Sentencia de Tutela nº 928/14 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2014

El 4 de abril de 2014, el señor I.E.S.L., obrando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna, en razón a que la citada entidad lo retiró del servicio por haber sido declarado no apto, como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica.

A.H. y pretensiones

1. El accionante ingresó al Ejército Nacional el 5 de diciembre de 2006, y desde entonces se desempeñó como soldado profesional, en desarrollo de labores de vigilancia de grupos al margen de la ley.

2. Sostiene que en el mes de abril de 2011, el accionante empezó a tener alucinaciones, inquietud y alteración del sueño.

3. El peticionario fue valorado por especialistas en psiquiatría, quienes le diagnosticaron un episodio psicótico agudo y recomendaron que fuera valorada su pérdida de capacidad laboral.

4. El 14 de junio de 2012, el accionante fue valorado por una Junta Médico Laboral que decretó una disminución de la capacidad laboral del soldado, de 12.5%, por (i) trastorno mental y de “comportamiento secundario al consumo de sustancias psicoactivas”[1] –el cual no fue tenido en cuenta para la clasificación-, (ii) cicatrices por leishmaniasis, y (iii) gastritis crónica. Además, se estableció que no era apto para la actividad militar y que, con fundamento en el artículo 68, literal c del Decreto 094 de 1989, no se recomendaba su reubicación, debido a que su permanencia en la vida Militar o policial perjudicaba los intereses del Estado.[2]

5. El 11 de julio de 2012 el señor S.L. solicitó una nueva valoración, por no encontrarse conforme con el dictamen de la Junta Médica.

6. En consecuencia, el 5 de marzo de 2013, un Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía le practicó una nueva valoración y, mediante acta del 15 de abril de 2013, modificó el porcentaje de pérdida de capacidad y determinó que éste era de 42.81% por (i) trastorno psicótico agudo[3] –de origen común-, (ii) cicatrices por leishmaniasis –de origen profesional-, (iii) gastritis crónica –de origen común-, y (iv) hipoacusia neurosensorial leve bilateral de 20db –de origen profesional-.

   El accionante fue calificado no apto para la actividad militar, pues el tribunal consideró que como consecuencia de su incapacidad permanente parcial, no podría realizar normalmente las actividades correspondientes a su grado, cargo, y funciones.

   Además, estableció que no se sugería su reubicación laboral, “(…) teniendo en cuenta su patología psiquiátrica que hacen [sic] que legalmente sea No Apto, lo que como consecuencia directa genera impedimento para permanecer en la fuerza pública, aunado a que permanece en un medio jerarquizado, donde los demás efectivos se encuentran armados, puede generar riesgos para si [sic] mismo, sus compañeros y para la comunidad a la cual está llamado a proteger.”[4]

7. Mediante acto administrativo del 13 de agosto de 2013[5], el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, ordenó retirar del servicio activo de la institución, por la disminución de su capacidad laboral, entre otros, al señor I.E.S.L..[6]

8. Señala el apoderado, que el actor sostenía con su salario, a sus dos hijos menores de edad, su compañera permanente y su madre, de 71 años de edad. Agrega que, como consecuencia de su retiro, dejó de cotizar al sistema de seguridad social en salud, motivo por el cual su núcleo familiar no está afiliado a alguna entidad prestadora de salud y el accionante no está recibiendo tratamiento para su enfermedad.

   Por lo tanto, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna, con el fin de volver a trabajar para el Ejército Nacional. Específicamente, pide al juez de tutela, conceder el amparo como mecanismo transitorio y, en consecuencia, (i) suspender parcialmente el acto administrativo que lo retiró del servicio y (ii) ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro.

   2. Actuación procesal

      Mediante auto del 8 de abril de 2014, la S. de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular, en calidad de autoridad demandada, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

      Respuesta del Ejército Nacional

      Mediante oficio presentado el 21 de abril de 2014[7], el Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó que se “rechazara por improcedente” la acción de tutela, por considerar que ésta no cumple con los presupuestos para su procedencia. En relación con el requisito de inmediatez, indicó que el actor presentó la solicitud de amparo tras 7 meses de haberse proferido el acto administrativo que presuntamente amenazaba el ejercicio de sus derechos fundamentales, de manera que se desvirtuaba la supuesta urgencia aducida por el actor. Además, señaló que no se cumple con la subsidiariedad, porque el accionante pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar, como medida cautelar, la suspensión del acto.

      Por otra parte, la autoridad manifestó que no había vulnerado los derechos fundamentales del actor, por cuanto los artículos 1º y 2º del Decreto 1793 de 2000, “[p]or el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, no prevén funciones administrativas para los soldados profesionales, quienes no hacen parte de la planta de personal de la Institución. Por otro lado, argumentó que no hay disponibilidad en la planta de personal para incorporar soldados profesionales, por lo que el Ejército Nacional no podría reubicarlo en otro puesto de trabajo.

   3. Decisiones objeto de revisión

      Sentencia de primera instancia

      En sentencia del 24 de abril de 2014, la S. de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo con fundamento en los siguientes argumentos:

      Primero, determinó que el actor es una persona con una discapacidad, motivo por el cual merece una especial protección constitucional. En particular, cuando se trata de policías y soldados, esta condición tiene una relevancia especial, en razón a que la labor que desempeñaban fue determinante para la disminución de su capacidad psicofísica.

      Segundo, consideró el juez de instancia que la valoración realizada por el tribunal médico, desconoció los criterios trazados por la ley y por la Corte Constitucional[8], por cuanto omitió analizar, con fundamento en criterios técnicos, objetivos y especializados, si el accionante tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, propias de la institución.

      En consecuencia el Tribunal resolvió: (i) conceder el amparo; (ii) suspender el acto administrativo de retiro; (iii) ordenar al Ejército Nacional que se practicara una junta médica con el fin de que se analizara nuevamente la situación del señor S.L., de conformidad con las reglas fijadas por aquella decisión y, en caso de no encontrarlo apto para prestar el servicio, que determinara si médicamente el accionante estaba o no capacitado para desempeñar labores administrativas, docentes, o de instrucción en el Ejército Nacional; y (iv) ordenar el reintegro al cargo que ocupaba o a otro cuyas funciones fueran acordes con sus condiciones, habilidades y destrezas y su afiliación al sistema de salud; hasta tanto se diera cumplimiento a las otras órdenes contenidas en el fallo.

      Impugnación

      Mediante oficio del 9 de mayo de 2014, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional impugnó la decisión de primera instancia. Para fundamentar el recurso, expuso los mismos argumentos contenidos en la contestación de la tutela.

      Sentencia de segunda instancia

      En sentencia del 11 de junio de 2014, la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión del a quo, negó el amparo, y confirmó parcialmente la orden, relativa a la afiliación del actor a los servicios médicos que presta la Institución.

      Lo anterior, por considerar que no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto la controversia debe ser resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a quien corresponde conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio del cual se puede solicitar como medida cautelar, la suspensión del acto administrativo de retiro.

      Por otra parte, a pesar de que el actor no solicitó el amparo del derecho a la salud, la S. determinó que era preciso confirmar la orden de continuar con la prestación del servicio de manera indefinida, “(…) debido a la obligación del Estado de garantizar el suministro de la atención médica que requieran los ex miembros de la Fuerza Pública para el tratamiento de las enfermedades o lesiones adquiridas por causa o con ocasión del servicio.”[9]

Competencia

1. Con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el proceso de la referencia.

   Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. El 4 de abril de 2014, el señor I.E.S.L., obrando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna, por cuanto la entidad lo retiró del servicio en razón a que fue declarado no apto, como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica.

   El accionante padece de trastorno psicótico agudo, tiene cicatrices por leishmaniasis, gastritis crónica, e hipocausia neurosensorial leve. En consecuencia, fue valorado por la Junta de Calificación Laboral, que lo declaró no apto para prestar el servicio. Inconforme con la decisión, el accionante solicitó una nueva evaluación por parte del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual fijó un porcentaje de pérdida de capacidad de 42.81%, lo calificó como no apto para la actividad militar y estableció que no sugería su reubicación laboral debido a que la disminución de su capacidad laboral era suficiente para impedir su permanencia en la fuerza pública y, además, la enfermedad que padece constituye un riesgo para sí mismo, sus compañeros y la comunidad en general.

   Por lo anterior, mediante acto administrativo del 13 de agosto de 2013[10], el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, ordenó su retiro del servicio activo, como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral del soldado.

   El accionante pide al juez de tutela, conceder el amparo como mecanismo transitorio y, por consiguiente, (i) suspender parcialmente el acto administrativo que lo retiró del servicio, y (ii) ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro.

3. La situación fáctica exige a la S. determinar si procede la tutela para controvertir el acto administrativo mediante el cual se decidió retirar del servicio al accionante en razón a la disminución de su capacidad laboral, ante la posible existencia de otro mecanismo judicial.

   En caso de ser procedente, será preciso resolver el siguiente cuestionamiento: ¿se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna, de una persona a la que le ha sido dictaminada una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, al desvincularla del servicio activo como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica y de la consideración de que no es apta para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza Pública?

   Para resolver la cuestión planteada, es necesario abordar el análisis de los siguientes temas: i) el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela; ii) el derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de las personas en situación de discapacidad; iii) el principio de integración laboral de las personas con discapacidad; iii) el marco normativo que rige el retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional; y en particular los derechos al trabajo y a la igualdad en materia de retiro de soldados por pérdida de capacidad laboral. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, se estudiará el caso concreto.

   Requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela.

4. El inciso 4 del artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

   Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia.[11]

   No obstante lo anterior, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”[12]

   En relación con el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario deberá ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo, las circunstancias particulares del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.[13]

   El derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de las personas en situación de discapacidad.

5. De conformidad con el Preámbulo de la Constitución, la igualdad constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano. Además, el artículo 13 superior prevé el derecho a la igualdad en sus dos facetas: formal y material.

   Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligación de tratar a todos los individuos con la misma consideración y reconocimiento. En ese sentido, el Estado tiene el deber de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.[14]

   Por otra parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, tengan una mayor representación, y así, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos.[15]

   La Corte[16] ha señalado que la omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados o históricamente discriminados, vulnera su derecho a la igualdad.

   En particular, el Estado tiene el deber de desarrollar acciones afirmativas en relación con las personas en situación de discapacidad, con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su participación en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad.[17]

   En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que, cuando se omite implementar acciones afirmativas en favor de este grupo que merece especial protección constitucional, se incurre en una forma de discriminación, debido a que tal omisión perpetúa la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente las personas en condición de discapacidad, y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.[18]

   Para verificar la existencia de un acto contrario a la igualdad por omisión de acciones afirmativas, deben concurrir los siguientes requisitos: “(1) un acto - jurídico o de hecho - de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los discapacitados.”[19]

   La especial protección de las personas en condición de discapacidad y el principio de integración laboral.

6. El artículo 54 de la Constitución establece que “[e]s obligación del Estado y los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

   En desarrollo de dicho mandato, el artículo 4º de la L. 361 de 1997[20] establece la obligación del Estado de poner a disposición todos los recursos necesarios para la protección de las personas discapacitadas, entre otros, con el fin de conseguir su integración laboral.

   La Corte ha establecido que el concepto de integración implica una ubicación laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para la subsistencia y el sostenimiento de la familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.[21]

   En particular, el ámbito laboral constituye un espacio trascendental para el cumplimiento del objetivo de integración social de las personas en situación de discapacidad. En consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores en situación de discapacidad, opera el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo contraído.

   Lo anterior implica que los principios de integración laboral y de estabilidad laboral han sido consagrados con el objetivo de lograr “(…) una igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas. En este orden de ideas, cuando se habla del deber estatal de dar un trato diferenciado a las personas discapacitadas para proteger su derecho al trabajo, se tiene como finalidad que, así como las otras personas en la sociedad, este grupo pueda desarrollarse en el ejercicio de una labor que le permita ser útil en el conglomerado social.”[22]

   En síntesis, las acciones afirmativas relacionadas con el derecho al trabajo de las personas en condición de discapacidad, implica la materialización del derecho a la igualdad, al permitir una verdadera integración en la sociedad.

7. Una medida que posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas en situación de discapacidad es la reubicación laboral. En la sentencia T-1040 de 2001[23], la Corte precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: i) el tipo de función que desempeña el trabajador, ii) la naturaleza jurídica del cargo y iii) la capacidad del empleador. Al respecto, esa providencia dijo:

   “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.”[24]

   En esa medida, la jurisprudencia ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectuó como consecuencia de su condición, y que el empleador abusó de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva.[25]

   El marco normativo que rige el régimen de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

8. El artículo 217 de la Constitución Política establece que las Fuerzas Militares –integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-, están sujetas a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera. Específicamente, el régimen del Ejército Nacional está contenido en los Decretos 1793[26] y 1796[27] de 2000, la L. 923 de 2004[28], y el Decreto 4433 de 2004[29].

   El artículo 1° del Decreto 1793 de 2000 define a los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.”

   Por otra parte, el artículo 8° describe las causales de retiro del servicio activo de los soldados profesionales según su forma –si se trata de retiro temporal con pase de reserva o retiro absoluto-. Dentro de las hipótesis contempladas para el retiro temporal, está la disminución de la capacidad psicofísica.

   En concordancia con lo anterior, el artículo 10° de la mencionada normativa determina que el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica previstas en las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.

   La norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, -Decreto 1796 de 2000- define la capacidad psicofísica como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”[30]

   De conformidad con la definición antes descrita, se considera no apto para la prestación del servicio, quien presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

   De acuerdo con el artículo 15 del decreto mencionado, cuando un miembro de la Fuerza Pública sufre una lesión o es diagnosticado con una afección, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de un soldado está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”.[31]

   Las reclamaciones que surjan de las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral, serán conocidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien podrá ratificar, modificar o revocar tales determinaciones.

   Los derechos al trabajo y a la igualdad cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad.

9. En distintas ocasiones se han protegido por vía de tutela los derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército Nacional ordena su retiro con pase de reserva, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica.

   Por ejemplo, en la sentencia T-503 de 2010[32], la Corte amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de un hombre que, cuando prestaba su servicio como soldado profesional, sufrió una caída que le generó distintas enfermedades. Tras haber sido diagnosticado con una pérdida de capacidad laboral del 28.25%, el Ejército Nacional dispuso su retiro con pase de reserva.

   La S. señaló que, si bien para cumplir la misión constitucional encomendada a los soldados profesionales, se requiere su plena capacidad psicofísica, no debe perderse de vista que el Estado tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales.

   En ese orden de ideas, la Corte determinó que el Ejército Nacional debía adoptar las medidas necesarias para reubicar al peticionario, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. Con fundamento en tal argumento se concedió el amparo solicitado y se ordenó al Ejercito Nacional de Colombia, reubicar al peticionario en una actividad que pudiera desempeñar.

   Del mismo modo, en la sentencia T-081 de 2011[33] se estudió el caso de un soldado profesional, víctima de una mina antipersona, que fue desvinculado del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la Junta Médica Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 32.57%. La decisión mencionada reiteró la posición sentada en la sentencia T-503 de 2010 y específicamente determinó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad implica la prohibición de su expulsión en razón de una discapacidad, el derecho a la reincorporación y la reubicación del trabajador.

   En aquella ocasión la S. resolvió inaplicar la disposición contenida en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000. Lo anterior por considerar que, a pesar de que el actuar de la entidad se encontraba ajustado a la ley, el accionante era un sujeto que merecía especial protección constitucional y resultaba reprochable cualquier forma de discriminación en su contra. En consecuencia, se concedió el amparo y se ordenó al Ejército Nacional incluir en sus programas al accionante, en consideración a su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.[34]

   En la sentencia T-910 de 2011[35], se estudió el caso de un soldado profesional que fue desvinculado en razón a la pérdida auditiva sufrida con ocasión del servicio. La decisión reiteró las providencias antes reseñadas y, además, ordenó al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal Médico de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente la actividad en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la conclusión a la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad compatible con su nivel de discapacidad.

   Por último, en la sentencia T-1048 de 2012[36] la Corte analizó las solicitudes de amparo presentadas por un soldado profesional y un patrullero de la Policía, quienes fueron desvinculados con ocasión de la disminución de su capacidad psicofísica.

   El fallo mencionado estableció que la competencia de las Juntas de Calificación y del Tribunal Médico, se dirige a definir si las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le permitirán o no desarrollar otro tipo de labores y no a efectuar el análisis general y abstracto de la suficiencia de su formación académica.

   Así las cosas, “(…) si la Junta o el Tribunal determinan que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción, su recomendación debe ser la reubicación, siendo asunto de las jefaturas o de las direcciones de personal de la institución la definición del cargo al que efectivamente será asignado, teniendo en cuenta, aquí sí, sus estudios, su preparación, su capacitación y sus intereses particulares.”

   En caso de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar, deberá determinarse, con una motivación suficiente, si médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación. Tal conclusión deberá estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud, físicas y mentales.

   Para el caso del soldado profesional, en concreto, quien sufría de estrés postraumático, la S. (i) dejó sin efectos la orden de personal que lo retiró del servicio activo; (ii) ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que dispusiera lo necesario para que la Junta Médico Laboral analizara nuevamente la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado profesional, determinar específicamente si médicamente el accionante estaba o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, era aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debería estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales; y (iii) ordenó su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la institución, o de no ser ello posible, a otro con funciones que fueran acordes a sus condiciones actuales y a sus habilidades y destrezas. Para el efecto, se aclaró que debían tenerse en cuenta las consideraciones que las autoridades médicas habían hecho respecto de su estado de salud físico y mental, en el sentido de que no resultaba aconsejable reubicarlo en una actividad que implicara el manejo de armas.

10. En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.

    Lo anterior se fundamenta en los siguientes presupuestos:

    - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución.

    - Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.

    - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.

    - Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

    El primero, deberá ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Entonces, deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o de instrucción-, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación.

    El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

    - De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.

- Consideraciones sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso estudiado

11. En el trámite de la presente tutela el juez de segunda instancia consideró que el requisito de la subsidiariedad no se cumplía, por cuanto el accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto aque lo desvinculó de su cargo.

    No obstante, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado la realidad fáctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

    En efecto, es cierto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto administrativo que lo retiró del servicio, y en su trámite, el accionante puede solicitar la suspensión provisional como medida provisional. Sin embargo, si bien la figura de la suspensión está siendo implementada de manera más activa por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, está sometida al análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y precisos términos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría pensarse que no procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley, pero sí la acción de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente afectados, por lo que sería urgente la intervención del juez constitucional.

    De los documentos que obran en el expediente es posible deducir que el señor S.L. atentó contra su propia vida[37], motivo por el cual su enfermedad requiere que se adopte una determinación rápida, eficaz e impostergable respecto de su situación particular. En este caso el accionante solicita volver a ser integrado a la institución, situación que no sólo aseguraría su derecho al trabajo, desde el punto de vista de la integración, sino que también haría efectivas otras garantías laborales, tales como el servicio de seguridad social en salud.

    Así, en este caso particular se demuestra (i) que la medida cautelar de suspensión provisional del acto es facultativa y no siempre idónea para la protección de derechos fundamentales, motivo por el cual no es claro si al ejercer tal mecanismo, se consiga detener los efectos de la determinación que el accionante considera vulneradora de sus derechos fundamentales; y (ii) que las circunstancias particulares del peticionario merecen una solución pronta y eficaz, pues está en riesgo su vida e integridad personal. De lo anterior se sigue que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en este caso particular, no excluye la procedencia de la acción de tutela, porque no salvaguarda de manera eficaz y urgente los derechos fundamentales invocados.

    En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso y establecer si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece especial protección constitucional y padece de una enfermedad que pone en riesgo su integridad personal, vulnera sus derechos a la igualdad y al trabajo. Así, la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa en esta oportunidad hace posible la procedencia de la tutela en el caso que se analiza.

    Violación de los derechos al trabajo y a la igualdad

12. El señor I.E.S.L., considera que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales al ordenar su retiro del servicio, en razón a que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía lo calificó como no apto para la actividad militar, y estableció que no sugería su reubicación debido a que la disminución de su capacidad laboral es suficiente para impedir su permanencia en la fuerza pública y porque según se adujo, “la enfermedad que padece, constituye un riesgo para sí mismo, sus compañeros y la comunidad en general”.

    Observa la S. que para la situación del accionante, la norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, -artículo 15 del Decreto 1796 de 2000- establece que al calificar la pérdida de capacidad laboral, se puede recomendar la reubicación laboral.

13. Tal como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, conforme al ordenamiento constitucional y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas en situación de discapacidad merecen un trato diferenciado que garantice su derecho a la igualdad. Así pues, es evidente que el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, que contempla la posibilidad de recomendar la reubicación, materializa el principio de integración laboral que debe guiar la actuación del Estado en relación con este grupo de especial protección constitucional.

    Por tanto, antes de aplicar los artículos 8º y 10º del Decreto 1793 de 2000, y ordenar el retiro del actor porque no reunía las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica, el Ejército Nacional debió analizar a fondo su situación particular, para definir si era posible implementar medidas que propiciaran su plena integración profesional y el mantenimiento del empleo. No obstante, se incumplió tal obligación y se dispuso el retiro del actor con fundamento en un concepto del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que sólo se hace referencia a la posibilidad de que el actor ponga en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución.

    De conformidad con las consideraciones generales de esta sentencia, para determinar la procedencia de la reubicación de accionante se debieron analizar las circunstancias subjetivas (referentes a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución) y objetivas (la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto), y el Ejército Nacional omitió hacerlo.

    Así pues, esta Corporación ha establecido que “(…) la omisión de un trato más favorable constituye una forma de discriminación, incluso aunque no haya ánimo de discriminar, ello no significa que el contenido de las normas no sea excluyente. La omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados y/o históricamente discriminados constituye una vulneración de su derecho a la igualdad.[38] (Resaltado fuera del texto original)

    Por esta razón, la S. encuentra probado que la omisión en la que incurrió el Ejército Nacional constituye una vulneración de los derechos a la igualdad y al trabajo del accionante.

    Conclusión y decisión a adoptar

14. La S. concluye que en este caso el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de I.E.S.L., porque dispuso el retiro del actor en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, sin haber hecho una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de tal forma que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral calificada por el Tribunal correspondiente.

    Por consiguiente, es preciso (i) dejar sin efectos la orden de personal que retiró del servicio activo al señor I.E.S.L.; (ii) ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que la el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado profesional, determinar si médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en la el ejército Nacional y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debería estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales; (iii) advertir, que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad realizada por el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, por lo tanto, si se concluye que el señor S.L. no tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez; y (iv) ordenar su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Para el efecto, se aclarará que deben tenerse en cuenta las consideraciones que las autoridades médicas hicieron respecto de su estado de salud físico y mental, en el sentido de que NO resulta aconsejable reubicarlo en una actividad que implique el manejo de armas.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,