Sentencia de Tutela nº 719/15 de Corte Constitucional, 24 de Noviembre de 2015

1. Expediente T-5.076.102

L.U.R. interpuso acción de tutela contra la Empresa Promotora de Salud Nueva EPS al considerar que vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a los del adulto mayor, al no sufragar el servicio de transporte requerido para trasladarse a la unidad médica donde recibe el tratamiento de hemodiálisis.

1.1 Hechos relevantes y pretensiones

1.1.1. Indica el señor U.R. (67 años) que es cotizante en el régimen contributivo del Sistema General de Salud en la promotora de salud Nueva EPS y, además, se encuentra pensionado por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales hoy Colpensiones.

1.1.2. Asevera que el 1 de noviembre de 2014 le ordenaron sesiones de hemodiálisis 3 veces por semana (lunes, martes y viernes) en la Unidad Renal RTS situada en la clínica B. debido a que le fue diagnosticada una insuficiencia renal crónica terminal. Según concepto médico es un tratamiento por tiempo indefinido y la “no realización de la terapia coloca en riesgo de muerte al paciente”.[1]

1.1.3. Para recibir el tratamiento debe desplazarse desde su lugar de residencia ubicada en el Barrio Girardot hasta la Unidad Renal RTS en la ciudad de B..

1.1.4. Sostiene que la celulitis que padece en su pierna derecha le causa intenso dolor e imposibilita transportarse en bus, por tanto debe utilizar el servicio de taxi para acudir a las sesiones de hemodiálisis programadas, lo que a su juicio es un gasto que excede su presupuesto y afecta su economía al ser una persona de escasos recursos económicos.

1.1.5. Explica que su esposa (58 años) es la única persona que puede acompañarlo al tratamiento porque sus hijas se encuentran fuera de la ciudad de B. por cuestiones laborales y acompañamiento.

1.1.6. Informa que el 2 de diciembre de 2014 elevó derecho de petición ante la Nueva EPS a fin de que suministrara el servicio de transporte requerido.

1.1.7. El 22 de diciembre del mismo año la entidad accionada negó la petición aduciendo que el servicio de transporte es provisto únicamente cuando se torna necesario su traslado del paciente a otra ciudad para su cuidado teniendo en cuenta que su patología no puede ser tratada en el municipio donde reside. Además, señaló que según lo indica el Acuerdo 029 de 2011[2], el transporte ambulatorio sólo se autoriza cuando la atención incluida en el POS no está disponible en el municipio de residencia del afiliado.

1.1.8. Con base en lo mencionados el demandante aspira a que (i) la Nueva EPS autorice los costos de transporte desde su lugar de residencia hasta la clínica B. donde le son practicadas las sesiones de hemodiálisis (ida y regreso); y (ii) se protejan sus derechos a la vida digna, a la salud y a los del adulto mayor.

1.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Copia de la cédula de ciudadanía del accionante de 68 años[3].

- Fotocopia de la historia clínica del accionante, donde consta que padece una insuficiencia renal crónica terminal y recibe sesiones de hemodiálisis en la clínica B.[4].

- Fotocopia de derecho de petición elevado el 2 de diciembre de 2014 por el accionante a la Nueva EPS para que autorice el pago de los gastos de transporte (ida y regreso) desde su lugar de residencia hasta la clínica B.[5].

- Fotocopia de la respuesta al derecho de petición suministrada por la Nueva EPS el 22 de diciembre de 2014 donde señaló que no le corresponde sufragar los costos de transporte[6].

- Certificación del nefrólogo tratante que advierte el riesgo de muerte en caso de no recibir el tratamiento de diálisis[7].

1.3. Respuesta de la entidad accionada

El 15 de enero de 2015 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de B. avocó conocimiento de este asunto y corrió traslado a las partes. Así mismo, negó la medida provisional elevada para obtener la autorización de los gastos de transporte por parte de la Nueva EPS, porque en el expediente no obra orden médica que lo ordene y no hay elementos que acrediten la incapacidad económica del accionante.

La Nueva EPS contestó que no le corresponde sufragar los gastos que acarrea el transporte del demandante porque no está incluido en el Plan de Beneficios, de conformidad con los artículos 42[8] y 43[9] del Acuerdo 029 de 2011.

Advirtió que para otorgar el cubrimiento de una prestación no incluida en el POS, el juez constitucional debe corroborar la falta de recursos del demandante con el fin de no causar erogaciones injustificadas al sistema general de salud. Aduce que la simple afirmación de la ausencia o precariedad de recursos no es suficiente para demostrar el estado de indefensión del paciente. Solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela y, subsidiariamente de ser concedida se autorice de manera expresa el recobro ante el Fosyga.

1.4. Decisión objeto de revisión - Única instancia

En sentencia del 28 de enero de 2015 negó el amparo puesto que la Nueva EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del peticionario, por cuanto ha suministrado los servicios requeridos. Sostuvo que el gasto de transporte estimado en el valor de una carrera mínima debe ser asumido por el accionante y no por la EPS, en razón que este cuenta con recursos económicos suficientes para cubrirlo con ayuda de su pensión y la colaboración de sus familiares quienes lo deben proteger en virtud del principio de solidaridad.

Anotó que de la historia clínica se desprende el alivio del estado de salud del accionante manteniendo la disfunción renal, patología que no afecta la movilidad del paciente ni que hace determinante el servicio de transporte particular en la prestación del servicio de salud.

2. Expediente T-5.077.210.

La señora M.C.C. (70 años) actuando en calidad de agente oficiosa de su hijo G.P.C. (50 años), instauró acción de tutela contra Salud Vida EPS-S y la Secretaria de Salud Municipal de G. (Santander), por considerar que vulneraron los derechos fundamentales del agenciado a la vida digna, a la salud y a la seguridad social al no suministrar el servicio de enfermería de 12 horas diarias, una silla de ruedas reclinable, prestación del servicio de transporte y exoneración de copagos.

2.1. Hechos relevantes y pretensiones.

2.1.1. Aduce la agente oficiosa que el 25 de enero de 2010 le diagnosticaron al señor P.C. las siguientes enfermedades: insuficiencia renal crónica, diabetes mellitus insulinodependiente, que ha afectado la visión, hipertensión arterial y reacción inflamatoria en la rodilla por una prótesis articular interna.

2.1.2. Refiere que el agenciado se encuentra en una condición de discapacidad, toda vez que no ha vuelto a caminar, permaneciendo “postrado” en una silla de ruedas en precarias condiciones.

2.1.3. Asevera que se le deben realizar curaciones diarias sobre el dispositivo protésico que le fue insertado en una cirugía de rodilla y para tratar la insuficiencia renal debe realizar una diálisis cada día de por medio.

2.1.4. Sostiene que atiende las necesidades básicas de su hijo a pesar de no contar con los conocimientos especializados para atenderlo.

2.1.5. Afirma que a raíz de la dificultad para movilizarse su hijo debe tomar taxi para trasladarse a la clínica B.. Sin embargo, no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar dicho gasto, por lo que ha tenido que acudir a préstamos y a la venta de rifas para atender a sus sesiones de diálisis.

2.1.6. El 31 de julio de 2014 el nefrólogo tratante certificó que el paciente “presenta incapacidad para deambulación, por lo que requiere desplazamiento en vehículos particulares o taxi tres veces por semana”.

2.1.7. Indica que ha pedido al médico los elementos, servicios y prestaciones para darle una mejor calidad de vida, sin embargo, hasta el momento no le han sido autorizadas, por lo que requiere una atención integral para aminorar los efectos de las patologías descritas.

Así las cosas, la accionante solicita que Salud Vida EPS-S autorice: (i) el servicio de atención médica domiciliaria por enfermería de 12 horas diarias, (ii) una silla de ruedas reclinable, (iii) exoneración de copagos, y (iv) prestación del servicio de transporte.

2.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la agente oficiosa y del agenciado, 70 y 50 años respectivamente[10].

- Certificación del nefrólogo internista tratante de la necesidad de que el paciente se desplace en taxi o vehículo particular tres veces por semana para asistir a diálisis[11].

- Fotocopia de la historia clínica del agenciado de la cual se desprende que desde el 25 de diciembre de 2010 fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica, le ordenaron diálisis 3 días a la semana con una duración de 4 horas cada sesión; padece de hipertensión secundaria y diabetes mellius insulinodependiente (13 años de evolución); operado de la rodilla izquierda donde le colocaron prótesis, teniendo complicaciones por infecciones que implicaron su hospitalización y tratamiento con antibiótico por casi 3 meses[12].

2.3. Respuestas de las entidades accionadas

El 16 de abril de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de G. (Santander) avocó conocimiento de este asunto, dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos y negó la medida provisional de otorgar el servicio de enfermería por 12 horas diarias por falta de orden médica.

2.3.1 Saludvida EPS-S contestó el 27 de abril de 2015 que ha suministrado de manera oportuna todas las prestaciones de salud que ha requerido el agenciado. Solicitó que se rechace la tutela por improcedente por tres motivos: primero, porque la silla de ruedas reclinable, la exoneración de copagos, la prestación del servicio de transporte y la atención médica domiciliaria (enfermera por 12 horas) no han sido ordenados por el médico tratante. Segundo, ya que no puede suministrar medicamentos y demás prestaciones a priori, por cuanto es imposible anticipar las necesidades de un paciente sin un diagnóstico. Tercero, al no poder autorizar erogaciones de suministro de elementos que no han sido prescritos.

2.3.2. La Secretaría de Salud de G. (Santander) manifestó que no cuenta con información que le permita pronunciarse de manera directa sobre el estado de salud y las condiciones económicas del señor G.P.C.. Sin embargo, allegó constancia de calificación del SISBEN en nivel 2 y un certificado del Fosyga – Base de Dato Única de Afiliados (BDUA), donde aparece que el accionante está afiliado en el régimen subsidiado como cabeza de hogar.

Fundamentó la falta de legitimación en la causa por pasiva aduciendo que corresponde a Saludvida EPS-S suministrar el servicio de transporte. Este debe ser provisto únicamente si el agenciado lo requiere con necesidad y si el médico tratante lo ordene.

2.3.3. Secretaria de Salud de Santander argumentó que el Departamento de Santander no vulneró los derechos fundamentales del accionante dado que corresponde a Saludvida EPS-S prestar el servicio de salud bajo los presupuestos de oportunidad, eficiencia y calidad, de manera que el paciente reciba a tiempo las prestaciones de atención médica integral, enfermería domiciliaria, transporte y silla de ruedas.

2.4 Decisión objeto de revisión.

En sentencia del 29 de abril de 2015, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de G. (Santander) negó la tutela presentada por cuanto concluyó que la accionada no se abstuvo de autorizar ningún servicio que hubiera sido ordenado por el médico tratante. Sin embargo, ordenó la práctica de una valoración médica del paciente para que se determine si requiere algún tratamiento y en tal caso sea ordenado por el médico tratante.

Para llegar a esta decisión reiteró las pautas jurisprudenciales sobre la necesidad de una orden médica como requisito sine qua non para el suministro de los tratamientos requeridos por el paciente; la exoneración del cobro de copagos o cuotas moderadoras a las personas pertenecientes al S. 1, 2 y 3; y la valoración por parte de un especialista para garantizar un goce efectivo del derecho a la salud.

3. Exp. T-5.083.695

El señor R.C.G. en calidad de agente oficioso de su padre (81 años), el señor A.C.M., interpuso acción de tutela contra la Servicio Occidental de Salud S.O.S., al considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y los de la tercera edad, al no autorizar el suministro de pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos.

3.1 Hechos relevantes y pretensiones

3.1.1. El agente oficioso informa que su padre se encuentra afiliado al régimen contributivo del Sistema General de Salud en calidad de cotizante principal en la promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.O.S. Así mismo, se encuentra pensionado por el antiguo Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones y su mensualidad equivale a un salario mínimo legal mensual vigente[13].

3.1.2. Aduce que el agenciado ha sufrido 6 accidentes cerebrovasculares, el último de ellos ocurrió en diciembre de 2013, como consta en la historia clínica.

3.1.3. El estado de salud del señor C.M. ha desmejorado notablemente, que ha hecho necesaria la ayuda de un tercero para la realización de sus necesidades básicas. Su capacidad mental y articulación en el lenguaje han disminuido sustancialmente. De igual modo, ha perdido la movilidad por la pérdida súbita de fuerza en el hemisferio derecho. Padece también de incontinencia severa y permanente con limitación de socialización y dependencia absoluta de ayuda constante para sus necesidades fisiológicas, diagnosticado por el urólogo al padecer de cáncer de próstata del cual fue operado.

3.1.4. Explica que la esposa del agenciado, la señora M.G. de Cardona (79 años), es la única persona que lo atiende de manera permanente para la realización de todas sus actividades. Sostiene que el suministro de pañales facilitaría la atención del agenciado para la cuidadora eliminando los desplazamientos innecesarios.

3.1.5. El 11 de septiembre de 2014, el agenciado solicitó a Servicio Occidental de Salud S.O.S. la entrega de pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos con base en el diagnóstico elaborado por el urólogo adscrito a esa entidad. En respuesta a dicha petición, la empresa promotora de salud negó la prestación alegando que se encuentran excluidas del POS.

3.1.6. Con fundamento en lo narrado, solicita ordenar a Servicios Occidentales de Salud S.O.S. el suministro de manera permanente y oportuna de los pañales desechables para su padre.

3.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Fotocopia del carnet de afiliación a la EPS Servicio de Salud de Occidente del señor C.M.[14].

- Fotocopia de las cedulas de ciudadanía del señor C.M. y de la señora M.G. de Cardona de 81 y 79 años respectivamente[15].

- Historia médica en donde se indica que: (i) el agenciado ha padecido 6 accidentes cerebrovasculares; (ii) padece de una enfermedad cerebral severa que genera dificultad al hablar, pérdida de la fuerza en el lado derecho de su cuerpo y no controla esfínteres; (iii) padece de cáncer de próstata el cual se encuentra en un estadio II; y (iv) padece de incontinencia urinaria permanente[16].

- Solicitud del 11 de septiembre de 2014 dirigida a la EPS accionada en aras de obtener el suministro de los pañales, crema antipañalitis y paños húmedos requeridos por el agenciado[17].

- Respuesta de Servicio Occidental de Salud S.O.S. negando el suministro por considerar que son implementos de aseo y que los pañales están excluidos del POS[18].

- Comprobantes de pago a pensionados donde consta que el valor de la pensión del accionante equivale a un salario mínimo legal mensual vigente ($647.993.00)[19].

3.3. Respuesta de la entidad accionada

La EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. adujo que siempre ha cumplido con el tratamiento prescrito y ha suministrado todas las prestaciones ordenadas por los médicos tratantes del señor C.M..

Reseña que no existe una orden médica respecto de los pañales, que son un producto de aseo personal como lo indica el INVIMA y, además, son bienes y servicios que no corresponden al ámbito de la salud conforme al artículo 129 referente a las exclusiones generales del POS[20].

3.4. Decisión objeto de revisión.

El Juzgado Once Civil Municipal de Oralidad de Cali negó el amparo porque los pañales no fueron prescritos por el médico tratante y se desvirtuó la condición de debilidad manifiesta que alega el agenciado. No encontró acreditada su falta de capacidad económica, la extrema condición de pobreza o a la carencia de apoyo familiar del agenciado en razón de que, primero, el agenciado no acudió a la diligencia testimonial que tenía por objeto esclarecer su condición socioeconómica. Segundo, la dirección de notificaciones indicada en la demanda denota que el agenciado reside en un “exclusivo sector de la ciudad”. Tercero, utilizó el servicio médico domiciliario “EMI”[21] para trasladarse a la clínica, lo que le permite inferir que el agenciado ni sus familiares cercanos están en condiciones de debilidad manifiesta.

4. Exp. T-5.090.697

La señora L.D.P.H., en calidad de agente oficiosa de su hijo O.D.C.P. (20 años), interpuso acción de tutela contra Asmetsalud EPS-S porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social al no suministrar el tratamiento de hospitalización indefinida a su hijo, quien padece de un trastorno psicótico agudo.

4.1. Hechos relevantes y pretensiones

4.1.1. Indica que su hijo O.D.C.P. se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a la EPS-S Asmetsalud.

4.1.2. Asevera que desde el año 2013 el agenciado fue remitido por primera vez a la clínica El Prado, debido a que mostró comportamientos agresivos y delirantes. Advierte que la accionada ha suministrado el tratamiento prescrito por el médico tratante en varias ocasiones consistente en internar al joven C.P. en la mencionada clínica por lapsos de 8 o 15 días.

4.1.3. El psiquiatra, Dr. Á.A.S., le diagnosticó un “trastorno psicótico agudo polimorfo con síntomas de esquizofrenia y trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cannbinoides (sic), síndrome de dependencia”.

4.1.4. Manifiesta que una vez el paciente es dado de alta recae nuevamente y asume el comportamiento agresivo razón por la cual considera que los periodos de hospitalización son insuficientes y ha solicitado al médico un tratamiento encaminado a la rehabilitación y a superación de la patología de su hijo.

4.1.5. Afirma que por temor a su integridad personal por una eventual agresión por parte de su hijo debió cambiar de vivienda.

4.1.6. Visto lo anterior, la agente solicitó a Asmetsalud EPS-S que estudie el estado actual de salud de O.D.C.P. y disponga del tratamiento adecuado para palear su enfermedad. En respuesta a ello la accionada indicó que la duración de la hospitalización del paciente en las instalaciones de la clínica depende del periodo formulado por el médico tratante según el diagnóstico y no del arbitrio de la familia.

4.1.5. Asegura que la accionada vulnera los derechos fundamentales del agenciado toda vez que los periodos en que permanece interno en la clínica son muy cortos lo cual impide que el joven muestre mejoría.

4.1.6. Solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, ordenando a la EPS-S que de manera inmediata disponga el tratamiento oportuno y adecuado para el manejo de la patología que le permita rehabilitarse a O.D.C.P..

4.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

Fotocopia de la historia clínica donde consta que desde el año 2013 ha sido tratado por médicos psiquiatras, quienes han diagnosticado que padece retraso mental moderado, deterioro significativo del comportamiento y trastornos en el debido al uso de múltiples drogas y al uso de otras psicoactivas (dependiente), trastorno psicótico agudo poliforme, con síntomas de esquizofrenia.

Historia clínica del Hospital el Prado del agenciado respecto de la hospitalizado del 1 al 24 de julio de 2015, donde figura que las condiciones de egreso “relativo buen comportamiento, sin conducta agresiva, adecuado patrón de sueño y alimentación, paciente con severas limitaciones, síntomas negativos o de déficit evidentes” debido al retraso mental moderado[22].

Historia clínica del Hospital Mental Finlandia donde el 26 de octubre de 2015 el psiquiatra realiza la siguiente evaluación: “paciente con cuadro de esquizofrenia residual, refiere el padre que ha estado trabajando, se toma medicación y conductas agresivas han desaparecido, patrón del sueño adecuado, resto sin cambio”[23]; orden medica de medicamentos y autorización de los mismos.

4.3. Respuesta de las entidades accionadas

El Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia avocó conocimiento de este asunto mediante auto del 1 de junio de 2015, en el que integró el contradictorio y corrió traslado para que en el término de un día contestaran y allegaran los soportes correspondientes.

4.3.1. Asmetsalud EPS-S acreditó la afiliación del agenciado aseverando al mismo tiempo que no existe orden médica que requiera el tratamiento de rehabilitación. Explicó que el paciente ha sido internado en centros especializados de acuerdo con los tiempos prescritos por los médicos tratantes.

Declaró que la Resolución 5521 de 2013[24] contempla la cobertura de la rehabilitación en sitio cerrado u hospitalización por un término de 90 días por año, por lo que si el despacho ordena un periodo superior al referido deberá ser reconocido por la Secretaría de Salud Departamental. Finalmente, exigió su desvinculación en la medida que no ha existido una violación a los derechos fundamentales indicados.

4.3.2. Secretaría Departamental de representación Judicial y Defensa del Q.

El Departamento del Q., a través de su Secretaría de Salud, argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que corresponde a Asmetsalud EPS-S prestar el servicio objeto de la tutela.

4.3.3. Intervención del Dr. D.A.R.S.

Aclaró que está vinculado directamente con la Clínica El Prado quien está contratada por la EPS-S Asmetsalud. Refirió que la última consulta con O.D.C.P. ocurrió durante la hospitalización que culminó el 4 de diciembre de 2014. Anunció que desconoce el estado actual y el manejo que se dio al diagnóstico, puesto que el paciente fue internado y valorado por otros psiquiatras.

4.3.4. Clínica El Prado

La entidad hospitalaria apuntó que para establecer las condiciones actuales de salud del paciente C.P. debe realizarse una nueva valoración por parte de su equipo médico. De otra parte, advierte que la decisión judicial debe acoger los conceptos clínicos del paciente sobre el pronóstico y las terapias ordenadas y debidamente autorizadas.

4.4. Decisión objeto de revisión.

El 16 de junio de 2015, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia negó el amparo rogado en la medida que no se demostró de manera fehaciente la vulneración de los derechos invocados. Anotó que la simple apreciación de la accionante sobre la calidad de la atención brindada a su hijo no es un elemento suficiente para que proceda el amparo. Aunado a lo anterior, EPS-S Asmetsalud ha cubierto todos los servicios ordenados por los médicos tratantes al agenciado sin obstaculizar el goce de los derechos del agenciado.

5. Exp. T-5.093.163

La señora D.C.F.V. interpuso acción de tutela contra de la EPS-S Alianza Medellín Antioquia (antes C.) al considerar que vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud al no suministrar el lente de contacto cosmoprotésico.

5.1. Hechos relevantes y pretensiones

Indica la accionante que a la edad de 4 años se incrustó en su ojo izquierdo un parásito que causó la perdida de la visión.

Aduce que en la actualidad como secuela de esa enfermedad tiene una catarata en el ojo izquierdo que se encuentra en progreso, por lo que los médicos han señalado que la única solución a dicha patología es la extracción del ojo.

Refiere que consultó con optómetras no adscritos a la EPS, quienes no consideran necesario extraer el ojo, aduciendo que un tratamiento alternativo consiste en la inserción de un lente que impide el avance de la catarata e iguale el color de los ojos.

Informa que la promotora de salud no suministró dicho lente pese a haber sido solicitado, bajo el argumento que no se encuentra cubierto por el POS.

Manifiesta que es estudiante del SENA y no cuenta con los recursos económicos para sufragar el valor del lente e impedir el avance de la catarata. Igualmente motiva que prefiere acceder al lente en lugar de someterse a la extracción del ojo izquierdo, ya que a pesar de no ver por ese ojo este tiene un aspecto exterior normal.

Finalmente, solicita que se ordene a la EPS-S Alianza Medellín Antioquia (antes C.) que cubra el tratamiento ordenado por el optómetra y suministre el lente de contacto cosmoprotésico.

5.2. Pruebas allegadas al Trámite de tutela

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante de 28 años[25].

- Solicitud de autorización de servicio de salud[26]. Se realizó una valoración por lentes de contacto, para uso de lente cosmoprotésico debido a catarata traumática en ojo izquierdo[27].

- Valoración del oftalmólogo, D.J.C.M., que certifica ceguera por una catarata blanca en el ojo izquierdo y ordena control en un término de 6 meses[28].

5.3. Respuesta de las entidades accionadas

5.3.1. Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia

Propuso la accionada que el suministro del lente solicitado por la señora D.C.F. es una prestación que debe suministrar Alianza Medellín Antioquia EPS-S y en caso de que no se encuentre cubierta por el Plan Obligatorio de Salud dicha entidad podrá recobrarla ante la entidad territorial correspondiente. Relacionó que el juez constitucional debe verificar que el accionante haya acudido a todos los medios ordinarios de defensa dispuestos a su alcance para que la EPS-S suministre la prestación solicitada.

5.3.2. Alianza Medellín Antioquia EPS-S refirió que la actora se encuentra afiliada a la EPS-S a través del municipio de Cisneros (Antioquia) desde el 1 de abril de 2012. Igualmente enfatizó que el médico tratante diagnosticó una “catarata traumática en el ojo izquierdo” y que el lente de contacto cosmoprotésico se utiliza con el fin de mejorar la apariencia estética de ojos, como por ejemplo que se vean grises o blancos, como consecuencia de un trauma o alguna patología. En ese entendido, alegó que al tener fines estéticos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Por lo anterior solicita que se declare improcedente la acción de tutela.

5.4. Decisiones objeto de revisión

Primera instancia. El Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros (Antioquia) concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la accionante, con base en que si bien el lente requerido por la accionante está excluido del POS por ser una prestación estética, la demandante perdió la visión de su ojo izquierdo desde los 4 años de edad, lo cual implica un motivo para garantizar el suministro del lente toda vez que “jamás volverá a tener restablecida su visión ni su aspecto externo”. Además, indica que conforme al principio de integralidad en materia de salud, todas las prestaciones solicitadas por los usuarios deben ser suministradas, por lo que ordenó la entrega del lente de contacto cosmoprotésico.

Impugnación. La EPS-S Alianza Medellín Antioquia impugnó la decisión, insistiendo en el carácter estético del lente cosmoprotésico cuya función principal consiste en mejorar la apariencia externa del ojo haciéndolo ver gris o blanco. Sostiene que no puede advertirse que el defecto ocular de la accionante afecte su salud e integridad, por lo que en un principio no debió formularse el lente.

Segunda instancia. Previo a desatar la impugnación presentada por la promotora de salud accionada, la Sala Civil del Tribunal de Antioquia dispuso oficiar al Dr. J.C.M.R.(.médico oftalmólogo) y a la Dra. S.U.U. (optómetra) a fin de que informaran si el lente cosmoprotésico tiene fines estrictamente estéticos o si por el contrario también constituye un tratamiento médico paliativo, preventivo o curativo para la patología descrita.

El oftalmólogo señaló que en ningún momento formuló un lente de contacto estético, por el contrario indicó que los lentes que recetó son de protección (gafas) y tienen la finalidad de cuidar el ojo derecho que es el único funcional. Señaló que la paciente no asistió al control.

Por su parte la optómetra adujo que el uso del lente cosmoprotésico en cataratas traumáticas es “netamente estético”, no existiendo ninguna funcionalidad de dicho lente que mejore la condición visual de la accionante, por tanto no constituye un tratamiento preventivo, curativo, paliativo u otro.

Con base en estos conceptos, la Sala Civil del Tribunal revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo porque el lente cosmoprotésico solamente tiene fines estéticos sin efectos funcionales o psíquicos en la salud de la paciente, de suerte que la falta de su suministro no genera una amenaza a los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

6. Exp. T- 5.097.402

El señor H.F.O.G. interpuso acción de tutela contra la Asmetsalud EPS-S-, por considerar que vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social al no autorizar el servicio de transporte para acudir a las sesiones de terapia que le son practicadas en virtud de la parálisis que padece.

6.1. Hechos y pretensiones

6.1.1. Refiere el accionante (57 años) que es una persona discapacitada por cuanto le fue diagnosticada una parálisis espástica, por tanto depende de una silla de ruedas.

6.1.2. Señala que su médico fisiatra ordenó varias sesiones de terapia física, pero asegura que no cuenta con los recursos económicos para costear el transporte que lo lleve desde su residencia hasta el sitio donde le es suministrado el tratamiento prescrito.

6.1.3. Por lo anterior, solicitó a la EPS-S Asmetsalud que costeara los gastos de transporte requeridos para acudir a las sesiones de terapia ordenadas, a lo cual la promotora de salud respondió negativamente.

6.1.4. Aduce que necesita del servicio de transporte puesto que es dispendioso e incómodo transportarse en un bus de servicio público por cuanto maneja una silla de ruedas mecánica, de ahí que todos sus traslados deban ser en taxi.

6.1.5. El demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la EPS-S- Asmetsalud que suministre el servicio de transporte a fin de asistir a las terapias físicas y mejorar su estado de salud.

6.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante[29].

- Copia de la historia clínica del paciente H.O.G. conde consta que padece de síntomas que afectan la médula espinal, esto es, “Mielopatía en enfermedades clasificadas en otra parte G992” [30].

- Autorización de servicios de salud por parte de Asmetsalud para el tratamiento de la mielopatía en enfermedades clasificadas en otra parte[31].

- Certificación emitida por el Centro de Terapias Integrales Rehabilitar S.A.S. que certifica que el señor O.G. sufre “otros trastornos del sistema nervioso periférico”, razón por la cual ha asistido a las sesiones de terapia programadas para su rehabilitación[32].

- Evaluación del médico fisiatra que constata que el paciente no logra una marcha independiente[33].

6.3. Respuesta de las entidades accionadas

6.3.1. Secretaria de representación judicial y defensa del Departamento del Q. indicó que el Departamento del Q. a través de la cartera de salud no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda vez que a quien le asiste el deber de ejecutar la pretensión referida es a la EPS-S Asmetsalud. En ese entendido, advierte que se configura el fenómeno de la falta de legitimación por pasiva por tanto solicita ser desvinculada del proceso.

6.3.2. Asmetsalud EPS-S solicita ser desvinculada del trámite de tutela, toda vez que no es ella la responsable de cubrir las prestaciones solicitadas por el accionante. Señaló que la prestación solicitada (transporte) se encuentra excluida del POS, por tanto debe ser suministrada por la Entidad Territorial conforme a la Resolución 1479 de 2015[34].

De otro lado, advierte que la acción de tutela es temeraria, por cuanto el accionante ya había ejercido el mecanismo constitucional para obtener el suministro del servicio de transporte desde su casa hasta el lugar de la cita médica o para que suministrara los viáticos que hubiera a lugar, con base en los mismos hechos y contra la misma entidad. En dicho proceso, el 7 de abril de 2015 el Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia amparó los derechos del señor O.G., por lo que se ordenó a Asmetsalud EPS-S suministrar el servicio de transporte. Dicha decisión fue impugnada por la promotora de salud con motivo de la inexistencia de una orden médica que autorice el suministro el servicio de transporte requerido por el accionante y la exclusión específica de esta prestación en el Plan de Beneficios. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia, en segunda instancia, mediante sentencia calendada del 14 de mayo de 2015 revocó la decisión adoptada con fundamento en que no obran pruebas que permitan inferir se haya ordenado prestar el servicio de transporte.

6.4. Decisión objeto de revisión.

El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia negó el amparo de los derechos a la vida y a la salud por cuanto el señor O.G. acudió previamente al mecanismo constitucional con el fin de obtener el mismo suministro del servicio de transporte, con base en los mismos hechos y contra la misma entidad Asmetsalud EPS-S.

Sostuvo que la existencia de un pronunciamiento de fondo sobre el caso por parte del Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia en primera instancia y el Juzgado Segundo Civil del Circuito en segunda instancia, impidía proferir una nueva decisión en aras de preservar la seguridad jurídica y la legalidad.

1. La Sala de Selección número 8 profirió el Auto del 27 de agosto de 2015, mediante el cual seleccionó los expedientes bajo estudio y los acumuló por presentar unidad de materia para que fueran fallados en una sola sentencia.

2. Una vez repartido el asunto, mediante Auto del 14 de octubre de 2015 con la finalidad de dar mayor claridad a los hechos expuestos en las acciones de tutela examinadas, el magistrado sustanciador resolvió:

Primero: ORDENAR al señor L.U.R. que en el término improrrogables de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, remita e informe a este Despacho en relación al Exp. T-5.076.102 lo siguiente:

1. ¿Cuál es su estado de salud actual?

2. ¿Cuáles son sus ingresos económicos mensuales?

3. Indique cuántos hijos tiene, cuál es la profesión de ellos y en donde residen.

4. Refiera si con posterioridad a la sentencia de única instancia emitida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de B., ha recibido el servicio de transporte solicitado.

Segundo: ORDENAR a la promotora de salud Nueva EPS que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia con base en el Exp. T-5.076.102, informe y allegue a este Despacho:

1. Copia de la historia clínica del señor L.U.R..

2. ¿Cuál ha sido el tratamiento suministrado al accionante para aminorar el progreso de la insuficiencia renal crónica que padece?

Tercero: ORDENAR a Salud Vida EPS-S que en el término improrrogable de dos (2) días contados a partir de la notificación de este Auto y en relación al Exp. T-5.077.210, indique y allegue:

1. La historia clínica actualizada del señor G.P.C.

2. ¿Cuál ha sido el tratamiento suministrado al señor G.P.C. para aminorar el progreso de la insuficiencia renal crónica, diabetes mellitus insulinodependiente, hipertensión arterial y reacción inflamatoria debido a prótesis articular interna situada en su rodilla izquierda?

3. Informe si la señora M.C.C. ha elevado alguna petición (verbal o escrita) tendiente a obtener el servicio de enfermería domiciliaria por 12 horas, el servicio de transporte para el agenciado y la entrega de una silla de ruedas.

Cuarto: ORDENAR al señor R.C.G., quien actúa como agente oficioso de su padre señor A.C.M., que informe y allegue a este Despacho con base en el Exp T-5.083.695, lo siguiente:

1. ¿Cuál es su actividad profesional? ¿Qué ingresos percibe?

2. ¿Cuantos hermanos tiene, a que se dedican y en donde viven?

3. ¿Cuál es el estado actual de salud de su padre?

4. Informe si en la actualidad S.O.S EPS ha suministrado los pañales solicitados por usted.

Quinto: ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud (SOS), en el término improrrogable de dos (2) días, con base en el Exp. T-5.083.695 allegue a este Despacho:

1. Copia de la historia clínica del señor A.C.M..

2. Indique que servicios de salud ha suministrado al agenciado a fin de menguar los efectos del accidente cerebro vascular sufrido por el agenciado.

Sexto: ORDENAR a Asmetsalud EPS-S en el término improrrogable de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, informe y allegue con base en el Exp. T-5.090.697 a este despacho:

1. Historia clínica del paciente O.D.C.P..

2. S. cual ha sido el tratamiento suministrado al agenciado a fin de menguar los efectos del “trastorno psicótico agudo polimorfo con síntomas de esquizofrenia y trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cannbinoides, síndrome de dependencia” que padece.

Séptimo: ORDENAR al Dr. R.A.O.Z. (médico psiquiatra) que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este proveído, en relación al Exp T-5.090.697 allegue e informe:

1. ¿Cuál es el estado actual de salud del joven O.D.C.P. quien padece trastorno psicótico agudo polimorfo con síntomas de esquizofrenia y trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cannbinoides, síndrome de dependencia” que padece.

2. Para tratar dicha patología indicada, existe otra alternativa que permita al paciente O.D.C.P. mejorar su estado de salud.

3. Qué servicios de salud ha prescrito al usuario mencionado para aminorar el progreso de la mencionada patología.

4. ¿Qué otra alternativa existe para tratar la patología mencionada?

Octavo: ORDENAR a la señora D.C.F.V. que, teniendo como base en el Exp. T-5.093.163, en el término improrrogable de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, informe a este Despacho:

1. ¿Cuál es su profesión o que actividad realiza para obtener ingresos económicos?

2. Con posterioridad al fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil del Tribunal de Antioquía, indique si la EPS-S Alianza Medellín Antioquia antes C. ha suministrado el lente de contacto cosmoprotésico requerido.

Noveno: ORDENAR a la Dr. J.C.M.R. (médico oftalmólogo) que en el término improrrogable de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia y teniendo en cuenta el Exp. T-5.093.163, informe y envíe:

1. ¿Cuál es el estado actual de salud de la paciente D.C.F.V.?

2. S. si el lente cosmoprotésico solicitado por la accionante es una prestación cosmética.

3. Indique que otro método oftálmico puede ser utilizado para aminorar el progreso de la catarata en el ojo izquierdo que tiene la accionante y si este se encuentra cubierto por el POS.

4. ¿qué medidas pueden adoptarse, diferentes al lente de contacto cosmoprotésico, para aminorar el avance de la catarata en el ojo izquierdo?

3. Respuestas en sede de revisión.

3.1. T-5.076.102.

En respuesta a lo ordenado por la Sala Sexta de Revisión, los días 27 y 28 de octubre de 2015 el señor L.U.R. allegó vía fax y original un escrito en el que manifiesta que es “paciente renal crónico, diabético, sin visión del ojo derecho y con visión borrosa del izquierdo, también incapacitado de la pierna derecho por deformidad del tobillo a causa de la diabetes”, de la cual tiene programada una cirugía correctiva el 29 de octubre de 2015. Sostiene que recibe un salario mínimo mensual como pensión de vejez y su hija que vive fuera del país le aporta alrededor de 300 mil pesos mensuales, lo que solo le permite solventar los gastos mínimos para subsistir. Sus demás hijos no pueden colaborarle económicamente debido a que tienen cargas propias que no se los permite (créditos, internación por alcoholismo y drogadicción y estudiante).

3.2. T-5.083.695

En atención al oficio remitido por el magistrado sustanciador la señora Y.R.M., en calidad de abogada de Servicio Occidental de Salud S.A EPS anexó copia de la historia clínica de A.C.M. en la que consta que fue diagnosticado de tumor maligno de próstata y se relacionaron los servicios de atención domiciliaria de fisioterapia, fonotría y fonoaudiología, de consulta médica, así como de la entrega de medicamentos en el año 2015. Agregó que no se encuentran servicios, insumos ni medicamentos pendientes de autorizar.

3.3. T-5.090.697

El doctor R.A.O.Z., en respuesta a la solicitado por el Magistrado Sustanciador, allegó vía correo electrónico un breve recuento en el que manifiesta que actualmente desconoce el estado de salud de O.D.C.P., a quien atendió cuando estuvo como interno en la Clínica el Prado y diagnosticó esquizofrenia indiferenciada, retraso mental moderado con delirio de comportamiento significativo. Explicó que el tratamiento usual para estos padecimientos es, prima facie, hospitalización en cualquier unidad de salud mental para controlar la psicosis, y luego el manejo en centro de rehabilitación cerrado de duración indefinida. Sostiene que el 20 de abril de 2015, el paciente fue remitido nuevamente a hospitalización en unidad de salud mental por episodio psicótico agudo y otra vez el 1 de julio del mismo año.

Por su parte, Asmet Salud EPS-S, mediante apoderado, indica que el paciente ha sido internado por los mismos tiempos que han sido ordenados por los médicos tratantes, por lo que no se puede recluir al paciente por tiempo prolongado de manera arbitraria con base en la posición personal de la familiar. Aportó copia de la historia clínica, donde consta que el paciente:

(i) Asistió a control el 26 de octubre de 2015, en el que el psiquiatra O.J.C.B. certificó que el paciente sufre de esquizofrenia residual y que el padre del paciente refiere que este ha estado trabajando, se toma los medicamentos, por lo que las conductas agresivas han desaparecido. En dicha cita médica se le formularon medicamentos y control en un mes por parte del médico.

(ii) Ha sido hospitalizado dos veces, del 20 de abril al 5 de mayo de 2015 y del 1 al 24 de julio del mismo año. Al momento del egreso de la segunda hospitalización se observa “relativo buen comportamiento sin conducta agresiva, adecuado patrón de sueño y alimentación, queda de base un paciente con severas limitaciones, síntomas negativo o de déficit evidentes”. Se le ordenan fármacos y control médico, de los cuales se llegó la autorización por parte de la EPS-S.

3.4. La Sala deja constancia que no se recibieron las pruebas ordenadas respecto de los expedientes T-5.077.210, T-5.093.163 y T-5.097.402., por lo que en virtud de los artículos 19 y 20 del Decreto Estatutario 2591 de 1992, la omisión injustificada de enviar las pruebas requeridas por el magistrado sustanciado acarreará responsabilidad y los hechos formulados en la demanda se tendrán por ciertos salvo que la valoración de las pruebas obrantes en el expediente indiquen lo contrario.

1. Competencia

Esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Conforme a lo expuesto, la Sala de Revisión encuentra necesario abordar los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Procede la acción de tutela para reclamar una prestación de un servicio médico cuando este ya ha sido solicitado previamente mediante otra demanda de la misma naturaleza y con identidad de partes?[35]

2. ¿Vulnera una EPS el derecho a la salud del paciente que no tiene por sí mismo capacidad económica para costear (porque su costo es muy elevado e impagable por el interesado o le impone una carga desproporcionada) un insumo, cuando no autoriza el suministro de un bien bajo el argumento que se trata de un bien cuya finalidad es netamente estética?[36]

3. ¿Desconoce una EPS el derecho a la salud del paciente cuando no autoriza un servicio o insumo necesario para su tratamiento aduciendo que se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, pese a que el paciente no tiene capacidad económica para costearlo aun contando con el apoyo de sus familiares (porque su costo es muy elevado e impagable por el interesado o le impone una carga desproporcionada)?[37]

4. ¿Quebranta una EPS el derecho a la salud del paciente cuando no autoriza el servicio de hospitalización psiquiátrica por tiempos más prolongados de lo que fueron ordenados por el médico tratante cuando su familia estima que es insuficiente para la recuperación del paciente?[38]

Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala abordará: (i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de salud; (ii) el derecho a la salud en el sistema general de seguridad social en salud -SGSSS-, (iii) el Plan Obligatorio de Salud -POS-, (iv) las reglas de acceso a servicios excluidos del POS; (iv) las reglas probatorias de la falta de capacidad económica en prestaciones de salud, (v) la exoneración de copagos, para finalmente (vi) analizar y resolver los casos en concreto.

3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de salud.

3.1. Legitimación por activa.

El artículo 10° del Decreto Estatutario 2591 de 1991[39] prevé la interposición de la acción de amparo de distintas maneras: directamente por la persona afectada, por intermedio de un representante, mediante agente oficioso -cuando el interesado no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa- y por el defensor del pueblo o por los personeros municipales.

Respecto de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ocurre cuando una persona, sin ser apoderado judicial, ni el titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados, reclama el amparo a nombre de otro individuo que está ausente o impedido para hacerlo directamente[40]. Por tanto, por regla general el agenciado es un sujeto de especial protección[41] como menores de edad,[42] personas de la tercera edad,[43] personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal,[44] individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial,[45] personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales[46], entre otros.

Esta figura se encuentra limitada por la prueba del estado de vulnerabilidad del agenciado garantizando la autonomía de la voluntad de la persona que tiene la capacidad legal para ejercer los derechos fundamentales por sí misma[47].

En sentencia SU-173 de 2015 esta Corte reiteró que la agencia oficiosa se caracteriza por:

1. la manifestación de actuar en calidad de agente oficioso o que se infiera del texto dicha calidad, toda vez que la informalidad de la acción de tutela impide requerir fórmulas sacramentales.

2. la imposibilidad del titular del derecho, por sus condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, lo cual se debe evaluar a partir de los antecedentes del caso concreto y debe existir prueba de carácter sumario.

3. No implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos.

4. La ratificación por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente.

No obstante, sostiene que sólo los dos primeros de manera conjunta tienen la virtualidad de configurar la agencia oficiosa. En este orden de ideas, indicó que no es imperativa una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos, ni la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito, para su configuración y validez.

3.2. Legitimación por pasiva: procedencia de la acción de tutela contra particulares.

La acción de tutela es un mecanismo constitucional establecido para la protección y defensa de los derechos fundamentales, se caracteriza por ser expedita y subsidiaria. De conformidad con el artículo 86 Superior[48] el amparo podrá solicitarse cuando la presunta vulneración se origine en la actuación u omisión “cualquier autoridad pública”[49]. Sin embargo, el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991[50] extiende la procedencia de la acción contra actuaciones de particulares, cuando la solicitud se realiza para defender los derechos del usuario del servicio público de salud.

3.3. Inmediatez

El artículo 86 de la Constitución señala que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, como quiera que busca atender afectaciones que de manera urgente necesiten la intervención del juez constitucional.

En este orden de ideas, esta Corporación optó por establecer un periodo de 6 meses para su procedencia. Sin embargo, en casos en los que no se autoriza o entrega un insumo o un servicio requerido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la posible trasgresión es continua y actual al momento de la presentación de la tutela, por lo que satisfacen el requisito de la inmediatez[51].

3.4. Subsidiariedad

El agotamiento de los medios ordinarios es esencial para limitar la procedencia del mecanismo constitucional y así resguardar su naturaleza excepcional. Por tanto, solo puede ser examinado un caso cuando no existe otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo éste no sea idóneo y eficaz para garantizar tales prerrogativas, o no tenga la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable.

En materia de salud, existe un trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para ventilar controversias entre las empresas promotoras y sus usuarios concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario” y “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”[52].

Sin embargo, la Corte ha sostenido que la existencia de ese medio no es una limitante para la procedencia de la acción de tutela, ya que “resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos”[53].

De igual forma, esta Corporación ha sostenido que “de llegar a remitir en sede de revisión los casos objeto de análisis a la Superintendencia de Salud, se desconocería, primero, el desgaste procesal y el espacio tiempo que las acciones han tenido que soportar al interior de la jurisdicción constitucional, mecanismos que se supone son de carácter expedito y rápido, y, segundo, la urgencia con la que se demanda la protección de los derechos, ya que los agenciados son personas de especial protección constitucional que presentan múltiples enfermedades, las cuales les impide valerse por sí mismos”.[54]

3.5. Temeridad en la presentación de acciones de tutela.

El mecanismo de amparo se encuentra supeditado al juramento de no haber presentado otra petición idéntica, esto es, con identidad de partes, hechos y pretensiones en aras de salvaguardar la seguridad jurídica[55]. Esto se debe a que es una herramienta para mantener los efectos de la cosa juzgada cuya función radica en “radica en que las partes no puedan discutir de nuevo sus pretensiones cuando ellas fueron resueltas, toda vez que dicho principio concede a las sentencias el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas”.[56]

Sin embargo, es frecuente que el juez constitucional se encuentre frente a la multiplicidad de tutelas en materia de salud, caso en el cual debe examinar si se encuentra frente a alguno de los supuestos siguientes:

“i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la triple identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada.” [57]

La temeridad se configura cuando concurre la identidad de partes, de hechos, de pretensiones y la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda.[58]

No obstante, la Sala Cuarta de Revisión precisó en sentencia T-1034 de 2005 que es posible interponer nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria en dos circunstancias, esto es, cuando ocurren nuevos hechos de índole fáctico o jurídico y la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional.

En materia de salud, la sentencia T-329 de 2014 precisó que no existe temeridad “cuando una tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad y de sus condiciones personales (1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza”.

4. El derecho a la salud.

4.1. Derecho fundamental a la salud.

4.1.1. La Constitución Política consagra la salud como un derecho y un servicio público esencial parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- a cargo del Estado.[59] De este último derivan las obligaciones de organizar, dirigir, regular la prestación de los servicios, establecer políticas públicas para su prestación, así como ejercer la vigilancia y control de los prestadores de servicios, entre otros, con el fin de materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 48 de la Constitución.

4.1.2. Por otra parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante CESCR) determinó en la Observación General Nº14 que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”, es decir que contempló la noción de salud entendido como concepto del ‘más alto nivel posible de salud’.

4.1.3. A partir de este concepto la Corte atribuyó en un primer momento, en sentencia T-881 de 2007, la naturaleza fundamental del derecho a la salud, con motivo de su íntima relación con el concepto de dignidad humana, entendida esta en su triple dimensión como valor fundante del ordenamiento, principio constitucional y como derecho fundamental autónomo. A partir de ello, se habilitó su amparo mediante la acción de tutela de manera autónoma.

En esta misma línea, la sentencia T-760 de 2008 reiteró que el derecho a la salud es fundamental y autónomo, por lo que es susceptible de reclamo mediante la acción de tutela sin acudir a la conexidad con otro derecho, porque "alcanzó un status que lo hace protegible por el mecanismo de acción de tutela y su contenido esencial no está a disposición del principio mayoritario".

En el mentado fallo se amplió la definición del núcleo esencial del derecho a la salud, ya que se incorporó de manera directa el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ que “tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud.[60]”

4.1.4. El carácter ius-fundamental del derecho a la salud fue plasmado en la Ley Estatutaria de Salud, es decir, la Ley 1751 de 2015[61]. En este sentido, el artículo 2° dispuso:

“Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.

Esta norma fue objeto de estudio por parte de la Sala Plena de esta Corporación, quien en sentencia C-313 de 2014 identificó los propósitos de la Ley Estatutaria de Salud a partir de discusiones del Congreso: (i) la promoción y prevención de la enfermedad, que impulse estilos de vida saludables en la población en un sistema de salud universal y digno para todos; (ii) garantizar la calidad en materia de acceso, continuidad y progresividad del servicio; (iii) “la inclusión de todos los servicios requeridos en materia de salud, salvo aquellos que estuviesen estipulados en las exclusiones o límites del derecho; y, (iv) incorporar la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial, adoptada por la 34º Asamblea en 1981, al ordenamiento jurídico para que el Ministerio de Salud garantice la lista de derechos de los pacientes.

Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha defendido que la salud no implica únicamente la ausencia de afecciones y enfermedades sino un “estado completo de bienestar físico, mental y social, acorde con las posibilidades y condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad”[62]. Por ello, se requiere que la prestación del servicio se rija de los principios de continuidad, integralidad y sea óptima, de manera que los actores del sistema cumplan con la finalidad primordial de éste, es decir, brindar una atención oportuna, eficiente y de calidad. En suma, “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”[63].

4.2. Derecho al diagnóstico.

Ahora bien, el derecho al diagnóstico es un pilar en la prestación de los servicios de salud puesto que manifiesta el conocimiento del estado de salud de la persona desde la perspectiva de un profesional en la materia, es decir, identifica el origen de la dolencia así como el tratamiento a seguir. En esa medida, “es indispensable para llegar a una recuperación definitiva de una enfermedad o a mejorar la calidad de vida del paciente. De manera que la negación del mismo impide que se realice el tratamiento adecuado y preciso que requiere el afectado. Pero, no solo la negativa del derecho al diagnóstico vulnera los derechos constitucionales, sino cuando no se práctica a tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos el estado de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura, eventos en los cuales, puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal estado de salud.[64]”

En lo que atañe al contenido del derecho al diagnóstico esta Corporación ha señalado que:

“La órbita del derecho al diagnóstico se encuentra conformada por tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”[65] (N. fuera del texto original)

La relevancia que se ha otorgado al diagnóstico y, por contera, a la orden médica está edificada en la asociación con la prestación de un servicio de calidad, toda vez que “no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados”[66].

En esta misma línea, para la Corte el diagnóstico es indispensable para determinar la patología y el tratamiento o procedimiento correspondiente que conduzca a la recuperación definitiva de la enfermedad, ya que tiene como “objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen”.[67]

De cualquier manera, la jurisprudencia constitucional ha observado que en la práctica cuando se presentan enfermedades crónicas los médicos tratantes certifican la existencia de las mismas, sin ordenar la entrega de insumos necesarios para llevar la enfermedad en condiciones dignas, que pese a estar excluidos del POS pueden ser financiados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud[68]. Por tanto, cuando es notoria la necesidad de algún bien o servicio que permita sobrellevar la enfermedad de manera digna y no se encuentre incluido en el POS es posible prescindir de la orden médica[69].

5. Plan Obligatorio de Salud –POS.

6.1. El conjunto de beneficios contenido en el Plan Obligatorio de Salud fue desarrollado en miras de institucionalizar la protección integral, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, por lo que ilustra la evolución de las necesidades médicas y técnicas que permitan garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.

Por esta razón, al tratarse de un mecanismo técnico-científico su definición depende de la compleja coyuntura de múltiples entes prestadores del servicio y entidades estatales, así como de la limitación de recursos institucionales y materiales disponibles y los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud[70], independientemente de su carácter contributivo y subsidiado[71].

En un primer momento (2007 – 2012), el POS era definido por una Comisión de expertos compuesta por la Asociación Colombiana de Universidades, Centros de Investigación en Salud, Centros de Investigación en Economía de la Salud, Asociaciones de Profesionales de la Salud y Asociaciones de Usuarios debidamente organizados y los Ministros de Protección Social y Crédito Público, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1122 de 2007[72], que integraban la Comisión de Regulación en Salud – CRES en adelante. Esta última contando con el acompañamiento del Consejo Nacional de Seguridad Social definía y modificaba los POS que las Entidades Promotoras de Salud garantizarán a los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, así como revisar periódicamente el listado de medicamentos que hacen parte del POS[73].

A partir del 2012, por expresa disposición del Decreto Ley 2560 de 2012[74] se liquidó la CRES y trasladaron sus funciones al Ministerio de Salud y Protección Social, quien las ejerce a través la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud.

6.2. Criterios de actualización del POS.

La actualización del POS depende de múltiples criterios fijados tanto por la Ley 100 de 1993, la sentencia T-760 de 2008 y la Ley Estatutaria 1751 de 2015 como se explica a continuación. Primero, la discusión del contenido del POS depende de la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema”[75]. Por ello es necesario basarse en estudios geográficos, demográficos, etarios y epidemiológicos, entre otros, que proyectan los años de vida saludables de la población colombiana y las patologías más recurrentes, que podría ser objeto de la ampliación del POS si cumplen con los criterios de priorización del Ministerio de Protección Social.[76]

Con base en este lineamiento, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 08 de 1994[77] , cuyo artículo 5º tomo como criterio de inclusión de actividades, intervenciones o procedimientos dentro del POS “la mayor efectividad en la utilización de los recursos, mayor eficacia en términos de los resultados deseados y a un costo que sea social y económicamente viable para el país y la economía”. De igual forma, adoptó como principio guía de orientación del POS “la inclusión de servicios que conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad” (art. 6º).

Bajo esa línea, en su artículo 7º, dispuso aprobar las exclusiones y limitaciones del POS de todo aquello “que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente defina el Consejo en el futuro” junto con algunos elementos expresamente excluidos.

Segundo, la sentencia T-760 de 2008 impartió la orden a la CRES de revisar y aclarar permanentemente los planes de beneficios y así mismo su unificación (ordenes 17 y 18), detallando que “en dicha revisión integral deberá definir con claridad qué se encuentra incluido, qué no está incluido y qué se encuentra excluido de los planes de beneficios, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del POS adoptados por la Corte, es decir, el principio de integralidad y el principio pro homine.”

Con el fin de dar cumplimiento a dicha directiva, los criterios de disponibilidad de recursos físicos, humanos, financieros del sistema y priorización de la población[78] fueron neurálgicos para la Comisión de Regulación en Salud al expedir los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011, 032 de 2012 y la Resolución 5521 de 2013[79] mediante los cuales actualizó y unificó del POS, dando prioridad a los grupos de sujetos de especial protección constitucional, por lo que de distintos regímenes para niños y adolescentes y adultos mayores se efectuó antes que para los adultos.

De igual manera, con atención a lo ordenado por la Corte, la Ley 1438 de 2011[80] estableció en su artículo 25 que el POS debe ser revisado cada 2 años de acuerdo con la variación de perfil epidemiológico, carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios, mediante un proceso público con participación de organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las sociedades científicas, o de las organizaciones y entidades que se consideren pertinentes.

Tercero, los ejes de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 definidos por el artículo 6 son la accesibilidad y universalidad del servicio, la sostenibilidad del sistema a través de la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población, y la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas (principio pro homine).

El POS debe acoger estos principios ya que el Sistema de salud debe garantizar “la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”[81]. También destacó el carácter público, colectivo y participativo de las etapas de formulación de la política pública del seguimiento al sistema de salud, de decisión sobre la inclusión o exclusión de servicios y tecnologías, procesos de prioridades en salud, de evaluación de resultados.[82] A manera de ejemplo, la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud ha materializado la participación ciudadana en miras de la nueva actualización del POS 2015, en la medida que el 29 de septiembre de 2015 abrió una convocatoria denominada Diálogo Constructivo y Colectivo, “Café Mundial o W. Café”.[83] Con base en las concertaciones de dicho encuentro, el Ministerio de Salud publicó recientemente los resultados de la metodología de ponderación de criterios (científicos y ciudadanos) para la actualización del POS 2015,[84] en el cual los resultados nacionales muestran el siguiente orden: 1º) carga de enfermedad, 2º) primera línea, 3º) grupo poblacional, 4º) Situación de salud, 5º) guías de práctica clínica y 6º) frecuencia de recobros. En dicho proceso se contó con el 93.7% de votos de origen ciudadano.

Ahora bien, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 ajustó el método para conformar el POS en la medida que partiendo del deber de garantizar la salud entendida como una noción integral y amplia de la salud precisó que la discusión debe versar únicamente sobre qué servicios y tecnologías no hacen parte del acceso a la salud. En este entendido, la estructura del artículo 15 revela que la intención del legislador era esta y no otra, ya que busca excluir de manera taxativa cierto tipo de bienes y servicios del Plan de Beneficios, sin que resulte en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto.

6.3. La estructura del POS se caracteriza por la clasificación de servicios, prestaciones, suministros y tecnologías en salud en tres categorías: incluidas que deben ser prestadas a todos los afiliados, no incluidas y las excluidas[85] que corresponden a bienes y servicios con una relación inherente para su salud que son prestadas a quienes carecen de recursos para costearlos por sí mismos. Esta fue recogida por la Resolución 5521 de 2013 cobija a todos los afiliados al SGSSS, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado.

La Sala observa que esta clasificación no ilustra necesariamente el grado de relación intrínseca de los bienes y servicios con el derecho a la salud, toda vez que ciertos tratamientos que también están íntimamente ligados a ella no están incluidos en el POS debido a los límites presupuestales y la prioridad de abarcar enfermedades comunes de manera que una mayor proporción de la población sea beneficiada.

También advierte que no existe una definición legal sobre las características o distintivos de cada una de estas categorías lo que permite que la CRES adopte en el Plan de Beneficios atendiendo a los cambios continuos de las tecnologías e insumos de acuerdo con las características de salud la población, sin que ello quiera decir que sea una decisión subjetiva y a su libre arbitrio. Como se expuso anteriormente, la formación y actualización del POS requiere estudios técnicos, atiende límites presupuestales y de capacidad humana, así como a la ponderación de criterios (científicos y ciudadanos). Igualmente, implantar la noción integral y amplia de la salud la dirección de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 impone una alta carga argumentativa en relación con las exclusiones.

7. Reglas de acceso a servicios excluidos del POS.

7.1. En la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación estimó que por regla general la acción de tutela que pretende la autorización de elementos no incluidos o excluidos del POS no debe ser concedida.

Para llegar a tal determinación consideró que si bien el derecho a la salud es amplio no es ilimitado puesto que conllevaría al colapso financiero del sistema de salud por lo que limitarse a las necesidades primordiales de la población. En este sentido, expuso que “Cabe reiterar que el derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios infinita, la delimitación de los servicios de salud incluidos debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignación de recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar cuidadosamente cada supresión de servicios como una medida que permite atender mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducción del alcance del derecho.”

7.2. No obstante, de manera excepcional la protección constitucional procede cuando se pretende la autorización de tratamientos excluidos del POS cuando del mismo depende la vida, la salud o la integridad personal del paciente, que se encuentra en incapacidad económica del interesado y de su núcleo familiar para costearlos. En el fallo reseñado, la Corte anotó que la normatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede anteponerse al goce efectivo de los derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la salud de los afiliados. Por tanto, autorizó el acceso a servicios no incluidos en el POS únicamente cuando se requieren servicios indispensables para conservar la salud, que comprometan la vida digna e integridad personal y el interesado no puede costearlos[86], siempre que en sede judicial se verifique conjuntamente:

“(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;

(ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente;

(iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y.

(iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar.”

7.3. Así mismo, determino que “eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico”[87].

En relación con la preponderante del deber de solidaridad que asiste a la familia del paciente o de quien requiere un bien o servicio fuera del POS, en razón de que implica una colaboración económica para costearlo cuando el paciente no puede hacerlo por sí mismo, la Corte concluyó que Sentencia T-795 de 2010 que “la familia tiene obligaciones, tales como colaborar con la atención y cuidado de sus integrantes. Por tanto, en toda situación en la que se encuentre probada la capacidad económica de alguno de los miembros más cercanos al paciente, y en la que a éste le hubieren sido prescritos servicios o medicamentos NO-POS, el Estado no asumirá el costo de los mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos virtud del principio de solidaridad. El Estado sólo se abrogará tales prestaciones en los casos en que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos para cancelar los servicios requeridos con necesidad”.

En este sentido, la colaboración de los familiares y de su situación económica se torna en un elemento que debe ser valorado por el juez constitucional previo a ordenar la prestación de servicios excluidos del POS. Para ello, se conceptualizó la noción de cargas soportables según la cual “debe valorarse por el juez si a pesar de la existencia de recursos, éstos son o no suficientes para ello y para costear las demás obligaciones personales, familiares y económicas del accionante, que hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le proporcionan una vida en condiciones dignas; pues debe evitar que esta situación se afecte por asumir una ‘carga desproporcionada frente al equilibrio familiar’”[88].

7.4. Actualmente,[89] la figura de la exclusión del Plan Obligatorio de Salud se encuentra vigente en los artículos 129 y 130 de la Resolución 5521 de 2013, cuyo tenor dispone lo siguiente:

“Art. 129. Exclusiones Generales. Las exclusiones generales del Plan Obligatorio de Salud son las siguientes: 1. Tecnologías en salud consideradas como cosméticas, estéticas, suntuarias o de embellecimiento, así como la atención de sus complicaciones, salvo la atención inicial de urgencias. 2. Tecnologías en salud de carácter experimental o sobre las cuales no exista evidencia científica, de seguridad o efectividad, o que no hayan sido reconocidas por las autoridades nacionales competentes. 3. Tecnologías en salud que se utilicen con fines educativos, instructivos o de capacitación durante el proceso de rehabilitación social o laboral. 4. Tecnologías en salud que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que recomienden su retiro del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente. 5. Tecnologías en salud cuya finalidad no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad. 6. Bienes y servicios que no correspondan al ámbito de la salud.”

Art. 130: Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las siguientes:

(…).

6. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o plástico, filtros o colores y películas especiales.

(…)

11. Tecnologías en salud cuya finalidad no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad

(…)

18. Pañales para niños y adultos.

(…)

34. Los procedimientos conexos y las complicaciones que surjan de las atenciones en los eventos expresamente excluidos.

37. La atención financiada con recursos diferentes a los del POS y bienes y servicios que no correspondan al ámbito de la salud.

38. (…).

PARÁGRAFO. Todo lo relacionado con la financiación y prestación de servicios contenidos en el presente artículo no son financiados con cargo a la UPC.” (N. propia)

En concordancia con la posibilidad de autorizar servicios no incluidos o excluidos del POS cuando se cumplen dichos supuestos, la Ley 1450 de 2011[90] dispuso que algunos de ellos pueden ser reconocidos por el SGSS:

“Artículo 154. Prestaciones no financiadas por el sistema. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

7.5. Con base en lo compendiado en la sentencia T-760 de 2008, este Tribunal Constitucional ha ordenado “el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente”.[91] Con base en este razonamiento judicialmente se ha ordenado la entrega de pañales[92], pañitos y cremas[93], transporte[94], silla de ruedas[95], de enfermería, de hospitalización psiquiátrica[96] como se ilustra a continuación.

7.5.1. Cobertura de pañales, pañitos y cremas en el SGSSS.

Existen múltiples pronunciamientos en los que este Tribunal ha concedido la entrega de pañales, pañitos y cremas a pacientes que por el tipo de enfermedad que padecen (pérdida de control de esfínteres, insuficiencia renal crónica, entre otras) es notorio que los requieren a pesar de que no existe orden médica y se encuentra expresamente excluidos del POS, cuando el paciente demuestra que no tiene la capacidad económica para asumirlos[97]. A manera de ejemplo:

(i) En la sentencia T-437 de 2010, la Corte concedió el amparo del derecho a la salud de una persona de la tercera edad que había sufrido un accidente cerebro vascular que le ocasionó una parálisis cerebral. Ordenó la entrega y el suministro de pañales desechables y guantes pese a que carecía de orden médica que los prescribiera, toda vez que son elementos que le permiten salvaguardar su dignidad humana y carecía de recursos para sufragarlos. Esto fue acreditado a través del desprendible de pago de la pensión del accionante por la suma de $346.640, circunstancia que demostró fehacientemente su incapacidad económica para asumir el costo de los pañales y guantes.

(ii) En la sentencia T-320 de 2011, la Corte estudió el caso de una persona de 84 años de edad con insuficiencia renal crónica causada por un evento cerebro vascular, a quien la Nueva EPS había negado el suministro de pañales desechables y demás elementos requeridos, bajo el argumento de que no estaban incluidos en el POS y no existía orden médica que los prescribiera. En esta oportunidad, la Corte morigeró el requisito de la existencia de una orden médica permitiendo un margen de apreciación más amplia del juez para proteger efectivamente la dignidad y la integridad personal del peticionario cuando la pretensión de suministro es connatural a la enfermedad padecida[98]. Adujo: “Si bien en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al Sr. C.P. le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva EPS, de la historia clínica del paciente se infiere que éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades”.

(iii) En la sentencia T-940 de 2014 se estudió el caso de un menor que padece de parálisis cerebral, entre otras enfermedades, por las cuales le fueron ordenados la entrega de suministros, medicamentos, terapias y servicios. Las pretensiones de la tutela correspondieron a la entrega de 120 pañales mensuales frente a los cuales no existía orden médica y el reconocimiento del tratamiento integral. Pese a que la Sala Tercera de Revisión confirmó la sentencia de instancia que negaba el amparo debido a que la EPS había autorizado todo lo que había sido prescrito por el médico, también ordenó el suministro de pañales por cuanto era posible inferir su necesidad debido a que la parálisis cerebral frecuentemente genera otros trastornos como los relacionados con el control de esfínteres. Así mismo, justificó la entrega de este bien excluido del POS en la incapacidad económica de la familia del menor para cubrirlo, a partir de la presunción de la precariedad por estar en el régimen subsidiado.

7.5.2. Cobertura del servicio de transporte en el SGSSS.

Este Tribunal conceptuó en la sentencia T-760 de 2008 que bajo ciertas circunstancias el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención[99], toda vez que son remitidos a un municipio diferente de su domicilio[100] y no cuentan con la capacidad económica para asumir el costo del transporte[101].

En este orden de ideas, pese a no contar con una naturaleza médica, el transporte del paciente y de su acompañante se debe proveer para garantizar el acceso integral al tratamiento que se requiere[102] cuando el paciente este debe acudir a un lugar distinto al de su residencia para recibir la atención médica prescrita por su médico tratante, debido a que su EPS no cuenta con disponibilidad de servicios en el lugar de afiliación, los gastos que se originen por el transporte y la estadía deben ser asumidos por el paciente o su familia[103].

Con posterioridad, estas disposiciones fueron plasmadas en la Resolución 5521 de 2013, en sus artículos 124 y 125[104], que regularon aquellos eventos en los que el servicio de transporte debe ser asumido por la EPS[105]:

i. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido.

ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante.

iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia [106].

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha convenido el suministro de esta prestación incluso cuando se trata de transporte dentro de la misma ciudad cuando concurren las siguientes circunstancias: (i) es imprescindible que se reciba el tratamiento para aliviar la enfermedad, (ii) la imposibilidad de acceder a él por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida; y, (iii) la incapacidad económica de los pacientes y sus familiares para acceder a él[107].

Con base en estos elementos de juicio, la Sala Segunda de Revisión, en sentencia T-523 de 2011, revisó el caso de enfermo renal crónico de 60 años de edad a quién la EPS le había negado el suministro de transporte para asistir a la hemodiálisis tres veces por semana en la Clínica Calambeo de Ibagué, ciudad donde reside, con fundamento en la disposición del parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994[108]. En esta oportunidad, la Corte manifestó que mediante el auxilio de transporte “se busca eliminar las barreras, que por ausencia de recursos económicos, tengan los pacientes para acceder a un servicio médico, que además, sea necesario para garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

Conforme al acervo probatorio, estimó probada la carencia de recursos del accionante debido a que se encuentra desempleado y sus hijas son menores de edad y, además, que de “no realizarle la hemodiálisis produce que no se realice el intercambio entre el líquido de la hemodiálisis y la sangre por lo tanto no se recogen las sustancias toxicas de la sangre y produce un estado urémico terminal con falla multisistemática y posterior muerte”. Sin embargo, al advertir que esta prestación no había sido requerida previo a la interposición de la tutela a la EPS, se confirmó la decisión de instancia que negó el suministro de la prestación del servicio de transporte pese a existir una clara relación con el goce efectivo del derecho a la salud.

Ahora bien, en sentencia T-339 de 2013, la Sala Octava de Revisión estudió tres acciones de tutela interpuestas por tres personas de la tercera edad (87, 70 y 65 años) que, padeciendo Insuficiencia Renal Crónica –IRC, les fue negada por distintas EPS (NUEVA EPS y a Humanavivir EPSS) la prestación del servicio de transporte en ambulancia que requerían para desplazarse a las IPS donde se les practica el procedimiento de diálisis.

Como resultado de su estudio, encontró probado que el tratamiento es imprescindible y la imposibilidad de acceder a él por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida porque en caso el no recibir el tratamiento de diálisis tres veces por semana podría poner en grave riesgo la vida y la salud de los pacientes, llegándole incluso a ocasionar la muerte; y, la incapacidad económica de los pacientes y sus familiares con base en los juramentos contenidos en la demanda de tutela, la presunción derivada de encontrarse afiliado en el régimen subsidiado y calificado por SISBEN.

En consecuencia, ordenó a las EPS brindar el servicio de transporte a dos de los accionantes, a fin de que les sea practicado el tratamiento de diálisis que requieren para mejorar su estado de salud; para lo cual, deben determinar previamente qué tipo de transporte requiere el actor, autorizando aquel que mejor se ajuste a las necesidades de su patología y al medio del que disponga la EPS en el área geográfica donde se encuentre el paciente.

7.5.3. Cobertura de silla de ruedas en el SGSSS.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que el hecho de que una silla de ruedas no esté incluida en el POS no es suficiente para que una EPS se niegue a autorizarla y brindarla. Esta debe ser provista cuando se cumplen las condiciones de acceso a elementos excluidos del POS fijadas por la sentencia T-760 de 2008.

Bajo esta línea, en sentencia T-401 de 2014 la Sala Quinta de Revisión concedió el suministro de la silla de ruedas a un paciente de 82 años que sufre la patología “incontinencia de esfínteres” y encuentra reducida su movilidad, toda vez que encontró acreditados los requisitos para acceder a prestaciones excluidas del POS por falta de capacidad económica del paciente.

Puntualmente, fundamentó que la silla de ruedas (i) colaboraría con la calidad de vida del paciente, permitiéndole que sobrelleve dignamente sus dolencias e incluso que se valga por sí mismo; (ii) no cuenta con otro servicio sustituto en el POS que preste igual utilidad al paciente; (iii) se infiere que el accionante no cuenta con capacidad económica para cubrirla, ya que se encuentra calificado en el nivel 3 del S. y está afiliado al régimen subsidiado y, (iv) existía la orden médica. Con base en lo expuesto,

7.5.4. Cobertura de enfermería en el SGSSS.

El servicio domiciliario de enfermería está incluido en la cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado. Según lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”.

En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, con fin de que asegure un estado de salud aceptable a la persona, es necesario que el galeno tratante determine el manejo de salud que corresponda y ordene los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”[109].

Esta posición ha sido reiterada. En sentencia T-023 de 2013 se estudiaron dos casos relacionados a la solicitud de enfermería: El primero de ellos trataba de un señor 72 años de edad, que padece principalmente, de hemiparesia derecha como consecuencia de un accidente cerebro vascular, demencia mixta, diabetes meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical, e hipertensión, que repercuten en su capacidad para realizar por sí mismo sus actividades diarias. A raíz del delicado estado de salud su hijo, en calidad de agente oficioso, solicitó mediante la acción de tutela que le provean el servicio de enfermería comentando que el cuidado de su padre estaba a cargo de su madre (71 años de edad) a quien aqueja su salud y él y demás familiares deben trabajar para poder ganar el sustento de la familia. Sin embargo, la Sala Primera de Revisión no accedió a la pretensión porque “(i) no existe orden del médico tratante, como exige la jurisprudencia de la Corporación y (ii) la Sala no está llamada de definir las condiciones de calidad y periodicidad del servicio”, en su lugar ordenó a la EPS practicar una nueva valoración para determinar si el actor requiere el servicio de una enfermera o de un cuidador.

El segundo caso examinado corresponde a la solicitud de enfermería por parte del esposo de una mujer de 78 años de edad, quien padece una enfermedad degenerativa denominada corea de huntington, ceguera total en ambos ojos, inmovilidad en sus piernas y no controla esfínteres lo cual le impide realizar de forma independiente sus actividades cotidianas siendo 100% dependiente de un tercero. El agente oficioso (77 años) aduce que por sus propios problemas de salud no le es posible cuidar en forma adecuada de su esposa y, además, que sus ingresos no son suficientes para costear el servicio sin afectar su mínimo vital. Por ello, solicitó mediante la acción de tutela que la EPS le suministrara enfermera domiciliaria medio tiempo, lo que le concedido por las especiales circunstancias del caso. La Sala Primera de Revisión estimó necesario ordenar directamente a la EPS suministrar el servicio de enfermería porque la agenciada sufre de una enfermedad degenerativa de la cual no podrá recuperarse, resulta desproporcionado para el cuidador, también de la tercera edad y aquejado por su salud, exigirle encargarse de dichos cuidados, máxime cuando no tienen más recursos que una pensión mínima y que no cuenta con el apoyo de un tercero. Para ello, dispuso que “dos especialistas, que conozcan la historia clínica de la paciente, deberán determinar las condiciones en las cuales se prestará el servicio, especialmente, se referirán a la periodicidad del mismo, y siguiendo esos criterios, la entidad deberá suministrar el servicio”.

En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de enfermería, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

7.5.5. Cobertura de hospitalización psiquiátrica en el SGSSS.

El artículo 49 de la Constitución impone al legislador el deber de adoptar las medidas necesarias de carácter pedagógico, administrativo o terapéutico necesarias dirigidas a las personas que hagan uso de sustancias psicoactivas por ser personas de especial protección[110]. Al mismo tiempo, impone la obligación al Estado de realizar campañas dirigidas a informar y prevenir el uso de sustancias psicoactivas y, así mismo, de brindar atención a la persona farmacodependiente como a su familia, en aras de fortalecer los valores y principios que impidan la asunción de comportamientos que afecten la salud de las personas y por consiguiente el de la comunidad.

En concordancia con lo anterior, la Ley 1566 de 2012[111] reconoce que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas es un problema de salud pública, por lo que el Estado debe suministrar la atención en salud de manera integral para garantizar el derecho a la salud. En consonancia con lo anterior, el artículo 2º señala que “toda persona que sufra trastornos mentales o cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas, tendrá derecho a ser atendida en forma integral por las Entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud y las instituciones públicas o privadas especializadas para el tratamiento de dichos trastornos.”

De igual manera, la Corte ha considerado la farmacodependencia y/o drogadicción como una enfermedad o trastorno psiquiátrico que pone a quienes la padecen en un estado de alteración de su determinación y comportamiento afectando las relaciones con su entorno familiar, laboral y social, por lo que son sujetos que se encuentran en condición de debilidad. En efecto, en sentencia T-438 de 2009, la Sala Cuarta de Revisión estimo estudios médicos que definen la farmacodependencia como una “dependencia física y/o psicológica a una(s) droga(s) o fármaco(s) que afecta(n) mentalmente al individuo por su uso continuado a pesar de saber éste que la sustancia es dañina. La dependencia física, también conocida como neuro adaptación, se produce cuando el cuerpo del individuo que consume la droga desarrolla tolerancia ante la misma y aumenta las dosis ingeridas con el propósito de que produzca en su cuerpo los efectos deseados. Por su parte, la dependencia psicológica es entendida como el impulso o el deseo que lleva a un consumo constante de la sustancia que genera la adicción, buscando experimentar un placer o disminuir un dolor.”

Ahora bien, esta Corporación ha ordenado en diversas oportunidades tratamientos para la rehabilitación y desintoxicación de personas con problemas de farmacodependencia y/o drogadicción siempre que hayan sido formulados por el médico tratante y sean necesarios para proteger los derechos a la salud, la vida, la integridad personal, y la dignidad humana de quien los solicita, cuando el paciente no tiene la capacidad económica para sufragarlos aunque se encuentren excluidos del POS[112].

Por ejemplo, en la sentencia T-814 de 2008 esta Corporación fijó que cuando se pretenda acceder a tratamientos de rehabilitación y desintoxicación para problemas de farmacodependencia y/o drogadicción por medio de la acción de tutela, es deber del juez constitucional asegurarse que los respectivos profesionales establezcan con claridad cuál es el tratamiento indicado en el caso concreto, de tal manera que los servicios médicos que se presten garanticen de manera efectiva los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud del accionante.

En el caso examinado en esa oportunidad, el señor Palacio Posada solicitó la hospitalización para el tratamiento de dependencia y abuso de sustancias psicoactivas que comprende la etapa de desintoxicación, deshabituación y reinserción, que le había sido negado por la EPS alegando su exclusión del POS. La Corte estudió el caso a la luz de los siguientes requisitos jurisprudenciales para la protección del derecho a la salud psíquica:

“cuando quiera que una persona acuda a la acción de tutela con el propósito de obtener la protección de su derecho a la salud psíquica, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento cabal de los siguientes requisitos: (1) que la falta de medicamento o tratamiento requerido afecta el derecho a la vida en condiciones dignas, (2) que el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. a la que se encuentra afiliado el accionante, (3) que el fármaco, procedimiento o tratamiento prescrito no pueda ser reemplazado por otro incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo las similares condiciones de eficiencia y calidad y (4) que la persona que solicita el servicio de salud no cuenta con la capacidad económica suficiente para cubrir el costo de éste con cargo a sus propios recursos”

Con base en ello, la Sala negó su pretensión al fundamentar que “si bien está acreditado que la adicción a la marihuana que aqueja al señora Palacio Posada afecta su derecho a la vida en condiciones dignas y que ni éste ni su familia se encuentran en condiciones económicas de asumir el costo de la rehabilitación que asciende a seis millones de pesos, puesto que devenga un salario mínimo con el que debe cubrir sus necesidades básicas de vestuario, vivienda y alimentación, el incumplimiento de la exigencia de la prescripción del tratamiento por un médico de Cruz Blanca E.P.S. torna improcedente el amparo”.

No obstante lo anterior, la Sala enfatizó en que el paciente debía haber acudido a consulta general para poner en conocimiento de los médicos su problema de farmacodependencia, de forma que estos estudien su situación y decidan si para el manejo y tratamiento de su enfermedad es necesaria la hospitalización en un centro especializado o si bastan controles periódicos con especialistas en psiquiatría, psicología y toxicología.

En sentencia T-141 de 2014 la Sala Octava de Revisión concluyó que la EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la salud y a la seguridad social del demandante, al no suministrar el tratamiento integral de rehabilitación pretendido bajo el argumento de encontrarse excluido del POS.

Encontró que existían motivos suficientes para ordenar el suministro del tratamiento requerido porque en el caso concreto, el programa en un centro de rehabilitación para el consumo de sustancias psicoactivas está contemplado por Resolución 5121 de 2013 (art. 67 ); fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud; es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad o algún otro derecho fundamental ya que le médico sostuvo que “es la única forma [para] que el paciente no muera intoxicado por conducta de consumo”; y fue solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud y ante el Comité Técnico Científico.

Sin embargo, la Corte declaró la carencia actual de objeto por cuanto simultáneo al trámite de selección la EPS brindó el tratamiento de hospitalización al actor entre el 30 de octubre de 2013 y el 3 de enero de 2014, donde se trataron aspectos como intoxicación, abstención y temas psicóticos frente al consumo de sustancias psicoactivas.

8. Reglas sobre la prueba de la falta de capacidad económica en pretensiones de servicios de salud.

La Corte ha dispuesto que la negativa de una EPS a practicar un servicio de salud que haga parte de los tratamientos de excluidos del POS vulnera los derechos fundamentales del paciente, cuando del mismo depende su vida, salud o integridad personal y este no tiene la posibilidad de costearlos.

En el evento en que el peticionario asegure que no tiene los medios económicos para acceder a la prestación del servicio de salud no cubiertos por el POS debe presumirse la buena fe y suponer la veracidad de los datos que reporta quien solicita la prestación[113], toda vez que se trata de una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, de acuerdo al artículo 21 del Decreto 2591 de 19991, son prueba suficiente de la incapacidad de pago cuando la entidad accionada no se pronuncia en contrario y lo prueba.

Si bien en el marco de la acción de tutela no existe tarifa legal para demostrar la incapacidad económica[114], la Corte ha precisado que el accionante dispone de completa libertad para utilizar los medios probatorios que estén a su alcance para acreditar la precariedad económica que le impide o dificulta cubrir el servicio requerido.[115]

Lo anterior no es óbice para que el peticionario se desentienda de la carga mínima probatoria, ya que el accionante debe probar siquiera de manera sumaria lo que alega en el escrito de tutela con el fin de conducir al juez al estado de convicción sobre los hechos planteados.

De otra parte, en la sentencia T-683 de 2003 fueron sintetizadas una serie de reglas probatorias en torno a la capacidad económica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del POS de la siguiente manera:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

Puntualmente, este Tribunal ha concluido que el actor y su núcleo familiar están en la obligación de manifestar su precaria situación económica y allegar soportes de sus afirmaciones, sin que ello impida que la EPS lo desvirtúe a partir de inferencias de la información que consta en la documentación de afiliación tal como el ingreso base de cotización[116].

9. Cobro de copagos y cuotas de recuperación del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud y casos en que hay lugar a su exoneración.

El Estado debe procurar garantizar la gratuidad del servicio de salud con el fin de garantizar la protección especial y asistencia de las personas mayores, que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.[117] El Artículo 187[118] de la Ley 100 de 1993 establece un esquema en el que los afiliados y beneficiarios del SGSSS están sujetos a la cancelación de los copagos y cuotas moderadoras o de recuperación.

Sin embargo, existen casos de exoneración legal del pago del servicio de la atención médica con arreglo al artículo 14[119] de la Ley 1122 de 2007[120] que amplió la cobertura universal de servicios del SGSSS para la población más vulnerable y sin capacidad de pago, beneficiando a adultos mayores identificados hasta el nivel 3 del SISBEN. Por la misma sostenibilidad del SGSSS y la carga mínima de contribución y solidaridad con el sistema, se crearon las figuras de los copagos y cuotas de recuperación del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud. Al respecto, en Sentencia C-542 de 1998 este Tribunal analizó la constitucionalidad de la norma citada y decidió:

“Declarar EXEQUIBLE el Artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”.”

En la Sentencia T-760 de 2008, que fijó directrices para el mejoramiento del Sistema de Salud la Corte precisó que la falta de cancelación de pagos moderadores o copagos no puede ser un obstáculo para la prestación del servicio médico cuando una persona requiere el servicio con necesidad y no cuenta con los recursos para cubrirlo. Esto debido a que las entidades promotoras de salud tienen “derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona”.

De lo expuesto, en virtud del principio de solidaridad, la Corte amplió las excepciones de la cancelación del copago y de cuotas moderadas, para asegurar la atención médica en casos críticos, ya que deben primar los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana:

“Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: (i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio.”[121]

En cualquiera de estas hipótesis esta Corporación ha dispuesto que “será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”.[122]

1. Estudio preliminar de la procedencia de las acciones de tutela objeto de estudio.

1.1. La Sala encuentra que las acciones de tutela examinadas de los expedientes T-5.076.102, T-5.077.210, T-5.083.695, T-5.090.697, T-5.093.163 cumplen con todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, como se explica en seguida:

(i) legitimidad por activa: las que corresponden a los expedientes T.5.076.102 y T-5.093.163 fueron interpuestas directamente por los interesados (L.U.R. y D.C.F.V. y las que corresponden a los expedientes T-5.077.210, T-5.083.695 y T-5.090.697 cumplen con los requisitos de la agencia oficiosa, en la medida en que los agentes expresan que actúan en tal calidad debido a que los interesados por su situación de salud no pueden acudir por sí mismos al mecanismo constitucional, debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran por sus afectaciones de salud. Puntalmente, se encuentra acreditado que G.P.C. sufre de insuficiencia renal crónica terminal y celulitis en su pierna derecha, A.C.G. sufre de incontinencia severa permanente y ha perdido la capacidad de valerse por sí mismo a raíz de 6 accidentes cerebrovasculares que ha sufrido, y O.D.C.P. sufre de esquizofrenia, por lo que se les dificultan realizar por sí mismos la gestión necesaria para reclamar las prestaciones requeridas ante las empresas promotoras de salud y ante autoridades judiciales.

(ii) legitimidad por pasiva: todas las entidades accionadas son empresas prestadoras del servicio de salud y el artículo 42 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 estipula la procedencia de este mecanismo para la defensa de los usuarios del servicio de salud.

(iii) inmediatez: el objeto de las tutelas es la entrega de bienes o servicios y a la fecha de interpuestas las acciones, a los agenciados y a los demandantes no se les había autorizado y hecho efectiva la entrega o el suministro de los insumos y servicios requeridos para hacer efectivo su derecho a la salud presuntamente vulnerado. Aunado a lo anterior, en sede de revisión en ningún caso se informó que las EPS accionadas los hubiera provisto. Así las cosas, para esta Sala es claro que la posible trasgresión a las garantías fundamentales permanece, es decir que es continua y actual al momento de la presentación de la tutela satisfaciendo el requisito[123].

(iv) subsidiariedad: Se advierte que en ninguno de los casos examinados, los accionantes realizaron de manera previa algún requerimiento, solicitud o trámite establecido por el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, (modificado por el art 126 de la Ley 1436 de 2009) ante la Superintendencia Nacional de Salud. Sin embargo, según la jurisprudencia constitucional, este medio de reclamo es un mecanismo alternativo para requerir prestaciones de salud, por lo que no es necesario agotarlo para que la acción de tutela proceda[124].

(v) temeridad: En ninguno de estos casos se ha presentado previamente otra reclamación por el mismo medio, con identidad de partes, hechos y pretensiones.

1.2. Cosa distinta ocurre con el caso del expediente T-5.097.402, en el que se pretende una nueva decisión sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud.

Primero, en la acción de tutela bajo estudio el señor H.F.O.G. de tutela solicitó “hacer valer (mis) derechos ante la EPS ASMETSALUD, ordenándole que reconozca (mi) transporte o que me recojan para asistir a las terapias”[125]. Sin embargo, la Sala constató que previo a su interposición el actor había presentado otra demanda con identidad de pretensiones, partes y hechos. La demanda anterior también se formuló contra Asmet Salud EPS.S y reclamó el suministro de transporte desde su casa hasta el recinto médico o los viáticos que correspondieran. Dicha acción fue estudiada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia en sentencia del 7 de abril de 2015[126] y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia en sentencia del 14 de mayo de 2015 (proceso radicado 2015 00065-01), quien resolvió de fondo negando la pretensión toda vez que no existía orden médica[127].

Segundo, la presentación de la acción de tutela, actual objeto de estudio, no se encuentra justificada bajo ninguno de los supuestos planteados por la jurisprudencia para que no se configure la temeridad. La Sala advierte que el accionante no expresó ni justificó la nueva acción en la ocurrencia de hechos nuevos o la falta de decisión de fondo sobre sus pretensiones. Tampoco adujo ni que continúa requiriendo el servicio, que lo requiere en condiciones distintas al que había solicitado o que le han brindado uno distinto y la EPS lo niega. Adicionalmente, el actor omitió en el escrito de tutela referir que había acudido a este mecanismo para solicitar la misma prestación, faltó al juramento que comporta la demanda al respecto.

En este orden de ideas, la Sala concluye que se configura la temeridad porque existe un juicio previo con identidad de partes, pretensiones y hechos, que culminó con la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia el 14 de mayo de 2015 dando una respuesta de fondo; el accionante guardó silencio respecto de esa acción previa; y no se presenta una de las excepciones para que no se constituya según la jurisprudencia constitucional[128]. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia respecto de este caso.

2. Exp. T-5.076.102

2.1. Presentación del caso.

El señor L.U.R. es paciente renal crónico, diabético, sufre de pérdida de visión, celulitis en su pierna derecha, deformidad del tobillo a causa de la diabetes, de la cual tenía programada una cirugía correctiva el 29 de octubre de 2015.

La Nueva EPS ha autorizado el tratamiento prescrito por el médico especialista, el cual consiste en practicar sesiones de hemodiálisis tres veces por semana, teniendo el accionante que dirigirse a la Unidad Renal RTS la cual se encuentra ubicada en la Clínica B..

La entidad accionada negó el suministro del servicio de transporte solicitado, aduciendo que el desplazamiento dentro de la misma ciudad no se encuentra garantizado por el POS (art. 47), por lo que afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

2.2. Análisis del caso.

La Sala determinará si la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor L.U.R. quien vive en la ciudad de B., al negar el suministro del servicio de transporte para acudir a las sesiones de hemodiálisis que le son practicadas en la unidad renal de la clínica B..

Analizadas las pruebas que obran en el expediente la Sala concluye que el tratamiento de hemodiálisis es imprescindible para la salud del actor porque de no llevarse a cabo se provoca un riesgo de muerte[129]. No obstante, la Sala encontró que a pesar de que el señor U.R. asevera percibir una pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, su condición económica no es precaria y no le imposibilita sufragar el costo de los elementos requeridos.

Lo anterior se debe a se constató que en realidad percibe una pensión mayor, puesto que en el Sistema Integral de Información de la Protección Social y Registro Único de Afiliados se registra que el Seguro Social le reconoció una pensión de vejez en el régimen de prima media con tope máximo mediante la Resolución 5121 de 1 enero de 2007[130]. Adicionalmente, se encuentra afiliado en el régimen contributivo de salud, aunado con el hecho que recibe 300 mil pesos que una de sus hijas le provee.

Así mismo, se constató el pago del transporte que solicita tampoco constituye una carga desproporcionada que implique la limitación de acceso a otros elementos básicos de subsistencia, toda vez que el costo de las carreras de taxi del lugar de su residencia a la clínica B. (4.3 km) están estimadas en 6000 pesos el trayecto.[131]

Adicionalmente, la Sala destaca la reticencia del actor que afirmó ser pensionado pero no indicó que su régimen de pensión corresponde al más alto con el fin de obtener un beneficio del sistema general de salud. Esto revela el abuso de la acción de tutela en este caso, por cuanto los hechos de la demanda se presentaron omitiendo cierta información para inducir al error al juez sobre una de las condiciones esenciales para que se otorgue la protección de servicios excluidos del POS de manera excepcional, concretamente sobre la capacidad económica.

Visto lo anterior, en el caso particular, la Sala encuentra que la falta del servicio amenaza el derecho a la salud del actor, por su naturaleza el servicio se transporte no es susceptible de ser sustituido, pero no obra orden médica para que sea suministrado y sus ingresos son suficientes para costear el transporte para asistir a ellas. Por tanto, la Nueva EPS no vulneró los derechos invocados por el accionante y la Sala confirmará la decisión proferida por el juez de conocimiento dentro de la acción de tutela instaurada por el señor L.U.R. contra la Nueva EPS, por los motivos aquí expuestos.

3. T-5.077.210.

3.1. Presentación del caso.

La agente oficiosa sostiene que el señor G.P.C. (50 años) padece de insuficiencia renal crónica, diabetes mellitus insulinodependiente, hipertensión arterial y reacción inflamatoria respecto de una prótesis que fue insertada en su rodilla. Debido a su estado de salud se encuentra desempleado y utiliza una silla de ruedas para movilizarse.

Dado que la agente oficiosa se dedica tiempo completo al cuidado de su hijo no tiene ingresos que le permitan sufragar una silla de ruedas reclinable, los copagos, el transporte para acudir a las citas médicas y enfermería 12 horas. Solicitó que la EPS cubra estos gastos por su falta de capacidad de económica.

El nefrólogo tratante certificó la incapacidad para deambulación y ordenó desplazamiento en taxi o carro particular para que asista a las diálisis que se le practican tres veces por semana[132].

En sede de revisión, Salud Vida EPS-S no allegó las pruebas requeridas, esto es, la historia clínica actualizada del señor G.P.C. y el informe sobre el tratamiento suministrado para aminorar el progreso de la insuficiencia renal crónica y la solicitud de enfermería.

3.2. Análisis del caso.

La Sala determinará si Salud Vida EPS-S y la Secretaría de Salud Municipal de G. vulneraron los derechos fundamentales del señor G.P.C., al negar la entrega de una silla de ruedas reclinable, autorizar la exoneración de copagos y sufragar el transporte del paciente para acudir a las citas médicas y enfermería 12 horas.

La Sala considera dos elementos comunes al análisis de todas las peticiones. Primero, la situación económica del señor P.C. es precaria porque está calificado por el SISBEN con un puntaje 34,66, está afiliado al régimen subsidiado de salud[133] y se encuentra desempleado razón por la cual estima que se trata de una persona de escasos recursos. Segundo, la historia clínica del señor P.C. obrante en el expediente data de 2014, por lo que transcurrido más de un año desde su expedición y que no se aportaron pruebas en sede de revisión, la situación actual de salud del agenciado pudo haber variado.

(i) silla de ruedas reclinable. Del análisis de las pruebas, la Sala concluye que (i) el médico tratante no ha ordenado la silla de ruedas; (ii) no existe evidencia de que su falta de entrega transgreda la vida, la salud y la integridad personal de un individuo toda vez que de la historia clínica se desprende la evolución en relación con su movilidad, ya que se observa una anotación del 15 de agosto de 2014 en la que el actor había retomado la marcha.[134]

Sin embargo, al no tener certeza sobre las condiciones de movilidad actuales del señor P.C. toda vez que se cuenta únicamente con la historia clínica desactualizada, se ordenará a la Salud Vida EPS-S que un especialista adscrito y que conozca su historia clínica lo valore nuevamente y ordene la silla de ruedas reclinable en caso de requerirla para garantizar la movilidad del paciente detallando especialmente los criterios que se deben cumplir.

(ii) exoneración de copagos. No obra en el expediente que al paciente se le ha requerido el pago de copagos sino en su lugar cuotas de recuperación[135]. No es posible acceder a la exoneración de cualquier pago por concepto de la atención de salud que requiere el señor Palacio Celis porque no se encuentra en ninguno de los supuestos legales y jurisprudenciales para ello. Si bien está afiliado al Régimen Subsidiado, no está calificado en los niveles 1 o 2 del SISBEN sino en el nivel 3, por lo que no escapa del grupo beneficiado de la disposición del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Tampoco se encuentra en una de las situaciones descritas de urgencia y obstaculización del acceso al servicio de salud por la sentencia T-760 de 2008, en su lugar la pretensión se erige hacia futuro.

(iii) servicio de transporte. La Sala advierte que conforme a las pruebas (i) existe orden médica del nefrólogo para que el paciente se desplace en taxi o vehículo particular tres veces por semana para asistir a la hemodiálisis, toda vez que el paciente presenta una incapacidad para deambulación; (ii) una amenaza a la salud del paciente de no ser suministrado porque la diálisis es esencial para el tratamiento de la insuficiencia renal crónica que padece; (iii) por su naturaleza el transporte no puede ser subsistido por otro servicio y (iv) el señor P.C. carece de recursos suficientes para cubrirlo[136].

Visto lo anterior, la Sala encuentra que Salud Vida EPS-S vulneró el derecho a la salud del señor G.P.C. ya que no suministró el servicio de transporte pese a haber sido prescrito por el médico tratante y que el interesado no cuenta con los recursos económicos para cubrirlo. En ese sentido, se ordenará a Salud Vida EPS-S que suministre el servicio de transporte al señor G.P.C. para asistir a las hemodiálisis con la frecuencia que corresponda.

(iv) enfermería 12 horas. Analizado el acervo probatorio, la Sala encuentra que (i) no existe orden del médico tratante respecto del servicio de enfermería domiciliario, (ii) no se advierte que de no suministrarse se provoque alguna afectación o amenaza de la salud del señor P.C.; (iii) en virtud del principio de solidaridad del SGSSS la familia debe colaborar con los cuidados que requiere como lo ha venido haciendo (iv) el señor P.C. carece de recursos suficientes para cubrirlo.

Por otra parte, el juez constitucional no está llamado a definir si una persona requiere para su cuidado el servicio de enfermería, mucho menos definir las condiciones de calidad y periodicidad de este, sino que esto corresponde a los especialistas en ejercicio de la autonomía de su profesión, permitiendo que se brinde un servicio de calidad para lograr el restablecimiento de la salud del paciente. Por tanto, se ordenará a la Salud Vida EPS-S disponer un especialista que conozca la historia clínica del paciente para que valore al señor P.C. y ordene el servicio de una enfermera o de un cuidador en caso de requerirlo, detallando las condiciones en las cuales se prestará el servicio, siguiendo esos criterios la entidad deberá suministrar el servicio de forma inmediata.

4. T-5.083.695.

4.1. Presentación del caso.

El agenciado, el señor A.C.M. (81 años), afiliado al régimen contributivo, ha sufrido 6 accidentes cerebrovasculares, razón por la cual su condición de salud ha desmejorado notablemente en los últimos años, causando dependencia de ayuda de un tercero para la realización de sus necesidades básicas. Padece de incontinencia severa y pérdida de control de esfínteres agravada por un cáncer de próstata del cual fue operado.

Aduce la falta de capacidad económica para cubrir los pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos que requiere, ya que recibe un salario mínimo por concepto de pensión que utiliza para pagar sus necesidades básicas y las de su esposa de 79 años de edad. Sin embargo, Servicio Occidental de Salud S.O.S. negó el suministro de dichos bienes porque no hay orden médica y considera que son productos de aseo personal y no elementos para la salud y, además, son bienes excluidos específicamente por el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013.

El agente oficioso solicitó que se ordene a Servicio Occidental de Salud S.O.S. la entrega de pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos que el agenciado requiere, toda vez que son elementos esenciales para conllevar la enfermedad en condiciones dignas. Argumenta que de la naturaleza de la incontinencia y pérdida de control de esfínteres se infiere la relación que tienen con el concepto amplio del derecho a la salud y a la dignidad humana, por lo que la orden médica no es necesaria para acceder a ellos.

Es preciso destacar que en sede de revisión el agente oficioso, el señor C.G., no informó como le fue requerido por el magistrado sustanciador, cuál es su actividad profesional, qué ingresos percibe ni sobre la composición familiar y el motivo por el cuál sus hermanos no asisten a su padre con la compra de los pañales.

4.2. Análisis del caso.

La Sala encuentra probado que Servicio Occidental de Salud S.O.S. no vulneró el derecho a la vida digna y a la salud del señor A.C.M.. Es cierto que la falta de suministro de pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos puede conllevar a la vulneración los derechos, en la medida que son elementos que permiten un desarrollo normal de la vida diaria y así sobre llevar la enfermedad en condiciones dignas según la jurisprudencia expuesta en la parte dogmática de esta providencia.

Sin embargo, existe evidencia que el señor C.M. tiene la capacidad económica para sufragar el costo de los bienes solicitados, toda vez que esta puede ser inferida de su afiliación en el régimen contributivo de EPS Servicio Occidental de Salud SA desde agosto de 2008[137] y nunca ha sido calificado por el SISBEN[138]

De otra parte, la Sala estima como indicio del poder adquisitivo del señor R.C.G. –el agente oficioso- el hecho que es cotizante principal en el régimen contributivo (EPS COMEVA S.A)[139]. Así mismo, al no haber informado como le fue requerido, en sede de revisión, sobre su situación profesional, económica y social no es posible eximirlo del deber colaboración con su padre, toda vez que tampoco explicó en la demanda que su situación personal le imposibilite apoyar económicamente a su padre sin vulnerar su propio mínimo vital.

Visto lo anterior, existe un indicio de la capacidad económica del hijo del señor A.M., a quien le fueron prescritos insumos NO-POS, por lo que según la jurisprudencia constitucional no corresponde al Estado asumir el costo de los mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos virtud del principio de solidaridad[140].

La Sala concluye que Servicio Occidental de Salud S.O.S. no debía autorizar el acceso a los pañales desechables, crema antipañalitis y paños húmedos porque en el caso concreto, si bien se avizora que son elementos son indispensables para conservar la salud, la vida digna e integridad personal por la naturaleza de las enfermedades que padece, el paciente con el apoyo de su familia puede costearlos sin que su mínimo vital se vea disminuido.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de Oralidad de Cali que no encontró probada la falta de capacidad económica o la condición de pobreza del agenciado.

5. T-5.090.697.

5.1. Presentación del caso.

La agente oficiosa del joven O.D.C.P. es su madre, quien solicita mediante la tutela se ordene a Asmet Salud EPS-S provea un tratamiento encaminado a la rehabilitación de su hijo que fue diagnosticado de esquizofrenia y trastornos de comportamiento debido a un síndrome de dependencia. Sostiene que la vulneración de los derechos a la vida digna y salud del agenciado radica en que si bien la EPS ha proporcionado tratamiento mediante hospitalización y medicamentos, los periodos son muy cortos y no permiten que se haga efectiva la rehabilitación. Así las cosas, pretende que se formulen periodos más largos.

Asmet Salud EPS-S indica que no ha vulnerado los derechos del paciente, por cuanto ha sido internado en centros psiquiátricos por los mismos tiempos que han sido ordenados por los médicos tratantes, por lo que no se puede recluir al paciente por tiempo prolongado de manera arbitraria con base en la posición personal de la familiar. Aportó copia de la historia clínica, donde consta que el paciente ha sido hospitalizado dos veces en el 2015 según consta en la historia clínica, del 20 de abril al 5 de mayo y del 1 al 24 de julio.

El psiquiatra, doctor R.A.O.Z., explicó que diagnóstico al joven con esquizofrenia en el primer ingreso a la Clínica el Prado y que el tratamiento usual para estos padecimientos es, prima facie, hospitalización en cualquier unidad de salud mental para controlar la psicosis, y luego eventualmente el manejo en centro de rehabilitación cerrado.

Al momento del egreso de la segunda hospitalización se observa “relativo buen comportamiento sin conducta agresiva, adecuado patrón de sueño y alimentación, queda de base un paciente con severas limitaciones, síntomas negativo o de déficit evidentes” y se informa a la familia sobre la posibilidad de llevarlo eventualmente a la condición de inimputable. Se le prescriben fármacos y control médico, de los cuales se llegó la autorización correspondiente por parte de la EPS-S.

El 26 de octubre de 2015, el psiquiatra O.J.C.B. certificó que el joven O.D.C.P. sufre de esquizofrenia residual y que su padre refiere que el paciente ha estado trabajando, se toma los medicamentos, por lo que las conductas agresivas han desaparecido. En dicha cita médica se le formularon medicamentos y control periódico.

5.2. Análisis del caso.

De la historia clínica de O.D.C.P. se desprende que su estado de salud ha evolucionado durante en el transcurso del trámite de tutela, evidenciando una atención continua y oportuna por parte de Asmet Salud EPS-S, quien ha prestado el servicio de consulta psiquiátrica, ha autorizado en dos oportunidades las hospitalizaciones requeridas así como los medicamentos.

De igual manera, la Sala observa que el tratamiento mediante hospitalización y medicamentos han sido formulados por los médicos tratantes a partir del diagnóstico que cada uno ha efectuado de las patologías y evolución del paciente con el fin de dar una prestación del servicio de salud de calidad.

Así mismo hay evidencia que el tratamiento que se le ha suministrado al joven C.P. corresponde a su diagnóstico y ha sido el adecuado. Para ilustrar esto, hay que remitirse a los acontecimientos relatados en la demanda de tutela donde se explicó que el joven presentaba episodios en los que se mostraba altamente agresivo e incontrolable, poniendo en riesgo tanto su integridad personal como la de su familia. Estos deben ser contrapuestos con las observaciones realizadas por los médicos tratantes después de la segunda hospitalización, donde se dejó constancia que su comportamiento mejoró con la ayuda de medicinas psiquiátricas. Otro signo de la adecuación del tratamiento y de la evolución del paciente consiste en que aproximadamente 3 meses después de la segunda hospitalización, esto es el 26 de octubre de 2015[141], el psiquiatra tratante manifestó que el paciente se encontraba trabajando, se tomaba los medicamentos y las conductas agresivas habían desaparecido.

Expuesto lo anterior, no es posible anteponer la petición subjetiva de la agente oficiosa dirigida a que se procure un tratamiento que a su juicio requiere el joven agenciado, cuando este no ha sido ordenado por los médicos tratantes y no se evidencia que el tratamiento que se le ha entregado sea inadecuado. Esto sería desconocer la autonomía de los especialistas, la garantía de un tratamiento de calidad e integral y las pruebas que obran en el expediente que soportan que el tratamiento ha permitido al joven restablecer su vida, de manera tal que empezó a desempeñarse laboralmente.

Por tal razón, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia del 16 de junio de 2015, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social de O.D.C.P. invocados por su agente oficiosa, la señora L.D.P., toda vez que no se vislumbra ninguna la vulneración.

6. T-5.093.163.

6.1. Presentación del caso.

D.C.F.V. padece de una catarata en el ojo izquierdo, en el que desde los 4 años perdió la visión a causa de un parásito. Sostiene que le formularon la inserción de un lente cosmoprotésico que, según aduce, impide el avance de la catarata e iguale el color de los ojos.

Afirma que ella se encuentra estudiando y no cuenta con los recursos económicos para sufragar el valor del lente. Indica que a pesar de no ver por ese ojo, este tiene un aspecto exterior normal. Luego, informa que lo solicitó a Alianza Medellín Antioquia EPS-S quien no suministra lo bajo el argumento que no se encuentra cubierto por el POS.

Alianza Medellín Antioquia EPS-S reconoce que el médico tratante diagnosticó a la señora F.V. una “catarata traumática en el ojo izquierdo” y le fue ordenada la “adaptación de lente de contacto cosmoprotésico en el ojo izquierdo”. No obstante, recalcó que dicho lente tiene fines estéticos, por lo que no son cubiertos por el POS ni siquiera aún cuando el paciente es una persona de escasos recursos, pues no se pone en riesgo su salud.

El oftalmólogo, D.J.C.M. diagnosticó la ceguera y una catarata blanca en el ojo izquierdo[142] y aduce que la función principal del lente solicitado consiste en mejorar la apariencia externa del ojo haciéndolo ver gris o blanco. Aunado a lo anterior, la señora F.V. afirma que su ojo tiene una apariencia externa normal.

Mediante providencia de 17 de julio de 2015 la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia revocó la decisión de primera instancia - Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros - y negó el amparo, toda vez que encontró acreditado por los médicos tratantes que el lente cosmoprotésico solicitado tiene únicamente fines estéticos sin efectos funcionales o psíquicos en la salud de la paciente, de tal suerte que su falta de suministro no genera una amenaza a los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

6.2. Análisis del caso.

en este caso se trata de un bien excluido del POS y que la accionante no se encuentra en capacidad de sufragarlo toda vez que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud y está calificada en el nivel 2 del S.[143], no es posible acceder a su pretensión.

Primero, el lente cosmoprotésico carece de función médica, es decir, no provee ninguna mejora en la salud de la actora o funge como tratamiento para su catarata. Prueba de ello es que la optómetra tratante adujo que el uso del lente cosmoprotésico en cataratas traumáticas es “netamente estético, en este caso no existe ninguna funcionalidad de dicho lente que mejore la condición visual, esto es, no constituye ningún tratamiento médico preventivo, curativo, paliativo u otro” para la enfermedad de la peticionaria[144]. Es decir, no se configuran los presupuestos de la jurisprudencia para que la Corte suministre un servicio que en principio es estético porque no comparte una finalidad médica, no corresponde a un tratamiento preventivo, curativo, paliativo u otro de la catarata.

Segundo, del análisis probatorio se sustrae que no existe orden médica para el lente cosmoprotésico que la señora F.V. solicita mediante la acción de tutela, por cuanto la historia clínica contiene la anotación de la fórmula de los lentes de protección (gafas) y, además, el oftalmólogo tratante señaló en ningún momento formuló un lente de contacto cosmoprotésico que es un elemento cosmético[145]. Por el contrario, la Sala se percató que la presentación de los hechos en la tutela no corresponden a las pruebas aportadas, es decir la demandante asevera que fueron ordenados los lentes cosmoprotésicos pese a allega la orden para unas gafas induciendo al error al juez.

Tercero, el bien exigido no tiene una relación directa con la salud o integridad de la paciente de acuerdo con las indicaciones de los especialistas, sino que en su lugar se trata de una tecnología en salud considerada como cosmética, estética o suntuaria[146]. La función de dicho lente consiste en proporcionar pigmentación al ojo, lo que no aporta ningún tratamiento o curación para la catarata que la señora F.V. padece.

Así mismo, la demandante no demostró que la falta del lente cosmoprotésico altere el desarrollo normal de su vida ni que su uso le permita desenvolverse de manera distinta en su ambiente cotidiano, es decir que no acreditó que dicho lente sea un elemento crucial para diseñar un plan de vida o que le permita determinarse según sus características[147]. Por tanto, no se encuentra probado que la falta de su suministro del lente cosmoprotésico amenace su derecho a la vida en conexidad con la salud ni a la dignidad humana.

En este orden de ideas, la Sala concluye que Alianza Medellín Antioquia EPS-S no vulneró los derechos invocados y, por contera, confirmará la decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia del 17 de julio de 2015 que revocó la sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros y negó el amparo solicitado por la señora D.C.F.V..

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,