Sentencia de Tutela nº 616/17 de Corte Constitucional, 4 de Octubre de 2017

1.1. El 10 de febrero de 1962, C.M. de C. contrajo matrimonio con el agente de policía A.C.G.[2]. Fueron padres de cinco (5) hijos[3]. Años después, se separaron de cuerpos pero mantuvieron vigente su sociedad conyugal[4]. El señor C. continuó hasta su muerte (22 de marzo de 2016), haciéndose cargo de los gastos de sostenimiento de su esposa[5], a quien tuvo afiliada, como única beneficiaria suya, en el sistema de salud de la Policía Nacional[6].

1.2. Según B.B.O., el señor C.G. convivió con ella desde el 1 de enero de 1967 y hasta su muerte[7], es decir, durante 49 años (49 años, 2 meses y 21 días), y tuvieron dos (2) hijas[8].

1.2.1 Mediante escritura pública del 29 de julio de 2012, el señor C.G. y la señora B.O. declararon que “(…) desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente[9] hacen vida en común, viven bajo un mismo techo como marido y mujer, que en dicha unión ha existido socorro y ayuda mutua (…) que de mutuo consentimiento (…) declaran la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes”[10]. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original).

De igual manera, en la cláusula tercera del citado documento público, A.C. manifestó “que es su deseo que a su fallecimiento la pensión que recibo debe ser repartida por partes iguales entre su esposa y la actual compañera permanente B.B.O.”[11]. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original).

1.3. Desde febrero de 1978, el señor C. recibió la asignación mensual de retiro de la Policía Nacional[12]. Con posterioridad a su muerte (marzo 22 de 2016), su esposa y su compañera permanente presentaron en abril de 2016, ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR), sus respectivas solicitudes de reconocimiento de sustitución de la asignación mensual de retiro.

1.3.1. Esta entidad, mediante la Resolución No. 3256 del 17 de mayo de 2016[13], le reconoció a B.B.O., en su calidad de compañera permanente, la sustitución de la asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba A.C.. En esta Resolución, la CASUR negó el reconocimiento de la sustitución a C.M. de C..

Al respecto, argumentó que la señora M. no cumple con el requisito previsto en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 del 2004, referente a la acreditación de la vida marital con el causante hasta su muerte, y la convivencia con el difunto no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su fallecimiento. De otro lado, hizo mención en los considerandos de la Resolución, a la escritura pública No 1712 del 29 de julio de 2012, a la que se hizo referencia en el párrafo 1.2.1. de esta sentencia, que fue aportada a CASUR por B.B. y en la que declararon bajo la gravedad de juramento que “(…) desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente hacen vida en común, viven bajo un mismo techo como marido y mujer, que en dicha unión ha existido socorro y ayuda mutua (…)”[14]. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original).

1.4. C.M. interpuso recurso de reposición contra esta decisión[15]. La CASUR lo resolvió negativamente a través de la Resolución No. 5448 del 3 de agosto de 2016, en la que confirmó en todas sus partes el acto administrativo acusado[16]. Adicionalmente, respecto a la convivencia que se debe acreditar, resaltó lo siguiente:

“La Constitución Política de 1.991 le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, por lo que al respecto la Corte Constitucional ha sostenido, que la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte, es imprescindible para obtener el derecho a la sustitución pensional. Y ha agregado que se trata de observar y acreditar una situación real de vida en común de dos personas ‘dejando de un lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse’. Igualmente se afirma que el sistema jurídico colombiano ha optado al respecto por un criterio material en cuanto a la verificación de la convivencia efectiva”[17]. (se omiten negrillas)

1.5. Dos meses después del fallecimiento de su esposo, C.M. de C. fue desafiliada del subsistema de salud de la Policía Nacional[18] por carecer de la condición de afiliada o de beneficiaria. En tal subsistema le venía tratando la hipertensión, el hipotiroidismo y la diabetes que la aquejan[19]. En la actualidad está afiliada a la EPS C., como beneficiaria de una de sus hijas[20].

1.5.1 A partir de los exámenes especializados (mamografía y biopsia) que le fueron practicados entre marzo y abril de 2017 (con posterioridad a la presentación de la acción de tutela objeto de revisión), su médico tratante en esta EPS le diagnosticó cáncer de seno y le ordenó manejo quirúrgico[21]. Para su tratamiento estipuló la práctica de dos exámenes (gamagrafía ósea y gamagrafía de ganglios linfáticos) y la realización de un procedimiento quirúrgico (resección de cuadrante de mama SOD)[22].

1.5.2. La señora M. se practicó el primero, asumiendo ella y su familia los costos[23] y C. se comprometió a reembolsárselos[24]. Hasta el pasado 21 de julio de 2017, el otro examen (que según expuso su hija, debe ser realizado 2 horas antes de la cirugía)[25] y el citado procedimiento quirúrgico no le habían sido practicados por la EPS. La mora en su realización se está presentando a pesar de la existencia de una sentencia de tutela[26] del 6 de julio de 2017, en la que el juez le ordenó a C.[27] “(...) que en el término máximo de 3 días siguientes a la notificación de este fallo, garantice a C.M. de C., la programación y materialización del procedimiento denominado ‘resección de cuadrante de mama sod’(...)” y “(...) garantizar el tratamiento integral que requiera C.M. de C., en relación con el diagnóstico de ‘tumor maligno de la mama’ que padece”. (se omiten mayúsculas sostenidas).

1.6. La señora M. de C. está próxima a cumplir 73 años de edad (el 9 de octubre de 2017). Tiene casa propia (ubicada en un barrio clasificado como de estrato 3)[28], en donde vive con un nieto de 28 años y con su hija de 49 años, quien actualmente se encuentra desempleada[29].

1.6.1. De acuerdo con lo demostrado a la largo del trámite de la acción de tutela, sus gastos mensuales ascienden a $980.000[30] aproximadamente. Estos se encuentran compuestos por los siguientes rubros: servicios públicos ($250.000, aproximadamente)[31], víveres (oscila entre $500.000 y $600.000, aproximadamente)[32] y pago de la afiliación como beneficiaria a C. ($130.000, aproximadamente)[33]. Cabe resaltar que en este costo no están incluidos los gastos en medicamentos, exámenes médicos, intervenciones quirúrgicas, cuotas moderadoras y copagos que la accionante y su familia han tenido que sufragar, y deberán continuar haciéndolo, para el tratamiento del cáncer que aqueja a la señora M..

1.6.2. Así mismo, se recaudaron pruebas referentes a las fuentes de los ingresos con los que C.M. cubre sus gastos, que se estima ascienden a $1.130.000, aproximadamente. De un lado, B.B. le consigna mensualmente, y de manera voluntaria, $800.000[34]. Por otro lado, uno de sus hijos le envía $200.000 mensuales[35] y una de sus hijas se hace cargo del pago mensual de la cotización a C., que tal como se mencionó antes, oscila entre $97.000 y $130.000[36]. Relacionado con lo anterior, una de sus hijas mencionó en el trámite de revisión, que los cinco (5) hijos de la señora M. son mayores de edad (sus edades oscilan entre 47 y 54 años) y que “deben responder por sus propias obligaciones”[37].

1.7. La señora B.O. tiene 71 años y está afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional[38]. En octubre de 2016 le fue diagnosticado cáncer de piel[39] y ha venido recibiendo tratamiento por parte del citado sistema de salud al que se encuentra afiliada[40]. Según declaró bajo la gravedad de juramento, dependía económicamente del señor C.[41].

2. Acción de tutela

   2.1. C.M. de C. presentó, el 10 de octubre de 2016, acción de tutela[42] para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y lograr la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital en conexidad con la seguridad social. Como fundamento de la solicitud de amparo, la señora M. de C. expuso los argumentos que se resumen a continuación.

   2.2. La decisión adoptada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) afectó su mínimo vital, dado que es una persona de la tercera edad y el único ingreso que percibía para soportar sus gastos de supervivencia, provenía del apoyo económico que le proporcionaba su esposo. Afirma que nunca ha trabajado, no ha recibido sueldos, honorarios, subsidios, pensiones o rentas. Consideró que la entidad accionada “(…) en el peor de los casos, debió dejar que fuera la Justicia Ordinaria a través de los jueces Laborales quien decidiera cuál de las dos señoras era la acreedora de la sustitución pensional, o si por el contrario, debía ser compartida como lo dispuso el propio pensionado A.C.G. antes de morir, a través de la Escritura Pública aludida anteriormente”[43]. (se omiten mayúsculas sostenidas).

   2.3. Adicionalmente, señala que la decisión de CASUR afectó su derecho a la salud, toda vez que fue desafiliada del sistema de salud de la Policía Nacional, una vez se reconoció que la única beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro era B.B..

   2.4. En consecuencia, la actora solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro a su favor[44] y el pago de las mesadas dejadas de percibir[45]. De igual manera, requirió ser afiliada nuevamente al sistema de salud de la Policía Nacional[46].

   3.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) guardó silencio después de haber sido notificada de la acción de tutela, tal y como consta en la sentencia objeto de revisión[47].

   4.1. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no satisfacía el requisito de subsidiariedad. No obstante, en la parte resolutiva instó a la accionante “para que acuda al juez natural a dirimir el fondo de la controversia”[48]. Este fallo no fue objeto de apelación.

   4.1.1. El juez resaltó que la decisión adoptada por la accionada en las Resoluciones 3256 y 5448 de 2016 (supra 1.3) tuvo en cuenta las pruebas que aportó B.B., en el marco del trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro. Entre tales pruebas se incluye la declaración rendida el 29 de julio de 2012, mediante escritura pública (supra. 1.2.1), por los compañeros permanentes acerca de su convivencia “desde hace más de 35 años aproximadamente” y las declaraciones de dos terceros, que dan fe sobre tal tiempo de convivencia[49] .

   4.1.2. No obstante lo anterior, en la parte motiva de la sentencia el juez resaltó lo siguiente:

   “la determinación de la entidad no tiene carácter de inmodificable, pues con la recolección de pruebas que acrediten que la señora M.C. convivió con el causante el término definido en la ley para hacerse beneficiaria de la prestación que desea, podrá ventilar dicha controversia ante el juez natural (…)”[50].

   5.1. Copia del registro civil de la actora, en el que se certifica que nació el 9 de octubre de 1944[51].

   5.2. Copia del registro civil de matrimonio en la que consta el matrimonio entre la actora y A.C.G.[52].

   5.3. Copia de la escritura pública 1712 del 28 de julio de 2012, en la cual se declara (i) la existencia de la unión marital de hecho entre A.C.G. y B.B.O.; (ii) la inexistencia de la sociedad patrimonial de hecho entre los dos anteriores, porque no se reúnen los requisitos de ley; y (iii) el deseo del señor C.G. de que, a su fallecimiento, la asignación mensual de retiro que recibe sea repartida por partes iguales, entre su esposa y su compañera permanente[53].

   5.4. Copia de la declaración rendida el 28 de julio de 2012, ante la Notaría Única de Santa Rosa de Cabal, por medio de la cual M.L.H. de Cruz y G.E.C. manifestaron que conocían a B.B.O. y a A.C.G. desde hacía 35 años, y dieron fe que esa pareja ha tenido unión marital de hecho durante el mismo tiempo, y procrearon 2 hijas[54].

   5.5. Copia de la Resolución 3256 del 17 de mayo de 2016, por medio de la cual se reconoce la sustitución de la asignación mensual de retiro a B.B.O., y se le niega a C.M. de C.[55].

   5.6. Copia del recurso de reposición interpuesto por C.M. contra la Resolución 3256 del 2016[56].

   5.7. Copia de la Resolución 5448 del 3 de agosto de 2016, por medio de la cual se niega el recurso de reposición presentado por C.M. de C. contra la resolución anterior[57].

   5.8. Copia de la certificación de la Policía Nacional en la que consta la desafiliación de la actora del sistema de salud de la Policía Nacional[58].

6. Trámite en sede de revisión

   6.1. Mediante Auto del 17 de julio de 2017, el despacho de la M.S. consideró que en el trámite de la acción de tutela, promovida por C.M. de C., no se había vinculado a B.B.O., quien fue compañera permanente de A.C.G., y a quien se le reconoció la sustitución de la asignación de retiro reclamada por la accionante de este proceso. Previendo que la decisión de esta Corte en sede de revisión podría modificar la prestación recibida por la señora B.O., pero además, con el propósito de integrar el contradictorio adecuadamente, mediante dicho Auto, se ordenó vincularla y poner en su conocimiento el contenido de la acción de tutela presentada por C.M. de C.. Con esta vinculación se buscó que la señora B. se pronunciara sobre los hechos sometidos al conocimiento del juez constitucional, las pretensiones de la actora y los fallos de instancia. Las respuestas dadas por la señora B.[59] fueron incluidas en el acápite 1 sobre hechos relevantes.

   6.2. De otra parte, con el propósito de obtener mayores elementos de juicio, para determinar el estado de vulnerabilidad y la posible causación de un perjuicio irremediable a la accionante, mediante el mismo Auto del 17 de julio de 2017, se ordenó comunicarse telefónicamente con ella para hacerle una serie de preguntas. Las respuestas a estos interrogantes se encuentran en un informe agregado al expediente como parte del acervo probatorio[60] y su contenido se incorporó también en el acápite 1 sobre hechos relevantes.

   6.3. Así mismo, se ordenó poner durante tres días, a disposición de las partes y de los terceros con interés, las pruebas recaudadas. En virtud de esto, la CASUR se pronunció frente a los hechos y las pretensiones de la accionante[61]. Para ello, hizo referencia al contenido de las Resoluciones 3256 del 17 de mayo y 5448 del 3 de agosto, ambas del 2016, que fueron mencionadas en el acápite de hechos relevantes de esta sentencia. De otro lado, hizo una serie de consideraciones generales sobre el fenómeno del “hecho superado”[62] y concluyó su escrito solicitando negar la acción de tutela interpuesta por la accionante por considerarla improcedente[63].

1. Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que decidió seleccionar para su revisión el expediente referido.

   2.1. Jurisprudencia constitucional en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad

2. En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha indicado que por regla general, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente y dentro de un plazo razonable[64], de manera tal que no se contraríe la seguridad jurídica ni la naturaleza de la acción[65]. Este análisis no se suple con un cálculo cuantitativo del tiempo transcurrido entre la vulneración o amenaza de los derechos y la instauración de la acción de tutela, sino que supone un análisis del caso particular[66].

3. Con respecto al requisito de subsidiariedad, la Corte ha señalado que el objeto de la acción de tutela no es reemplazar los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos para la defensa de sus derechos. En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela por regla general no es procedente. Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho mandato fue desarrollado en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[67].

4. De esta manera, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario cuando exista un proceso ordinario diseñado para solucionar el conflicto jurídico planteado, y por tanto, para proteger los derechos de las partes involucradas. Bajo esta premisa, la acción de tutela solo procede si se han agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos[68].

5. No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que debido a que el fin de la acción de tutela es la protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta necesario analizar en cada caso la procedencia o no de la acción. Ello, debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa judicial, pues habrá que analizar (i) si este es idóneo y eficaz, y en última instancia determinar, (ii) la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales del peticionario[69].

   Frente a la primera circunstancia planteada, la Corte ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz, para proteger los derechos fundamentales del accionante. En particular, ha sostenido que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial, para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho. Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con que el mecanismo esté diseñado de forma tal, que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado[70].

6. Para determinar la concurrencia de estas dos características del mecanismo judicial ordinario, deben analizarse, entre otros aspectos los siguientes: (i) los hechos de cada caso, (ii) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente ofrece la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, (iii) el tiempo de decisión de la controversia en la jurisdicción ordinaria, (iv) el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite ordinario, (v) la existencia de medios procesales a través de los cuales, puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales, (vi) las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido, o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (vii) la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una particular consideración de su situación[71].

7. En este tipo de eventos, la Corte ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial, o cuando el existente no resulta idóneo o eficaz, para la protección de los derechos fundamentales de las personas, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una protección efectiva, cierta y real por otra vía.

8. Ahora bien, si el mecanismo existe, pero además resulta idóneo y eficaz, la tutela solo procede si se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable. En este caso, la Corte ha sostenido que la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente, hasta tanto la situación sea definida en la jurisdicción competente. Para ello, el demandante del amparo debe instaurar las acciones ordinarias correspondientes, dentro de un término máximo de 4 meses a partir del fallo de tutela. Dicho término es imperativo y si el actor lo transgrede, el amparo pierde su vigencia. En estos eventos, la persona que solicita el amparo, deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de tal perjuicio:

   “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;

   (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;

   (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y

   (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[72]

   2.2. Estudio de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto

9. La Sala encuentra que en el presente caso se dio satisfacción al requisito de inmediatez. La resolución que negó la reposición del acto administrativo que rechazó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a C.M. de C. fue comunicada el 10 de agosto de 2016[73] y la demanda de tutela fue presentada el 10 de octubre del mismo año[74], es decir 2 meses después, tiempo que la Sala estima razonable.

10. Además, a partir de las pruebas obrantes en el expediente pero en especial, del cuestionario telefónico[75] practicado los días 19 y 21 de julio del año en curso y de la respuesta a la tutela enviada por B.B.[76], la Sala concluye que en el presente caso se satisface el requisito de subsidiariedad, por las razones que se exponen a continuación.

11. La accionante tiene 72 años, es decir, es una persona de la tercera edad y padece de una enfermedad de alto riesgo (cáncer de seno), por tanto merece especial protección constitucional. Además, la señora M. de C. nunca ha trabajado, no labora actualmente y dependió económicamente de su cónyuge mientras este estuvo vivo[77]. Actualmente no recibe salarios ni honorarios. Sus gastos de supervivencia, que en el trámite de la acción fueron calculados aproximadamente en $980.000[78], son cubiertos gracias al dinero que de manera voluntaria le envían mensualmente B.B. ($800.000)[79], excompañera del difunto, y dos de sus hijos[80] ($200.000 uno, y entre $130.000 y $97.000, una de sus hijas, para el pago de su afiliación a C.)[81]. Cabe resaltar que en este costeo no están incluidos los gastos referentes a medicamentos, exámenes médicos, intervenciones quirúrgicas, cuotas moderadoras y copagos que la accionante y su familia han tenido que sufragar, y deberán continuar haciéndolo, para el tratamiento del cáncer que aqueja a la señora M..

12. De lo anterior, la Sala infiere que la accionante presenta un especial estado de vulnerabilidad por dos razones, principalmente. En primer lugar, es una mujer de la tercera edad (próxima a cumplir 73 años) con una enfermedad de alto riesgo (cáncer de seno), recientemente diagnosticada y con demoras constatadas en su tratamiento[82]. En segundo lugar, se verificó que el cubrimiento de más del 80% de sus gastos depende exclusivamente de la buena voluntad de la compañera permanente de su marido. El resto de sus gastos de subsistencia son cubiertos por algunos de sus hijos.

13. B.B., honrando el deseo de su difunto compañero permanente, continuó enviándole mensualmente a C.M. un dinero para el cubrimiento de sus gastos[83] y afirma que compartió con la accionante una parte del pago retroactivo que recibió de la asignación mensual de retiro[84]. Así las cosas, en el evento en que B.B. fallezca primero que la señora M. o que decida, o se vea abocada, a dejarle de enviar el citado dinero mensual, la accionante no tendría garantizado un monto de recursos suficientes para satisfacer las necesidades propias de su mínimo vital.

14. Sumado a lo anterior, es importante tener en cuenta que la demandante no está afiliada al SISBEN, fue retirada del servicio de salud que le ofrecía la Policía Nacional mientras su esposo estuvo vivo, y actualmente es beneficiaria de la afiliación de una de sus hijas a la EPS C.. A pesar de ello, esta entidad no le ha proporcionado los tratamientos médicos que requiere, para combatir el cáncer de mama que le fue diagnosticado el 28 de febrero de 2017 (con posterioridad a la presentación de la acción de tutela objeto de revisión).

15. De hecho, la demandante se vio obligada a interponer una acción de tutela contra C., para que esta entidad le proporcione los procedimientos que requiere para tratar el cáncer que padece. En ese proceso, el juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales de la accionante y le ordenó a esa EPS la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora M. de C..

16. A la fecha de la práctica del cuestionario telefónico (julio 19 y 21 de 2017), cuyo informe hace parte del acervo probatorio, C. estaba en mora de realizarle la cirugía ordenada (resección de cuadrante de mama SOD) por su médico, para tratar el cáncer que aqueja a la accionante, y el examen prequirúrgico requerido (gamagrafía de ganglios linfáticos). Además del cáncer, la actora es hipertensa, sufre de diabetes, tiene problemas en la tiroides, y camina con dificultad debido a un accidente que le dejó secuelas en una pierna. De estas circunstancias adicionales, la Sala concluye que el estado de vulnerabilidad de la accionante es aún mayor, si se tiene en cuenta que padece de una enfermedad grave junto a otros quebrantos de salud, y que no tiene acceso efectivo a los servicios médicos que necesita para preservar su vida y su integridad.

17. En este caso, la Sala constata que se está frente a la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable en relación con los derechos al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas de la actora. El perjuicio es grave porque implica el deterioro de la calidad de vida de una persona de la tercera edad, que merece especial protección constitucional, que padece una enfermedad de alto riesgo, la cual no ha tenido una atención oportuna (tal como lo constató el juez de tutela en el trámite de otra acción), y cuya subsistencia depende casi por completo de la buena voluntad (o mera liberalidad) de quien fue la compañera permanente de su difunto esposo.

18. Se requieren medidas urgentes e impostergables para superar la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, precisamente, teniendo en cuenta la edad y la gravedad de la enfermedad de la actora. El tiempo que dura el trámite de un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede implicar que la protección derivada del mismo llegue demasiado tarde a la demandante, cuando hayan pasado meses sin recibir la importante ayuda económica que le proporciona la excompañera de su difunto esposo, en el evento en que ella decida, o se vea abocada, a dejar de enviarle tal dinero, o cuando su salud haya empeorado, o incluso haya fallecido.

19. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditada la posible causación de un perjuicio irremediable, y concluye que la acción de tutela interpuesta por C.M. de C. resulta procedente.

20. Respecto de la vulneración del derecho a la salud de la actora por parte de C., cabe resaltar que este fue objeto de protección reciente por parte de un juez de tutela, quien falló otra acción interpuesta por la señora M.. La actora cuenta con el trámite expedito del incidente de desacato para hacer cumplir la orden dada por el juez de tutela, mediante la cual le dio protección integral a su derecho a la salud[85].

21. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala Novena de Revisión debe resolver el siguiente problema jurídico:

    ¿La Caja Nacional de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) vulneró los derechos al mínimo vital, a la salud y a la vida digna de C.M. de C., al negarle el reconocimiento de la sustitución de la mesada de retiro que recibía su cónyuge –a su vez en unión marital de hecho con otra persona al momento de su muerte-, con el argumento de que no acreditó vida en común por lo menos 5 años continuos inmediatamente anteriores a su deceso?

22. Para responder a este problema jurídico, se expondrá (i) la regulación sobre la distribución de la mesada de retiro entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente del policía causante, y (ii) la reiterada jurisprudencia de la Corte, sobre el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro de una persona vinculada a la fuerza pública, en los casos en que dicha sustitución es reclamada por la/el cónyuge y la/el compañera(o) permanente. Posteriormente será resuelto el caso concreto.

4. Regulación sobre la distribución de la mesada de retiro, entre la/el cónyuge supérstite y la/el compañera(o) permanente del policía causante

23. La Ley 100 de 1993 creó el sistema general de seguridad social integral, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que la misma define. En su artículo 279 establece una serie de trabajadores, frente a los cuales no resulta aplicable el sistema integral de seguridad social, entre los cuales están los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La única excepción a esta regla, es para quienes se vinculen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100, a quienes se les aplicará lo dispuesto en esta Ley.

24. Así las cosas, el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra diversos tipos de prestaciones, entre las que cabe mencionar, dada la pertinencia para la solución del caso concreto, la asignación mensual de retiro. Dicha figura se trata de una prestación de carácter económico a favor de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, que adquirieron ese derecho por haber prestado sus servicios al país, durante un prolongado lapso, bajo las condiciones consagradas en las normas que fijan el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. Este Tribunal la ha definido como “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo a la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce”[86] .

25. La Ley 923 de 2004 es la norma marco sobre el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones correspondientes a los miembros de la fuerza pública. El artículo 3 de esta Ley establece el orden de quiénes pueden concurrir como beneficiarios de la asignación de retiro por causa de muerte del servidor. Dicho orden fue regulado por la reglamentación establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 11 (parágrafo 2) establece lo siguiente:

    “Parágrafo 2º. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

    a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

    b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

    Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

    En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Subrayado fuera de texto)

26. Por su parte, el artículo 40 del mismo Decreto 4433 de 2004, establece que a la muerte de un miembro de las fuerzas militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios “tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.

5. El reconocimiento de la sustitución de la mesada de retiro de una persona vinculada a la fuerza pública, en los casos en que dicha sustitución es reclamada por la/el cónyuge y por la/el compañera(o) permanente. Reiteración de jurisprudencia

27. En la sentencia T-856 de 2014[87], la Corte estudió el caso de una mujer que contrajo matrimonio con un miembro del Ejército Nacional, con quien convivió durante 46 años y con quien procreó 6 hijos. El gozaba de una asignación mensual de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CASUR), la cual le fue reconocida en 1964. El militar murió en el 2006 y en consecuencia, la cónyuge supérstite solicitó la sustitución de la asignación mensual de retiro. Mediante resolución del mismo año, CASUR resolvió negativamente la solicitud, argumentando que la cónyuge no había probado convivencia con su esposo hasta cuando él murió. La cónyuge presentó recurso de reposición contra la decisión anterior, manifestando que no había convivido con su cónyuge durante los últimos 5 años de su vida, porque este había abandonado el hogar. Sin embargo, no se divorciaron y ninguno constituyó un nuevo hogar. El cónyuge difunto brindaba a la cónyuge el apoyo económico necesario para satisfacer las necesidades de su mínimo vital.

28. En este caso, la Corte consideró que si bien la normatividad le asigna consecuencias jurídicas a la convivencia durante los años anteriores al fallecimiento del cónyuge o compañero/a permanente, para efectos de la sustitución de la pensión o de la mesada de retiro, esto no puede traducirse en actos discriminatorios. Por tanto, la Corte determinó que en el caso del cónyuge que está separado de hecho, no se ha divorciado y depende económicamente de su antigua pareja, el requisito de convivencia durante más de 5 años, exigido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o para la sustitución de la asignación de retiro, se flexibiliza y puede ser verificado en cualquier momento, no sólo en los años inmediatamente anteriores a la muerte del causante.

29. De otro lado, en la sentencia T-089 de 2015[88], la Corte estudió el caso de una mujer de 86 años, quien se casó y convivió con su esposo desde 1955 hasta 1985, con quien procreó 5 hijos. El gozaba desde 1973 de una asignación mensual de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Tras la muerte de su pareja, la cónyuge supérstite solicitó la sustitución de la asignación de retiro, en atención a que el matrimonio y la sociedad conyugal continuaban vigentes, pese a que él tuvo un vínculo marital de hecho con otra persona. Mediante resolución emitida el mismo año, la CASUR reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro a un hijo del causante en un 50%, y suspendió el trámite de la asignación mensual de retiro que pudiera corresponder a la cónyuge supérstite y a la compañera permanente del difunto. La compañera permanente interpuso recurso de reposición contra esta decisión y mediante un nuevo acto administrativo, CASUR resolvió reconocerle la sustitución de asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 50%, y negar el reconocimiento de la sustitución a la cónyuge supérstite.

30. En este caso, la Corte manifestó que según el parágrafo 2, del artículo 11, del Decreto 4433 de 2004, la cónyuge tiene derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro, en proporción al tiempo de convivencia, si el vínculo matrimonial está vigente para cuando se dio el fallecimiento del causante. En el evento en que éste haya establecido una nueva relación, que estuviera vigente para el momento del deceso, la asignación mensual será compartida entre el cónyuge y el compañero(a) permanente, en proporción al tiempo de convivencia.

31. Adicionalmente, la Corte se refirió al concepto de familia “(…) según el cual, son miembros del grupo familiar no solo aquellas personas que en razón del vínculo jurídico o de consanguinidad integran una familia, sino también quienes como resultado de la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuo consolidan núcleos familiares de hecho (…)”-, y a la necesidad de valorar el apoyo mutuo y la dependencia económica en este tipo de casos.

32. En la sentencia T-164 de 2016[89], la Corte estudió el caso de una mujer de 77 años, quien contrajo matrimonio con un policía, que al momento de su deceso recibía una asignación mensual de retiro. La convivencia entre los cónyuges duró entre 1953 y 1990, momento en el que el cónyuge inició una unión marital de hecho con otra mujer. La pareja nunca se divorció y él se encargó, hasta su muerte, de solventar el sostenimiento de su esposa. La CASUR, mediante acto administrativo, negó la solicitud de una cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro presentada por la cónyuge. Esta entidad reconoció la totalidad del derecho pensional, a favor de la compañera permanente del causante. Consideró que la accionante no cumplió con lo establecido en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

33. La Corte concluyó que la disposición aplicable al caso concreto era la contenida en el inciso final del literal b) del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, y no el literal a). El literal b) contempla el supuesto fáctico referente a la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, sin convivencia entre los cónyuges debido a que se presentó una separación de hecho, y uno de ellos estableció una relación con un(a) compañero(a) permanente, con quien tuvo una convivencia exclusiva y superior a cinco (5) años, contados con anterioridad al fallecimiento del causante.

34. De la regulación y los precedentes constitucionales antes expuestos resultan las siguientes reglas:

    · En el caso de quien está separado de hecho, conserve su vínculo matrimonial y dependa económicamente del causante, requerirá haber convivido con este durante al menos 5 años, en cualquier tiempo, para que se le reconozca el derecho a la sustitución de la asignación de retiro. (Sentencia T-856 de 2014).

    · De acuerdo con la Ley 923 de 2004 (artículo 3) y el Decreto 4433 de 2004 (artículo 11, parágrafo 2), el/la cónyuge que al momento del fallecimiento del causante, mantenga vigente la sociedad conyugal, tendrá derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro, en proporción al tiempo de convivencia (exceptuando el evento en el que exista convivencia simultánea con el/la cónyuge y con el/la compañero/a permanente, durante los cinco años, o menos, anteriores al deceso; en tal caso se reconocerá la sustitución al cónyuge, Decreto 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2, literal b), inciso 3º, primera parte).

    · De otro lado, cuando haya separación de hecho, se establezca una nueva relación por más de cinco años y que se mantenga vigente hasta la fecha del deceso, la asignación de la cual disfrutaba el fallecido, será compartida entre el/la cónyuge separado(a) de hecho y el/la compañero(a) permanente que tenga esa condición para el momento de la muerte, en proporción al tiempo de convivencia (Decreto 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2, literal b), inciso 3º, segunda parte).

6. Estudio del caso concreto

35. De acuerdo con el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, a la muerte de un miembro de la fuerza pública en goce de asignación de retiro, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual, equivalente a la totalidad de la asignación que venía disfrutando el causante. En el presente caso, A.C.G. recibía una asignación mensual de retiro por los servicios prestados a la Policía Nacional. Después de su muerte, sus beneficiarios tienen derecho a la sustitución de su asignación mensual de retiro.

36. La Ley 923 de 2004 (artículo 3) y el Decreto 4433 de 2004 (artículo 11, parágrafo 2), señalan a la (al) cónyuge y a la (al) compañera(o) permanente del causante, como beneficiarios de la sustitución de la asignación mensual de retiro, bajo ciertas reglas. En particular, la norma aplicable al caso es el literal b), inciso 3º, segunda parte, del parágrafo 2, artículo 11, del Decreto 4433 de 2004, que contempla el supuesto fáctico en el que, existiendo un vínculo matrimonial no disuelto, no existe convivencia simultánea entre los cónyuges debido a que se presentó una separación de hecho, y el beneficiario de la prestación estableció una relación con un(a) compañero(a) permanente, manteniendo una convivencia exclusiva y superior a los 5 años anteriores al fallecimiento del causante.

37. De este modo, cuando haya separación de hecho pero se mantenga vigente la sociedad conyugal y se establezca una nueva relación durante al menos los cinco años anteriores a la fecha del deceso, la asignación de la cual disfrutaba el causante será compartida entre el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente que tenga esa condición para el momento de la muerte, en proporción al tiempo de convivencia de cada uno con el fallecido, siempre y cuando el causante haya convivido con su cónyuge durante al menos 5 años en cualquier momento, tal como ha precisado la jurisprudencia[90].

38. En el presente caso, C.M. de C. contrajo matrimonio con A.C.G. el 10 de febrero de 1962. Los cónyuges se separaron de cuerpos, pero mantuvieron la sociedad conyugal vigente. No obstante la separación de hecho, y la nueva relación que tuvo el señor C. con B.B. hasta su muerte, este le prestó auxilio económico a su cónyuge, mientras estuvo en vida. Prueba de ello es que el señor C. seguía soportando los gastos de supervivencia de su cónyuge (ella dependía económicamente de este), la mantuvo como única beneficiaria suya en el sistema de salud de la Policía Nacional y mediante escritura pública dejó constancia de su deseo de que tras su fallecimiento, su asignación mensual de retiro fuera dividida por partes iguales entre su cónyuge y su compañera permanente.

39. En atención a los hechos del caso y a las reglas jurisprudenciales aplicables antes mencionadas, C.M. de C. tiene derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro, en proporción al tiempo de convivencia con su cónyuge. Al respecto, debe recordarse que quien está separado de hecho, conserva su vínculo matrimonial y haya convivido con este al menos durante 5 años en cualquier tiempo, tiene derecho a que se le reconozca el derecho a la sustitución de la mesada de retiro en proporción al tiempo de convivencia, esto último, cuando el causante también convivió con un(a) compañero(a) permanente durante al menos los cinco años anteriores a su deceso.

40. A.C.G. convivió con B.B.O. durante más de 35 años, según se afirmó a lo largo del trámite de esta acción, y hasta el momento de su muerte, y al mismo tiempo mantuvo vigente la sociedad conyugal con la señora M. de C.. En atención a esto y al tiempo de convivencia entre los cónyuges de más de 5 años, la señora M. de C. tiene derecho a compartir la sustitución de la asignación mensual de retiro con la señora B.O., en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

    40.1. Al respecto, en la respuesta a la pregunta No 8 del cuestionario telefónico practicado el 19 y 21 de julio de 2017 (supra 1.1), la accionante afirmó que su esposo convivió con ella durante 19 o 20 años[91] (es decir entre 1962, año en el que se casaron, y hasta 1981 o 1982), y 35 años con B.B.. Esta, por su parte, en la contestación de la tutela afirmó que “(…) desde el 1 de enero de 1967 vivió en unión marital de hecho hasta la fecha de su muerte” [22 de marzo de 2016] con el señor C..

    De las pruebas aportadas a lo largo del proceso no se descarta la posibilidad de que haya existido convivencia simultánea durante algún tiempo, anterior al quinquenio previo al fallecimiento del señor C.. Por ejemplo, hay prueba en el expediente que el nacimiento de los hijos menores de A.C. con la señora C.M. y con la señora B.B. se dio en años cercanos, entre los años 1970 y 1971[92]. Así mismo, si se comparan los tiempos de convivencia a los que se refirió C.M. con los que declaró B.B., también conllevarían esa consecuencia.

41. En la actualidad, C.M. de C., una mujer de la tercera edad con una enfermedad de alto riesgo (cáncer de seno) recientemente diagnosticada y con demoras constatadas en su tratamiento, depende de la buena voluntad de la compañera permanente de su marido para el cubrimiento de más del 80% de sus gastos, y de sus hijos, para solventar el resto. Así las cosas, en el evento en que B.B. fallezca primero que la señora M. o que decida, o se vea abocada, a dejarle de enviar el citado dinero mensual, la accionante no tendría garantizado un monto de recursos suficientes para satisfacer las necesidades propias de su mínimo vital y su salud.

42. Por lo anterior, y con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, serán amparados los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de C.M. de C.. En consecuencia, se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CASUR), que en el término de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de esta sentencia, reconozca la sustitución de la asignación mensual de retiro a C.M. de C. y a B.B.O., en proporción al tiempo de convivencia de cada una con el causante. Para ello, en el término antes mencionado la CASUR deberá (i) dejar sin efectos las Resoluciones Nº 3256 del 17 de mayo de 2016 y Nº 5448 del 3 de agosto de 2016, y (ii) proferir una nueva resolución en la que reconozca y pague el 30% de la prestación a la señora C.M. de C., y el 70% restante a la señora B.B.O.[93].

43. Dentro del plazo máximo de noventa (90) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional podrá revisar y ajustar tales porcentajes (30% y 70%), de acuerdo con el tiempo probado de convivencia de C.M. de C. y de B.B.O. con A.C.G., dándoles plena garantía a su derecho al debido proceso. En el evento en que la CASUR concluya que se deben variar tales porcentajes, deberá expedir una nueva resolución dentro del plazo de noventa (90) días antes mencionado.

44. Ahora bien, el numeral 8 del literal a) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, incluyen dentro de los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal (en servicio activo, pensionado o retirado) perteneciente a tales entidades[94]. En atención a esto y teniendo en cuenta que se ordenará a CASUR reconocer a la señora C.M. de C. la calidad de beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro de su esposo, en proporción al tiempo de convivencia, se ordenará también a CASUR que la afilie nuevamente al sistema de salud de la Policía Nacional, dando cumplimiento a lo establecido en el citado numeral 8 del literal a) del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000.

    Cabe resaltar que B.B. y C.M. tendrán la condición de afiliadas al sistema de salud de la Policía Nacional, en la medida que ambas son beneficiarias de la asignación mensual de retiro del señor A.C., en los términos establecidos en esta Sentencia. La afiliación de la señora M. de C. deberá realizarse en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia.

45. Esta entidad deberá dar cumplimiento a los principios de integralidad y de continuidad del servicio médico y no podrá oponer periodos mínimos de cotización ni trámites administrativos que demoren la atención urgente que requiere la accionante, dado el cáncer de seno que le fue diagnosticado y que no ha sido oportunamente atendido por C., tal como lo constató el Juez Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Manizales, en la acción de tutela interpuesta por la señora M. de C. y a la que se hizo referencia en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución