Sentencia de Tutela nº 351/14 de Corte Constitucional, 6 de Junio de 2014

Previamente debe advertirse que el estudio del expediente de la referencia correspondió por reparto al magistrado M.G.C., pero el proyecto de sentencia presentado ante la S. Segunda de Revisión, no fue aprobado en la fecha en que formalmente se adoptó la decisión. Por ello, la elaboración del texto de esta providencia, acogido por la mayoría de la S., correspondió, por orden alfabético, a un nuevo ponente.

El texto de la sentencia que a continuación se profiere recoge aspectos del proyecto originalmente presentado por el magistrado G.C., pero en él se clarificaron puntos que, precisamente, fueron los que suscitaron el debate y la adopción de una decisión diferente a la propuesta inicialmente.

1.1. Cuestión previa

Como se verá más adelante, la presente acción tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de una señora, entre cuyos hechos se invocan datos sensibles relacionados con su hijo, relativos a su intimidad y al desarrollo de su sexualidad[1]. Por dicha razón, y en aras de proteger su privacidad, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales en aquella copia que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional.

1.2. Hechos relevantes

El 12 de agosto de 2013, la señora XY, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la ESE Hospital Regional del Norte y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, al considerar que la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, que dispuso su traslado desde Puerto Santander hacia Sardinata, amenazaba sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y al trabajo. Como antecedentes fácticos expuso los siguientes:

1.2.1. Se trata de una persona actualmente vinculada como ayudante de enfermería en la ESE Hospital Regional del Norte. No obstante, con anterioridad, fue víctima del delito de desplazamiento forzado en el año de 1999, mientras laboraba en el hospital de Tibú, perteneciente al corregimiento de La Gabarra, por la incursión de grupos paramilitares. Por esta razón se radicó temporalmente en la ciudad de Cúcuta.

1.2.2. El 26 de octubre de 2010 fue reconocida como víctima del conflicto armado, siendo nuevamente trasladada a La Gabarra y, posteriormente, enviada a Campo Dos, donde su hijo –quien en ese momento tenía 12 años– fue abusado sexualmente.

1.2.3. Por lo anterior y tras denunciar el hecho ante la Fiscalía General de la Nación, recibió amenazas, lo que la obligó a trasladarse nuevamente a la ciudad de Cúcuta.

1.2.4. Luego y mediante Resolución No. 003 del 4 de enero de 2010 se produjo un nuevo traslado, pero esta vez a la IPS Centro de Salud de Puerto Santander, lugar al que se podía movilizar diariamente desde el casco urbano de la ciudad Cúcuta.

1.2.5. Finalmente, a través de la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, se ordenó un nuevo traslado del puesto de salud de Puerto Santander al Municipio de Sardinata, sin tener en cuenta que se trata de una zona de presencia paramilitar, por lo que se pone en riesgo su vida e integridad personal, dada su condición de víctima de la violencia.

1.3. Sustentación de la demanda

Con fundamento en los hechos relatados, la demandante solicitó al juez constitucional que, tras amparar sus derechos fundamentales, deje sin efecto la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013 y, en consecuencia, sea nuevamente reubicada en la ciudad de Cúcuta.

Para el efecto, sustentó su petición indicando que ella y su hijo eran víctimas del conflicto armado y que este último, además, había sido agredido sexualmente, luego debían ser amparados de situaciones que potencialmente los revictimizaran. Por lo demás, indicó que en virtud de la Ley 1448 de 2011[2], es una obligación del Estado adelantar todas las medidas que resulten necesarias con un enfoque diferencial, cuando quiera que se trate de restituir los derechos de las personas que han sido afectadas por el conflicto.

En cuanto a la situación de orden público, mencionó que es un hecho de notorio conocimiento el rearme de las estructuras paramilitares en el Norte de Santander. De hecho, ello ha sido referido por la Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la OEA. Con base en lo anterior, insistió en su derecho de no retornar de acuerdo con el último traslado al municipio de Sardinata, pues existen condiciones que hacen previsible un riesgo frente a su vida e integridad.

Por último, expuso que en el Departamento se han presentado otros casos similares al suyo y en ellos las acciones de tutela han sido concedidas.

1.4. Contestación de las entidades demandadas

1.4.1. Contestación de la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Norte[3]

La ESE Hospital Regional del Norte solicitó que el amparo fuese desestimado. Para sustentar su petición, indicó que el traslado se debió a la necesidad del servicio. No obstante, agregó que la demandante interpuso un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0258 de 2013 y que lo sustentó alegando que se afectaba el derecho de su hijo adolescente a tener una familia y, por ende, a preservar su unidad familiar, más allá de poner de presente los costos implícitos que involucra un traslado. De esta manera, enfatizó que en ningún momento se alegó la condición de desplazada, algo que sólo se hizo al momento de sustentar la acción de tutela.

Por otra parte, señaló que ha ordenado la reubicación de varios funcionarios en condición de desplazamiento en el Municipio de Sardinata, lo que controvierte la hipótesis de riesgo que se plantea por la demandante. Aunado a que dicho municipio desde hace años goza de un ambiente de tranquilidad.

Por último, refirió que la actora –a pesar de ser una buena funcionaria– ha tenido múltiples problemas de orden personal en los lugares en los que ha laborado, resaltando que la controversia planteada podría ser objeto de conocimiento ante los jueces administrativos, circunstancia que descarta la procedencia del amparo constitucional, más aún cuando existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.

1.4.2. Contestación del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander[4]

El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander señaló que carecía de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, expuso que la demandante laboraba en entidades adscritas al Hospital San José de Tibú, cuando todos los hospitales de orden departamental eran coordinados por el Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander. Posteriormente, fue incorporada a la planta de personal de la ESE Hospital Regional del Norte.

Esta última entidad no tiene ningún vínculo con el Instituto Departamental y es a ella a quien se le atribuye la trasgresión de los derechos fundamentales que se alegan por la actora. En este sentido, indicó que a su cargo se encuentra las labores de dirigir, coordinar y vigilar el sector salud en el territorio del Departamento de Norte de Santander, siendo las empresas sociales del estado personas jurídicas autónomas y distintas del Instituto.

Finalmente, señaló que la acción de tutela debía ser declarada improcedente ante la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos para resolver la controversia, pues el objeto sometido a discusión en sede judicial es un acto administrativo emanado de una empresa social el Estado.

2.1. Primera instancia

En sentencia del 26 de agosto de 2013, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta concedió el amparo solicitado y dejó sin efectos el traslado decretado en la Resolución No. 0258 de 2013. En consecuencia, le ordenó al gerente del Hospital Regional del Norte reubicar a la actora en la ciudad de Cúcuta, efectuando, en caso de requerirse, un convenio interinstitucional con el Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander.

Para llegar a la citada conclusión, el a quo determinó que si bien la actora contaba con las acciones contenciosas para controvertir el traslado, lo cierto era que la condición de especial protección que ostentaba y las circunstancias excepcionales que rodeaban su solicitud, conllevaban la procedencia del amparo. En este orden de ideas, señaló que se trataba de una persona desplazada por la violencia, cuyo hijo se encontraba sometido a tratamiento por su condición de víctima de acceso carnal abusivo, circunstancias que habían sido informadas en sendos escritos presentados por ella, al igual que por la Defensora de Familia del ICBF.

Por lo anterior, someterla a un traslado desde Puerto Santander a Sardinata, zona con presencia de organizaciones al margen de la ley –hecho notorio y de público conocimiento– implicaba exponerla nuevamente a un riesgo de gran entidad, el cual ponía en peligro su vida e integridad física. Además, la demandante debe acompañar a su hijo a los tratamientos adelantados en la ciudad de Cúcuta como parte de su recuperación por las secuelas de delito sexual del que fue víctima, obligación que no podría satisfacer de concretarse el traslado ordenado.

2.2. Impugnación

Inconforme con la decisión de instancia, la ESE Hospital Regional del Norte interpuso recurso de apelación. En primer lugar, argumentó que la autoridad judicial se había extralimitado, pues la demandante había solicitado no ser trasladada del Municipio de Puerto Santander a Sardinata, luego no tenía por qué ordenar que fuera reubicada en la ciudad de Cúcuta. Igualmente, indicó que no había recibido información sobre la situación personal de la accionante y que otros funcionarios, que igualmente tienen la condición de desplazados por la violencia, han sido trasladados a Sardinata y hasta el momento sus vidas se desarrollan en un ambiente de tranquilidad.

Por otra parte, expuso que por cuenta de la imposibilidad de realizar traslados de funcionarios víctimas del desplazamiento forzado, se está afectando su presupuesto, ya que están laborando en otras entidades de la ciudad, pero por cuenta de la ESE. Ello ha generado un sobrecosto aproximado de $ 240.000.000 millones de pesos al año por concepto de salarios y prestaciones, sin que se tengan en cuenta los gastos de contratación de los reemplazos en los distintos hospitales y centros de salud. La dificultad de sus finanzas se agrava por el hecho de las ESE no reciben auxilios ni partidas del Gobierno Nacional o del Departamento, y sobreviven con la venta de servicios a las diferentes EPS del régimen subsidiado. Aunado a que sido calificada en alto riesgo fiscal y financiero por el Ministerio de salud y de la Protección Social.

Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de instancia o que, en su lugar, se suspendiera el acto administrativo de traslado, con el fin de que la accionante permaneciera en el Centro de Salud de Puerto Santander, mientras la justicia contenciosa revisaba el asunto, máxime cuando no se tenía noticia de que hubiese sido amenazada durante el tiempo laborado en esa IPS o que su hijo se encontrara desprotegido.

2.3. Segunda instancia

En sentencia del 30 de septiembre de 2013, la S. Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta revocó la decisión del a quo. Para comenzar enfatizó en los requisitos de viabilidad procesal de la acción de tutela, los cuales consideró que no se encontraban acreditados en la presente causa, por cuanto el acto administrativo debía ser cuestionado a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Al margen de lo anterior, expuso que otras personas podían estar en la situa-ción de la demandante y que conocer el fondo del asunto conllevaría a una afectación del derecho a la igualdad. Finalmente, apuntó que no se observaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable, más allá de la mención del riesgo realizado por la actora, que diera viabilidad a un amparo transitorio.

2.4. Elementos probatorios obrantes en el expediente

1. Comunicación externa efectuada el 22 de noviembre de 2010 por el Personero Municipal de Puerto Santander, en el que se acredita que la demandante fue incluida el 26 de octubre de 2010 en el Registro Único de Desplazados (cuaderno 1, folio 38).

2. Certificado expedido el 10 de octubre de 1997 por la Escuela de Auxiliares de Enfermería que acredita a la demandante como auxiliar de enfermería (cuaderno 1, folio 49).

3. Resolución No. 3009 del 31 de marzo de 1995, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió a la demandante en el escalafón de la carrera administrativa del subsector oficial del sector salud en calidad de promotora (cuaderno 1. Folio 41).

4. Resolución No. 038 del 26 de marzo de 2001, expedida por el Médico Director del Hospital San José de Tibú, que trasladó a la accionante del Hospital San José de Tibú al Centro de Salud de la Gabarra. Según se señala en el citado acto administrativo, la señora XY se desempeñaba como auxiliar de enfermería (cuaderno 1, folio 43).

5. Resolución No. 0394 del 29 de noviembre de 2004, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Regional del Norte, en la que se trasladó a la accionante, en su condición de promotora de Salud, del Centro de Salud de La Gabarra al Centro de Salud de Campo Dos (cuaderno 1, folio 44).

6. Certificación expedida el 2 de septiembre de 2008 por una psicóloga del Bienestar Familiar en Cúcuta, en la que consta que el hijo de la actora, de 12 años de edad, se hallaba en tratamiento psicológico (cuaderno 1, folio 112).

7. Constancia expedida por la Fiscal Primera Seccional del 2 de septiembre de 2008, en la que se indica que se está adelantando una investigación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años contra el presunto agresor del hijo de la accionante (cuaderno 1, folio 119).

8. Escrito de denuncia radicado por la demandante el 27 de noviembre de 2009 ante la Fiscalía Seccional de Norte de Santander, en el que se relata que tras formular la denuncia contra el presunto agresor de su hijo ha recibido amenazas por parte de familiares de él, así como por agentes extraños, que considera pertenecen a las FARC-EP. Las amenazas ocurrieron en el Centro de Salud Campo Dos (cuaderno 1, folios 116 a 118).

9. Medida de protección solicitada a favor de la accionante el 20 de marzo de 2009 por la Inspectora de Policía de Puerto Santander, en virtud de hechos de violencia intrafamiliar (maltrato verbal, físico y psicológico) que le ha causado su compañero permanente, quien tiene domicilio en el corregimiento Campo Dos (cuaderno 1, folio 123).

10. Resolución No. 0621 del 1 de julio de 2009, expedida por el Gerente del Hospital Regional del Norte. En sus consideraciones se indica que la accionante había sido trasladada hasta el 30 de junio de 2009 al Municipio de Puerto Santander, básicamente por las amenazas recibidas. Sin embargo, según consta en la parte resolutiva, tal condición se prolongó hasta el 31 de diciembre del año en cita (cuaderno 1, folio 45).

11. Resolución No. 003 de 2010, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Regional del Norte. En sus consideraciones generales, se señala que la actora había sido trasladada a la IPS Centro de Salud de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009, como medida de protección ante las amenazas personales sufridas. Sin embargo, se consideró necesario prolongar dicho traslado hasta el 31 de diciembre de 2010 en la misma IPS (cuaderno 1, folio 48).

12. Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, por medio de la cual el Hospital Regional del Norte trasladó a la actora desde la IPS Centro de Salud Puerto Santander hasta la IPS Hospital de Sardinata (cuaderno 1, folios 42).

13. Recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la resolución previamente mencionada, en él se argumenta que su hijo de 17 años está cursando estudios secundarios en la ciudad de Cúcuta y que puede desplazarse hacia Puerto Santander por su cercanía, ya que vive –junto a su esposo– en aquella capital departamental. A lo anterior agrega que el desplazamiento al municipio de Sardinata le implicaría más de cuatro horas de viaje, al igual que un aumento considerado en los costos de traslado. Todo lo anterior la llevaría a un contexto de incidencia negativa en su unidad familiar (cuaderno 1, folio 137 a 139).

3.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 30 de enero de 2014 proferido por la S. de Selección número Uno.

3.2. Presentación del caso y esquema de resolución

3.2.1. La actora fue inscrita en la carrera administrativa del subsector oficial del sector salud en marzo de 1995[5] y se ha desempeñado como auxiliar de enfermería en varios lugares del departamento Norte de Santander[6]. Así, para el año 2001, fue trasladada del Hospital San José de Tibú al Centro de Salud de La Gabarra[7] y, en noviembre de 2004, al Centro de Salud de Campo Dos[8].

En este último lugar, su hijo fue víctima de una agresión sexual e inició un tratamiento psicológico en la ciudad de Cúcuta en septiembre de 2008[9]. En ese mismo mes, la Fiscalía Primera Seccional certificó que se adelantaban investigaciones en contra del presunto agresor del menor[10].

El 20 de marzo de 2009, la actora fue cobijada por medidas de protección dispuestas por la Inspectora de Policía de Puerto Santander, en virtud de hechos de violencia intrafamiliar causados por su compañero permanente[11]. Luego de lo cual, el 27 de noviembre de ese año, la demandante denunció ante la Fiscalía Seccional de Norte de Santander que había sufrido amenazas por parte de los familiares del presunto agresor sexual de su hijo, al igual que por agentes extraños a quienes ella identificaba como pertenecientes a las FARC-EP[12].

A partir de ese momento y para proteger su vida, la accionante fue trasladada al Municipio de Puerto Santander. Dos resoluciones de la ESE Hospital Regional del Norte dan cuenta de lo anterior. En primer lugar, la Resolución No. 621 del 1 julio de 2009, en la que expresamente se indica que por dicha razón, se hizo necesario prolongar el traslado hasta el 31 de diciembre de 2009[13] y, en segundo lugar, la Resolución No. 003 de 2010, conforme a la cual se debía mantener dicha medida hasta el 31 de diciembre de 2010[14], por la situación de riesgo denunciada por la accionante. Para ese momento, el Personero Municipal de Puerto Santander acreditó que la demandante fue incluida en el Registro Único de Desplazados, en octubre del año en cita[15].

Pese a lo anterior, y sin mayores consideraciones, mediante Resolución No. 0224 de noviembre de 2010, el Gerente de la ESE Hospital Regional del Norte trasladó provisionalmente a la accionante a la IPS Hospital San Martín de Sardinata[16] y, posteriormente, mediante Resolución No. 0258 de 2013, al hacer referencia a las necesidades del servicio, se dispuso el traslado de forma definitiva al hospital del citado municipio[17]. Contra este acto administrativo, la demandante interpuso el recurso de alzada y alegó afectaciones a la unidad familiar, al igual que incidencias económicas del traslado.

3.2.2. Al momento de sustentar la acción de tutela, la demandante expuso que el citado traslado implicaba la potencial revictimización de su familia, que había sido desplazada y en la cual –además– uno de sus miembros fue víctima de una agresión sexual. En su criterio, es de público conocimiento la reorganización de la estructura paramilitar en la zona, lo que implica que las condiciones de orden público hacen previsible un riesgo en su contra. Por ello, solicitó el amparo de sus derechos a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y al trabajo; respecto de los cuales pidió que se dejara sin efectos la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013 y, en lo posible, que fuese reubicada en la ciudad de Cúcuta.

Por su parte, la ESE Hospital Regional del Norte alegó que el traslado se debió a la necesidad del servicio. Expuso que la actora, al momento de sustentar el recurso de reposición, no adujó su condición de desplazada, sino afectaciones a la unidad familiar e impactos de naturaleza económica. En su opinión, no observaba un riesgo cierto para la demandante en el municipio de Sardinata, pues otros funcionarios, que igualmente tenían la condición de desplazados, fueron trasladados a dicho lugar.

El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander señaló que carecía de legitimación por pasiva, ya que el vínculo jurídico que tenía la actora se circunscribía exclusivamente a la ESE Hospital Regional del Norte. En este sentido, enfatizó que las ESE son personas jurídicas autónomas distintas del Instituto.

3.2.3. La autoridad judicial de primera instancia otorgó el amparo, dejó sin efecto la resolución que ordenaba el traslado y dispuso que la actora fuera reubicada en la ciudad de Cúcuta. Por su parte, el juez de segunda instancia revocó tal decisión y, en su lugar, declaró improcedente el amparo, al estimar que las acciones contenciosas son idóneos para solucionar la controversia planteada.

3.2.4. De los hechos relatados y probados en el proceso, surgen como problemas jurídicos a cargo de esta S. de Revisión, en primer lugar, establecer si la acción de tutela formulada por la señora XY contra la ESE Hospital Regional del Norte y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander es procesalmente viable. En caso de que así lo sea, en segundo lugar, la S. abordará el examen acerca de si el traslado ordenado mediante la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013 vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al no tener en cuenta las circunstancias particulares de su caso, las cuales exigían –en criterio de la accionante–un análisis específico de su situación, con miras a poder ordenar el traslado decretado.

Para resolver los problemas planteados, se procederá inicialmente con el examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, luego de lo cual y si es del caso, se reiterará la jurisprudencia en torno al ejercicio ius variandi y a los límites constitucionales que se derivan del mismo.

3.3. De la viabilidad procesal de la presente acción de tutela

Como fue señalado en líneas precedentes, previo al estudio del caso planteado, ha de verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991[18], se sintetizan en la legitimación por activa y pasiva; en el cumplimiento del principio de inmediatez; y en el agotamiento previo de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces en el caso concreto.

3.3.1. Legitimación por activa

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, al igual que con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[19], la señora XY instauró la acción de tutela como persona natural y a su vez como titular de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados. Por lo anterior, se entiende plenamente satisfecho este requisito.

3.3.2. Legitimación por pasiva

De acuerdo con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[20], al ser una empresa social del Estado, la ESE Hospital Regional del Norte puede ser demandada por vía de tutela, puesto que se trata de una entidad pública, creada mediante la ordenanza 0017 del 18 de julio de 2003[21]. Además, es la entidad responsable del traslado de la demandante, como se deriva de la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, como acto que supuestamente constituye la causa que motiva la violación de los derechos invocados.

Por el contrario, no se encuentra acreditado este requisito de procedibilidad frente al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, ya que no le asiste responsabilidad alguna en la decisión cuestionada, pues las ESE son personas jurídicas autónomas, que no dependen del citado Instituto para disponer los traslados. Por ello, la Corte se limitará a analizar las actuaciones del Hospital Regional del Norte, siempre que se cumplan con el resto de los presupuestos de viabilidad procesal del amparo.

3.3.3. Inmediatez

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue prevista para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, se busca asegurar que el amparo constituya una respuesta pronta, impostergable y urgente frente a un hecho que demande la intervención del juez constitucional.

En el asunto bajo examen se cumple este requisito, ya que la demandante acudió ante el juez de tutela el 12 de agosto de 2013 y la resolución a la que le atribuye la trasgresión de sus derechos fundamentales fue expedida el 29 de julio de dicho año. Se trata de un término razonable respecto de la causa que se invoca como generadora de la violación de sus derechos.

3.3.4. Subsidiariedad

Esta Corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia que, por regla general, el amparo constitucional no es el mecanismo judicial adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado, puesto que se trata de actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[22]. Sin embargo, de manera excepcional, “se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en situaciones fácticas muy especiales en las cuales se ha constatado la existencia de una amenaza o vulneración de [los] derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”[23].

De esta manera, en varias ocasiones, se ha considerado que cuando el traslado es arbitrario o se ha dispuesto sin tener en cuenta la necesidad de otorgar un trato diferencial al trabajador, a partir de sus circunstancias específicas en que se encuentra, es forzosa la intervención de juez constitucional, con miras a disponer las medidas especiales de protección que permitan amparar sus derechos[24].

En el presente caso, a juicio de la S., la acción de tutela cumple con estos presupuestos, pues las circunstancias específicas y familiares de la demandante convocan a que el juez constitucional se pronuncie sobre la materia. En primer lugar, porque su hijo –sujeto de especial protección constitucional– fue víctima de una agresión sexual a la edad de 12 años y el traslado de su madre podría incidir en su tratamiento y en la preservación de la unidad familiar. En segundo lugar, como quedó expuesto en la presentación del caso, porque la accionante fue víctima de amenazas que atribuye a familiares del presunto agresor de su hijo, al igual que a un grupo armado al margen de la ley. Y, finalmente, porque en razón de los citados hechos ha sido trasladada transitoriamente al Municipio de Puerto Santander para proteger su vida, suceso que se relata expresamente en las Resoluciones 621 de 2009 y 003 de 2010, ambas expedidas por la ESE demandada.

3.3.5. En conclusión, a juicio de esta S. de Revisión, el amparo propuesto por la señora XY contra la ESE Hospital Regional del Norte resulta procesalmente viable. De esta manera, se procederá a resolver el segundo problema jurídico planteado, para lo cual se reiterará la jurisprudencia sobre el ius variandi y sus límites constitucionales.

3.4. El ius variandi y sus límites constitucionales. Reiteración de jurisprudencia

3.4.1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[25], en términos generales, el ius variandi comprende la facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo. Precisamente, en la Sentencia T-682 de 2014[26], este Tribunal delimitó conceptualmente la citada facultad como “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador –público o privado– sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”.

3.4.2. Este ejercicio del poder subordinante puede tener múltiples manifesta-ciones, como –por ejemplo– la exigencia a los trabajadores de utilizar un determinado uniforme o de realizar la prestación del servicio en una específica jornada. No obstante, para los efectos de esta providencia, resulta relevante mencionar una de sus posibles expresiones. En efecto, como lo ha indicado este Tribunal, “uno de los aspectos de mayor relevancia dentro del ejercicio del ‘ius variandi’ se define precisamente como la facultad con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial)”.

3.4.3. Si bien el ejercicio de la citada facultad es discrecional, no supone –desde ninguna perspectiva– la habilitación para desplegar un actuar arbitrario. Por el contrario, la Corte ha reiterado que existen límites cuyo sustento se encuentra en el último inciso del artículo 53 del Texto Superior, según el cual: “[l]a ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de trabajadores”.

Lo anterior fue objeto de desarrollo en la Sentencia T-687 de 2013[27], en la cual se indicó que el ius variandi “(…) tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales del trabajador y de su familia[28] establecidos en la Constitución; (i) en las disposiciones que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas[29]; (ii) en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para exigir de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores[30]; y (iii) en los principios mínimos fundamentales que deben regular las relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el artículo 53[31]”.

3.4.4. Por lo anterior, al momento de ejercer las potestades que se derivan del ius variandi, el empleador debe tener en cuenta criterios de proporcionalidad y racionalidad. En términos de la sentencia previamente citada, “las decisiones deben estar conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad respondiendo (i) a las necesidades reales del servicio” (condición objetiva) y (ii) atendiendo a las necesidades personales del trabajador, cuando el traslado comprometa sus derechos fundamentales o los de su familia de forma grave (condición subjetiva).

Este último punto se precisó en la Sentencia T-682 de 2014[32], en la cual se indicó que es una obligación del empleador, al momento de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre otros, consultar los siguientes aspectos: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) el estado de salud del empleado y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; (vi) el comportamiento del trabajador durante la relación laboral y; (vii) el rendimiento demostrado.

3.4.5. De allí que, en el caso de traslados por razón de los factores funcional y territorial, se consideró que se incurre en un ejercicio irrazonable y desproporcionado, en los siguientes escenarios:

“(i) Se abusa del ‘ius variandi’ cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.

(ii) Otro ejemplo de abuso del ‘ius variandi’ se presenta cuando el empleador -público o privado-, en ejercicio del poder subordinante, modifica la sede donde se desarrolla el trabajo (…) [desconociendo] las consecuencias laborales, familiares y económicas del traslado”[33].

3.4.6. Por último, cabe indicar que la persona que se sienta afectada por una medida adoptada en virtud del ius variandi debe mostrar, conforme con la Sentencia T-682 de 2014, “de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su inconformidad”. De igual manera, al momento de abordar el examen de estos asuntos, el juez constitucional debe considerar la manera cómo su decisión incidirá en la actividad específica para la cual fue contratada la persona, lo que podría tener repercusiones, por ejemplo, en la prestación efectiva de un servicio público, como lo es la salud o la educación[34]. Por ello, “le corresponde verificar primeramente si le es posible adoptar una medida temporal mientras se surte el trámite ordinario administrativo; sin embargo, en caso de evidenciarse imperioso el traslado, debe otórgale a la autoridad pública un plazo razonable en el cual pueda trasferir al docente a otro establecimiento”[35].

3.4.7. En suma, el ius variandi comprende el ejercicio del poder subordinante del empleador sobre el trabajador e implica la posibilidad del primero de incidir en las condiciones de trabajo de este último. Una de ellas es el factor territorial, toda vez que el empleador puede variar el sitio en el cual se desempeña la labor contratada. Con todo, el ejercicio de dicha facultad, a pesar de ser ampliamente discrecional, debe respetar los límites que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Por lo anterior, el empleador ha de tomar su decisión conforme a condiciones objetivas, como lo son aquellas en las cuales se determine que el traslado obedece a necesidades correspondientes a la prestación del servicio, con la carga de realizar un análisis previo de las circunstancias específicas en las que se encuentra el trabajador (condiciones subjetivas), que comprenden, entre otras, su situación particular y la de su familia, al igual que del lugar al que será trasladado.

3.5. Caso concreto

3.5.1. Como fue indicado anteriormente, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si la ESE Hospital Regional del Norte vulneró los derechos a la vida, a la integridad personal, al trabajo y a la igualdad de la accionante, como consecuencia de su decisión de ordenar su traslado del municipio de Puerto Santander a Sardinata. Sin embargo, es preciso aclarar que en relación con el derecho a la igualdad, salvo la alusión y la mención a otros trabajadores de la ESE demandada que igualmente cuestionaron el ejercicio del ius variandi a través de la acción de tutela, no se brindaron elementos de juicio que permitan evidenciar la existencia de un trato desigual e injustificado. Por ello, la S. se abstendrá de pronunciarse respecto del citado derecho fundamental.

3.5.2. Con fundamento en los hechos del caso y de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el proceso, es claro que el presente asunto gira en torno a una de las manifestaciones del ius variandi, correspondiente al ejercicio de la modificación del factor territorial, ya que el empleador dispuso la variación del lugar de trabajo de la demandante, para prestar sus servicios en otro municipio del departamento de Norte de Santander.

Es relevante indicar que antes de la Resolución No. 0258 de 2013[36], tras recibir amenazas contra su vida, la accionante había sido trasladada al municipio de Puerto Santander por la ESE demandada. Así, en la Resolución No. 621 de 2009, se observa que desde enero de ese año su lugar de trabado estaba asignado en el referido ente municipal y que, en principio, dicha medida se contempló hasta el 30 de junio del año en cita. Sin embargo, se evidenció la necesidad de ampliar el término del traslado hasta 31 diciembre de 2009[37], por las mismas razones expuestas de seguridad. Estas justificaron una prórroga adicional hasta el 31 de diciembre de 2010, conforme se evidencia en la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2010, permanencia que se extendió hasta que se expidió el acto cuestionado.

De esta manera, para el momento en que fue proferida la Resolución que se cuestiona a través del amparo constitucional, la actora se hallaba laborando en el municipio de Puerto Santander, lugar al que había llegado porque su empleador consideró necesario trasladarla con el fin de proteger su integridad.

3.5.3. Ahora bien, si bien es claro que la ESE demandada está facultada para ejercer el ius variandi, por lo que modificar las condiciones en que la actora desempeña sus funciones y, específicamente, variar su lugar de trabajo; el ejercicio de dicha atribución debe sujetarse a los límites constitucionales expuestos en esta providencia, lo cual implica que –por razones de razonabilidad y proporcionalidad– el traslado debe obedecer a las condiciones objetivas y subjetivas que avalan su práctica.

Visto lo anterior, a juicio de esta S., en el asunto sub-examine, la ESE demandada no desplegó su poder subordinante de una forma razonada, ya que dejó de analizar las circunstancias subjetivas de la accionante, en especial, en lo referente a sus antecedentes de víctima de la violencia y a los problemas de su núcleo familiar, como sí lo había hecho con anterioridad en las Resoluciones No. 621 de 2009 y 003 de 2010.

3.5.4. En este orden de ideas, la S. no discute que el traslado de la actora puede haberse derivado de las necesidades del servicio (condición objetiva). Sin embargo, en el acervo probatorio no se observa ningún análisis en torno al lugar al que sería enviada a desempeñar su labor, salvo la referencia atinente a que otros funcionarios –desplazados también por la violencia– habrían sido trasla-dados al municipio de Sardinata. Lo anterior, a juicio de esta S., no resulta suficiente, pues no se encuentra un sustento objetivo del que pueda constatarse la ausencia de un riesgo para la demandante y su familia, dado los antecedentes de amenazas conocidos por el empleador, que justificaron la prestación de sus servicios en el municipio de Puerto Santander. Por ejemplo, no existe un informe, constancia o estudio que excluya o mitigue el riesgo alegado por la actora, por autoridades como la Fiscalía General de la Nación, la Fuerza Pública o la Defensoría del Pueblo.

Por lo demás, no se realiza mención alguna a la incidencia del ejercicio del ius variandi en la unidad familiar de la actora, frente a la cual, se enfatiza, uno de sus miembros fue víctima de una agresión sexual, y se encuentra sujeto a un tratamiento en la ciudad Cúcuta, el cual se podría afectar –como se alega por la actora– al hacerse efectivo el traslado ordenado en la Resolución No. 0258 de 2013.

Si bien es cierto que, como lo indicó la ESE, al momento de interponer el recurso de reposición contra la citada resolución, la accionante no hizo ninguna referencia a su condición de desplazada, a las amenazas padecidas y a la situa-ción de su hijo, es innegable que el empleador –por lo menos– tenía noticia desde el 2009, sobre la situación que afectaba su seguridad personal, tanto es así que –como ya se indicó– en la resoluciones anteriores había sustentado el traslado al municipio de Puerto Santander, en la necesidad de proteger su vida e integridad personal. Por ello, para la S. no es de recibo el argumento planteado por la entidad demandada, pues no cabe duda que desde antes de la expedición del acto cuestionado ya conocía de las condiciones subjetivas de la actora, e incluso las había tenido en cuenta para variar el lugar de prestación de sus servicios.

3.5.5. En conclusión, en criterio de este Tribunal, la ESE Hospital Regional del Norte no tuvo en cuenta las cargas que supeditan la validez el ejercicio del poder subordinante, al pasar por el alto el análisis y examen de las circunstancias subjetivas en que se hallaba la demandante. Por lo anterior, comoquiera que la autoridad judicial de segunda instancia revocó el amparo decretado por el a quo, en esta sentencia se procederá igualmente a revocar dicha decisión y, en su lugar, se ampararan los derechos a la vida, a la integridad personal y al trabajo de la accionante. En consecuencia, se ordenará a la ESE Hospital Regional del Norte, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda –previa consulta con la interesada– a trasladar a la señora XY al municipio de Puerto Santander, en el que continuará prestando sus servicios; salvo que, en estos momentos, se encuentre en otra IPS perteneciente a la ESE demandada, que se ajuste más a sus condiciones personales y familiares.

En este orden de ideas, no se dispondrá que sea trasladada a la ciudad Cúcuta, como lo decidió el juez de primera instancia, pues no se encuentra sustento probatorio que permita considerar que ello es necesario, máxime cuando la señora XY ha desempeñado en Puerto Santander sus servicios desde el 2009. Finalmente, y para el futuro, se advertirá en la parte resolutiva de esta sentencia, que la ESE está facultada para trasladar a la demandante conforme al ejercicio del ius variandi, siempre que sustente su decisión de acuerdo con los criterios objetivos y subjetivos mencionados en el presente fallo, que han sido reiterados de manera uniforme por la jurisprudencia de esta Corporación.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,