Sentencia de Tutela nº 382/17 de Corte Constitucional, 12 de Junio de 2017

1. La solicitud

   El 11 de agosto de 2016, la señora M.G.T.R. presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación Departamental de N., manifestando que la decisión de esa entidad territorial de no efectuar su nombramiento en período de prueba como etnoeducadora por no contar con el aval de reconocimiento cultural que debe otorgarle la respectiva autoridad comunitaria, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso al empleo público, a la seguridad social y al mínimo vital

   La situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la presente acción, es la que a continuación se expone:

2. R. fáctica y pretensiones

   2.1. Mediante la Convocatoria 238 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante, CNSC, dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores al servicio de la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos oficiales de preescolar, básica y media, ubicados en el Departamento de N..

   2.2. Una vez agotadas todas las etapas del proceso de selección y publicados los resultados definitivos obtenidos por los aspirantes en cada una de las pruebas aplicadas durante el concurso, a través de la Resolución 3425 del 23 de julio de 2015, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 336 cargos de etnoeducadores de básica primaria en instituciones educativas oficiales del Departamento de N..

   2.3. La señora M.G.T.R., docente nombrada en provisionalidad[1] en la Institución Educativa Iberia del municipio de Tumaco (N.), participó en la anterior convocatoria, ubicándose dentro del mencionado listado en la posición número 37, con una calificación de 64.05 puntos[2].

   2.4. El 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de N., previa citación, llevó a cabo la audiencia pública de escogencia de plaza educativa para los integrantes de la lista de elegibles. En el marco de dicha audiencia, la actora eligió, para desarrollar su actividad docente, el Centro Educativo Negrital, ubicado en zona rural del municipio de F.P.(., tal y como consta en las actas general e individual de selección, esta última en la que, además, quedó estipulado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 140 de 2006, su nombramiento en período de prueba estaría supeditado a la presentación del aval de reconocimiento cultural expedido por la junta del respectivo Consejo Comunitario.

   2.5. Por lo anterior, acudió ante la junta del Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), con el fin de que le fuera otorgado el correspondiente aval de reconocimiento cultural. En respuesta a su solicitud, la representante legal de esa autoridad comunitaria le informó, el 10 de diciembre de 2015, que “de común acuerdo, la mesa Departamental Etnoeducativa [había] determinado no entregar aval hasta segunda orden”.

   2.6. Sin el aval de reconocimiento cultural, la actora formuló petición dirigida a la Secretaría de Educación Departamental de N., solicitando que fuera nombrada en período de prueba en el cargo docente seleccionado por ella o, en su defecto, se le asignara otro establecimiento educativo que no estuviera ubicado en territorio colectivo, de manera que no se le exigiera la presentación del aval.

   2.7. En respuesta a su solicitud, el 20 de enero de 2016, el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Educación Departamental de N. le informó que no era posible acceder a lo pretendido, por cuanto el aval de reconocimiento cultural es un requisito de carácter legal previamente conocido por ella al momento de escoger la plaza educativa en territorio colectivo del municipio de F.P., trámite que realizó de manera libre y voluntaria el 3 de diciembre de 2015, aun perteneciendo a otra entidad territorial como lo es el municipio de Tumaco.

   2.8. Posteriormente, mediante Resolución 1388 del 12 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación de Tumaco ordenó su retiro del cargo docente que venía ocupando en provisionalidad en la Institución Educativa F.J. de Caldas de ese municipio, para proceder al nombramiento en período de prueba de quien ganó dicha plaza en el referido concurso.

   2.9. Finalmente, en lo que respecta a su situación personal, manifiesta la actora que es madre cabeza de familia, bajo cuya responsabilidad se encuentran dos hijos mayores de edad estudiantes universitarios y una nieta menor de edad. Asimismo, que por medio de la Resolución 2013-9278 del 5 de diciembre de 2012, fue incluida en el Registro Único de Víctimas por el hecho victimizante del asesinato de su esposo, ocurrido el 26 de agosto de 1992.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:

   · Copia simple del acta de posesión de M.G.T.R. en el cargo de docente en provisionalidad en la Institución Educativa Iberia del municipio de Tumaco, de fecha 1º de enero de 2004 (f. 9, cuaderno 1).

   · Copia simple de la Resolución 3425 de 2015, mediante la cual la CNSC conformó la lista de elegibles, en el marco de la Convocatoria 238 de 2012, en la que consta el resultado obtenido por la actora dentro de la misma (f. 10 y 11, cuaderno 1).

   · Copia simple del acta individual de selección de establecimiento educativo suscrita por la actora durante la audiencia pública celebrada el 3 de diciembre de 2015, en la que consta que eligió el Centro Educativo Negrital, ubicado en el municipio de F.P., y en la que se indica lo siguiente: “ […] conozco que de conformidad con el artículo 4 del Decreto 140 de 2006, mi nombramiento en período de prueba está supeditado a la presentación del aval de reconocimiento cultural expedido por la junta del respectivo consejo comunitario que debe ser radicado en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación de N. hasta el 18 de diciembre de 2015” (f. 12, cuaderno 1).

   · Copia simple del escrito del 10 de diciembre de 2015, dirigido a la representante legal del Consejo Comunitario ACAPA, en el que la actora solicita a esa autoridad comunitaria la expedición del respetivo aval de reconocimiento cultural (f. 15, cuaderno 1).

   · Copia simple de la respuesta emitida por N.V.V., representante legal del Consejo Comunitario ACAPA, a la solicitud presentada por la demandante el 10 de diciembre de 2015, informándole que “de común acuerdo, la mesa Departamental Etnoeducativa ha determinado no entregar aval hasta segunda orden” (f. 16, cuaderno 1).

   · Copia simple de la respuesta emitida por el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Educación Departamental de N., el 20 de enero de 2016, a la solicitud de nombramiento en período de prueba formulada por la actora (f. 17, cuaderno 1).

   · Copia simple de la comunicación emitida por la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Tumaco el 12 de mayo de 2016, mediante la cual se le informa a la actora acerca de la terminación de su nombramiento como docente en provisionalidad, cargo que venía desempeñando en la Institución Educativa F.J. de Caldas de ese municipio (f. 18, cuaderno 1).

   · Copia simple de la Resolución 2013-9278 del 5 de diciembre de 2012, expedida por la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, mediante la cual se incluye a M.G.T.R., junto con los miembros de su familia, en el Registro Único de Víctimas y se reconoce el hecho victimizante del homicidio de su esposo (f. 21 a 23, cuaderno 1).

   · Declaración juramentada rendida por las señoras R.F.G.O. y A.P.C.S. ante la Notaría Única del Círculo de Tumaco el 26 de julio de 2016, acerca de la condición de madre cabeza de familia de la actora y su situación actual de desempleo (f. 25, cuaderno 1).

   · Copia simple del Oficio Nº. 02-20115ER-30917 del 14 de diciembre de 2015, emitido por la CNSC, en respuesta a la autorización solicitada por el Secretario de Educación Departamental de N. para proveer, en período de prueba, los cargos vacantes con los elegibles de la Convocatoria 238 de 2012 a quienes no les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural (f. 29 a 35, cuaderno 1).

4. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela

   Por medio de Auto del 12 de agosto de 2016, el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (N.) admitió la acción de tutela y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la misma a la autoridad departamental demandada, así como al Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a fin de que se pronunciaran acerca de los hechos que motivaron el amparo solicitado.

   De igual manera, mediante Auto del 18 de agosto siguiente, dispuso vincular al presente trámite al Ministerio de Educación Nacional y a la comunidad docente de la Institución Educativa Negrital, para que también se pronunciaran en relación con los planteamientos expuestos en la demanda de tutela.

   4.1. Secretaría de Educación Departamental de N.

   Dentro del término concedido para el efecto, el jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de N. atendió el requerimiento judicial, por medio de escrito en el que solicita que se deniegue el amparo deprecado por la actora, al no haber vulnerado esa entidad territorial ninguno de sus derechos fundamentales.

   Para tal efecto, inicia señalando que el aval de reconocimiento cultural es un requisito establecido en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo 1075 de 2015, para el nombramiento en período de prueba en territorios colectivos de los docentes que integraron la lista de elegibles como resultado de la aprobación del respectivo concurso de méritos. Por lo anterior, sostiene que sin el aval de reconocimiento cultural no es posible para la administración departamental efectuar nombramientos de docentes en período de prueba, por cuanto ello supone el desconocimiento del marco legal vigente que regula dicho trámite.

   Puntualmente, en el caso de la demandante, manifiesta que el aval de reconocimiento cultural le corresponde expedirlo al consejo comunitario del municipio de F.P., ya que fue en ese territorio colectivo donde, de manera libre y voluntaria, seleccionó la plaza educativa para ejercer su labor docente; decisión que, además, debe ser motivada en criterios objetivos basados en la calidad en la prestación del servicio educativo, así como en la preservación de la historia, usos, costumbres y tradiciones de la población afrocolombiana.

   Sin embargo, advierte que en la decisión del Consejo Comunitario ACAPA de negarle el aval de reconocimiento cultural, no se observa prueba alguna que permita inferir que se siguió un procedimiento tendiente a verificar tales aspectos y, menos aún, que se haya motivado la misma, pues la respuesta que se le brindó carece de cualquier fundamento o explicación.

   En ese orden de ideas, siendo la fuente de vulneración de los derechos fundamentales de la actora la negación del aval, considera el apoderado de la Secretaría de Educación Departamental de N. que ningún reproche merece su actuación, pues la imposibilidad de nombrarla en período de prueba obedece a la falta de acreditación de un presupuesto legal que depende de la voluntad de la respectiva autoridad comunitaria y no existen vacantes en los centros urbanos, pues los empleos ofertados ya fueron provistos mediante el sistema de carrera docente.

   4.2. Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA)

   La representante legal del Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), N.V.V., dio respuesta oportuna a la acción de tutela, en los siguientes términos:

   “Los criterios que tenemos en cuenta son los siguientes:

1. Sentido de pertenencia en el territorio, por lo tanto esta docente no es del municipio.

   Compenetración con la cultura del territorio.

   Por no conocer a la persona no se sabe si cumple con lo antes mencionado.

1. Se necesita un acuerdo regional, es decir no se informó al consejo comunitario ACAPA, de cómo se manejó la decisión de dar aval en este caso en el municipio de F.P., los primeros avales son para los docentes del territorio que hayan ganado el concurso. El consejo no tiene obligación de emitir aval a docentes que no sean del territorio colectivo, Consejo Comunitario de Río Patía Grande, sus Brazos y la ensenada de Tumaco “ACAPA” según el decreto 804 en el artículo 11 de 1995.

2. El aval se otorgará a las personas del territorio, según decreto 140 en el artículo 17 de 2006 el cual da potestad para definir si se da o no el aval, además el ministerio no tuvo en cuenta el proceso de consulta previa para las comunidades étnicas en lo concerniente al concurso.”.

   4.3. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)

   La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de apoderado, intervino en el presente trámite informando que, mediante Oficio 35398 del 14 de diciembre de 2015, en atención a la petición realizada por la Secretaría de Educación Departamental de N., en el sentido de solicitar autorización para proveer en período de prueba los cargos docentes vacantes con los elegibles de la Convocatoria 238 de 2012, esa comisión aclaró que la no expedición del aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, no constituye una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la lista de elegibles, toda vez que le Decreto 1075 de 2015, al regular el aval como requisito previo al nombramiento el período de prueba, en ningún caso advierte que el elegible pierda el derecho a ser nombrado y posesionado en otro empleo docente dentro de la misma entidad territorial certificada en educación, para el nivel, área de conocimiento o cargo directivo correspondiente, siempre que existan vacantes definitivas a proveer.

   Por consiguiente, afirma que la CNSC autorizó a la Secretaría de Educación Departamental de N. iniciar los trámites pertinentes para la provisión, en período de prueba, de los cargos docentes y directivos docentes vacantes, de suerte que es a dicha entidad a quien le corresponde pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en la acción de tutela.

   4.4. Ministerio de Educación Nacional

   En atención a su vinculación oficiosa al presente juicio, la asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación le solicitó a la S. la desvinculación de esa entidad del trámite de la acción de tutela, por considerar que dentro de sus competencias no se encuentra prevista la administración de personal docente, ya que esa función le corresponde ejercerla a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, según la prestación del servicio educativo a su cargo.

   Con todo, informa que “en el marco del respeto a la autonomía de las comunidades negras, al igual que el principio de reconocimiento, protección y desarrollo autónomo y cultural de las mismas, así como la obligatoriedad de consultarles las decisiones que las afectan, la Comisión Pedagógica Nacional –CPN– concertó con el Gobierno Nacional la necesidad de que los docentes que vayan a ser nombrados para desempeñarse como etnoeducadores en tierras de comunidades negras, deban tener un aval de reconocimiento cultural, lo cual no implica que los consejos comunitarios gocen de discrecionalidad, para que, sin observancia del orden de elegibilidad, puedan otorgar dicho aval”.

   Sobre esa base, considera la autoridad educativa que “los Consejos Comunitarios deben decidir sobre el aval de reconocimiento cultural sobre fundamentos objetivos, de tal manera que las entidades territoriales certificadas en educación puedan nombrar en período de prueba a los docentes etnoeducadores que cuenten con competencias sobresalientes para ejercer con idoneidad su cargo y hayan formulado los mejores proyectos etnoeducativos que ayuden a fortalecer la educación en los territorios colectivos de comunidades negras y preservar la identidad étnica y cultural de las comunidades afrocolombianas […] no de otra forma podrían dichos consejos arrogarse la facultad discrecional de negar la vinculación de un educador que participó en un proceso de concurso, superó la totalidad de sus etapas, conformó el listado de elegibles y escogió la vacante definitiva que su orden de elegibilidad le permitió, cualquier otra distinta conllevaría la delegación de una competencia que nunca le fue atribuida a los citados consejos, la nominación de los empleos en el sector educativo, establecida de manera exclusiva en cabeza de las entidades territoriales certificadas en educación ”.

   Así las cosas, puntualiza que el aval “no se puede constituir en un derecho absoluto de las comunidades que signifique el desconocimiento arbitrario de todo el proceso de selección adelantado y el desconocimiento de los derechos que otorga el concurso docente, el cual ha contado con amplia participación de las comunidades afrodescendientes […] se considera entonces que el consejo comunitario al negar el aval a la accionante, obra subjetivamente violando sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos”.

1. Primera instancia

   El Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (N.), en sentencia proferida el 26 de agosto de 2016, resolvió negar por improcedente la acción de tutela, tras considerar que el proceder de la entidad demandada resultó legítimo, en la medida en que el aval de reconocimiento cultural es una exigencia de carácter legal y, por consiguiente, su acreditación era obligatoria para que la actora pudiera ser nombrada en período de prueba en el cargo docente que libremente optó dentro del territorio colectivo.

   Por otra parte, sostuvo que cualquier inconformidad con los lineamientos que rigen el concurso de etnoeducadores, en lo relacionado con la exigencia del aval de reconocimiento cultural, debe ser ventilada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual del amparo constitucional.

   Por lo demás, destacó que la expectativa legítima de la demandante de ser nombrada en período de prueba como etnoeducadora se mantiene vigente, habida cuenta que la negación del aval no implica su exclusión de la lista de elegibles, pudiendo acceder a otro empleo vacante, incluso fuera del territorio colectivo.

2. Impugnación

   La anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte actora, quien se ratificó en todo lo expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que la postura equivocada del juez de primera instancia legitima la decisión caprichosa de las autoridades comunitarias de vetar el acceso al empleo público de los etnoeducadores mediante el sistema del mérito.

3. Segunda instancia

   Al resolver la impugnación, la S. Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia del 7 de octubre de 2016, confirmó el fallo de primer grado con fundamento en las mismas razones expuestas en esa oportunidad y, advirtió, que la actora puede acudir nuevamente ante el Consejo Comunitario ACAPA en jurisdicción de municipio de F.P., para exigirle a esa autoridad comunitaria una respuesta de fondo y congruente a su solicitud de expedición del aval de reconocimiento cultural.

Remitido el expediente de tutela de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, la S. de Selección Número Tres, mediante Auto del 16 de marzo de 2017, notificado el 4 de abril siguiente, decidió seleccionarlo y asignar su conocimiento a la S. Primera de Revisión.

El 8 de junio de 2017, el magistrado C.B.P., quien preside dicha S., registró proyecto de sentencia, cuya ponencia no fue acogida por los restantes magistrados, razón por la cual, el 14 de julio siguiente, la Secretaría General de la corporación remitió al magistrado que sigue en turno por orden alfabético el respectivo expediente, para la elaboración de la nueva ponencia.

Conforme con lo anterior, procede la S. Primera de Revisión a dictar sentencia dentro del proceso de tutela T-6.026.464.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 16 de marzo de 2017, proferido por la S. de Selección Número Tres de esta corporación.

2. Planteamiento del problema jurídico

   2.1. De acuerdo con la situación fáctica descrita en los antecedentes de esta providencia, el problema jurídico que le corresponde resolver a la Corte se contrae a la necesidad de establecer si la Secretaría de Educación Departamental de N. vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y al mínimo vital de M.G.T.R., al abstenerse de nombrarla y posesionarla en el cargo de etnoeducadora para el cual concursó y resultó elegida, ante la negativa del Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) de otorgarle el aval de reconocimiento cultural, exigencia legal de la que dependía su nombramiento en período de prueba.

   2.2. De igual manera, debe la Corte determinar si la aludida violación proviene de la decisión adoptada por el Consejo Comunitario ACAPA, en tanto le negó el mencionado aval a la actora, por el hecho de no pertenecer al territorio colectivo y no habérsele consultado previamente a esa comunidad los términos de la Convocatoria 238 de 2008, que dio apertura al concurso de méritos de etnoeducadores en el Departamento de N..

   2.3. Para efectos de resolver los interrogantes planteados, previamente, la S. se ocupará de reiterar la jurisprudencia constitucional en torno a los siguientes temas: (i) el concurso de méritos para la provisión de empleos de etnoeducadores en el sector educativo estatal; (ii) la naturaleza jurídica y el alcance normativo del aval de reconocimiento cultural dentro del concurso de méritos de etnoeducadores; y (iii) la solución a la problemática en torno a la negación del aval de reconocimiento cultural en la jurisprudencia constitucional. Lo anterior, no sin antes examinar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso.

3. Procedencia de la acción de tutela

   3.1. Legitimación por activa

   3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley.

   3.1.2. En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, [p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales.”

   3.1.3. En el caso sub judice, la demandante es una ciudadana mayor de edad que actúa, por sí misma, en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra plenamente legitimada para instaurar la presente acción de tutela.

   3.2. Legitimación por pasiva

   3.2.1. La Secretaría de Educación Departamental de N. es un ente descentralizado perteneciente al orden territorial del Departamento de N., encargado de dirigir, coordinar y administrar el sistema de educación departamental.

   3.2.2. En ese orden, según lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de autoridad pública del orden territorial, y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

   3.2.3. Aun cuando la acción de tutela solo se dirige en contra de la Secretaría de Educación Departamental de N., cabe destacar que la actora cuestiona el hecho de que el Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), no le otorgara el aval de reconocimiento cultural, presupuesto sine qua non para su nombramiento en período de prueba en la plaza educativa seleccionada por ella. En tal virtud, esta S. de Revisión considera necesario pronunciarse, también, en relación con su legitimación por pasiva.

   3.2.4. De conformidad con la definición prevista en el artículo 3º del Decreto 1745 de 1995, el consejo comunitario es la persona jurídica que “ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad”.

   3.2.5. Comoquiera que dentro de sus funciones está la expedición del aval de reconocimiento cultural en el marco del ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, requisito ineludible para su nombramiento en período de prueba en territorios colectivos, es evidente la subordinación de la actora respecto del Consejo Comunitario ACAPA, por cuanto de esa autoridad depende que pueda ocupar la plaza docente para la cual concursó y resultó elegida[3]. En esa medida, advierte la S. que también se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente caso.

   3.3. Subsidiariedad

   3.3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador.

   3.3.2. El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

   3.3.3. Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”[4].

   3.3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción de tutela.

   3.3.5. En el caso que se estudia, la decisión de la Secretaría de Educación Departamental de N. de abstenerse de nombrar y posesionar en el cargo de etnoeducadora a la demandante, luego de superar satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto que, aunque no niega categóricamente sus derechos de carrera, condiciona su nombramiento al aval del Consejo Comunitario ACAPA, aun cuando este ya le había sido negado.

   3.3.6. Si bien es cierto los actos administrativos expedidos en desarrollo de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse a través de los medios de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, en principio, se traduce en la improcedencia de la acción de tutela, también lo es que la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que dichos mecanismos no resultan idóneos ni eficaces para proteger los derechos fundamentales de quienes participan en estos procesos de selección, por cuanto los asuntos que allí se tramitan conllevan el sometimiento a términos excesivos que prolongan de manera desproporcionada la solución de la controversia, de ahí que el amparo constitucional constituya el único mecanismo judicial efectivo para asegurar la protección de tales garantías.

   3.3.7. Adicionalmente, la problemática que subyace en torno a los concursos de etnoeducadores, en la mayoría de los casos, excede el marco de competencias asignadas a los jueces administrativos, puesto que involucra asuntos de índole eminentemente constitucional, relacionados con la protección de los derechos de las comunidades étnicas a la autonomía, a la participación, a la consulta previa y a la educación con enfoque diferencial, que solo puedan protegerse por medio de la acción de tutela.

   3.3.8. En ese orden de ideas, queda establecido que el amparo deprecado por la actora, en su condición de elegible dentro del concurso de méritos de etnoeducadores, cumple con el presupuesto de subsidiariedad para su procedencia.

   3.4. Inmediatez

   3.4.1. La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente supone que su ejercicio deba ser oportuno y razonable[5].

   3.4.2. Respecto de la oportunidad para su presentación, esta corporación ha sido enfática en señalar que debe ejercitarse dentro de un término razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad que persigue, que no es otra que la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales[6].

   3.4.3. Sobre esa base, será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a la luz del caso concreto[7], si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que, de un lado, se garantice la eficacia de la protección impetrada y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron tardíamente a solicitar el amparo de sus derechos.

   3.4.4. En esta oportunidad, la S. encuentra que la exigencia de inmediatez también se encuentra debidamente acreditada, toda vez que el amparo constitucional se promovió en un término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta vulneración, pues la actora radicó la demanda de tutela el 11 de agosto de 2016, es decir, cinco meses después de que la Secretaría de Educación de Tumaco le informó que no era posible acceder a su solicitud de nombramiento en período de prueba por ausencia del aval de reconocimiento cultural (20 de enero de 2016) y tres meses después de que ordenó su retiro del cargo docente que venía ocupando en provisionalidad en la Institución Educativa F.J. de Caldas (12 de mayo de 2016).[8]

4. El concurso de méritos para la provisión de empleos de etnoeducadores en el sector educativo estatal

   4.1. El artículo 125 de la Constitución Política (i) estatuye, como regla general, el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones tales como: cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley; (ii) dispone que los funcionarios del Estado sean nombrados por concurso público, excepto cuando su sistema de nombramiento no haya sido previsto por la Constitución o la ley; (iii) prevé el ingreso y ascenso a los cargos de carrera con el previo cumplimiento de los requisitos y condiciones legalmente fijados para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, (iv) así como el retiro, que se producirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por otras causales previstas en la Constitución o en la ley; (v) y, por último, descarta la filiación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera.

   4.2. Conforme al contenido de la citada norma, la jurisprudencia constitucional ha explicado que, en el ordenamiento jurídico interno, la carrera administrativa se articula en torno a tres categorías o modalidades, a saber: (i) el sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de creación legal.[9] El sistema general de carrera es aquel establecido en el artículo 125 Const., como regla general, para la gran mayoría de empleos públicos en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado, el cual se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y sus normas complementarias. De manera paralela al sistema general de carrera, coexisten sistemas especiales que, por su naturaleza, se encuentran sometidos a una regulación diferente por parte del legislador, pero siempre con observancia de los principios que orientan el sistema general de carrera. A estos se sujetan los empleos de determinadas entidades del Estado, bien por expreso mandato constitucional[10], ora por disposición del legislador[11], dada la singularidad y especificidad de las funciones que les vienen asignadas.

   4.3. Por su parte, el artículo 130 superior señala que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. Al respecto, conviene mencionar que, partiendo de una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta, la Corte Constitucional ha establecido que “es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional”[12]. Lo anterior significa, entonces que, a su cargo, se encuentra la administración y vigilancia tanto del sistema general de carrera como de los sistemas especiales de carrera de origen legal.

   4.4. Particularmente y por interesar a esta causa, el personal docente se rige por un sistema especial de carrera de origen legal, tal y como lo establece el artículo 3º, numeral 2º, de la citada Ley 909 de 2004. Por tanto, su administración y vigilancia, como ya se dijo, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

   4.5. Según la definición contenida en el artículo 16 del Decreto Ley 1278 de 2002, “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, la carrera docente “es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón”.

   4.6. Con fundamento en la anterior regulación, el presidente de la República expidió el Decreto 3323 de 2005, a través del cual reglamentó el proceso de selección, mediante concurso de méritos, para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, y determinó los criterios para su aplicación. Más adelante, por medio del Decreto 140 de 2006, modificó parcialmente dicha norma y, finalmente, mediante el Decreto 1075 de 2015, compiló los dos ordenamientos en un “Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, cuyo contenido unifica y racionaliza el conjunto de reglas preexistentes sobre la materia.

   4.7. Dichas disposiciones establecen los parámetros, requisitos y etapas que estructuran el concurso de méritos para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes afrocolombianos y raizales del sector educativo estatal con la participación de la Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras (CPN). Puntualmente, las etapas que guían el proceso de selección, en estricto orden, son las siguientes[13]: (i) la convocatoria[14]; (ii) la inscripción y publicación de admitidos a las pruebas[15]; (iii) la prueba integral etnoeducativa[16], requisito orientado a evaluar el conocimiento de los aspirantes en “los saberes básicos y específicos de dichos pueblos, concretamente en los aspectos de territorialidad, culturas locales, interculturalidad, organización social, historia, relaciones interétnicas y diálogo de saberes, así como en los principios de etnoeducación, pedagogía, derechos y legislación etnoeducativa básica”[17]; (iv) la publicación de los resultados de la prueba integral etnoeducativa[18]; (v) la valoración de antecedentes y entrevista[19]; (vi) la conformación y publicación de la lista de elegibles[20]; y (vii) el nombramiento en período de prueba[21].

   4.8. En lo que respecta al nombramiento en período de prueba, conviene señalar que constituye la última de etapa del concurso de méritos para los etnoeducadores que superaron el proceso de selección e integraron la lista de elegibles. Dicho nombramiento exige, para hacerse efectivo, que el elegible cuente con el aval de reconocimiento cultural expedido por el Consejo Comunitario del territorio colectivo donde va a desarrollar la labor docente, el cual debe ser solicitado por el interesado y entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En tal sentido, en caso de no otorgarse el respetivo aval, el aspirante seleccionado no podrá ser nombrado en período de prueba en el cargo docente para el que concursó.

   4.9. Ahora bien, esta S. considera necesario mencionar que, desde la sentencia C-208 de 2007, al decidir sobre una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Ley 1278 de 2002 (Estatuto de Profesionalización Docente) por una comunidad indígena Nasa, la Corte llamó la atención acerca de la necesidad de un régimen jurídico especial que se ocupara de regular de manera integral la forma de vinculación al servicio educativo estatal de los docentes y directivos docentes pertenecientes a comunidades étnicas, de tal suerte que se ajustara a sus valores, cultura y modos de vida particulares. Por lo tanto, en esa oportunidad, exhortó al Congreso de la República para que expidiera la ley especial que regulara esta materia.

   Años más tarde, la S. Plena tuvo oportunidad de pronunciarse nuevamente en relación con la constitucionalidad del Estatuto de Profesionalización Docente, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad instaurada por el representante legal del Palenque Urbano Afrocolombiano de Tumaco que cuestionaba, entre otros aspectos, la exclusión de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de dicho ordenamiento. En la sentencia C-666 de 2016, la Corte, una vez más, insistió en la necesidad de creación de un régimen especial de carácter legal que regulara las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, permitiéndoles el ejercicio de su autonomía en materia educativa y de protección de su identidad cultural, temas que por su naturaleza no podían ser objeto de tratamiento a través de normas reglamentarias.

   En consecuencia, resolvió declarar la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 2º del Decreto 1278 de 2002, “siempre y cuando se entienda que el decreto no es aplicable a los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, o en sus territorios en el ámbito de aplicación del Decreto”. Sin embargo, difirió los efectos de la decisión por el término de un año, para que, durante ese lapso, el legislador expidiera el ordenamiento con fuerza de ley en el que se regulara, de manera integral y específica, las relaciones entre el Estado y los etnoeducadores, de manera que, una vez finalizado dicho plazo, el decreto en mención resultaría inaplicable para estos.

   Lo anterior, no sin antes advertir que la normatividad que se expidiera en virtud de la decisión de la Corte, en todo caso, debía ser objeto de consulta previa con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para asegurar así el respeto de sus derechos fundamentales.

   4.10. Conforme con las consideraciones expuestas, cabe concluir, entonces, que hasta que el Congreso de la República no expida la normatividad especial que se ocupe de regular de manera integral las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades étnicas, comprendidas dentro de estas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y, en especial, el concurso de méritos para su ingreso y permanencia en el sector educativo estatal, esta materia se encuentra regulada en el Decreto Ley 1278 de 2002, y en los decretos reglamentarios 3323 de 2005 y 140 de 2006, compilados en el Decreto 1075 de 2015. Ello, por cuanto a pesar de la exequibilidad condicionada con efectos diferidos del Decreto Ley 1278 de 2002, declarada mediante la sentencia C-666 de 2016, dichas normas se encontraban vigentes y produciendo efectos jurídicos durante la apertura y desarrollo de la Convocatoria 238 de 2012, objeto de la actual controversia.

5. Naturaleza jurídica y alcance normativo del aval de reconocimiento cultural dentro del concurso de méritos de etnoeducadores. Reiteración de jurisprudencia

   5.1. Según se mencionó en el apartado 4.8 de esta providencia, el nombramiento en período de prueba constituye la última etapa del concurso público de méritos para la provisión de empleos de etnoeducadores respecto de aquellos aspirantes que superaron satisfactoriamente el proceso de selección e integraron la lista de elegibles. Sin embargo, para que pueda hacerse efectivo dicho nombramiento, se requiere que el aspirante cuente con el aval de reconocimiento cultural, el cual deberá ser otorgado por el consejo comunitario perteneciente al territorio colectivo seleccionado por aquél para ejercer la labor docente, y entregado en la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles.

   5.2. Puntualmente, el Decreto 140 de 2006, en su artículo 4ª, regula el aval de reconocimiento cultural, en los siguientes términos:

   “Artículo 4°. Modificase el artículo 17° del Decreto 3323 de 2005, el cual quedará así:

   Artículo 17. Nombramiento en período de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo.

   El aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de educación de la entidad territorial certificada por parte del aspirante.”.

   5.3. Por su parte, el consejo comunitario corresponde a la persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro del territorio perteneciente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se encuentra conformado por dos órganos colectivos, a saber: (i) la asamblea general, encargada de la elección del representante legal de la persona jurídica, y (ii) la junta del consejo comunitario.

   Específicamente, el artículo 3º del Decreto 1745 de 1995[22], lo define de la siguiente manera:

   “Artículo 3º. Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

   En los términos del numeral 5º, artículo 2º de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

   Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario”.

   5.4. A su turno, mediante la sentencia T-292 de 2017, proferida por la S. Tercera de Revisión, esta corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la naturaleza y alcance del aval de reconocimiento cultural, a propósito de una acción de tutela cuya situación fáctica guarda identidad de objeto con el asunto que en esta ocasión le corresponde resolver a la S.. En dicho pronunciamiento, la Corte explicó que el aval de reconocimiento cultural “corresponde a un documento emitido por la máxima autoridad de administración interna de la comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por mérito, con su trabajo preservará la identidad cultural de esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de prueba”.

   5.5. Bajo ese entendido, destacó que el aval de reconocimiento cultural constituye un instrumento de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el desarrollo e implementación de los concursos públicos de méritos de etnoeducadores, tendiente a asegurar que los elegidos para impartir la enseñanza a los niños, niñas y adolescentes de su comunidad dentro del territorio colectivo, cuenten con las aptitudes, destrezas, habilidades y competencias necesarias para garantizar el acceso efectivo a una educación adaptada a los saberes cultuales diversos y que contribuya a la preservación de su identidad cultural.

   5.6. En ese orden de ideas, los consejos comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en ejercicio de su autonomía, están facultados para intervenir de manera decisiva en la selección de los docentes que prestarán el servicio público de educación en sus territorios, a través de la expedición o no del aval de reconocimiento cultural, pues de la valoración que expresen acerca del perfil del elegible depende su nombramiento en período de prueba.

   5.7. Ahora bien, es importante señalar que, tal y como lo advirtió esta corporación en la citada sentencia, dicha potestad de los consejos comunitarios no es absoluta. En efecto, cuando su decisión sea la de no expedir el aval de reconocimiento cultural, la misma debe plasmarse por escrito –si ello no se opone a sus costumbres– y estar debidamente motivada en razones objetivas, asociadas a los riesgos de desconocer el idioma, la historia, los valores, las tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres y, en general, cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad.

   Sobre el particular, en la sentencia T-292 de 2017, la Corte sostuvo lo siguiente:

   “[L]os consejos comunitarios de las comunidades negras están facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de méritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestación cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las clases a los menores de edad de la comunidad.”.

   5.8. Lo anterior, significa entonces que la negación del aval no puede obedecer a una decisión caprichosa de la autoridad comunitaria o adquirir la connotación de un veto. Por el contrario, debe sustentarse en motivos razonables que desvirtúen el mérito del elegible para preservar su identidad cultural y fortalecer la educación en su territorio. Ello supone que se le comunique, de forma clara y comprensible, por qué no satisface las exigencias del cargo en el contexto de la comunidad étnicamente diferenciada, en aras de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos mediante el sistema del mérito.

   En este punto, conviene recordar que la interdicción de la arbitrariedad es un principio del Estado Social de Derecho que de suyo se impone a todas las autoridades públicas y, también, a las autoridades de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en tanto se encuentran igualmente sometidas al ordenamiento superior[23].

   5.9. De esa manera, es claro que se vulneran dichas garantías constitucionales cuando no se aducen razones suficientes para negar el aval de reconocimiento cultural que permitan establecer una incompatibilidad entre la aptitud profesional del docente y la idoneidad que se requiere para formar a miembros de comunidades étnicamente diversas y preservar su patrimonio cultural.

   5.10. Particularmente y por interesar a esta causa, conviene destacar que en la referida sentencia T-292 de 2017, esta corporación señaló que, si bien es cierto una postura basada en razones de pertenencia a la comunidad resulta legítima para negar el aval de reconocimiento cultural, la decisión que así lo establezca solo será constitucionalmente admisible en la medida en que responda a criterios objetivos, es decir, en tanto se fundamente en razones de orden cultural que cuestionen la idoneidad del aspirante para el desempeño del cargo de etnoeducador en el ámbito específico de cada territorio colectivo y, además, le permitan controvertir dichos argumentos[24].

   5.11. Y es que de otra manera, admitir la manifestación en torno a la falta de pertenencia del elegible a la comunidad tradicional como motivo para negar el aval de reconocimiento cultural, sin sustento alguno, equivaldría a aceptar la potestad de descalificar los conocimientos, capacidades, aptitudes y destrezas del docente que, aun cuando ajeno a la comunidad, superó satisfactoriamente la prueba integral etnoeducativa dentro del concurso público de méritos, lo cual, en principio, demuestra su idoneidad para impartir una educación de calidad y con enfoque diferencial.

   5.12. Por otra parte, también en el mismo pronunciamiento la Corte se refirió a la ausencia de consulta previa como argumento válido para negar el aval de reconocimiento cultural. En esa oportunidad, descartó la validez del mismo, al constatar que en el marco de la realización de la Convocatoria 238 de 2012, se cumplieron al máximo posible los principios de participación y concertación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, a través de dos mecanismos concretos: (i) la participación de los consejos comunitarios del Departamento de N. en la elección de dos delegados para conformar la Comisión Pedagógica Nacional, encargada, entre otras funciones[25], del diseño de la prueba integral etnoeducativa; y (ii) el aval de reconocimiento cultural, instancia efectiva de participación de estas comunidades en el desarrollo e implementación de un sistema de educación especial que respete y consulte sus valores y saberes culturales específicos. De manera puntual, expuso lo siguiente:

   “Así, en lo atinente a la no participación de los consejos comunitarios en el proceso de convocatoria de etnoeducadores, la S. considera que tal afirmación no es cierta, toda vez que los consejos comunitarios de N. tuvieron la oportunidad de participar en la elección de los dos delegados por el departamento para conformar la Comisión Pedagógica Nacional –CPN–, acorde con lo previsto por el Decreto 2249 de 2005, los cuales tenían entre sus funciones asesorar el desarrollo del concurso y diseñar -en conjunto con el ICFES- la prueba integral de etnoeducación, que se recuerda es la evaluación del conocimiento general sobre la cultura negra. Además, el aval de reconocimiento cultural es una forma de participación dentro del concurso de méritos, pues le permite a cada consejo comunitario de las comunidades negras hacer parte activa de tal concurso y evaluar las aptitudes del elegible, con el propósito de dar garantía de que ese docente es apto para enseñar al interior de su comunidad”.

   5.13. Conforme a las consideraciones expuestas, la S. Tercera de Revisión concluyó, entonces, que la Secretaría de Educación Departamental de N. no vulneró los derechos fundamentales de la accionante al abstenerse de nombrarla en período de prueba en el cargo de etnoeducadora, toda vez que, siendo el aval de reconocimiento cultural una exigencia de carácter legal de la cual dependía su acceso al empleo público, en ausencia de dicho requisito la autoridad territorial solo ajustó su actuación al marco normativo que le impedía proceder en contravía de las reglas establecidas para el concurso de méritos de etnoeducadores, pues ello supondría el desconocimiento de la autonomía de los consejos comunitarios.

   5.14. Cuestión distinta sostuvo el fallo en relación con la decisión adoptada por la autoridad comunitaria demandada, a la que le atribuyó el quebrantamiento de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, no por el hecho de haberle negado el aval de reconocimiento cultural –potestad que le es propia en el marco del modelo de etnoeducación–, sino en virtud de no invocar razones objetivas que permitieran establecer algún grado de incompatibilidad entre sus saberes o raíces culturales y la enseñanza a impartir a los niños, niñas y adolescentes de la respectiva comunidad.

   5.15. A modo de colofón, cabe concluir que el aval de reconocimiento cultural constituye un mecanismo de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la formulación e implementación de un modelo educativo especial respetuoso de su identidad cultural. Por su intermedio se persigue la concreción de la garantía del mérito para la provisión de empleos públicos de carrera de docentes y directivos docentes en territorios colectivos dentro de un escenario intercultural. El consejo comunitario, como máxima autoridad de administración interna dentro del territorio colectivo, tiene a su cargo la concesión del aval de reconocimiento cultural, requisito indispensable para acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores –el nombramiento en período de prueba–. Sin embargo, la Corte ha señalado de manera categórica que dicha facultad no es absoluta, pues su otorgamiento al igual que su negativa debe ampararse en razones objetivas asociadas a la idoneidad del aspirante para impartir la enseñanza a comunidades étnicas con enfoque diferencial, lo que incluye una motivación basada en aspectos tales como: el idioma, la historia, los valores, las tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres, etc. En ese contexto, frente a su negativa sin justificación razonable, el aval se convertiría en una potestad arbitraria de los consejos comunitarios que no solo haría nugatoria la garantía del mérito y del debido proceso del elegible, sino que comprometería el derecho fundamental a la educación de los menores de edad pertenecientes a dichas comunidades, quienes son reconocidos como sujetos de especial protección constitucional. En tal virtud, la potestad de otorgar el aval debe ejercerse siempre bajo ciertos límites constitucionales que garanticen la conservación de la identidad cultural y, a su vez, no desconozcan el mérito de quienes integraron la lista de elegibles.

6. La solución a la problemática en torno a la negación del aval de reconocimiento cultural en la jurisprudencia constitucional. Reglas aplicables

   6.1. La jurisprudencia de esta corporación se ha ocupado de fijar las reglas que han de aplicarse para dar solución a la problemática en torno a la negación del aval de reconocimiento cultural en el marco de la Convocatoria 238 de 2012.

   6.2. Así, con el doble propósito de avanzar en el diálogo intercultural y, a su vez, garantizar los derechos al debido proceso y de acceso a la función pública en razón del mérito de los etnoeducadores a quienes no se les otorgó el mencionado aval, en la citada sentencia T-292 de 2017, al resolver un asunto de igual connotación al que hoy es materia de cuestionamiento, la Corte reconoció que los consejos comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en ejercicio de su autonomía, están facultados para negar el aval de reconocimiento cultural, pero siempre que su decisión sea debidamente motivada y comunicada al elegible.

   6.3. Sobre esa base, sostuvo que la negación del aval fundada en razones objetivas y culturalmente adecuadas en los términos explicados en el epígrafe anterior, le permite a cada consejo comunitario hacer uso de una cláusula de preferencia, en virtud de la cual, podrá otorgar dicho aval a una persona de la lista de elegibles, en estricto orden de mérito, que se ajuste a sus requerimientos y patrones culturales específicos, sin importar su identidad étnica o su origen geográfico, para que sea designada en período de prueba como etnoeducador dentro del territorio colectivo de esa comunidad, si así lo desea. Ello, supone que, en caso de que ningún integrante de la lista de elegibles cumpla con sus estándares culturales, le deba otorgar el aval a quien resultó elegido para ocupar la respectiva plaza.

   6.4. Sin embargo, precisó que la autoridad comunitaria únicamente podrá hacer uso de la cláusula de preferencia cuando su decisión esté sustentada en razones objetivas y culturalmente adecuadas, pues, en el evento contrario o cuando guarde silencio frente a la solicitud, deberá concederle el aval al docente que tras haber superado el concurso de méritos le fue asignada la correspondiente plaza en territorio colectivo, a fin de que la Secretaría de Educación Departamental proceda a su nombramiento en período de prueba.

   6.5. Adicionalmente, es menester recordar que cualquiera que sea la decisión que adopten los consejos comunitarios, la misma deberá comunicarse al elegible en el término de cinco días que prevé el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015 para hacer entrega del aval en la entidad territorial certificada, de modo que se garantice su derecho fundamental al debido proceso y, el de los menores de edad, a la continuidad del servicio educativo.

   6.6. En síntesis, los consejos comunitarios de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, dentro del modelo de desarrollo e implementación del concurso de méritos de etnoeducadores, tienen la potestad de negar el aval de reconocimiento cultural y, por consiguiente, hacer uso de una cláusula de preferencia que les permite concedérselo a una persona de la lista de elegibles que, en estricto orden de mérito, se ajuste a sus requerimientos y saberes culturales específicos, salvo que ningún integrante de la lista cumpla con sus estándares culturales, debiendo otorgárselo a quien fue elegido para ocupar la respectiva plaza. Sin embargo, para que ello sea posible, la negación del aval debe sustentarse en razones objetivas y culturalmente adecuadas, asociadas a los riesgos de desconocer el idioma, la historia, los valores, las tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres y, en general, cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad, pues, en caso de no ser así o si guarda silencio frente a la solicitud, habrá de otorgárselo al elegible a quien le fue asignada la respectiva plaza en territorio colectivo, con el fin de que la Secretaría de Educación Departamental proceda a su nombramiento en período de prueba.

7. Solución del caso concreto

   7.1. Según se expuso en los antecedentes de esta providencia, M.G.T.R. se presentó a la Convocatoria 238 de 2012 de la CNSC, que dio apertura al concurso público de méritos para la provisión de vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores al servicio de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en establecimientos oficiales de preescolar, básica y media, ubicados en el Departamento de N..

   7.2. Una vez conformada la lista de elegibles, la actora se ubicó en la posición número 37, con una calificación de 64.05 puntos, razón por la cual, en la audiencia programada por la Secretaría de Educación Departamental de N. para la escogencia de plaza educativa, eligió ejercer su labor docente en el Centro Educativo Negrital, ubicado en territorio colectivo del Municipio de F.P.(..

   7.3. Con el propósito de materializar su nombramiento en período de prueba, entendido como la última etapa del concurso de méritos, en el trámite de la mencionada audiencia la Secretaría de Educación Departamental de N. le recordó la necesidad de obtener el aval de reconocimiento cultural para ocupar la vacante escogida, el cual debía ser otorgado por la autoridad comunitaria competente del respectivo consejo comunitario.

   7.4. Siendo conocedora de dicha exigencia, la actora acudió ante la junta del Consejo Comunitario del Río Patía, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA), con el fin de que le fuera otorgado el correspondiente aval. Sin embargo, en respuesta a su solicitud, el representante legal de esa autoridad comunitaria le informó que: “de común acuerdo, la mesa Departamental Etnoeducativa ha determinado no entregar el aval hasta segunda orden”.

   7.5. En consecuencia, por el hecho de no haber obtenido el aval de reconocimiento cultural, la Secretaría de Educación Departamental de N. se abstuvo de proceder a su nombramiento en período de prueba, justificando la decisión en la imposibilidad jurídica de desconocer las reglas del concurso de méritos, situación que originó que la actora promoviera la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y al mínimo vital.

   7.6. De acuerdo al problema jurídico planteado, la primera cuestión que le corresponde resolver a esta S. de Revisión, consiste en establecer si la Secretaría de Educación Departamental de N. vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al abstenerse de nombrarla y posesionarla en el cargo de etnoeducadora, ante la negativa del Consejo Comunitario ACAPA de otorgarle el aval de reconocimiento cultural, exigencia de carácter legal de la que dependía su nombramiento en período de prueba.

   7.7. Revisado el marco normativo que regula el concurso público de méritos para la provisión de empleos de etnoeducadores al servicio de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de N., la jurisprudencia constitucional en la materia y los elementos probatorios visibles en el expediente, cabe concluir que la Secretaría de Educación Departamental de N. no vulneró los derechos fundamentales alegados por M.G.T.R. al no efectuar su nombramiento en período de prueba como era su pretensión, tras haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos. Sin embargo, tampoco adoptó mecanismos tendientes a asegurar que fuera reubicada en otro empleo vacante del mismo nivel y área de conocimiento al que inicialmente escogió para ejercer la labor docente.

   7.8. A juicio de esta S., la decisión de no materializar su nombramiento como etnoeducadora tras no haber obtenido el aval de reconocimiento cultural, se profirió con estricto apego a la normativa vigente que limita el acceso a estos cargos hasta tanto no se satisfagan la totalidad de exigencias en torno a las que se articula el concurso público de méritos y, en particular, aquellas que resultan expresión del derecho a la participación de los grupos étnicos en el desarrollo de sus propias políticas, instituciones, contenidos y procedimientos educativos.

   7.9. En ese sentido, un comportamiento contrario a la exigencia del aval de reconocimiento cultural, requisito que los participantes de la Convocatoria 238 de 2012 conocían desde la apertura de la misma y que, además, fue socializado durante la realización de la audiencia pública de selección de plazas, no solo acarrearía la violación del orden jurídico vigente, sino que también desconocería que el respeto por la identidad cultural supone garantizar el derecho de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera a una educación que proteja tanto la calidad educativa, como su adecuación a los saberes culturales diversos, lo cual se concreta mediante un proceso complejo de participación de dichas comunidades que culmina con el aval de reconocimiento cultural, tal y como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

   7.10. Al respecto, conviene recordar que, quien decide presentarse voluntariamente a un concurso público de esta naturaleza debe surtir y aprobar a plenitud las distintas fases que lo componen, incluyendo aquella que permite materializar, potencializar y asegurar la finalidad misma del concurso relativa al respeto de la diversidad y el pluralismo de las etnias, mediante la selección de quien demuestre un mérito cualificado superior, es decir, la capacidad para desempeñarse no solo en el marco de los pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol docente en la comunidad libremente escogida.

   7.11. Así las cosas, por este aspecto, ningún reproche amerita la actuación adelantada por la autoridad departamental en cuestión, comoquiera que procedió acorde a sus competencias constitucionales y legales, respetando el marco jurídico definido para la realización del concurso de méritos de etnoeducadores y ajustando su decisión a las formas propias del mismo.

   7.12. No obstante lo anterior, ello no la releva del deber de garantizar que la actora ocupe otra de las plazas ofertadas dentro de la referida convocatoria que corresponda al mismo nivel y área de conocimiento, y que no se encuentre ubicada territorio colectivo, a fin de hacer efectivo el mérito como criterio imperante para el acceso al servicio público.

   7.13. Así pues, habiendo descartado la S. la violación iusfundamental alegada respecto de la actuación de la Secretaría de Educación Departamental de N., el segundo interrogante que le corresponde entrar a solucionar es, si la decisión del Consejo Comunitario ACAPA de no otorgar el aval de reconocimiento cultural a la actora sin razones suficientes que sustentaran tal determinación, desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos a través del sistema del mérito. En este punto, es importante precisar que si bien es cierto dicha autoridad comunitaria adujo como fundamento de su negativa el hecho de que la actora no pertenece al territorio colectivo y que la realización de la convocatoria no le fue consultada previamente, también lo es que dichas razones solo fueron manifestadas en la contestación de la acción de tutela, pues en la respuesta que se le remitió por escrito el 10 de diciembre de 2015, nada se informó sobre el particular.

   7.14. En ese orden de ideas, sea lo primero recordar lo expuesto en las consideraciones generales de esta providencia, acerca de que la concesión o no del aval de reconocimiento cultural no es una facultad absoluta de los consejos comunitarios, pues su otorgamiento al igual que su negativa, como ya se dijo, debe ampararse en razones objetivas basadas en la cultura de cada comunidad interesada, es decir, asociadas a la idoneidad del aspirante para impartir la enseñanza a los niños, niñas y adolescentes de dichas comunidades, lo que incluye una motivación suficiente en aspectos tales como: el idioma, la historia, los valores, las tradiciones orales, escritas, culturales, religiosas y artísticas, los usos, las costumbres, etc.

   7.15. Bajo ese entendido, el consejo comunitario, como máxima autoridad de administración dentro del territorio colectivo, puede otorgar o no el aval de reconocimiento cultural en ejercicio de su autonomía. Sin embargo, por tratarse de una potestad sometida también a los límites que la Constitución impone a todas las autoridades del Estado, la motivación aducida debe basarse siempre en la existencia de una incompatibilidad entre la identidad cultural del aspirante y la preservación de los valores y costumbres de la comunidad. De otro modo, el aval se convertiría en una potestad arbitraria de los consejos comunitarios que no solo haría nugatoria la garantía del mérito y del debido proceso del elegible, sino que comprometería el derecho fundamental a la educación de los menores de edad pertenecientes a esa población.

   7.16. En el asunto que en esta oportunidad se revisa, la falta de pertenencia de la actora al territorio colectivo del consejo comunitario ACAPA no es un motivo constitucionalmente admisible para negarle el aval de reconocimiento cultural, a menos que se le explique, en términos claros y precisos, por qué ese factor es determinante para preservar los usos, costumbres y tradiciones de la comunidad, si es que el territorio donde esta se asienta no guarda elementos comunes con su lugar de procedencia.

   7.17. De igual forma, tampoco resulta plausible el argumento relativo a la ausencia de consulta previa, pues, como ya se mencionó, la Corte descartó su validez mediante la sentencia T-292 de 2017, al constatar que la participación de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el concurso de méritos de etnoeducadores había sido garantizada a través de dos mecanismos: (i) la intervención de los delegados por el Departamento de N. en la Comisión Pedagógica Nacional; y (ii) el aval de reconocimiento cultural, entendido como forma de participación de los consejos comunitarios en la evaluación de las competencias de los elegibles, a fin de garantizar sus usos y costumbres.

   7.18. Así las cosas, comoquiera que en el caso de M.G.T.R. la respuesta emitida por el Consejo Comunitario ACAPA no cumplió con los parámetros definidos en la jurisprudencia constitucional para ejercer la potestad de otorgar o no el aval de reconocimiento cultural, por cuanto los motivos en que sustentó su negativa no responden a razones de orden cultural específicas, la S. concluye que esa autoridad comunitaria vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos mediante el sistema del mérito.

   7.19. En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 7 de octubre de 2016, que confirmó la dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco el 26 de agosto anterior, en el trámite de la acción de tutela promovida por M.G.T.R. en contra de la Secretaría de Educación Departamental de N. y, en su lugar, conceder la protección constitucional impetrada.

   7.20. Para tal efecto, se ordenará al representante legal del Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) que, si aún la docente M.G.T.R. no ha sido reubicada en otro empleo vacante del mismo nivel o área de conocimiento, proceda, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de esta providencia, a decidir sobre su solicitud de otorgamiento del aval de reconocimiento cultural. En caso de que su determinación sea negativa, deberá explicarle de manera clara, completa y por escrito las razones por las cuales sus saberes y valores específicos no preservan la identidad étnica y cultural de la comunidad, en los términos explicados en la parte motiva de esta providencia. De existir razones objetivas y culturalmente adecuadas para negar el aval de reconocimiento cultural a M.G.T.R., deberá concedérselo a la persona de la lista de elegibles que, en estricto orden de mérito, se ajuste a sus requerimientos y saberes culturales específicos. Si ninguna persona de la lista de elegibles cumple con sus estándares culturales, la Secretaría de Educación Departamental de N. designará en período de prueba a M.G.T.R. en el evento en que no hubiese sido ya reubicada en otra plaza docente del mismo nivel y área de conocimiento, caso este último en el que deberá nombrarse a la persona que siga en el orden de la lista de elegibles.

   7.21. Por último, se ordenará a la Secretaría de Educación Departamental de N. que tan pronto reciba el aval de reconocimiento cultural expedido por el Consejo Comunitario del Río Patía Grande, sus Brazos y la Ensenada de Tumaco (ACAPA) en los términos previamente expuestos, proceda a realizar el nombramiento en período de prueba del respectivo etnoeducador. En caso de que M.G.T.R. no haya obtenido el aval y si aún no se le ha reubicado en otra plaza docente, deberá designarla en período de prueba en un empleo vacante del mismo nivel y área de conocimiento al que inicialmente aspiró.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,