario laboral (F. 8 del cuaderno 2).

   - Copia ampliada de la cédula de ciudadanía del señor V.M.M.C.(. 9 al 22 del cuaderno 2).

   - Fotocopia simple del historial de semanas cotizadas por el accionante al ISS (F.s 10 y 11 del cuaderno 2).

   - Copia de la constancia emitida por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca de los tiempos laborados con dicha entidad (F. 12 del cuaderno 2).

   - Copia del certificado de salarios devengados para efecto de expedir el bono pensional a favor del demandante (F. 13 al 15 del cuaderno 2).

   - Fotocopia simple de la Resolución No. 13543 de 2001 expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social S.V.d.C., por medio de la cual le niegan al accionante el derecho pensional pretendido en sede de tutela (F. 17 y 18 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de la respuesta proferida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, S.V.d.C., a una petición elevada por el actor el 30 de septiembre de 2005 (F. 19 y 20 del cuaderno 2).

   - Copia de la petición escrita presentada por el accionante ante el ISS, S.V.d.C., con la intención de que se le suministrara información acerca del bono pensional expedido por la Contraloría Departamental del Valle de Cauca y del trámite que se ha adelantado para tenerlo en cuenta para efectos pensionales y del cómputo de semanas para consolidar la prestación económica pretendida (F. 25 del cuaderno 2).

   - Copia del edicto No. 0452 del 9 de enero de 2002, por medio del cual el ISS, Seccional del Valle de Cauca notificó su decisión negativa respecto de la solicitud pensional impetrada por el accionante (F. 35 del cuaderno 2).

   - Copia de reporte de pagos realizados al ISS por trabajadores independientes y, puntualmente, por el accionante (F. 40 al 43 del cuaderno 2).

   - Copia del historial de semanas cotizadas al ISS por el señor M.C. en calidad de trabajador dependiente (F. 44 al 46 del cuaderno 2).

   - Copia de la declaración juramentada realizada por el accionante ante la notaria Trece del Circuito de Cali (F. 53 del cuaderno 2).

   - Poder autenticado conferido por el actor a una abogada para el trámite de la presente acción de amparo (F. 60 y 61 del cuaderno 2).

   - Partida de bautismo del accionante, expedida por la Arquidiócesis de Cali (F. 62 del cuaderno 2).

   - Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Vicepresidencia de Pensiones en el que le asignan al actor una discapacidad equivalente al 62.59%, con fecha de estructuración 12 de marzo de 2009 (F. 64 y 65 del cuaderno 2).

   - Copia simple de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, realizada por el demandante el 31 de octubre de 2011 (F. 69 y 70 del cuaderno 2).

   - Copias del historial médico del peticionario, al que se anexan las fórmulas que le han sido prescritas, las urgencias que ha padecido, los exámenes practicados, sus resultados y la evolución clínica que ha presentado, que evidencia el avanzado deterioro en su cuadro clínico (F.s 71 al 273 del cuaderno 2).

   - Copia simple de la sentencia proferida, en primera instancia, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el actor en contra del ISS, por medio de la cual se le reconoció la pensión reclamada (F. 277 al 285 del cuaderno 2).

   - Copia simple de la sentencia proferida, en segunda instancia, por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el actor en contra del ISS, por medio de la cual revocó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, denegó las pretensiones (F. 287 al 290 del cuaderno 2).

   - Copia simple de la decisión proferida por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dentro del recurso extraordinario de casación impetrado por el demandante, por medio de la cual la referida corporación decidió no casar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (F. 291 al 299 del cuaderno 2).

5. Pruebas decretadas por la Corte en sede de revisión

   Esta S. de Revisión, para mejor proveer, consideró necesario recaudar algunas pruebas a objeto de verificar hechos relevantes para la decisión. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

   “SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor V.M.M.C. quien actúa como demandante dentro del proceso de la referencia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto, allegue a esta S.:

   - Copia del historial actual de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del señor V.M.M.C., identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.060.358.

   Adicionalmente, se sirva informar si le han resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez presentada el 31 de octubre de 2011 y, en caso afirmativo, remita a esta Corporación copia de los actos administrativos por medio de los cuales se le dio respuesta de fondo a la petición.” [3]

   Requerimientos frente a los cuales respondió la apoderada del peticionario, manifestando que hasta a la fecha de contestación del auto no han obtenido respuesta alguna por parte de C. respecto de la solicitud pensional por invalidez elevada el 31 de octubre de 2011. Adicionalmente remitió el historia actualizado de semanas cotizadas al sistema general de pensiones por intermedio del ISS.

6. Respuesta de la entidad accionada

   Mediante auto del 11 de febrero de 2014, esta Corporación vinculó a C. y, en consecuencia, la puso en conocimiento de la demanda. Dicha entidad, sin embargo, guardó silencio. Al respecto, textualmente, dispuso la Corte:

   “PRIMERO.- ORDENAR que por conducto de la Secretaría General de esta Corporación se ponga en conocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones -C., el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-4.089.300, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente Auto, se pronuncie respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantea o, en todo caso, actúe en los términos previstos en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

   A su vez, OFICIAR a la referida entidad para que en el mismo término, allegue a esta S. de Revisión lo siguiente:

   - Copia del historial actual de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del señor V.M.M.C., identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.060.358.

   Y, del mismo modo, se sirva informar el estado actual de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que promovió el señor V.M.M.C., el 31 de octubre de 2011 y, en caso de que se haya proferido respuesta de fondo, allegue copia del acto administrativo por medio del cual se realizó.”[4]

1. Decisión de primera instancia

   Aunque inicialmente el asunto le fue asignado por reparto al Juzgado Noveno Civil del Circuito de B.D.C., dicho operador jurídico, con sustento en apreciaciones realizadas respecto del contenido del fondo de la tutela, consideró que la demanda, en realidad, se encontraba encaminada a dejar sin efectos decisiones judiciales proferidas por jueces comunes dentro de un proceso ordinario laboral, en el cual, la última autoridad que había proferido decisión con relación al tema era la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral y, por ende, se declaró incompetente para dirimir el asunto y procedió a remitirlo a dicha corporación para que lo estudiara.

   Reasignado el caso, le fue repartido, en primera instancia, a la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuerpo colegiado que mediante providencia del 12 de marzo de 2013, denegó la medida de amparo pretendida por el señor M., como quiera que, a su juicio, la tutela no puede sanear errores de sustentación en los cargos alegados en sede de casación ni tampoco pretender lo que ahí no le fue reconocido, habida cuenta que la argumentación esgrimida en su momento por su homóloga Laboral corresponde a una interpretación razonable del contenido del alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no se puede, por ende, proceder a asimilar la acción de amparo a un recurso ordinario más.

   Del mismo modo, señaló dicha S. que dentro del plenario no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable pues, aunque se advierte del contenido de la tutela que se trata de una medida de protección transitoria, lo cierto es que ello no permite que se pueda contrariar el criterio interpretativo del operador judicial como quiera que esa manifestación jurídica corresponde al ejercicio de la función que les fue asignada de darle sentido a las disposiciones que aplican y limitan los efectos que puedan derivarse de ellas. Soportando su afirmación en el contenido de preceptos constitucionales como el de autonomía e independencia judicial los cuales se encuentran descritos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política del 91. Además no pueden entrar nuevamente los jueces de tutela a realizar una valoración de la carga argumentativa y probatoria de un asunto que ya fue dirimido por el fallador común.

2. Impugnación

   El demandante por intermedio de apoderado judicial impugnó el fallo proferido, en primera instancia, argumentando que la decisión no se pronunció respecto de la solicitud de aplicar, en su caso, el precedente fijado en la Sentencia T-637 de 2001, punto fundamental en su pretensión.

   Adicionalmente, indicó que discrepa de la apreciación según la cual se infiere que no demuestra que está expuesto a un perjuicio irremediable, toda vez que dentro de la tutela allegó la respectiva historia clínica que evidencia claramente el estado crítico de salud que padece y, por consiguiente, las condiciones de indefensión que afronta y que lo exponen a una calidad de vida deplorable que, aunado a su avanzada edad y a la ausencia de recursos económico que le permita suplir sus necesidades básicas mínimas, hacen palmario el daño irreversible que afronta.

   Finalmente, adujo el recurrente que no cuenta con ningún otro mecanismo que sea idóneo para solucionar su conflicto como quiera que ya agotó todas las instancias dentro del proceso ordinario laboral, sin que hubieran accedido a sus pretensiones aunque es evidente que cumple los requisitos para consolidar su derecho pensional y, por lo mismo, funge la tutela como procedimiento expedito para alcanzar su pretensión económica.

3. Decisión de segunda instancia

   Dicha impugnación fue conocida por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuerpo colegiado que, mediante pronunciamiento efectuado el 19 de abril de 2013, decidió declarar la nulidad de la actuación adelantada en el proceso desde el auto que avocó conocimiento.

   Lo anterior, sustentado en que la sentencia ordinaria que fue proferida por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es una decisión definitiva e invariable como quiera que constituye un órgano de cierre, la cual se manifestó en torno al tema y los hechos expuestos en la demanda, por lo que no es posible reabrir un debate concluido por tal superioridad y, en ese sentido, tales actuaciones no se pueden controvertir en sede de tutela como lo pretende el demandante. Adicionalmente, manifestó que por no tratarse de un fallo de tutela no lo remite a la Corte Constitucional para su eventual revisión

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo dispuesto en los Autos de S. Plena No. 004 de 2004 y No. 100 de 2008.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[5], establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

   En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada mediante apoderada por V.M.M.C. quien alega la violación de sus derechos fundamentales, razón por cual se encuentra legitimado para actuar en esta causa.

   2.2. Legitimación pasiva

   3. es una entidad pública y un organismo del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del orden nacional, por tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico

   En el presente caso le corresponde a la S. Cuarta de Revisión establecer si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la salud del actor con su negativa de conceder el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que éste considera le asiste, si se le permite el cómputo de semanas cotizadas entre entidades oficiales y el ISS, de conformidad con lo que prevé el parágrafo 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de acreditar las 500 semanas que exige el literal b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

   Asimismo, determinar si con ocasión a la acreditación de la pérdida de capacidad laboral del señor M., el juez constitucional puede ordenar la protección de derechos fundamentales que no fueron invocados por el interesado en el citado amparo, particularmente en lo que se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez si llegare a tener derecho.

   Para ello, la S. examinará: (i) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (ii) el régimen de transición y los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, (iii) la pensión de invalidez y su protección por vía constitucional, (iv) la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, (v) las facultades del juez de tutela de fallar extra y ultra petita y, por último, (vi) el análisis del caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia

   En repetidas ocasiones esta Corte ha ahondado en el tema de la procedencia de la acción de tutela con la intención de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales[6], dinámica que ha permitido concluir que el recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior[7], solo procede, en tanto el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos o, cuando existiendo, no resulta idóneo.

   Por ende, aunque el contenido descrito en la regla anterior permite inferir que se torna improcedente acudir a la tutela con la finalidad de obtener un reconocimiento de índole prestacional; debido al carácter litigioso del mismo, y a que para su solución se cuenta con los mecanismos ordinarios dotados de periodos probatorios adecuados para determinar la veracidad de las afirmaciones efectuadas por las partes, se ha admitido por esta Corte, la viabilidad de recurrir a la acción de amparo, cuando concurran circunstancias fácticas que denoten la existencia de una serie de situaciones particulares según las cuales el reclamante se encuentra expuesto a un evidente perjuicio irremediable en sus prerrogativas fundamentales básicas, evitable con el reconocimiento económico pretendido por lo que, en tales casos, se hace procedente que el juez constitucional emita una medida de protección de forma transitoria hasta tanto el fallador común defina de fondo el asunto o, de forma definitiva, si la gravedad del perjuicio a conjurar así lo impone.

   En ese sentido, mediante abundante jurisprudencia de este Tribunal, se ha decantado que la acción constitucional de tutela, no procede, por regla general, para efectuar reconocimientos prestacionales, no obstante, como se infiere de la salvedad anterior, excepcionalmente se puede acudir a ella para dirimir controversias económicas litigiosas, en tanto se evidencie o se demuestre por parte del peticionario, que se ve expuesto a un alto riesgo de afectación de sus derechos y que el mismo le podría generar un perjuicio irremediable, lo cual obliga al juez constitucional a tomar medidas urgentes e impostergables[8] con el fin de evitarlo, aun cuando se cuente con la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según la naturaleza del asunto, para resolver la controversia.

   Posibilidad que ha sido reconocida por esta Corte en diversos pronunciamientos con el objetivo de clarificar el alcance de dicha excepción y evitar el desplazamiento de la competencia legal del juez ordinario de manera caprichosa, pues, de permitirse, se atentaría contra: (i) la tutela judicial efectiva, (ii) contra el derecho de quienes de manera diligente agotan los procesos comunes para el amparo de sus derechos y, además, (iii) conllevaría promover la congestión judicial.

   Ahora, para dar claridad sobre cuándo se está ante un perjuicio irremediable que justifique el desplazamiento de la competencia del juez ordinario, la Corte Constitucional, vía jurisprudencial, consagró una serie de elementos que, de presentarse en los casos concretos, validan la adopción de una medida de amparo y, consecuentemente con ello, la orden de reconocimiento y pago del derecho prestacional pretendido.

   En ese sentido, en la Sentencia T-225 de 1993[9], esta Corporación señaló que para la configuración de dicho perjuicio irremediable deben concurrir los siguientes elementos: La inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad.

   Ahora, se ha dicho con relación a la inminencia que esta se presenta cuando existe una situación "que amenaza o está por suceder prontamente”[10], caracterizándose por el hecho de que el daño se puede desarrollar en un corto plazo, lo que hace que deban tomarse medidas rápidas y eficaces con el propósito de evitar la afectación de los derechos fundamentales de quien requiere el amparo.

   Frente a “la urgencia”, se ha manifestado que se identifica con la necesidad apremiante de algo que resulta necesario y sin lo cual se ven amenazadas garantías constitucionales, lo que lleva a que una cosa se ejecute pronto para evitar el daño.

   En tratándose de “la gravedad”, se ha indicado que esta se evidencia cuando la afectación o la vulneración de los derechos fundamentales de la persona es mayúscula y le ocasiona un menoscabo o detrimento en esa misma proporción. La gravedad se puede reconocer en la importancia que el ordenamiento jurídico le concede a ciertos bienes jurídicos bajo su protección.

   Y, finalmente, “la impostergabilidad” de la acción, se determina dependiendo de la urgencia y de la gravedad de las circunstancias del caso concreto, criterios que llevan a que el amparo sea oportuno, pues si se pospone, corre el riesgo de que sea ineficaz.

   Por tanto, es deber del operador jurídico en su estudio del caso, verificar, evaluar y analizar las condiciones que presenta el peticionario[11], para que, una vez constatadas sus aseveraciones, se tome una medida pronta, urgente y eficaz, de manera transitoria o definitiva, con el fin de evitar un perjuicio irremediable a sus garantías constitucionales, ante lo desproporcionado que le puede resultar el recurrir a dirimir su conflicto por los medios judiciales comunes y, adicionalmente, le corresponde corroborar y ponderar la existencia de los requisitos que jurisprudencialmente se han dispuesto por esta Corte, los cuales permitirán concluir si resulta o no necesario amparar y reconocer, de manera transitoria o definitiva, un derecho de índole prestacional a quien por este mecanismo lo requiere. Tales exigencias, que se deben constatar por el juez constitucional, son descritas en abundante jurisprudencia y compiladas particularmente, entre otras, en la Sentencia T-115 de 2011[12], así:

   (i) Que se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

   (ii) El estado de salud del solicitante y su familia;

   (iii) Las condiciones económicas del peticionario;

   (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital;

   (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

   En síntesis, en pronunciamientos recientes de esta Corporación[13], se ha insistido en que, además de los requisitos citados con anterioridad, se debe acreditar por el peticionario el cumplimiento de los elementos que permitan configurar la existencia de un perjuicio irremediable como lo son: la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad[14], y los requisitos consagrados por el legislador para el reconocimiento prestacional pretendido, para que, entonces, sea viable que la tutela desplace transitoria o definitivamente la jurisdicción común.

5. El régimen de transición y los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez

   Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, se consagró por parte del legislador colombiano un sistema general de seguridad social enfocado a atender de manera organizada 2 esferas de vital importancia para el conglomerado social residente en el territorio colombiano, como lo son: (i) la salud, desde sus dos perspectivas -como derecho y como servicio público- y, (ii) las expectativas pensionales de los asociados, las cuales se encontraban dispersas en diferentes apartes normativos existentes en nuestro Estado, los cuales eran administrados, a su vez, por disparidad de entidades.

   En ese sentido, y para lo que deviene importante esbozar a efectos de resolver la cuestión en litigio es preciso reparar en la consagración textual que en la precitada ley se realizó de un régimen de transición con la intención de respetar la expectativa de quienes tendrían derecho a adquirir el status de pensionado bajo una disposición legal previa a la expedición del sistema general que insertó a nuestro sistema jurídico unas exigencias más fuertes.

   Así pues, previendo el legislador la existencia de un grupo de ciudadanos que podrían ver menguados sus derechos o truncada su expectativa pensional afirmada y soportada en las exigencias descritas en otra ley que, con la expedición de la norma posterior, agravaría los requerimientos para consolidar su derecho, plasmó, en el artículo 36 (Ley 100 de 1993), una excepción o transicionalidad para quienes, al 1º de abril de 1994, acreditaran:

   (i) 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre o,

   (ii) 15 años o más de servicios cotizados

   Beneficio que se consolida con la posibilidad que tienen estas personas de mantener el estudio de su solicitud pensional a la luz de las disposiciones legales previas a la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, la que le resulte más favorable.

   Así las cosas, uno de los apartados legales que regulaba en material pensional el tema, con anterioridad a la creación del sistema general, era del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 090 de 1990, cuyo contenido exigía para otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo siguiente:

   “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

   1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

   2. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

   Ahora bien, en la aplicación del comentado régimen se ha generado una serie de divergencias las cuales se concretizan, puntualmente, en lo siguiente:

   Algunas posiciones jurídicas advierten que para consolidar el cumplimiento de las semanas exigidas por el decreto estudiado se deben haber realizado los aportes de manera exclusiva al ISS. Afirmación que respaldan en el hecho de que el Acuerdo 049 de 1990 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios con el propósito de regular únicamente las prestaciones económicas reconocidas por dicho instituto, por lo que dicha apreciación, no permite el cómputo de semanas cotizadas con otras entidades del sector oficial, como quiera que dicha posibilidad estaba prevista en otros regímenes, verbigracia, Ley 71 de 1988, entre otros.

   Adicionalmente, dicho planteamiento pone de presente la imposibilidad reforzada de permitir el cómputo de semanas para acreditar el requisito de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, toda vez que señalan que tal prerrogativa fue constituida a modo de transición, en su momento, para que los empleados privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos a quienes no se les había concedido ninguna pensión, con la finalidad de que, una vez cotizaran al ISS por lo menos 10 años, les fuera reconocida y pagada una pensión de jubilación.

   Postura refutada por quienes aducen que de la lectura textual del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no se desprende la exclusividad de cotizaciones al ISS. Al efecto señalan que en la Carta Política de 1991, se le otorgó al Congreso de la República la facultad de expedir el estatuto del trabajo cuyas normas debían respetar unos principios mínimos tales como asegurar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de la ley o en la interpretación de las fuentes formales de derecho[15].

   Los detentadores del mencionado parecer advierten que en uso de dicha facultad el Congreso expidió el Sistema General de Pensiones mediante la pluricitada Ley 100 de 1993 que, en su artículo 36, parágrafo 1º, textualmente indicó:

   “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” (S. propias)

   Con base en el anterior precepto y en el principio de favorabilidad concluyen que en casos como el del demandante debe descartarse la exclusividad de cotizaciones en favor del ISS por cuanto al fin y al cabo se trata de aportes efectuados al erario público, que en últimas, es uno solo.

   Sobre el punto esta Corte en sede de tutela, previo el estudio armónico de las disposiciones transcritas, ha permitido el cómputo de semanas cotizadas entre el sector oficial y el ISS a efectos de consolidar el derecho pensional descrito en el Decreto 758 de 1990, en lo referente al cumplimiento de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo cual constituyó un avance en el proceso de adopción de la postura jurídica que se viene comentando.

   Al respecto, resulta importante tener en cuenta el estudio jurisprudencial que fue adelantado en la Sentencia T-201 de 2012[16], en torno a los casos concretos en los que se solicitó, en sede de tutela, el cómputo de semanas para acreditar las 1000 exigidas en el Decreto 758 de 1990, pues en dicha providencia se analizaron diversos antecedentes en los que esta Corte, realizando un estudio articulado de las disposiciones constitucionales y del sistema pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, permitió acumular periodos cotizados a efectos de consolidar la pensión de vejez que prevé el decreto estudiado, en el segundo aparte del literal b del artículo 12, ello con independencia de que el recaudo lo haya efectuado de manera exclusiva el ISS, o en concurrencia con algún otro fondo oficial.

   Concretamente se analizaron los argumentos que permitieron la acumulación de aportes, el amparo de los derechos fundamentales alegados y, consecuentemente con ello, el reconocimiento económico perseguido. Tales providencias son la T-090 de 2009[17], T-398 de 2009[18], T-583 de 2010[19], T-093 de 2011[20], T-334 y T-559 de 2011[21], por medio de las cuales se reiteró la viabilidad de computar semanas cotizadas entre entidades del sector oficial y el ISS para completar el requerimiento de 1000 semanas en cualquier tiempo y se arribó a la conclusión según la cual se vulnera los derechos fundamentales de las personas que, a pesar de cumplir el requisito de 1000 semanas de cotización y la edad, según la regulación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se les niega la pensión de vejez bajo el argumento de la exclusividad de cotizaciones al ISS.

   Así pues, es acertado afirmar que de acuerdo con la ratio decidendi reiterada por esta Corporación, es posible la acumulación de semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión social existentes antes de 1993, a efectos de conceder el reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990, en aplicación del régimen de transición, bajo el supuesto del cumplimiento de los requisitos de las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo y la edad requerida.

   Es lo cierto que esa misma exégesis no se había observado en los casos relacionados con la acumulación de semanas para acreditar el cumplimiento de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad requerida, pues la regla jurisprudencial descrita, se había acogido únicamente para acreditar las 1000 semanas en cualquier tiempo, pues aunque en la Sentencia T-637 de 2011[22], la Corte decidió reconocer de manera transitoria, el derecho pensional de vejez de quien, en esa oportunidad, solicitó el cómputo de semanas para acreditar las 500 exigidas, lo cierto es que este Tribunal, con posterioridad, en la Sentencia T-201 de 2012[23], aclaró dicho criterio y denegó la solicitud de acumulación de semanas entre el sector oficial y el ISS de una persona que la requería para cumplir con el requisito de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima requerida. En efecto, la providencia referida señaló:

   “Así, como se anotó en precedencia, de acuerdo con la regla reiterada por esta Corte, sí es posible acumular semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión social, para otorgar pensiones de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición, cuando se cumplen los requisitos de 1000 semanas de cotización y la edad requerida, que no es este caso, por lo cual se concluye que no hay violación al derecho a la igualdad, pues la situación fáctica no es equiparable.”

   Contra dicha providencia se presentó solicitud de nulidad, la cual fue estudiada por la S. Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 024 de 2013 y despachada desfavorablemente.

   En su momento, se alegó el cambio de jurisprudencia, argumento que fue desvirtuado por cuanto para la Corte “(…) solo hay un verdadero desconocimiento de la jurisprudencia cuando la S. de Revisión al proferir su decisión ignora o desatiende pronunciamientos de la S. Plena, usualmente vertidos, en acciones de tutela, en sentencias de unificación, cuya ratio decidendi confluye con la solución del problema jurídico sobre el cual versa la sentencia cuya nulidad se pretende.”

6. La pensión de invalidez y los requisitos previstos para su consolidación

   Con soporte en las previsiones descritas en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo[24], el Instituto de Seguro Social, a partir del 1º de enero de 1967, asumió el riesgo de invalidez por lo que, con la intención de garantizar una efectiva protección a sus afiliados, expidió el Decreto R.mentario 3041 de 1966[25], el cual estableció unos requisitos para reconocer las prestaciones pensionales derivadas de las contingencias propias del ser humano como lo son la vejez, la invalidez y la muerte. Aparte que más adelante fue modificado por el Decreto reglamentario 232 de 1984, que estableció:

   “Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones:

   1. Ser inválido permanente.

   2. Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.”

      Con posterioridad fue dictado el Decreto 758 de 1990[26], que aprobó el Acuerdo 049 de la misma anualidad, por medio del cual se expidió el R.mento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, consagrando como requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, los siguientes:

      “Artículo 6. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:

   1. Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,

   2. Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”

      Ahora, en el actual Sistema General de Pensiones, el Congreso de la República, en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exigió para consolidar el derecho pensional por invalidez, los requerimientos que seguidamente se transcriben:

      “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

   1. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

   2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos, 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

      Sin embargo, las normas que regulan la prestación de invalidez han sufrido una serie de cambios[27] a partir de la Ley 100 de 1993, pues dicho artículo 39, tuvo vigencia solo hasta el 28 de enero de 2003, fecha en la que el legislador introdujo una modificación a los requisitos de cotización a través del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, estando vigente, hasta el 11 de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corte, luego de un minucioso y detallado estudio, consideró que el citado artículo, era inconstitucional por vicios de procedimiento en su formación. Debido a la anterior decisión, se dio continuidad nuevamente a los requisitos expuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

      Posteriormente, el Congreso de la República impuso un nuevo marco normativo aplicable al caso, contemplado en la Ley 860 de 2003, la cual empezó a regir desde el 29 de diciembre de 2003, y modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Para finalizar, esta Corporación mediante providencia C-428 de 2009[28], declaró inexequibles los numerales 1° y 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, relativos al requisito de fidelidad al sistema, al considerar que con esta exigencia, pretendiendo proteger financieramente el sistema pensional, se desconocía el fin de la pensión de invalidez, en contra de lo que señala la Constitución.

      De tal manera, que el marco normativo que actualmente gobierna el punto está incorporado en la Ley 860 de 2003, así:

      “Ley 860 de 2003:

      El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

      Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   PARAGRAFO 1°: Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   PARAGRAFO 2°: Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.”

   Por otra parte, cabe aclarar, que si bien el derecho a la pensión no prescribe por cuanto es un componente fundamental que integra el concepto y la figura de seguridad social y de conformidad con lo indicado en el artículo 48 Superior[29], esta es de índole imprescriptible, lo cierto es que en abundante jurisprudencia de esta Corporación[30], se ha reafirmado que dicha imprescriptibilidad se predica del derecho en sí mismo, más no de las prestaciones periódicas o mesadas que de él se deriven y que no hayan sido cobradas, pues en tal caso, dichas acreencias laborales se encuentran sometidas a la regla general de 3 años, consagrada en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo[31].

   Así las cosas, la imprescriptibilidad de la pensión se deriva de todos aquellos postulados y principios constitucionales previstos por el constituyente en la Carta de 1991, según los cuales se debe garantizar la solidaridad por parte de la sociedad y del Estado, en quien recae principalmente la necesidad de asegurarle a sus ciudadanos alguna fuente financiera que les permita su sustento cuando debido a las distintas contingencias que afrontan, tales como la invalidez, vejez, viudez, etc., pueden versen expuestos a un daño o afectación irremediable de sus garantías constitucionales. Sin embargo, ello no obsta que el legislador, sin que afecte el contenido esencial del derecho constitucional de la pensión, establezca un límite temporal para reclamar sus mesadas.

   Frente al particular, la Sentencia C-198 de 1999[32] indicó:

   “El Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas.”

7. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

   No obstante que, como se verá, la Corte amparará los derechos del demandante reconociéndole una prestación distinta a la que fue objeto de dilucidación en las instancias judiciales, sin embargo, resulta pertinente reseñar lo que ha expuesto esta Corporación respecto de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales así:

   “En ese orden de ideas, este tribunal constitucional ha previsto la procedencia excepcional del mecanismo de tutela para controvertir el contenido y los efectos de los fallos contenidos en sentencias judiciales, señalando esta Corporación, que se torna viable el recurso de amparo, en tanto que con la postura asumida por el juez ordinario en su providencia, se atente o quebrante derechos o garantías fundamentales y, además, se acredite el cumplimiento de unos requisitos generales y especiales consagrados, entre otras, en la Sentencia C-590 de 2005[33]. La cual, con relación a las condiciones de índole general, las clasificó y citó textualmente, así:

   “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

   2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[34].

   3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[35].

   4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[36].

   5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[37].

   6. Que no se trate de sentencias de tutela[38].

      Ahora bien, con relación a los condicionamientos especiales que se han señalado y que también fueron citados en la referida providencia, se ha indicado que el recurrente debe demostrar el cumplimiento de al menos uno de ellos, anunciándolos de la siguiente manera:

      “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

   2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

   3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

   4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[39] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

   5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

   6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

   7. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[40].

   6. Violación directa de la Constitución.”

      Así las cosas, a modo de conclusión, se ha dilucidado por esta Corporación que sólo en aquellos casos excepcionales en los que con las actuaciones o decisiones dictadas al interior de un procedimiento común se atenten contra garantías fundamentales y, por ende, se contradiga el contenido superior impuesto en el artículo 2 de la Carta[41] mediante el cual se señala que se debe propugnar por la realización y efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución, se podrá recurrir al recurso de tutela en tanto que, además, se cumplan las causales generales de procedibilidad indicadas anteriormente y alguno de los condicionamientos específicos.”[42]

8. Las facultades del juez de tutela de fallar extra y ultra petita

   Respecto de las facultades extra y ultra petita, la S. Plena mediante Auto No 360 de 2006, textualmente indicó:

   “El juez constitucional puede fallar ultra y extra petita; la razón es muy simple, son guardianes de la integridad de la Constitución, no sólo de una parte de ella sino de toda la Constitución. Este principio, que se encuentra en todo el derecho comparado y el cual aplican todos los tribunales constitucionales, encuentra consagración positiva en el artículo 241 superior que establece que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad de la Constitución.

   (…) En consideración a la naturaleza fundamental de los derechos amparados por la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, el régimen de la tutela está dotado de una mayor laxitud que el resto de las acciones jurídicas. En efecto, mientras que el pronunciamiento judicial ultra y extra petita está vedado en materia civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[43], al juez de tutela le está permitido entrar a examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si lo considera pertinente, entre a determinar cuáles son los derechos fundamentales vulnerados y/o amenazados, disponiendo lo necesario para su efectiva protección. No en vano la Corte Constitucional ha sostenido que:

   “(…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”[44] (S. propias).

   Es claro, pues, que la naturaleza especialísima de la acción de tutela permite su distinción respecto de las demás acciones legales, autorizando al juez asumir un papel activo en el análisis del caso bajo su conocimiento, en aras de la eficaz protección de los derechos fundamentales.”[45]

   A modo de colofón, resulta perfectamente viable que el juez constitucional, procurando la protección de las garantías fundamentales de la persona que acude a la acción de tutela y evitando la consumación del daño que advierte en su escrito, realice un estudio del caso que no solamente se circunscriba a las pretensiones esbozadas en la demanda, sino que, además, contemple todas aquellas posibilidades a que tenga derecho legalmente y que aseguren el cuidado de las prerrogativas del peticionario.

   En ese sentido, puede verse la Sentencia T-805 de 2012[46], en la cual se estudió el caso de una persona que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero, al constatar la S. de Revisión la falta del cumplimiento de los requisitos legales exigidos para su consolidación y el complejo cuadro clínico que afrontaba, decretó como prueba la realización de un dictamen de pérdida de capacidad laboral y, consecuentemente con el resultado, al cumplir los requerimientos planteados por el legislador para acceder a la pensión de invalidez, procedió a concederla aun cuando no era lo que textualmente reclamaba el ciudadano, lo anterior, en uso de las facultades extra y ultra petita que revisten al juez constitucional.

   En efecto, en esa ocasión se dijo:

   “Bajo los parámetros descritos, y con base en la potestad del juez de tutela fallar extra o ultra petita, y con el objeto de proteger los derechos constitucionales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, la S. procederá a revocar la sentencia de segunda instancia y a ordenar al I.S.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez a nombre del señor L.A.B. (…)”. (S. propias)

El presente asunto versa sobre la solicitud de amparo constitucional impetrada a través de apoderada judicial, por V.M.M.C. mediante la cual solicita se condene a C. al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que considera le asiste por el cumplimiento del requisito exigido en el primer aparte del literal b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, puntualmente, el que exige 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, lo anterior, siempre y cuando se le permita el cómputo de semanas entre el sector oficial y el ISS.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el señor M. solicitó a la entidad demandada, en el 2001 el reconocimiento y pago de la mencionada prestación económica según lo señalado en el Decreto 758 de 1990, artículo 12, literal b, el cual le fue negado por cuanto no cumplía las directrices descritas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 habida cuenta que, de las 1000 semanas, solo tenía cotizadas, entre entidades del estado y el ISS, 855.

Debido a lo anterior, se vio en la imperiosa necesidad de recurrir ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando se permitiera, en su caso, el cómputo de semanas previsto en el artículo 36 del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993 a efectos de cumplir las 500 semanas exigidas en el Decreto 758 de 1990. Pretensión despachada favorablemente por el operador judicial de primera instancia, pero, revocada por el Tribunal Superior de Cali y no casada por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Dentro de los argumentos esgrimidos por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria se encontraba el hecho de que la acumulación descrita en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente se aplicaba para los casos pensionales exigidos bajo las directrices señaladas en el artículo 33 de la misma ley, por consiguiente, a su parecer, es inadmisible aplicar una excepción prevista en una ley para acreditar los requisitos pensionales consagrados en otra disposición legal que no lo permite.

Ante dicha negativa el señor M. optó por dos caminos, uno de ellos, orientado a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en tanto que le fue calificada una disminución física del 62.59%, mediante dictamen proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, el 19 de enero de 2010, con fecha de estructuración del 12 de marzo de 2009, para lo cual el 31 de octubre de 2011 solicitó la referida prestación económica y, el otro, dirigido a que, por vía de tutela le sea reconocida y pagada la pensión de vejez que le fue denegada en el procedimiento ordinario, invocando al efecto la aplicación del precedente fijado en la Sentencia T-637 de 2011[47], en el que la Corte Constitucional, admitió el cómputo de semanas en el supuesto previsto en el literal b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a una persona que lo solicitaba, a efectos de acreditar las 500 cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima requerida, para acceder a la prestación allí regulada. Consecuentemente ordenó su reconocimiento y pago, de manera transitoria, hasta tanto el juzgado ordinario dirimiera de fondo el litigio.

Con relación a esta última pretensión si bien es cierto que la Corte, en la Sentencia T-637 de 2011 permitió el cómputo de semanas y, consecuentemente con ello, amparó los derechos de manera transitoria de una persona que, como el actor, pretendía consolidar su derecho pensional por el cumplimiento de las exigencias contendidas en el aparte inicial del literal b, del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, también debe tenerse en cuenta que, con posterioridad, esta misma Corte expidió la Sentencia T-201 de 2012, en la cual se enfatizó en la imposibilidad de acumular semanas entre el sector oficial y el ISS para efectos de completar las 500 exigidas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que prevé el decreto plurimencionado. Providencia contra la que se presentó una solicitud de nulidad que fue denegada por la S. Plena de esta Corte advirtiendo que no se desconoció el precedente jurisprudencial invocado, por cuanto en realidad no existía ninguno.

En ese sentido, se podría decir que no es viable acceder a la pretensión deprecada por el actor en su escrito de tutela pues la jurisprudencia más reciente así lo ha decantado y la S. Plena no advirtió un desconocimiento del precedente, sin embargo, dicha postura podía variar, con el surgimiento de C., pues tal entidad agrupa todo el régimen de prima media con prestación definida por lo que eventualmente podría tornarse inoficioso requerir la exclusividad de aportes al ISS habida cuenta que todas las partidas presupuestales del sector público se encuentran reunidas en los fondos de tal entidad y, además, en aplicación del principio pro homine derivado de los artículos 1 y 2 de la Carta Política, en tanto que la interpretación adoptada para permitir el cómputo en tratándose de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista y se ajusta en mejor manera al principio de favorabilidad.

Viraje que debe ser planteado en una sentencia de unificación y que para efectos prácticos y por las complejas y difíciles circunstancias particulares del actor no se realizará en esta providencia, máxime si se tiene en cuenta que lo perseguido por el demandante es obtener el reconocimiento y pago de una mesada pensional que evite el daño de sus derechos fundamentales y le asegure un mínimo vital, lo cual bien puede obtener si se le concede la pensión de invalidez, toda vez que acredita, de sobra, el cumplimiento de los requisitos que le dan derecho a recibirla.

Luego, teniendo en cuenta que el peticionario presenta un complejo cuadro y ya agotó un procedimiento ordinario laboral con la intención de consolidar un derecho económico de índole pensional, en el que hizo uso de todas las etapas procesales y agotó los recursos de ley que procedían sin que le fuera concedido lo pretendido y, entendiendo esta S. que, aunque la pretensión esgrimida por el actor en su tutela se contrae a obtener la pensión de vejez en la forma comentada, lo cierto es que tal pedimento lo justifica en la ausencia de una fuente de ingresos que le aseguren una subsistencia en condiciones un poco más dignas y evitar un daño irremediable a sus prerrogativas fundamentales, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otras, por lo que bien puede el juez constitucional, haciendo uso de las facultades y potestades que lo revisten al actuar como fallador de tutela de dictar una sentencia extra o ultra petita con el objeto de proteger los derechos fundamentales afectados.

En ese sentido, en el asunto que concita a esta S. de Revisión, se advierte que las garantías constitucionales del demandante se están transgrediendo notoriamente con la ausencia de una fuente económica de ingresos que le permita suplir sus necesidades básicas, por ende procederá esta Corporación haciendo uso de las comentadas facultades, a otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que le asiste por cuanto acredita los requisitos que al efecto se exigen. Ello, a pesar de que no haya agotado el procedimiento ordinario laboral encaminado, de manera exclusiva, a obtener esa prestación, pues, por la avanzada edad y cuadro clínico que presenta el peticionario, resulta desproporcionado someterlo a un nuevo trámite ordinario, máxime si se tiene en cuenta, como se mencionó, que ya agotó la vía común solicitando, sin éxito, la pensión de vejez.

Como se ha expresado, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto, al 1º de abril de 1994, tenía 63 años de edad y, de esa manera, cabe la posibilidad de estudiar su solicitud pensional a la luz de las disposiciones legales previas a la mencionada ley o, en todo caso, aplicarle la que le resulte más favorable.

Por ello, si analizamos el caso bajo el régimen legal anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, en aplicación a las prerrogativas dadas por ser beneficiario del régimen de transición, tenemos que el Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 6º, exigía para tener derecho a la pensión de invalidez[48]:

(i) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,

(ii) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

Con base en estos presupuestos legales y las pruebas allegadas al expediente, advierte la Corte que el señor V.M.M. reúne las condiciones para obtener la pensión de invalidez de origen común, ya que:

(i) Respecto del primer precepto, del artículo 4° del Acuerdo 049[49], considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiera perdido su capacidad laboral en los términos consagrados por el artículo 5º[50] de la referida norma, de la siguiente manera:

(a) Inválido Permanente Total. Haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral para ejercer el trabajo para el cual está capacitado, siendo su actividad habitual y permanente.

(b) Inválido Permanente Absoluto. Haber perdido su capacidad laboral para ejecutar cualquier tipo de trabajo remunerado.

(c) Gran Invalidez. Haber perdido su capacidad laboral en grado tal que requiera de la ayuda constante de otro individuo para desplazarse o realizar los actos esenciales de la existencia.

Debe concluirse entonces que el accionante es una persona inválida debido a que tiene una pérdida de capacidad equivalente al 62.59% por enfermedad de origen común dictaminada por el ISS.

(ii) El segundo requisito, consistente en haber cotizado trescientas semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez, se deduce de su historia laboral, ya que, según esta, cotizó para ese riesgo del 1° de septiembre de 1967 al 30 de junio de 1999[51]:

Razón Social

Desde

Hasta

Semanas

Banco del Comercio

1967/09/01

1968/06/01

39.29

Banco de Comercio (RE

1968/07/17

1969/04/23

42.43

Grolier Sudameric(RE

1969/08/05

1969/09/16

6.14

Maderas de Colombia

1970/07/15

1970/10/14

13.14

Maderas de Colombia

1971/01/07

1972/06/02

73.29

Bomberos Voluntarios

1971/11/25

1972/05/17

25

Trejos y Garzón

1976/05/03

1978/09/04

122.14

T.O.H.

1978/09/05

1979/12/22

67.71

Créditos G.A.

1983/01/03

1983/07/22

28.71

I.H.T. Y C

1985/03/01

1985/10/11

32.14

Inversiones Trébol L

1992/10/20

1993/04/01

23.43

Total de semanas cotizadas antes del 1 de abril del 94

473.42

V.M.M.

1996/09/01

1999/09/30

4.29

V.M.M.

1996/12/01

1999/12/31

4.29

V.M.M.

1997/04/01

1997/07/31

17.14

V.M.M.

1997/11/01

1997/11/30

4.29

V.M.M.

1998/01/01

1998/01/31

4.29

V.M.M.

1998/02/01

1998/02/28

4.29

V.M.M.

1998/05/01

1998/12/31

34.29

V.M.M.

1999/01/01

1999/06/30

25.43

Total semanas

555.29

Dado lo anterior el segundo requisito también se encuentra satisfecho, toda vez que el accionante cotizó con anterioridad al estado de invalidez quinientas cincuenta y cinco punto veintinueve (555.29) semanas, que rebasan ampliamente el mínimo de trescientas (300) exigido por la norma y, en todo caso, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía cuatrocientas setenta y tres punto cuarenta y dos (473.42) semanas cotizadas.

El derecho que le asiste al demandante de recibir su pensión de invalidez se sustenta, además, en la consideración de las normas de seguridad social que permiten acceder a prestaciones económicas sin necesidad de estar vinculado laboralmente, como ocurre en tratándose de los trabajadores independientes que cotizan al sistema pensional, de salud y de riesgos profesionales[52].

Por otro lado, es importante resaltar que el peticionario es una persona de la tercera edad (84 años), de escasos recursos, que padece diversas enfermedades, entre otras, diabetes, cáncer de lengua y cardiomiopatía isquémica por enfermedad arterial oclusiva severa de miembros inferiores con oclusión total de tibiales posteriores, cuadro que evidencia la necesidad de la medida adoptada en sede de tutela.

Por todo lo anterior, se ordenará a C. efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, mesada que deberá ser debidamente indexada.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,