Sentencia de Tutela nº 859/14 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2014

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en los Artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

1. Planteamiento de los casos, problema jurídico y esquema de resolución.

   2.1. En relación con los ocho casos puestos a consideración de esta S. para su respectiva revisión, se observa que existe una coincidencia entre las solicitudes hechas por los accionantes frente al tipo de prestaciones, puesto que se trata en su mayoría de insumos de aseo o cuidado para la piel, así como de elementos y servicios para garantizar la adecuada movilidad del paciente o de asegurar su manejo especializado en casa (terapias, enfermería, nutrición enteral, medidas antiescaras). Igualmente, se advierte que dichas solicitudes fueron negadas, mediante respuestas a derechos de petición o en el trámite de la acción de tutela, por las Entidades Promotoras de Salud debido a su exclusión del Plan Obligatorio o por la ausencia de prescripción médica que justificara la necesidad del servicio, elemento o insumo solicitado.

   2.2. En ese sentido, el problema jurídico transversal a todos los casos consiste en determinar si las Entidades Promotoras de Salud vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de sus afiliados cuando niegan u omiten autorizar prestaciones con fundamento en su exclusión del POS o porque no cuentan con prescripción médica, sin valorar la necesidad del servicio o del insumo de conformidad con la historia clínica y el estado de salud particular del paciente y su capacidad económica para costearlo.

   2.3. En ese orden de ideas, y con el propósito de responder al problema jurídico de fondo, esta S. de Revisión se pronunciará brevemente sobre (i) las reglas jurisprudenciales para autorizar insumos no POS y la ausencia de prescripción médica; y (ii) la prueba de la incapacidad económica de los usuarios del sistema frente a las EPS, para finalmente (iii) resolver los casos en concreto.

   2.4. Sin embargo, la S. no pierde de vista que en uno de los ocho casos acumulados, las circunstancias fácticas se han modificado en forma decisiva. En efecto, respecto de la acción de tutela presentada por J.A.D.N., como agente oficioso de su madre, la S. deberá pronunciarse frente a la eventual configuración de una carencia actual de objeto, como quiera que su progenitora falleció durante el trámite de revisión.

   2.5. Por lo anterior, previo al análisis de fondo, la Corte se ocupará de estudiar (i) la posible configuración de una carencia actual de objeto en el caso T-4.427.590; así mismo abordará otros asuntos relevantes en relación con la procedencia, de acuerdo a las especificidades de los casos, como (ii) la legitimación por activa cuando se presenta agencia oficiosa; y (iii) el requisito de subsidiariedad respecto del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

3. Asuntos previos

   3.1. Afectación actual de derechos fundamentales. Carencia actual de objeto en el caso T-4.427.590.

   3.1.1. Considerando que la acción de tutela tiene como objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados[82], su viabilidad puede verse obstaculizada: (i) cuando no tenga como pretensión principal la defensa de garantías fundamentales; o (ii) cuando la acción u omisión que atenta contra las mismas no sea actual, es decir, que el amparo carezca de objeto.

   3.1.2. En relación con la segunda situación, en pronunciamientos anteriores, esta misma S. ha sostenido que “[…] cuando hechos sobrevivientes a la instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias son distintas.”[83]

   Para ilustrar, se presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de ser, porque no hay perjuicio que evitar.[84]

   Por otro lado, la carencia actual de objeto en su modalidad de daño consumado ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo constitucional, y en consecuencia, ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es la reparación del daño originado en la vulneración del derecho[85].

   3.1.3. Si bien las anteriores modalidades son las más típicas en la jurisprudencia constitucional, no son las únicas especies de la carencia actual de objeto, dado que este género puede agrupar cualquier caso en el que se haya presentado un evento posterior a la solicitud de amparo, sea que venga del propio titular, del accionado o de un tercero, que modifique de forma tal los supuestos de la demanda al punto que resulte inane la protección real y en el modo original que pretendían lograr los accionantes.

   3.1.4. Por ejemplo, cuando ocurre el fallecimiento del titular de los derechos y este hecho tiene relación directa y específica con el objeto cuyo amparo se pretende a través de la acción de tutela, es decir, aquella situación en la cual se produce el perjuicio que se pretendía evitar con el uso de este mecanismo, esta Corporación ha señalado que se está en presencia de un daño consumado,[86] ante el cual pueden emitirse medidas de reparación integral.[87]

   Cuestión distinta a cuando en el curso de la acción constitucional el titular de los derechos, que demanda una prestación personalísima no transmisible, fallece, pero su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la acción. En este caso no se presenta la figura de daño consumado, pero sí existe una carencia actual de objeto, en la medida que lo pretendido ya no puede ser satisfecho y, en principio, las órdenes que se profieran por el juez de tutela serían inocuas o “caerían en el vacío por sustracción de materia”. Algunas de estas hipótesis, ya habían sido mencionadas en una oportunidad anterior por esta misma S., indicando ejemplos como “(…) cuando la persona muere de un infarto cardíaco y la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la educación por la falta de expedición de certificados de notas, o cuando una persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro de unos pañales.”[88]

   3.1.5. Ahora bien, aunque el hecho sobreviniente – deceso del accionante- no esté relacionado directamente con el objeto de la acción, porque no se esté en presencia de un daño consumado, ello no significa que el juez de tutela no pueda pronunciarse sobre una eventual violación a derechos fundamentales o que no pueda prevenir a la entidad respectiva para que evite incurrir en ciertos comportamientos en el futuro o tomar otras medidas reparativas, pues si bien la afectación ya no puede ser actual al momento de emitir una decisión, ello no significa que el comportamiento de la accionada no pueda tildarse como reprochable, si lo fue en su momento o que, en esta sede, la decisión de los jueces de instancia no pueda revisarse de fondo para determinar el alcance de los derechos cuya protección se invocó y verificar si estuvo o no ajustada a la Constitución y a la jurisprudencia.

   3.1.6. De suerte que, aunque en la hipótesis tratada se genere la inoperancia de los mecanismos de protección en relación con el artículo 86 Superior, no por ello la Corte pierde la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate; de un lado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, que faculta al juez constitucional para prevenir al demandado sobre la no repetición de la misma acción u omisión y de otro, “(…) porque sus funciones [las de la Corte], en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia.”[89]

   3.1.7. Ahora bien, frente al caso concreto (T-4.427.590), la S. observa que en la acción de tutela el señor J.A.D.N. pretendía que la Nueva EPS proporcionara a su madre los servicios de una atención domiciliaria completa (H.C., de acuerdo a la prescripciones médicas del especialista tratante.

   3.1.8. Sin embargo, el pasado 12 de noviembre de 2014 el señor D.N., informó que su madre, M.C.N. de D., había fallecido,[90] información confirmada por el Sistema Integral de la Protección Social donde la agenciada registra como “afiliada fallecida”.[91]

   De ahí que la S. evidencie que las pretensiones han perdido su objeto, toda vez que estas buscaban obtener la autorización de la atención domiciliaria para la señora N. de D., pero ha sido precisamente su muerte la que ha hecho que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la petición.

   3.1.9. En ese orden de ideas, la S. considera que se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto, toda vez que el fallecimiento sobreviniente de la agenciada, ha alterado de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, a tal punto que la necesidad de protección actual e inmediata que requería con la autorización de los servicios e insumos pretendidos ha desaparecido por completo.

   3.1.10. En tal sentido, aunque el deceso de la representada (i) genere la inoperancia del mecanismo de protección originalmente entendido y en principio, no haya orden a impartir, y (ii) no obedezca a la modalidad de daño consumado; tal como se expresó, ello no puede ser una justificación para que la Corte no analice si existió una vulneración y, de ser así, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se invocó. En consecuencia, la S. estudiará el fondo del asunto para evaluar si los derechos de la señora N. de D. estuvieron o no amenazados ante la falta de suministro de los servicios solicitados, en virtud de la función de pedagogía constitucional que también se realiza a través de los fallos de tutela y para evitar que situaciones como esta se repitan. En tal sentido, se destinará un capítulo en el caso concreto para el respectivo análisis.

   3.2. Legitimación por activa: la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela y la representación judicial.

   3.2.1. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la figura de agencia oficiosa. En ella se determina que cualquier persona dentro del territorio nacional o que se encuentre fuera de él, puede interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

   En este sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, e igualmente, contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".

   Sobre el particular, la Corte Constitucional[92] ha reiterado que para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, es necesario que (i) el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que demuestre que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.

   De lo anterior se concluye que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla.

   3.2.2. Previo al análisis de los casos concretos, la S. observa que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, puesto que en cada uno de ellos se demostró que las personas agenciadas, familiares de los accionantes -que indicaron actuar como agentes-, se encontraban en incapacidad física y mental para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por las entidades prestadoras de salud demandadas. En efecto, según se observa a lo largo de los antecedentes, los representados son dependientes en todas las actividades de su vida diaria y padecen severos problemas de movilidad, claras razones que a la S. le permiten concluir que no podían adelantar, por sí mismos, la defensa de sus derechos.

   Por otra parte, en el caso particular del menor C.A.P.P., si bien su madre no se encuentra actuando como agente oficioso, lo hace en calidad de representante legal de conformidad con el Código Civil Colombiano,[93] por lo que la Corte advierte que también existe legitimación para actuar, según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.[94]

   3.3. Las acciones cumplen con el presupuesto de subsidiariedad respecto del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud creado por la Ley 1122 de 2007.

   3.3.1. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en variada jurisprudencia, puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada asunto.[95]

   3.3.2. Sobre el tema de seguridad social en salud, las leyes 1122 de 2007[96] y 1438 de 2011[97] otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.

   Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.

   3.3.3. Este trámite judicial inicia con la presentación de una petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se deben narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido proceso de las partes.

   De lo anterior, la S. observa que, en principio, el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional.

   Sin embargo, el término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que es advertida por la S. en este caso y que conlleva, en eventos como los estudiados dada la urgencia de la situación, a que la acción de tutela se valore como el mecanismo adecuado para la protección material de los derechos constitucionales.

   3.3.4. En efecto, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta S. ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias.[98]

   3.3.5. En los casos bajo estudio, se considera que las acciones de tutela son procedentes, puesto que invocan la protección de derechos fundamentales que se encuentran en riesgo y porque el apremio de la solicitud demanda una respuesta judicial sin más demoras. La Corte resalta que remitir en sede de revisión los asuntos bajo examen a la Superintendencia de Salud desconocería la urgencia con la que se requiere el amparo de los derechos, toda vez que los actores, niños y adultos postrados o en estados límites de salud, requieren medidas impostergables para asegurar unas condiciones dignas de existencia a pesar de la complejidad de sus padecimientos, y resultaría desproporcionado, someterles a una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación de la acción de tutela.

   En todo caso, debe precisarse que, de no concurrir las circunstancias de urgencia que caracterizan los casos estudiados, el mecanismo ante la Superintendencia no puede desestimarse categóricamente, puesto que la misma entidad bajo criterios sistemáticos y con el fin de garantizar los derechos de los afiliados, podría fijar, de forma análoga a como sucede en el trámite de la tutela, un término de solución en segunda instancia.

   3.4. La presentación de las demandas de tutela satisface el requisito de inmediatez de acuerdo con el último proceder de las EPS demandadas a quienes se les atribuye la presunta vulneración.

   3.4.1. Sobre este asunto preliminar, la S. debe responder si los accionantes observaron el requisito de inmediatez en la interposición de la acción, desde el hecho generador de la solicitud- negación o prolongada omisión en la autorización de prestaciones- que, a su juicio, involucró la violación de derechos fundamentales por parte de las EPS demandadas.

   3.4.2. Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia a la carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia.[99]

   Según la jurisprudencia constitucional, a partir de una interpretación del artículo 86 Superior[100], la acción de tutela puede ser presentada “en todo momento”, y está libre de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la ausencia de este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo.

   Sin embargo, la ausencia de un término de caducidad no significa que la acción no deba interponerse en una plazo razonable desde la amenaza o vulneración,[101] pues de acuerdo con la misma disposición constitucional, es un mecanismo para reclamar “la protección inmediata” de garantías fundamentales.

   Precisamente, la finalidad de la tutela como vía judicial de protección expedita de derechos fundamentales, demanda del juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y sumario por el que está revestida la acción.

   3.4.3. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, en siete de los ocho casos que ahora se analizan, entre la negativa de las EPS a autorizar las prestaciones solicitadas por los accionantes y las fechas de presentación de las acciones de tutela lo máximo que transcurrió fueron 3 meses y 18 días, [102] término que, a juicio de esta S., resulta proporcionado y razonable, por cuanto representa una diligencia promedio para acudir a la justicia constitucional, considerando que los peticionarios habían de aprovisionarse probatoria y jurídicamente. Igualmente, en otro de los casos la Corte observa que si bien hubo un plazo amplio entre el hecho generador y la presentación de la acción, la respuesta de la demandada permitió concluir que la presunta vulneración aún se mantenía y sus efectos fueron continuos hasta el día de la presentación de la tutela, lo que implica que el presupuesto de inmediatez no fue transgredido.[103]

   3.4.4. Aprobado el juicio de inmediatez, este Tribunal procede a desarrollar las consideraciones generales para el estudio de fondo.

4. Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud- POS-. Autorización de servicios no prescritos por el médico tratante.

   4.1. La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos tienen acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el Plan Obligatorio de Salud –POS.

   4.1.1. Con la entrada en vigencia de aquel estatuto general de la seguridad social, se establecieron dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. Hasta hace algún tiempo, las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud- POS- , estaban diferenciadas para ambos regímenes; sin embargo, a partir del 1 de julio de 2012, el POS se unificó para todos los usuarios del sistema con independencia del régimen, de tal forma que los afiliados actualmente pueden acceder en condiciones de igualdad a los servicios definidos en la Resolución 5521 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la cual derogó los Acuerdos 029 de 2011, así como los 031 y 034 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES.

   4.1.2. Justamente la definición de los contenidos prestacionales en salud contemplados por tal Resolución, implica la existencia de derechos subjetivos claros a favor de quienes pertenecen a ambos regímenes, y en tal sentido, como usuarios, tienen la facultad de exigir la realización de los procedimientos, tratamientos o la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el POS.

   4.1.3. Para definir el sujeto pasivo de tal obligación, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS–en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, y la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de calidad en la prestación de los mismos.

   4.2. Sin embargo, pueden presentarse casos en los que la responsabilidad de las EPS se vea cuestionada en términos del alcance en la cobertura de los servicios del Plan. Por ejemplo, cuando se trata de autorizar otros procedimientos o medicamentos ordenados por el médico tratante que han sido excluidos del POS como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema.

   Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que estas limitaciones o exclusiones son admisibles, puesto que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del propio sistema de seguridad social en salud. Así, esta Corporación ha sostenido que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos […].”[104]

   De ahí que el principio general aplicable en estos casos, es que cuando una persona requiere de un servicio, procedimiento o medicamento que esté excluido del plan obligatorio de salud, debe adquirirlo por su propia cuenta, asumiendo directamente su costo.

   4.3. No obstante, esta regla no es absoluta. La jurisprudencia constitucional ha indicado que “en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” [105]

   4.4. A partir de tal razonamiento, la Corte fue desarrollando una serie de subreglas destinadas a solucionar aquellos casos en que los usuarios solicitaban ante su EPS el suministro de elementos excluidos del POS, partiendo de la premisa de que fueran “requeridos con necesidad”.[106] Si bien con anterioridad a la sentencia T-760 de 2008 tal principio no había sido identificado con tanta claridad, la Corte si se había encargado de solucionar casos bajo similares parámetros, advirtiendo la existencia de orden médica, el criterio de irremplazabilidad de la prestación en el POS y la ausencia de capacidad económica del paciente o su familia.

   4.5. Con todo, en dicha providencia tales reglas si fueron decantadas y el criterio actual de la Corte respecto de la autorización de servicios no POS depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:

   “(i) [que] la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

   (ii) [que] el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;

   (iii) [que]el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

   (iv) [que] el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[107]

   4.6. Ahora bien, la Corte Constitucional se ha ocupado en distintas oportunidades de la responsabilidad que les compete a las EPS en el tema de la provisión de servicios que siendo excluidos del POS, (i) tampoco son prestaciones médicas en estricto sentido ni (ii), en muchos casos, han sido prescritas por el médico tratante. (Excepción al requisito número cuatro)

   4.6.1. Específicamente, para el caso de pacientes con severos problemas de movilidad y control de esfínteres - postración, paraplejia, incontinencia etc-, cuyas solicitudes usualmente son similares por los problemas desencadenados de su condición: pañales desechables, insumos de aseo y cuidado para la piel, sillas de ruedas, camas hospitalarias y en algunos casos el servicio de transporte, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien estos no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, sin duda constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a padecimientos de cierta naturaleza, puedan llevar una vida en condiciones dignas.

   En ese sentido, la evidente relación que existe entre estos insumos/servicios y la posibilidad de garantizar una vida en condiciones dignas, ha llevado a que esta Corporación haya ordenado en distintas oportunidades su entrega por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud. Así se hizo, por ejemplo, en la sentencia T-233 de 2011[108], donde la Corte estudio el caso de una persona de 37 años de edad que como consecuencia de un disparo por arma de fuego había quedado paralítica y con imposibilidad para moverse por sus propios medios. En esta oportunidad, con el fin de analizar si la entrega de 3 pañales diarios y otros insumos no POS que solicitaba el agente oficioso del paciente eran procedentes, la sala encontró que existen “(…) padecimientos que menoscaban la salud y la vida en condiciones dignas de cualquier ser humano. Específicamente el hecho de ser paralítico tiene graves consecuencias en las personas que se encuentran en esta situación, tales como la imposibilidad de caminar y de moverse por sus propios medios y de controlar el cuerpo (…)”. Por lo que a juicio de esta Corporación, tales inhabilidades impiden “(…) al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser.”[109]

   4.6.2. Complementario al análisis desarrollado, esta Corporación ha ordenado el cumplimiento de dichas prestaciones, a pesar de no haber sido prescritas por el médico tratante, al considerar que ciertas enfermedades conllevan consecuencias notorias que hacen necesario el uso de determinados insumos, elementos o servicios, sin los cuales la existencia de una persona se tornaría indigna puesto que no le permitirían gozar de una óptima calidad de vida, puesto que ni siquiera pueden subsistir bajo unas condiciones mínimas de dignidad.[110]

   Estos eventos, en los que no se estaría cumplido el requisito de que “el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”, han sido analizados por la Corte, atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, y en aras de hacer efectivo el principio de atención integral.

   4.6.3. En estas hipótesis es procedente ordenar por vía de acción de tutela el suministro de estos elementos siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales del paciente, sea evidente que existe una relación directa y de necesidad entre el padecimiento y lo pedido, es decir que se pueda inferir razonablemente que una persona que padece cierta enfermedad requiera para llevar una vida en condiciones dignas elementos de aseo, insumos hospitalarios, cuidados domiciliarios etc. Se trata, en suma, de que las circunstancias fácticas y médicas permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de la entrega de los componentes porque su condición así lo exige.

   4.6.3.1. Así se ordenó, por ejemplo, en la Sentencia T-111 de 2013.[111] En esa oportunidad, esta Corporación analizó el caso de una mujer que padecía de una enfermedad cerebro vascular isquémica trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de la arteria cerebral, que le impidía valerse por sí misma como consecuencia de un estado de coma superficial. En ese caso, aunque el uso de pañales desechables sí había sido indicado en su historia clínica, la necesidad de una cama terapéutica- hospitalaria fue solicitada sin el soporte de una prescripción médica. La Corte consideró que había lugar a ordenar la entrega de esta última por la empresa prestadora de servicios de salud accionada, toda vez que su suministro, dada la necesidad de “(…) cambiar de posición permanentemente para evitar (…) [la] formación de escaras, [y la persistencia de] (…) una en la región lumbosacra que requiere de curación diaria (…), era vital para el tratamiento de la enfermedad y movilidad de la accionante, y [consideró] que al no autorizar la EPS su entrega, se [estaban] vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Clara Marchena de Montero, toda vez su no utilización [repercutía] directamente en el deterioro de su salud.”

   4.6.3.2. Esa misma consideración fue la que llevó a esta Corporación a conceder el amparo solicitado por el agente oficioso de una persona de la tercera edad que sufría de Parkinson de rigidez y pretendía que le fuesen suministrados pañales desechables debido a que dicho padecimiento había limitado su capacidad de movilidad. En la sentencia T-160 de 2011, la Corte consideró que la condición del paciente hacía evidente la necesidad de la entrega de los insumos señalados, pues la patología había “(…) limitado su capacidad de locomoción, impidiendo la realización por sí mismo de sus necesidades fisiológicas”, por lo que se obvió el requisito de la prescripción médica y se ordenó a la EPS accionada el suministro de los elementos necesarios para la protección de sus derechos fundamentales.[112]

   4.6.3.3. Y, finalmente, bajo esas mismas premisas en la Sentencia T-692 de 2012, esta Corporación amparó el derecho de una joven de 23 años que padecía parálisis cerebral y cuadriparesia espástica severa, motivo por el que se encontraba postrada en cama y requería para su cuidado diario, entre otros insumos, paños húmedos, guantes, crema antiescaras e hidratante y silla especial para baño. Allí también la Corte autorizó la entrega de los mismos, como quiera que existía una marcada relación entre los servicios asistenciales de cuidado y la garantía del goce efectivo de la vida digna de la agenciada.

   4.6.4. En suma, habrá lugar a ordenar la entrega de insumos no POS sin prescripción médica, cuando quiera que sea posible concluir que existe una relación de necesidad y no solo de simple contribución u opción, entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones del afectado.

   4.6.5. No obstante, en casos en los cuales no exista orden médica y del estudio de los elementos de juicio obrantes en el expediente no se desprenda con certeza la necesidad de un determinado insumo o servicio, pero sí se evidencia que la empresa prestadora del servicio de salud no ha actuado con la debida diligencia[113], este Tribunal ha determinado que tal situación desconoce el derecho al diagnóstico, el cual se define como la garantía que tiene el paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado.”[114]

   En todo caso, a juicio de esta S., es necesario precisar que, además de los requisitos expuestos, las prestaciones NO POS que sean solicitadas deben tener un contenido vinculado directamente con los servicios de sanidad cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, puesto que en muchos casos se exigen asistencias que no están a cargo del mismo, como el suministro de servicios de cuidadores primarios cuyas funciones son ampliamente distintas a las de la atención por enfermería,[115] o el transporte para pacientes con restricciones de movilidad cuyo traslado no tiene ningún fin de atención en salud.

5. La prueba de la incapacidad económica de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social frente a la EPS y la posibilidad de contradicción de estas últimas.

   5.1. Sobre la falta de recursos económicos del afiliado y su familia, esta C. ha indicado que pueden emplearse todos los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, siempre que su aplicación sea compatible con la naturaleza informal y sumaria del recurso de amparo. En tal sentido, frente a la incapacidad económica para asumir ciertas prestaciones médicas, se “ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”. Con todo, esta interpretación se ve reforzada por la aplicación del principio de buena fe que impera en los procesos judiciales y con mayor razón, tratándose de la protección urgente de derechos fundamentales, en la acción de tutela.

   Esta inversión probatoria, obedece principalmente a la capacidad que en estos casos tienen las entidades demandadas- EPS y ARS- de controvertir las negaciones formuladas por los usuarios en relación con su incapacidad económica, en tanto que aquellas conservan en sus registros, información referente a la condición socioeconómica de sus afiliados. Por este motivo, la inactividad procesal de estas aseguradoras, hace que las declaraciones presentadas por un accionante se tengan como prueba suficiente de su carencia de fondos para costear lo pretendido.

   5.2. Por otra parte, la Corte ha encontrado que ante la ausencia de otras fuentes probatorias, situaciones“(…) como el desempleo, la afiliación al Sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad o tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual(…)”[116], pueden ser considerados como prueba idónea de la falta de recursos del peticionario para acceder a los servicios de salud, principalmente a los no POS. Finalmente, esta C. también ha presumido la incapacidad económica frente a los encuestados por el SISBEN y afiliados al régimen subsidiado de salud[117] teniendo en cuenta que pertenecen a uno de los grupos más pobres y vulnerables de la población.

   En todo caso, es necesario precisar que el examen sobre la capacidad económica no solo puede reducirse a un cálculo cruzado entre gastos e ingresos, puesto que un análisis limitado a ello podría contemplar casos de pacientes cuya renta no les alcance para costear gastos lujosos u ostentosos, lo que plantearía una inconsistencia frente a los presupuestos que inspiran las excepcionalidades de garantía de lo NO POS y en últimas, trasladaría cargas financieras al Sistema que el mismo no debería soportar. En otras palabras, al momento de efectuar el examen de incapacidad económica de los pacientes o de sus familias, el juez deber ser muy cuidadoso al tomar en cuenta los gastos que realmente se consideren esenciales y necesarios para asegurar su mínimo vital, y prevenir que con su decisión se esté garantizando la opulencia.

   5.7. Hechas las anteriores consideraciones, esta S. se dispone a resolver los casos bajo las reglas expuestas.

6. Análisis de los casos concretos

   Para resolver cada caso, considerando la pluralidad de prestaciones que se encuentran en discusión y la confusión que un análisis discursivo podría generar en estos eventos, la S. abordará su análisis a partir de estudio esquemático en el que subsumirá las hipótesis fácticas a la reglas jurisprudenciales NO POS expuestas en las consideraciones,[118] para determinar si hubo o no vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes y si hay lugar a confirmar, modificar o revocar las decisiones de los jueces de instancia.

   En los casos en que se soliciten prestaciones incluidas en el POS, cuyo acceso es un derecho subjetivo y claro de todos los afiliados al sistema tal como se precisó (supra 4.1.2.), la S. verificará que, habiendo sido prescritas por el médico tratante, las entidades promotoras de salud las hayan autorizado y suministrado según las indicaciones respectivas.

   Las solicitudes frente a la exoneración de cancelación de copagos y cuotas moderadoras, así como las relacionadas con el tratamiento integral pretendido en algunos casos, serán analizadas de forma independiente a la vista esquemática.

   6.1. Expediente T-4.423.538. B.A. de M., actuando como agente oficiosa de su madre, A.M.D.A., contra Sanitas EPS.

   En este caso, fueron solicitadas las siguientes prestaciones POS: (i) servicio de visita médica domiciliaria,[119] (ii) enfermería permanente las 24 horas,[120] (iii) el medicamento Quetiapina,[121] y (iv) terapias[122].

   De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes (supra 1.1.1. i)), las prestaciones (i), (iii) y (iv) fueron ordenadas por el médico tratante de la señora A.M.D., puesto que recibe la atención domiciliaria de la IPS “Red Vida”, cuyos médicos recomendaron el medicamento Quetiapina y el plan de intervención con inclusión de las terapias respectivas. Considerando que tales prestaciones están incluidas en el POS y que fueron prescritas por los profesionales de la salud que atienden a la paciente, la S. observa que las mismas son un derecho subjetivo de la agenciada y deben ser proporcionadas, tal como fue precisado párrafos más arriba (supra 4.1.2.).

   Ahora, frente al servicio de enfermería, no existe prescripción médica al respecto e, inclusive, los especialistas tratantes señalaron que, en el caso de la señora D., no era pertinente “[la asistencia de] una enfermera”, puesto que bastaba con un “cuidador familiar”, por lo que en principio no cabría ordenar a la EPS la prestación de tal servicio. Sin embargo, la S. observa que dicha valoración médica fue emitida el 26 de mayo de 2014, fecha desde la cual la condición de la paciente pudo haberse modificado, motivo por el que resulta pertinente, frente a esta solicitud, amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenar que la agenciada sea evaluada nuevamente por sus médicos tratantes, con el propósito de determinar si requiere la asistencia de una enfermera y si es así, en qué condiciones y en qué jornada.

   Frente a las prestaciones NO POS, se solicitó el suministro de (i) pañales desechables,[123] (ii) ambulancia para movilizarse fuera del domicilio,[124] y (iii) soporte nutricional.[125] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con su historia clínica y las prescripciones médicas (supra 1.1.1. b) y i)), la señora D. requiere de las mismas.

   Ahora, frente a su incapacidad económica para costear las mismas, la S. advierte que la agenciada se encuentra afiliada al sistema en calidad de beneficiaria, no con cuenta con ningún ingreso a título de pensión o salario y entre sus hermanas y otros familiares que laboran o reciben otros ingresos proveen su sostenimiento. En efecto, según la información que obra con relación a sus antecedentes económicos (supra 1.1.1 d)), los ingresos de la agenciada y su hermana, quien cuida de ella y no puede trabajar por esa razón, son de $1.176.600 aproximadamente, con los cuales deben cubren los gastos de administración inmobiliaria ($294.000), los servicios públicos ($290.000), las cotizaciones a salud de una de ellas ($77.000), así como los servicios de Emermédica ($51.053) y demás elementos de aseo, mercado, transporte y otros imprevistos ($411.000 aprox.), entre los cuales figuran impuestos y contribuciones como “(…) el predial [por] $863.000 y (…) la valorización [por] $702.329 (…)”.

   Considerando el estrecho margen entre ingresos y gastos, estos últimos destinados a cubrir estrictamente sus necesidades básicas y sus deberes con el Estado, y ante el silencio de Sanitas EPS frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que la accionante y su familia solo podrían pagar los pañales, el transporte en ambulancia y el soporte nutricional, poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   Finalmente, frente a las dos restantes solicitudes, (i) “manejo médico en una institución apropiada para pacientes crónicos, cuando se requiera” e (ii) “implementos de soporte y mantenimiento” la S. debe precisar que, a diferencia de las otras prestaciones POS y NO POS, no existe una orden o prescripción médica frente a las mismas ni otro elemento al interior de la historia clínica de la paciente que permita concluir que estos servicios se requieren, entre otras cosas, porque ofrecen un nivel de indeterminación tal, que no es posible precisar cuál es el insumo, servicio o elemento que guarda la relación directa y de necesidad con la condición de la señora D.A.. Por esta misma razón, resultaría imposible emitir una orden concediendo las mismas.

   En ese sentido, la Corte amparará parcialmente los derechos de la accionante, por lo que: (i) confirmará la decisión del juez de instancia, para que se continúen suministrando los pañales desechables y el medicamento Quetiapina y (ii) la revocará parcialmente para ordenar a Sanitas EPS que autorice y suministre, si no lo ha hecho, las visitas médicas domiciliarias, el transporte en ambulancia para asistir a citas médicas, las terapias y el soporte nutricional, de conformidad con las prescripciones médicas. Asimismo, frente al servicio de enfermería domiciliaria, la S. revocará el fallo parcialmente, para conceder la protección al derecho a diagnóstico de la señora D. y ordenar a Sanitas EPS que, a través de sus médicos tratantes, la agenciada sea valorada, con el propósito de determinar si requiere la asistencia de una enfermera en su domicilio y si es así, en qué condiciones y en qué jornada.

   6.2. Expediente T-4.425.547. M.N.A.C., actuando como agente oficiosa de su madre, E.C. contra la Nueva EPS.

   En este caso, el servicio de enfermería por 24 horas[126] fue solicitado como prestación POS.

   De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes y en reciente historia clínica de la señora E.C. (supra 1.2.1. i)), el especialista tratante, mediante plan de apoyo terapéutico del 17 de octubre de 2014, ordenó el servicio de enfermería por 12 horas al día. Considerando que tal prestación está incluida en el POS y que existe una prescripción por los profesionales de la salud que atienden a la paciente, la S. observa que la misma es un derecho subjetivo de la agenciada y debe ser proporcionada, tal como fue precisado párrafos más arriba (supra 4.1.2.). Sin embargo, considerando la senectud de la hija de la accionante, quien es la persona que cuida de ella por el resto del tiempo y la dificultad que ello le genera a sus 73 años, según manifestó en sede de revisión, la S. considera oportuno que sea el médico tratante de la señora E.C., quien mediante una nueva valoración, determine la necesidad de ampliar la jornada del servicio de enfermería por más de 12 horas, puesto que la condición de la señora M.N.A.C. para cuidar de su madre, podría estar afectando negativamente en el estado de salud de esta última.

   Respecto de las prestaciones NO POS, se solicitó el suministro de (i) pañales desechables,[127] (ii) cama hospitalaria,[128] (iii) soporte nutricional,[129] y (iv) colchón antiescaras. [130] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con su historia clínica y las prescripciones médicas (supra 1.2.1. b) y i)), la señora E.C. requiere de las mismas.

   Ahora, frente a su incapacidad económica para costear las mismas, la S. advierte que la agenciada se encuentra afiliada al sistema en calidad de cotizante pensionada por sobrevivientes con un IBL de un salario mínimo. Asimismo, su núcleo familiar está conformado tan sólo por ella y su hija, quien presenta la acción de tutela y no reciben más ingresos que los provenientes de la pensión mínima. Habitan en un inmueble de su propiedad estrato 3, en el cual pagan servicios públicos aprox. por $ 100.000 al mes (solo por acueducto y alcantarillado, y energía eléctrica), debiendo destinar el resto de la mesada pensional a cubrir otras necesidades básicas como alimentación, manutención, transporte de la señora E.C. a centros médicos cuando se requiera, así como otros gastos, tales como el pago del impuesto predial (el 5 de mayo de 2014 debieron cancelar $256.000 al Municipio de Ibagué).

   Considerando la apremiante situación económica de la paciente y su hija, ambas de avanzada edad, que procuran cubrir todas sus necesidades básicas con un salario mínimo y ante el silencio de la Nueva EPS frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que la accionante y su familia solo podrían pagar los pañales desechables, la cama hospitalaria, el soporte nutricional y el colchón antiescaras, poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   En ese sentido, la Corte amparará los derechos de la accionante, por lo que confirmará parcialmente la decisión del juez de segunda instancia, para que ordenar a la Nueva EPS que se continúen suministrando los pañales desechables según las prescripciones médicas y; se autorice y suministre, si no se ha hecho, la cama hospitalaria, el soporte nutricional y el colchón antiescaras, también de conformidad con las órdenes del profesional tratante. Frente al servicio de enfermería domiciliaria, la S. amparará el derecho a diagnóstico de la señora E.C. y ordenará a la Nueva EPS que, a través de sus médicos tratantes, la agenciada sea valorada, con el propósito de determinar si se requiere la ampliación de la jornada del servicio de enfermería por más de 12 horas, en consideración a que la condición de avanzada edad de la señora M.N.A.C. como cuidadora primaria de su madre, podría estar afectando negativamente en el estado de salud de esta última.

   6.3. Expediente T-4.427.590. J.A.D.N., actuando como agente oficioso de su madre, M.C.N. de D. contra la Nueva EPS.

   Tal como se estableció en la parte considerativa de esta providencia, el deceso de quien busca la protección inmediata de los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos, implica la declaratoria de una carencia actual de objeto, lo cual no es óbice para que el juez constitucional siga adelante con el análisis del caso en orden a determinar si, efectivamente, existió una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

   En el caso de la señora N. de D., se buscaba la autorización de un paquete de atención domiciliaria POS,[131] que ya había sido prescrito por el médico tratante de la paciente (supra 1.3.1. b)). Considerando que tal prestación está incluida en el POS y que existía una prescripción por los profesionales de la salud que atendían a la paciente, la S. observa que la misma era un derecho subjetivo de la agenciada y debía ser proporcionado por la Nueva EPS, tal como fue precisado párrafos más arriba (supra 4.1.2.).

   En ese sentido, es claro que la Nueva EPS vulneró los derechos de la señora N. de D., por lo que, si bien no hay lugar a emitir ninguna orden en el sentido de proteger el derecho a la salud de quien estaba agenciada, la S. sí llamará la atención de la citada EPS para que en el futuro no se repitan esta clase de violaciones a los derechos constitucionales de sus afiliados.

   6.4. Expediente T-4.434.549. J.R.H., actuando como agente oficiosa de su madre, E.H. de Rueda contra Salud Total EPS.

   En este caso, fueron solicitadas las siguientes prestaciones POS: (i) servicio médico domiciliario,[132] (ii) enfermería permanente las 24 horas,[133] y (iii) terapias[134].

   De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes (supra 1.4.1. b)), dichas prestaciones fueron ordenadas por el médico tratante de la señora H. de Rueda. Considerando que las mismas están incluidas en el POS y que fueron prescritas por los profesionales de la salud que atienden a la paciente, la S. observa que son un derecho subjetivo de la agenciada y deben ser proporcionadas, tal como fue precisado párrafos más arriba (supra 4.1.2.).

   Con todo, frente al servicio de enfermería, sólo se expidió prescripción para una jornada diurna de 12 horas. Sin embargo, la S. observa que dicha valoración médica, única conocida en sede de revisión, fue emitida el 2 de enero de 2014, fecha desde la cual la condición de la paciente pudo haberse modificado, motivo por el que resulta pertinente, frente a esta solicitud, amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenar que la agenciada sea evaluada nuevamente por sus médicos tratantes, con el propósito de determinar si requiere la asistencia de una enfermera por una jornada mayor a 12 horas.

   Frente a las prestaciones NO POS, se solicitó el suministro de (i) pañales desechables,[135] (ii) ambulancia,[136] (iii) soporte nutricional para diabéticos,[137] (iv) una cama hospitalaria eléctrica,[138] (v) crema antipañalitis,[139] y (vi) medidas antiescaras.[140] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con las prescripciones médicas (supra 1.4.1. b)), la señora H. de Rueda requiere las referenciadas en (ii), (iii) y (vi).

   Sin embargo, la Corte advierte que según su diagnóstico como una paciente que “permanece en estado vegetativo persistente”, no puede movilizarse ni siquiera para satisfacer sus necesidades más básicas, por lo que resulta apenas razonable que requiera el uso de pañales desechables.

   Ahora, en lo que hace a la solicitud de la cama hospitalaria eléctrica, la S. advierte que si bien la agenciada, por su situación de postración, cumple su más reciente ciclo vital en un mueble de este tipo y permanece allí hasta para sus actividades más cotidianas como alimentarse, bañarse, entre otras, la necesidad de proporcionar una cama hospitalaria, cuyas características parecen estar diseñadas para generar menores impactos a pacientes crónicos, parecería obvia; no obstante, como para la S. no son claras las especificaciones de la misma de acuerdo con la condición especial de la señora H.R., la EPS deberá garantizar el diagnóstico sobre este aspecto, sometiendo la necesidad de su suministro a criterio del especialista tratante.

   En el mismo sentido, la S. deberá pronunciarse frente al suministro de la crema antipañalitis, puesto que si bien se cuenta con información básica sobre dichos productos, como que se trata de ungüentos humectantes o que ayudan a evitar y tratar la pañalitis; para la S. no se asoma con claridad la necesidad de las mismas, sobre todo por su variedad y por las diferentes formas farmacéuticas que se ofrecen en el mercado. En ese orden, la Corte considera que lo procedente respecto a esto último es que la EPS accionada garantice la valoración de la paciente por su médico tratante, con el fin de que determine la necesidad y las especificidades de este insumo, para que, de resultar prescritos, sean suministrados sin más demoras.

   Ahora, frente a la incapacidad económica para costear las mismas, la S. advierte que la agenciada se encuentra afiliada al sistema en calidad de cotizante principal por un salario mínimo, como quiera que su esposo, según lo informado por la agente, es quien cancela mensualmente su afiliación debido a su grave estado de salud. Asimismo, según la información de la Superintendencia de Notariado y Registro, de la CIFIN y de la DIAN, ni la accionante ni su hija cuentan con propiedades, registran vida crediticia actual o declaran renta. Igualmente, se informó a la S. que los demás hijos de la accionante, quienes tienen sus propios núcleos familiares, y su esposo se dedican a labores de bajos ingresos, como la conducción de transporte público, labores en el campo y distribución de combustible, por lo que no pueden contribuir con mucho al sostenimiento de la señora H. de Rueda.

   Por otra parte, se aportó en sede de revisión los comprobantes de diversos gastos mensuales que, sin incluir los valores de alimentación, transporte o manutención, estaban cerca de superar el salario mínimo legal mensual vigente (supra 1.4.1. i)), sobre el que cotiza la accionante al sistema de salud.

   Considerando tales dificultades económicas con las que viven la agenciada y su esposo, y ante el silencio de Salud Total EPS frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que la accionante y su familia solo podrían pagar los pañales desechables, el servicio de ambulancia, el soporte nutricional para diabéticos, medidas antiescaras una cama hospitalaria eléctrica y la crema antipañalitis – de prescribirse la necesidad de estas últimas-, poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   Finalmente, frente a la solicitud del tratamiento integral, cabe señalar que, “(…) en virtud del principio de integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos los procedimiento médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales, siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.”[141]

   Considerando esto, la S. encuentra que pretensión invocada por la accionante no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque más allá de las prestaciones solicitadas, no existen otros insumos o servicios concretos en salud que puedan ser autorizados por el juez de tutela; y en segundo lugar, porque ni del material obrante en el expediente, ni de lo sostenido por la demandante en el trámite de amparo constitucional, se advierte que exista una negación u omisión diferente a los servicios invocados en esta acción, “por lo que no es posible conceder el amparo a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas vulneraciones a los derechos fundamentales”[142] de la señora H. de Rueda.

   En ese sentido, la Corte amparará los derechos de la accionante, por lo que revocará parcialmente la decisión del juez de segunda instancia, para que se continúe suministrando el servicio de enfermería pero con la salvedad de que deberá hacerse una nueva valoración a la agenciada para determinar si se requiere ampliar la jornada de 12 horas. Asimismo, se ordenará a Salud Total EPS que, a través de sus médicos tratantes, valore a la demandante para determinar la necesidad de suministrar una cama hospitalaria y la crema antipañalitis, y de ser así, determine sus especificaciones y su forma farmacéutica. Finalmente, la S. ordenará a la entidad demandada que autorice y suministre, si no lo ha hecho, el servicio médico domiciliario, las terapias, los pañales desechables, el servicio de ambulancia, el soporte nutricional para diabéticos y las medidas antiescaras, de conformidad con las prescripciones médicas.

   6.5. Expediente T-4.435.400. L.H.P.C., actuando en representación de su hijo, C.A.P.P. contra Café Salud EPS.

   En este caso, fue solicitada la atención domiciliaria para controles de rutina y postquirúrgicos (médico y enfermera)[143] como prestación POS.

   De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes (supra 1.5.1. b)), dicha prestación no ha sido ordenada por el médico tratante del menor C.A.. Sin embargo, considerando su condición como sujeto de especial protección constitucional, la S. considera que cabría ordenar la valoración por el especialista tratante del niño con el fin de que determine la necesidad de proporcionarle al mismo el servicio domiciliario solicitado.

   Frente a las prestaciones NO POS, se solicitó el suministro de (i) pañales desechables,[144] (ii) transporte para el traslado a centros asistenciales,[145] (iii) soporte nutricional,[146] (iv) cremas y pañitos húmedos,[147] (vi) cojín antiescaras,[148] y (vii) silla de ruedas y caminador.[149] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con las prescripciones médicas (supra 1.5.1. b)), el niño requiere las referenciadas en (vi) y (vii).

   Sin embargo, su diagnóstico como un paciente que padece tantas restricciones de movilidad a su corta edad, y tal situación, como lo expresó su madre en la acción de tutela y como consta en la historia clínica, frente a que solo puede desplazarse con la ayuda de un tercero en silla de ruedas o en un caminador, sugiere a la S. la necesidad de considerar el requerimiento a la EPS de una transporte apropiado para su desplazamiento a las citas médicas, distinto del bus urbano o de aquellos de uso masivo. Lo anterior, como quiera que su madre, además de ocuparse de él, debe permanecer con su otra hija de escasos 18 meses, quien siempre se encuentra con ellos. En todo caso la orden de esta prestación dependerá del estudio de su situación económica.

   Considerando que la agente también solicita el servicio de transporte escolar para hijo, debe la S. precisar en este punto que tal prestación no se encuentra a cargo del Sistema General de Salud, como quiera que el traslado no guarda como fin el acceso a una prestación cuyo contenido esté directamente relacionada con el propósito del Sistema. En ese sentido, se invitará a la señora P.C. para que adelante los trámites pertinentes ante los organismos pertenecientes al Sistema Educativo.

   Con relación a los pañales desechables, la Corte advierte que, aunado a su situación de movilidad, según el diagnóstico del menor, C.A.P. es un paciente que padece de “vejiga neurogénica” y debido a ello debe tolerar escapes de orina de forma involuntaria,[150] por lo que resulta apenas razonable que requiera el uso de tales insumos.

   Frente al que también solicita la madre del menor, la S. advierte que si bien, en alguna medida podría considerarse su necesidad, para la S. no son claras las consecuencias de algunas de las enfermedades del menor frente a estos requerimientos, por lo que lo procedente respecto a las mismas es que la EPS accionada garantice la valoración de la paciente por su médico tratante, con el fin de que determine la necesidad y las especificidades de estos insumos, los cuales, de resultar prescritos, deberán ser suministrados sin más demoras.

   Ahora, frente a la incapacidad económica para costear las solicitudes NO POS, la S. observa que, considerando que la madre de C.A. es quien debe cuidar del él y de su hermana en forma permanente, el padre del menor es el único que aporta económicamente al hogar, desempeñándose como ayudante de construcción para la empresa “Construcciones Pulido Heredia” y devengando un salario mínimo. Éste, único ingreso del hogar con el que deben sufragar los costos por arrendamiento y servicios públicos ($ 250.000); alimentación y productos de aseo ($ 142.000 aprox.); así como los pañales, los pañitos húmedos y las cremas antipañalitis del representado ($ 125.700), sin contar con los gastos por transporte para sus citas, ni con los costos que demanda su otra hija y el sostenimiento del hogar.

   Vistas las dificultades económicas por las que deben atravesar el menor y su familia con un único ingreso de un salario mínimo al mes para 4 personas, y ante el silencio de Café Salud EPS frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que el accionante y su familia solo podrían pagar las prestaciones NO POS solicitadas poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   Finalmente, frente a la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con lo sostenido por esta Corporación[151] y a partir de la ya analizada situación económica del núcleo familiar del menor, la S. concluye que C.A.P.P. debe ser exonerado del pago de los mismos, puesto que si bien cancelan el mínimo valor por ellos, según su categoría de afiliación y su calidad de beneficiario, la estrecha capacidad financiera de la familia y la regularidad con la que deben llevar al niño a citas o tratamientos médicos, implica una fuerte destinación presupuestal del hogar a las mismas, pudiendo afectar gravemente su mínimo vital o, inclusive, impedir su acceso a los servicios de salud.

   6.6. Expediente T-4.436.880. P.A.A., actuando como agente oficioso de su suegra, E.C. de O. contra Asmet Salud EPS-S.

   En este caso, fue solicitado el suministro de pañales desechables como prestación NO POS.[152] Frente al mismo, la S. observa que tal prestación no puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, si bien no existe prescripción médica de los mismos, de conformidad con la historia clínica de la señora C. de O., sus dificultades de movilidad y su avanzadísima edad, son hechos notorios que muestran su imposibilidad para satisfacer en forma autónoma sus necesidades más básicas.

   Ahora, frente a la incapacidad económica para costear los mismos, la S. observa que, el núcleo familiar de la accionante está conformado por su hija, de 65 años, y el esposo de la misma, quien presenta la acción de tutela. Entre los ingresos del hogar, se tiene lo que recibe este último por sus ventas ambulantes (semanalmente $ 30.000), más lo que las dos hijas de la representada aportan a su sostenimiento ($ 200.000 mensuales) y el bono individual de $ 90.000 otorgado por la Alcaldía de B. que reciben los tres. Justamente, por los ingresos tan bajos del hogar, la accionante pertenece al régimen subsidiado en salud y se encuentra censada por el SISBEN con un puntaje bajo.

   Vistas las dificultades económicas por las que deben atravesar estas tres personas de avanzada edad con los bajos ingresos que reportan, y ante el silencio de Asmet Salud EPS-S frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que la accionante y su familia solo podrían pagar los pañales solicitades poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   6.7. Expediente T-4.437.437. M.O.C., actuando agente como agente oficiosa de su compañero permanente, L.R.G.A., contra la Nueva EPS.

   En este caso, se solicitaron las siguientes prestaciones NO POS: suministro de (i) pañales desechables,[153] (ii) cremas,[154] y (iii) colchón antiescaras.[155] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con las prescripciones médicas (supra 1.7.1. b)), el agenciado requiere las referenciadas en (i) y (ii). De la última (iii) no existe evidencia médica en la historia clínica del paciente que precise su necesidad y, aunque dicha información fue requerida en sede de revisión, no se recibió respuesta alguna, por lo que, a juicio de esta S., resultaría procedente un valoración por los médicos tratantes del señor G.A. a fin de determinar o no el requerimiento.

   Ahora, frente a la incapacidad económica para costear tales solicitudes, la S. observa que el paciente se encuentra afiliado al sistema en calidad de beneficiario con el rango salarial más bajo y que por su condición de inmovilidad, según su historia clínica solo puede ser trasladado en ambulancia, con los gastos que ellos conlleva (supra 1.7.1. b). Estos elementos, aunados a que la Nueva EPS guardó silencio frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, permiten concluir que el accionante y su esposa solo podrían pagar las prestaciones NO POS solicitadas poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   Finalmente, frente a la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con lo sostenido por esta Corporación[156] y a partir de la situación económica del agenciado y de su familia, en principio, cabría acceder a la misma, en tanto es beneficiario de un cotizante con el IBL permitido más bajo del sistema. Sin embargo, para amparar tal pretensión, el juez de tutela debe considerar otros elementos particulares, como por ejemplo el valor de la cuota moderadora y los copagos que el afiliado debe cancelar y la regularidad con que debe hacerlo. En efecto, se observa que el señor G.A. aporta los valores mínimos por estos conceptos y que de su historia clínica- de la cual fue solicitada una ampliación por esta S. y sin embargo no fue aportada- no puede concluirse que el paciente asista con alta regularidad a los servicios de salud ni que deba hacer pagos sistemáticos por el acceso a los mismos. En ese sentido, no se advierte que la cancelación de dichos valores implique una fuerte destinación presupuestal del hogar a cubrirlos, y en esa medida, tampoco se observa una afectación real y grave a su mínimo vital.

   6.8. Expediente T-4.439.259. Á.E.H.N., actuando agente como agente oficioso de su madre, L.A.H.N., contra la Compensar EPS.

   En este caso, el servicio de enfermería por 24 horas[157] fue solicitado como prestación POS. Sin embargo, no existe prescripción médica que indique su necesidad e, inclusive, existe un concepto de un médico cirujano de la entidad que señala que en el caso de la señora H.N. no existiría justificación médica para ello.

   No obstante lo anterior, tal concepto no proviene del médico tratante de la accionante sino de un profesional que revisó su historia clínica antes de emitir concepto, por lo que a juicio de la S., de conformidad con el derecho al diagnóstico de los pacientes, la EPS debe valorar nuevamente a la señora H.N. con el fin de determinar si es o no necesario el servicio de enfermería y garantizar que tal valoración provenga del médico tratante de la agenciada.

   Respecto de las prestaciones NO POS, se solicitó el suministro de (i) pañales desechables,[158] y (ii) cama hospitalaria.[159] Frente a las mismas, la S. observa que ninguna puede ser sustituida por otras que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y; asimismo, de acuerdo con su historia clínica y las prescripciones médicas (supra 1.8.1. b) y i)), la señora H.N. requiere los pañales desechables.

   Frente a la necesidad de la cama hospitalaria, ocurrió exactamente lo mismo que con el tema del servicio de enfermería, esto es, que el que emitió un concepto desfavorable de su necesidad no se trataba del médico tratante. Razón por la que se ordenará a la EPS demandada que valore la necesidad de este elemento para la agenciada y que lo haga mediante un concepto del médico tratante de la misma.

   Ahora, frente a su incapacidad económica para costear estas últimas prestaciones, la S. advierte que el núcleo familiar del agente está compuesto por un hermano de 19 años, quien se encuentra desempleado y es quien cuida de la señora H.N., su hija de tres años de edad y su madre, a quien agencia en esta acción. El representante es el único que tiene trabajo y devenga $1.050.000, ingreso que debe destinar al descuento de parafiscales, préstamos de estudio y manutención de su madre (asciende a $600.000 mensuales aproximadamente), sin contar con los gastos por servicios públicos, alimentación y sostenimiento de su hermano y de su pequeña hija.

   Considerando la estrecha situación económica de la paciente y su núcleo familiar, y ante el silencio de Compensar EPS frente a tal situación, a pesar de que en sus archivos conserva importante información referente a la situación socioeconómica de la representada, la S. observa que la accionante y su familia solo podrían pagar los costos de la prestaciones NO POS, poniendo en riesgo otras necesidades vitales, motivo suficiente para concluir que no pueden costearlos directamente y que la situación de incapacidad económica al respecto se encuentra acreditada.

   Finalmente, esta S. debe hacer una última precisión común, casi a todos los casos. En la mayoría de los eventos analizados en esta oportunidad, los accionantes enviaron derechos de petición a los organismos administrativos de las EPS demandadas con el fin de que determinadas prestaciones NO POS fueran autorizadas. De conformidad con las funciones reservadas a los Comités Técnicos Científicos[160] y con el deber de las EPS de enviar dichas solicitudes a la autoridad competente,[161] en estos casos a los respectivos CTC; la S. precisa que la autoridades administrativas de Sanitas, Café Salud, Asmet Salud, Compensar y la Nueva EPS que recibieron las peticiones de los accionantes tenían el deber de darle el trámite correspondiente y enviarlos a cada Comité Técnico Científico para que, de acuerdo con criterios médicos y especializados, estos analizaran si cabía la autorización de los mencionados servicios NO POS. Frente a la omisión de las EPS demandadas sobre este particular, la S. prevendrá para que, en lo sucesivo, dichas entidades garanticen los derechos de sus afiliados, especialmente el fundamental de petición, e impriman el trámite correspondiente a las solicitudes NO POS que envíen los mismos, esto es, que las remitan a los CTC como las instancias competentes, según el artículo 7 de la Resolución 5395 de 2013, para resolverlas.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,