Sentencia de Tutela nº 546/17 de Corte Constitucional, 25 de Agosto de 2017

El 21 de septiembre de 2016,[3] obrando en nombre propio, la señora E.W.R.R. interpuso acción de tutela contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la asociación, el trabajo y el debido proceso; lo anterior, teniendo en cuenta que su nombramiento como Directora de Responsabilidad Social de dicha entidad fue declarado insubsistente, pese a que en ese momento figuraba como miembro de la junta directiva de una organización sindical.

1.1. Hechos relevantes

1. Mediante Resolución No. 629 del 22 de junio de 2015 la señora E.W.R.R. fue nombrada en el cargo de Directora de Responsabilidad Social en el área funcional administrativa de la Gerencia General de EMCALI EICE ESP.[4]

2. El 13 de noviembre de 2015 varios funcionarios públicos de EMCALI EICE ESP constituyeron el Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI EICE ESP – SISEMCALI-,[5] en el cual la accionante fue nombrada como segunda suplente del tesorero de la Junta Directiva.[6] Mediante oficio del 17 de noviembre de 2015 se notificó al empleador de la constitución de dicho sindicato,[7] quien no interpuso ningún recurso.

3. En marzo de 2016 se inició proceso de negociación colectiva entre SISEMCALI y otros sindicatos, y las directivas de EMCALI EICE ESP.[8]

4. Mediante Resolución No. 0567 del 5 de agosto de 2016, la Gerente General de EMCALI EICE ESP declaró insubsistente el nombramiento de la accionante como Directora de Responsabilidad Social a partir de esa fecha.[9]

5. Para el momento de su desvinculación, la accionante era miembro de la junta directiva de SISEMCALI, organización sindical que se encontraba vigente, y a paz y salvo con el pago de las respectivas cuotas sindicales.[10]

6. El 16 de agosto de 2016 la señora R.R. solicitó la revocatoria de la declaratoria de insubsistencia, alegando encontrarse amparada por el fuero sindical del que tratan los artículos 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.[11]

7. El 15 de septiembre de 2016 la Gerente General de EMCALI EICE ESP dio respuesta a la solicitud invocada por la accionante. Manifestó que no era posible atender la solicitud, en la medida en que el cargo que ostentaba la peticionaria era de nivel directivo, con vinculación legal y reglamentaria y funciones de dirección, confianza y manejo; razón por que, conforme al artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, se encontraba impedida para hacer parte de la junta directiva de cualquier organización sindical y por ende no ostentaba el beneficio del fuero sindical aducido.[12]

   1.2. Solicitud

   De conformidad con los hechos narrados, la peticionaria solicitó la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la asociación, al trabajo y al debido proceso frente a la decisión ad optada por la entidad accionada. En ese orden de ideas, acudió al juez constitucional para que ordenara a EMCALI EICE ESP su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando.

   1.3. Trámite inicial de la acción de tutela y declaratoria de nulidad

   Mediante providencia del 22 de septiembre de 2016 el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar a EMCALI EICE ESP y vincular al Ministerio del Trabajo Regional Valle del Cauca. Una vez recibidos los pronunciamientos de las entidades accionadas y vinculadas, el despacho profirió sentencia de primera instancia.

1. Sentencia de primera instancia[13]

   Mediante sentencia del 5 de octubre de 2016 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Conocimiento de Cali decidió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.

2. Impugnación[14]

   El 11 de octubre de 2016 la accionante presentó recurso de impugnación frente a la sentencia de primera instancia, sin detallar argumentos al respecto.

3. Sentencia Segunda Instancia[15]

   Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali resolvió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, proteger de manera transitoria los derechos fundamentales de la señora R.R. ante la configuración de un perjuicio irremediable. En consecuencia, ordenó a la accionada el reintegro inmediato de la demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. Finalmente, aclaró que al tratarse de un amparo transitorio, la peticionaria tendría 4 meses para acudir ante el juez ordinario laboral en procura de una decisión definitiva.

4. Solicitud de Nulidad presentada por M.J.M.D.[16]

   El 28 de noviembre de 2016, el señor M.J.M.D. radicó ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, solicitud de nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de tutela de la referencia.

   El señor M.D. señaló que el 19 de septiembre de 2016 había sido nombrado como Director de Responsabilidad Social en la Gerencia General de EMCALI EICE ESP, cargo que había sido ocupado por la señora R.R. con anterioridad.[17] Indicó que estando posesionado, la entidad se vio en la obligación de retirarlo del cargo como consecuencia del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali. En ese entendido, explicó que si bien lo decidido dentro del trámite de la referencia le afectaba directamente, no había sido vinculado y por tal motivo debía declararse la nulidad de lo actuado.

5. Resolución de la nulidad[18]

   En providencia del 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali resolvió de manera desfavorable la solicitud de nulidad invocada por el señor M.D.. Argumentó que al tratarse de una causal relacionada con el trámite de notificación y no con la sentencia de tutela, el presunto vicio debía haberse alegado antes de la notificación de esta última o, a más tardar, pasados los tres días señalados en la norma. No obstante, el juez estimó que el solicitante sí tenía la facultad y la obligación de acudir ante el juez constitucional para exigir su vinculación al proceso, lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad demandada no había hecho mención del estado del cargo en su respuesta a la acción y por ese motivo los jueces no habían advertido tal situación.

6. Sentencia de tutela de Miguel José M. Daraviña contra los juzgados de instancia, EMCALI y la señora E.R.R.[19]

   Ante la decisión desfavorable respecto de su solicitud de nulidad, el señor M.J.M.D. interpuso acción de tutela contra los jueces de primera y segunda instancia dentro del proceso de la referencia, así como contra EMCALI EICE ESP y la señora E.W.R.R..

   En dicha acción de tutela el señor M. reiteró los argumentos sobre los cuales sustentó la solicitud de nulidad y agregó que de ser separado del cargo de Director, se le ocasionaría un perjuicio irremediable a su núcleo familiar. Explicó que su salario era el único ingreso con el que contaba él[20] y su madre de 77 años[21], la señora M.R.D.. Indicó que su madre no contaba con ningún ingreso económico, razón por la dependía enteramente de él, al punto que se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiaria suya.[22] En razón a lo anterior, solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos y, en consecuencia, la orden a los jueces involucrados de rehacer las actuaciones y vincularlo a las mismas.

   En sentencia del 19 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidió tutelar los derechos invocados por el peticionario y declarar la nulidad del proceso de tutela iniciado por la señora E.W.R.R. contra EMCALI EICE ESP desde su admisión, conservando las pruebas allegadas y practicadas; así como ordenar al juzgado de primera instancia rehacer el proceso vinculando a todas las partes incluido el señor M.D..

   Para resolver, el Tribunal consideró que el caso se ajustaba a una de las causales de procedencia de “tutela contra tutela” por violación al debido proceso dentro del trámite constitucional, como quiera que se había omitido la notificación de un tercero interesado dentro del mismo. En esa medida, considerando que la decisión de reintegro adoptada en dicha sede había afectado los derechos del señor M., era menester conceder el amparo y, por tanto, ordenar la nulidad de todo lo actuado y vincularle al proceso, conservando las pruebas allegadas y practicadas.

   1.4. Respuesta a la acción de tutela y pronunciamientos de terceros vinculados

   Acatando la declaratoria de nulidad, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, corrió nuevamente traslado del escrito de tutela, esta vez vinculando al señor M.J.M.D.. En ese contexto, se recibieron los siguientes pronunciamientos:

   1.4.1. Contestación de EMCALI EICE ESP[23]

   Mediante escrito radicado el 28 de diciembre de 2016 la coordinadora de defensa jurídica de EMCALI EICE ESP dio respuesta a la acción de tutela y solicitó que fuera declarada improcedente. Sobre el particular, argumentó que el cargo ocupado por la accionante era de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el respectivo manual de funciones; por lo que la declaratoria de insubsistencia y posterior nombramiento del señor M., estaban fundamentadas en la discrecionalidad que legalmente ostentan las directivas de la empresa accionada.

   Asimismo, recordó que la accionante había presentado demanda ante la jurisdicción ordinaria por fuero sindical y reintegro, y que desde el 5 de octubre de 2016 ya había sido admitida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali.[24] En ese entendido, enfatizó en que la señora R.R. ya contaba con un mecanismo judicial idóneo para ventilar el mismo asunto que pretendía tramitar vía acción constitucional, motivo por el que a todas luces la tutela debía ser declarada improcedente.

   Finalmente, la empresa hizo referencia a un posible abuso del derecho de asociación por parte los empleados públicos que habrían constituido la organización sindical a la que pertenecía la demandante. Afirmó que este sindicato se había creado con el único objeto de otorgar una aparente estabilidad laboral a quienes quedaban expuestos a una posible remoción discrecional por parte de la gerencia de la empresa. Y prueba de ello, era la prohibición del artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo que habían contrariado, al haber designado como integrantes de la junta directiva del sindicato a empleados de confianza, como la señora R.R..

   Adicionalmente manifestó que de tutelarse los derechos invocados por la señora R.R. se vulnerarían los del señor M.D. quien, a diferencia de la accionante, sí había demostrado la configuración de un perjuicio irremediable de verse obligado a abandonar su puesto de trabajo en EMCALI EICE ESP.

   1.4.2. Intervención de M.J.M.D.[25]

   Mediante escrito radicado el 28 de diciembre de 2016, el señor M.J.M.D., como tercero interesado, se pronunció sobre los hechos que originaron la acción de tutela. Señaló que el 19 de septiembre de 2016 había sido nombrado como Director de Responsabilidad Social en la Gerencia General de EMCALI EICE ESP, cargo en el cual se posesionó el 21 de septiembre siguiente y que, previamente, había sido ocupado por la accionante. Añadió que dicho cargo, según la estructura orgánica de la empresa, era un empleo público con funciones de dirección y confianza.

   Por otra parte, agregó que de tutelarse los derechos invocados por la accionante y ordenarse su reintegro, se le causaría un perjuicio irremediable inminente, pues el salario obtenido por el ejercicio del cargo, era su único ingreso así como el de su madre de 77 años que dependía de él. De igual forma, demostró tener a su cargo varias obligaciones crediticias y no contar con una casa de habitación propia.

   Sobre la declaratoria de insubsistencia de la señora R.R. refirió que la gerente general tomó tal determinación con la única intención de mejorar el servicio y reorientar el área, contando con personas de su confianza, facultad que está respaldada por las normas que regulan los cargos de libre nombramiento y remoción.

   Finalmente, el vinculado precisó que en virtud del artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo los empleados públicos de nivel directivo, como la accionante, no podían formar parte de la junta directiva de un sindicato, razón por la que la señora R.R. no gozaba del fuero sindical alegado.

   Con base en lo anterior, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora E.W.R.R. contra EMCALI EICE ESP.

   1.4.3. Intervención del Ministerio del Trabajo[26]

   Mediante oficio fechado el 30 de septiembre de 2016,[27] la inspectora de trabajo del grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio del Trabajo -Dirección territorial del Valle del Cauca- solicitó la desvinculación del Ministerio en la medida que la accionante había radicado solicitud de investigación administrativa del caso y, por tal motivo, la entidad habría de pronunciarse sobre los mismos hechos en un consecuente proceso administrativo. Por lo tanto, puntualizó que no era conveniente que el Ministerio tomara parte en esta ocasión, cuando tendría que resolver la controversia por otros canales.

   1.5. Decisiones objeto de Revisión

   1.5.1. Sentencia de primera instancia[28]

   Mediante sentencia del 30 de diciembre de 2016, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Conocimiento de Cali decidió declarar improcedente la acción. Señaló que tanto el asunto del reintegro como el de la garantía del fuero sindical eran de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y en esa medida la controversia debía ser resulta en dicho escenario. Igualmente, si se tratara de un amparo transitorio, afirmó que en el trámite procesal no se evidenciaba la existencia de perjuicio irremediable alguno o la configuración de una situación de urgencia que ameritara la intervención del juez constitucional.

   Por otro lado, el juzgado de primera instancia hizo referencia a la situación del señor M.J.M.D. y precisó que de verse afectados los derechos fundamentales de alguien, serían los de este tercero vinculado, quien sí había acreditado la probable configuración de un perjuicio irremediable ante la circunstancia de que su salario como Director de Responsabilidad Social, era el único sustento de su núcleo familiar.

   En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que los derechos de un tercero podían verse afectados con la decisión y que además ya se encontraba en curso un proceso especial por fuero sindical y reintegro en la jurisdicción competente, la tutela no era el medio adecuado para resolver la controversia planteada y, por el contrario, era más acertado esperar la decisión del juez natural.

   1.5.2. Impugnación[29]

   El 3 de enero de 2017 la accionante presentó recurso de impugnación frente a la sentencia de primera instancia, sin precisar argumentos.

   1.5.3. Solicitud de vigilancia judicial administrativa y vigilancia especial

   Una vez concedido el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó tanto al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca como a la Procuraduría General de la Nación, el inicio de seguimiento administrativo y vigilancia especial, respectivamente, dentro del trámite de tutela.

   - Vigilancia judicial administrativa por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca[30]

   El 11 de enero de 2017 la coordinadora de defensa jurídica de EMCALI EICE ESP solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca dar inicio a una vigilancia judicial administrativa al proceso de tutela de la referencia.

   La entidad accionada manifestó que en el trámite de la acción que se había llevado con anterioridad a la declaratoria de nulidad, el juez de segunda instancia había rehusado suministrar información sobre proceso a la empresa, particularmente lo concerniente al escrito de impugnación que la señora R.R. había presentado en su momento. Expresó su preocupación al respecto frente al trámite en curso, como quiera que el ad quem seguía siendo el mismo funcionario.

   El 16 de enero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, solicitó al Juez Noveno Penal del Circuito de Cali relacionar las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela de la referencia y pronunciarse sobre las manifestaciones hechas por la representante de EMCALI.

   El 20 de enero de 2017 el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali intervino frente al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca e hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de tutela iniciado por E.W.R.R. contra EMCALI EICE ESP. Frente a la afirmación de la representante de EMCALI según la cual ese despacho se había rehusado a suministrar el expediente de la tutela, manifestó que en tal momento no había sido posible acceder a dicha petición como quiera que el plenario se encontraba a despacho del juez para fallo y en esa medida, no era dable sustraerlo. Finalizó señalando que el juzgado había actuado conforme a la ley y que sus decisiones no tenían motivación distinta a la protección de los derechos a que hubiere lugar.

   Mediante auto del 23 de enero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca resolvió abstenerse de iniciar vigilancia judicial administrativa en el proceso de tutela en cuestión. Al respecto, argumentó que el funcionario judicial había acatado todos y cada uno de los deberes establecidos en los artículos 4 y 153 de la Ley 270 de 1996.

   - Vigilancia Especial por la Procuraduría General de la Nación[31]

   Mediante escrito del 12 de enero de 2017, la coordinadora de defensa jurídica de EMCALI EICE ESP solicitó a la Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca iniciar vigilancia especial al proceso de tutela de la referencia. La entidad accionada manifestó que, en primer lugar, ya se encontraba en curso un proceso especial de fuero sindical y reintegro promovido por la señora R.R. por lo que la tutela carecía de objeto y, en segundo lugar, tal como lo había hecho saber en el trámite de vigilancia especial administrativa, que en anteriores ocasiones el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali se había rehusado a suministrar el expediente a representantes de EMCALI para su estudio.

   Mediante escrito del 17 de enero de 2017, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social solicitó al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali poner a su disposición el expediente de la acción de tutela. De igual forma, la misma solicitud se hizo al Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali, despacho donde cursaba el proceso especial por fuero sindical iniciado por la señora R.R..

   Una vez revisadas las actuaciones tanto de la acción de tutela como del proceso especial por fuero sindical, la Procuraduría Delegada emitió pronunciamiento dentro del trámite constitucional y solicitó al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali que, en calidad de juez de segunda instancia de tutela, amparara los derechos fundamentales de la señora R.R. de manera transitoria, mientras el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali dirimía la controversia. Este pronunciamiento lo fundamentó explicando que pese a que el proceso especial de fuero sindical era ágil y expedito, lo cierto era que la primera audiencia se había fijado solo hasta el 30 de marzo de 2017, es decir, casi 5 meses después de que la afectada acudiera a la jurisdicción laboral, circunstancia que, a juicio de la agente del Ministerio Público, no respondía a las expectativas de una justicia ágil y expedita.

   1.5.4. Sentencia de Segunda Instancia[32]

   Mediante sentencia del 14 de febrero de 2017, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali decidió revocar la sentencia de tutela de primera instancia para, en su lugar, proteger de manera transitoria los derechos fundamentales de la señora R.R..

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, argumentó que la acción de tutela era procedente de manera excepcional cuando el accionante se encuentra en condición de debilidad manifiesta o gozara de estabilidad laboral reforzada, y justamente, esta última era la hipótesis que cobijada a la peticionaria, como quiera que se trataba de una empleada con fuero sindical. Por otra parte, era claro que la entidad accionada había desconocido el derecho al debido proceso de la actora, en cuanto había omitido acudir a la jurisdicción laboral para solicitar la calificación previa del despido y el levantamiento del fuero sindical. Finalmente, el Juez Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali argumentó que, contrario a lo señalado por la empresa accionada, sí existía un perjuicio irremediable para la señora R.R., consistente en la ilegalidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, ilegalidad que se generaba como consecuencia de la falta de motivación y de la omisión del trámite laboral pertinente.

   En ese orden de ideas, concedió una protección transitoria y ordenó a la accionada el reintegro inmediato de la demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. Igualmente, señaló que el amparo se mantendría hasta que el Juez Doce Laboral del Circuito de Cali emitiera un pronunciamiento de fondo en el marco del proceso especial de fuero sindical.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución

   2.1. La señora E.W.R.R. fue nombrada como Directora de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP el 22 de junio de 2015, cargo que figura en la estructura organizacional de dicha entidad como de libre nombramiento y remoción.[33] El 13 de noviembre de 2015 la accionante y otros servidores públicos de la misma empresa constituyeron el Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI, organización dentro de la cual la señora R.R. fue nombrada segunda suplente del tesorero de la junta directiva.

   El 5 de agosto de 2016, el nombramiento de la accionante como Directora de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP fue declarado insubsistente por la Gerente General de la entidad. Para ese momento, la organización sindical se encontraba vigente y la señora R.R. era miembro de la misma; con fundamento en ello, el 16 del mismo mes la accionante solicitó a su empleador la revocatoria de dicha declaratoria de insubsistencia alegando encontrarse amparada por el fuero sindical; sin embargo, la solicitud fue despachada desfavorablemente.

   El 21 de septiembre de 2016 la señora E.W.R.R. interpuso acción de tutela contra EMCALI EICE ESP por la presunta vulneración de sus derechos a la asociación, el trabajo y el debido proceso, como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento pese a contar con el beneficio del fuero sindical; en ese orden de ideas, solicitó el reintegro y el pago de los emolumentos laborables dejados de recibir. Dentro del trámite inicial de la acción de tutela y luego de haberse proferido los fallos de primera y segunda instancia, se tuvo conocimiento de la existencia de un tercer sujeto afectado dentro de la causa que, al no haber sido vinculado al proceso, interpuso otra acción de amparo por violación al debido proceso. A raíz de esta última, se declaró la nulidad del proceso y se ordenó rehacer la actuación constitucional. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción; sin embargo, el ad quem revocó la decisión y concedió transitoriamente el amparo, pues si bien la peticionaria ya había dado inicio a un proceso especial por fuero sindical y reintegro, la existencia del perjuicio irremediable se configuraba ante la misma ilegalidad de la decisión inmotivada e inconsulta por parte del nominador de desvincular a la señora R.R. de la entidad. Estos últimos fallos de tutela son los que hoy debe estudiar la Corte en sede de revisión.

   Igualmente, el anterior escenario procesal permitió conocer que el 19 de septiembre de 2016 el señor M.J.M.D. fue nombrado en reemplazo de la accionante en el cargo de Director de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP; el señor M.D. afirmó que de ampararse los derechos de la aquí accionante él tendría que ser removido de su cargo y se le causaría un grave perjuicio, teniendo en cuenta que el salario devengado es su único sustento y el de su madre, una mujer de 77 años que depende afectiva y económicamente de él.

   2.2. En atención al planteamiento hecho, cabría analizar si la entidad accionada vulneró los derechos de asociación, trabajo y debido proceso de la peticionaria, al declarar insubsistente su nombramiento en un empleo público de nivel directivo y de libre nombramiento y remoción, pese a encontrarse inscrita como miembro de la junta directiva de una organización sindical. Sin embargo, la Sala considera que no es posible entrar a estudiar dicho problema jurídico sin antes establecer si la acción de tutela, para este caso, es el mecanismo judicial eficaz e idóneo para ventilar la controversia planteada por la accionante. Lo anterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de un proceso especial de fuero sindical y acción de reintegro en la jurisdicción ordinaria laboral para decidir sobre este tipo de pretensiones que, entre otras cosas, ya se encuentra en trámite dentro del caso particular.

   2.3. Con miras a establecer la procedencia de la presente acción de tutela, la Sala circunscribirá su análisis a los aspectos de legitimación procesal, para luego examinar el tema de la subsidiariedad en el caso concreto; de ser superado dicho análisis se procederá al estudio de los otros requisitos de procedencia y al posterior análisis de fondo.

3. Procedencia de la acción de tutela

   3.1. Legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción y legitimación por pasiva.

   3.1.1. Tanto el mandato 86 constitucional, como el Decreto 2591 de 1991 han concebido la acción de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, de carácter preferente, breve y sumario, al que puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando advierta que los mismos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o incluso por los particulares.

   3.1.2. Aun cuando la acción de tutela responde a una estructura informal, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el ejercicio de este mecanismo está condicionado a unos elementos mínimos de procedibilidad, que emanan directamente de su naturaleza jurídica.

   3.1.2.1. Entre tales presupuestos, se encuentra la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción. Éste “(…) busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.”[34]

   3.1.3. Por otro lado, debe recordarse que el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. De manera que quien sea señalado como presunto titular de algún de dichas conductas, sería pasible de la acción constitucional. Este es otro presupuesto de procedibilidad y se conoce como legitimación por pasiva.

   3.1.4. Examen de legitimación por activa y pasiva en el caso concreto.

   En esta oportunidad, la accionante actúa directamente en defensa de sus derechos constitucionales fundamentales, alegando que su despido como aforada sindical sin justa causa previamente calificada, ha redundado en afectaciones claras a sus intereses y a sus derechos a la libre asociación, al trabajo y al debido proceso. En ese sentido, es claro que se encuentra legitimada para actuar como demandante. Igualmente, en relación con la legitimación por pasiva, la Sala encuentra que la demandada, Empresas Municipales de Cali- EMCALI EIC ESP-, es pasible de la acción de tutela como quiera que es el sujeto al que se le endilga la presunta vulneración ius fundamental, como empleador de la peticionaria. Así, se entiende que existe una correcta identificación de los demandados en el escenario constitucional.

   3.2. Procedencia de la acción de tutela para la protección de la garantía de fuero sindical. Presupuesto de subsidiariedad.

   3.2.1. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, (ii) que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho (protección definitiva), o, (iii) que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable (protección transitoria).

   3.2.2. Protección definitiva. En lo que concierne a la protección de la garantía del fuero sindical, la jurisprudencia constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la acción de tutela no es el escenario para ventilar y resolver este tipo de asuntos, como quiera que el legislador ha dispuesto otros mecanismos judiciales suficientemente expeditos y adecuados en la jurisdicción ordinaria laboral para proteger los derechos que aquí se ven involucrados.

   De acuerdo con el numeral 2º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, los jueces laborales y de la seguridad social conocen de todas “(…) las acciones de fuero sindical, cualquiera que sea la naturaleza de la relación laboral”, es decir, sin importar que se trate de trabajadores cuyo vínculo se origine en un contrato laboral o en otras formas jurídicas, como la relación legal o reglamentaria a la que están sometidos algunos servidores públicos.

   En ese entendido, considerando que los conflictos jurídicos suscitados por cualquier aforado sindical son materia principal de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, esta Corporación, desde sentencias como la SU-036 de 1999[35], ha sido consistente en señalar que, como regla general, la acción de tutela no es procedente para solicitar el reintegro de trabajadores particulares o servidores públicos que tengan o aleguen tener derecho a la garantía del fuero sindical.[36]

   A partir de las características normativas de la acción de reintegro por fuero sindical, esta Corporación ha concluido que dicho trámite tiene la particularidad de ser ágil, pues cuenta con términos procesales particularmente reducidos; así como idóneo y efectivo, en la medida que se trata de un escenario judicial suficientemente amplio para una adecuada valoración de los elementos de juicio que permitan determinar la real existencia del fuero sindical alegado.

   Así pues, cuando se trata de brindar un amparo definitivo en controversias de fuero sindical, la tutela sigue siendo un medio alternativo de defensa que no desplaza automáticamente al canal judicial ordinario, a menos que en el caso concreto resulte probada alguna circunstancia que reste mérito a la idoneidad y eficacia de la acción de reintegro para aforados sindicales. En todo caso, este Tribunal ha identificado una hipótesis en la que ha encontrado este fenómeno: cuando se esté presentando un despido masivo que ponga en riesgo la supervivencia de la organización sindical.[37] En estos eventos, la Corte ha señalado que si bien la jurisdicción ordinaria laboral resulta idónea para proteger el derecho de asociación en su dimensión individual, no lo es para hacerlo en su dimensión global, cuando, por ejemplo, las conductas del empleador amenazan la integridad de toda una organización sindical y por ende su existencia.

   3.2.3. Protección transitoria. Sin dejar de reconocer la existencia, idoneidad y eficacia de la acción de reintegro, tal como se advirtió al inicio de este capítulo, la intervención del juez de tutela puede estar justificada también de manera transitoria, en todo caso, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[38]

   Significa lo anterior, que la procedencia transitoria de la acción de tutela se supedita a la efectividad real y a los efectos concretos que los mecanismos judiciales ordinarios puedan llegar a tener para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En otras palabras, se trata de un análisis sobre la urgencia de la protección y sobre límite de tolerancia temporal para conjurar algún daño definitivo al patrimonio ius fundamental del peticionario en el caso concreto. Por este motivo, el amparo se concede en forma cautelar pensando en un remedio preventivo, para que sea el juez natural de la controversia -juez laboral- quien decida si sus efectos se extenderán de manera definitiva o no.

   3.2.4. Caso concreto. Examen de procedencia definitiva o transitoria de la acción de tutela –subsidiariedad-.

   La Sala establecerá si, en concreto, la acción de tutela presentada por la señora R.R. satisface el presupuesto de subsidiariedad de cara a la existencia de la acción de reintegro por fuero sindical como medio idóneo y eficaz para tramitar la pretensión que alega.

   El artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social establece que “la demanda del trabajador amparado por el fuero sindical, que hubiere sido despedido (…) sin justa causa previamente calificada por el juez laboral, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 113 y siguientes”. Estos artículos referenciados, hacen alusión a un proceso especial que deberá ser notificado dentro de las 24 horas siguientes, y en el que se citará a audiencia dentro de los 5 días hábiles siguientes para resolver excepciones y dictar fallo[39].

   En el caso bajo estudio se observa que las pretensiones de reintegro por protección al fuero sindical de la accionante están en línea no solo con la aptitud e idoneidad de dicho medio judicial sino además con la eficacia del mismo, pues sus términos son bastante expeditos en comparación con la media de los plazos judiciales en la jurisdicción ordinaria laboral. Tanto están acreditadas estas particularidades del medio de defensa judicial en función del caso de la peticionaria que, de manera paralela a la acción de tutela, la señora R.R. también decidió iniciar el proceso especial por fuero sindical y acción de reintegro referido. Inclusive, desde el 5 de octubre de 2016 ya había sido admitida la demanda y para el 5 de marzo de 2017 ya se había citado para la audiencia de que trata el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo,[40] lo que demuestra que en la actualidad se ha avanzado suficientemente en dicho trámite. Por lo demás, habría que advertir que no existe prueba, si quiera sumaria, de que la desvinculación de la peticionaria se hubiese producido en el marco de una hipótesis de despidos masivos a otros trabajadores con efectos globales adversos al sindicato, lo que evidencia la necesidad de descartar un pronunciamiento del juez constitucional con efectos definitivos en el caso de la señora R.R. contra EMCALI EICE ESP en sede de tutela.

   Tras este análisis, cabe entonces estudiar si la acción procede de manera transitoria como miras a evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Sala tampoco encuentra que la presente demanda de tutela tenga una vocación de prosperidad siquiera con estos efectos. A lo largo del expediente no solo no obra manifestación alguna de la accionante en este frente, sino que además las únicas pruebas relacionadas con la posible configuración de un perjuicio irremediable fueron las presentadas por el señor M.D.. Así pues, lo que obra en el plenario son diversos elementos fácticos que podrían indicar que, de ampararse los derechos de la aquí accionante, el que se vería afectado sería señor M.J.M.D., teniendo en cuenta que el reintegro de la señora R.R. implicaría el despido de aquél, quien no solo alegó sino que probó que tanto él como su madre de 77 años dependían totalmente del salario devengado por su labor como Director de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP.

   En ese sentido, es claro que no existe ninguno perjuicio inminente o urgente que amerite medidas impostergables por parte del juez constitucional. En ese sentido, es la jurisdicción laboral el escenario natural en el que debe estudiarse la controversia planteada por la señora R.R., razón por la que este Tribunal no entrará a resolver el problema jurídico de fondo.

   Así pues, la Sala declarará la improcedencia de la acción y, en ese entendido, revocará la decisión de segunda instancia para confirmar la adoptada por el juez de primera instancia, bajo las consideraciones desarrolladas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,