Sentencia de Constitucionalidad nº 567/19 de Corte Constitucional, 27 de Noviembre de 2019

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política de Colombia, los ciudadanos J.F.G.M. y E.V.G. demandaron la inexequibilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por la presunta vulneración de los artículos 29 , 93 y 248 de la Constitución Política, 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. Mediante auto del 8 de mayo de 2019 , el magistrado sustanciador admitió la demanda, comunicó la iniciación del trámite al Presidente de la República, a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, a la Ministra de Justicia y del Derecho, al Defensor del Pueblo, al F. General de la Nación, al Director General de la Policía Nacional, al Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario (Inpec) y al Consejo Superior de Política Criminal, dispuso la fijación en lista del proceso, corrió traslado al P. General de la Nación, e invitó a diferentes universidades e instituciones para que intervinieran defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto demandado.

   A.N. demandada

3. Los textos legales acusados son del siguiente tenor (se subrayan):

   LEY 906 DE 2004

   (agosto 31)

   Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004

   Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

   El Congreso de la República

   DECRETA:

   (…)

   ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

   En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código.

   2. La demanda

4. La acusación de los demandantes recae sobre los incisos 1° y 2° del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionados por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017. En su criterio, los referidos apartes infringen los artículos 29 , 93 y 248 de la Constitución Política, 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. En primer lugar, los accionantes estimaron que el precepto demandado desconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho penal de acto, al introducir, como criterio en la valoración del juez respecto de la peligrosidad del individuo y la consecuente necesidad de imponer medida de detención preventiva, el hecho de que haya sido capturado dentro de los tres años anteriores por conducta constitutiva de delito o contravención, en contravía de las garantías del debido proceso contempladas en el artículo 29 superior y en los artículos 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6. sostuvieron que el procesado no debe afrontar el proceso penal como si en sí mismo fuera una sanción y que la presunción de inocencia no puede ser exceptuada en la instancia de imposición de una medida de aseguramiento, mandato contra el cual –a su juicio– atenta la norma demandada cuando dispone que “En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad”, pues de ese modo se está presumiendo la peligrosidad de la persona para habilitar una intromisión en el derecho a la libertad, con fundamento en que ha recibido el rótulo de peligrosa.

7. Señalan que la presunción de inocencia implica que el individuo se considera inocente mientras no se haya establecido su culpabilidad mediante sentencia en firme, y que el juez debe abordar la investigación sin prejuicios hacia el procesado, a fin de resolver lo relativo a la responsabilidad penal con base en lo que se pruebe en el marco de la actuación y teniendo en cuenta que la carga de la prueba está en cabeza del Estado. La norma censurada –esgrimieron– incorpora una presunción de culpabilidad contraria a la Constitución, al restringir el derecho a la libertad personal con base en la existencia de capturas previas.

8. Agregaron que el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 revivió en el ordenamiento el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 que ya había sido declarado inconstitucional por la Corte mediante sentencia C-121 de 2012, pues estiman que no hay gran diferencia entre considerar la libertad del capturado como un peligro para la comunidad por el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a una medida de aseguramiento –como lo rezaba la norma declarada inexequible– y establecer su peligrosidad por el hecho de haber sido capturado dentro de los tres años anteriores a la nueva captura o imputación.

9. Explican: “el imputado que haya sido capturado en otro proceso en un lapso de tiempo de tres años a partir de la nueva captura, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 de la Constitución equiparar, como lo hace el numeral 4 del artículo 313 del C.P.P., que remite al 308 y 310 del mismo Código de Procedimiento Penal, esta situación procesal en la que aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena.”

10. Subrayaron que a las capturas previas no se les puede hacer producir efectos en el marco de un nuevo proceso, como lo hace la norma demandada al establecer una equiparación con los efectos previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal “para situaciones completamente disímiles como las siguientes: a) estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (numeral 3) y b) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional (numeral 4)”.

11. Alegaron que “el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien fue objeto de una captura en un lapso de 3 años antes de la nueva aprehensión, de aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta desproporcionado.”

12. Afirmaron que “si bien es cierto que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento, como criterio para inferir la peligrosidad, debe obedecer a unas pautas adicionales y principales, como lo es la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva, no por esta razón la norma es constitucional”, toda vez que “la norma demandada permite al juez encargado de aplicarla, tomar en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos de peligrosidad, a una condena, que a una medida tan precaria como lo es la captura 3 años antes de la nueva aprehensión.”

13. En cuanto al derecho de defensa, los demandantes plantearon que, cuando se ha establecido que alguien es peligroso en los términos del artículo 313 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, ese individuo encontrará dificultades para materializar su derecho a la contracción al enfrentarse a un hecho objetivo como lo es haber sido capturado durante los tres años anteriores. En tal sentido, mencionan que la norma demandada, al presumir con el peso de la ley la peligrosidad del procesado, le impone a éste la exigente carga de probar lo contrario: demostrar que no es peligroso.

14. Igualmente, indicaron que las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, en tanto son preventivas y provisionales, generalmente son susceptibles de ser revocadas por el juez cuando los fines procesales que persiguen han desaparecido, a diferencia de la reclusión que se impone como pena en una sentencia condenatoria. Sin embargo ‒alegan‒, las detenciones preventivas impuestas en virtud de la disposición impugnada cercenan la posibilidad de que la defensa solicite su revocatoria, pues el sustento de la medida de aseguramiento nunca desaparecería, habida cuenta de que es imposible suprimir del pasado de la persona el hecho objetivo de haber sido capturado dentro de los tres años anteriores.

15. R., asimismo, que la disposición desconoce que el ordenamiento penal, según el artículo 29 superior, se concentra en el acto que ha cometido un determinado individuo, mas no en lo que es o lo que ha sido en el pasado. Este postulado constitucional se contraviene cuando las capturas previas pasan a ser determinantes en orden a que el juez resuelva sobre la necesidad de imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad. Según el precepto objeto de reproche –estimaron–, no se verifica la conducta de la persona en un momento puntual, sino su historial judicial, dirigiéndose a “los reincidentes” como clara expresión del derecho penal de autor que obliga al individuo a vivir atado a su pasado, lo cual deja de lado que el sistema constitucional se centra en el respeto a la dignidad humana que, a su vez, implica reconocer que “los individuos progresan, mejora y crecen, que no deberán ser valorados por el pasado, sino por su actuar en el presente”.

16. Por otra parte, los actores aseguraron que la disposición demandada exige que los operadores jurídicos tomen las capturas en los tres años anteriores como criterios decisivos para imponer la medida de detención preventiva y, de esa manera, induce a los jueces al error de equiparar la simple captura al grado de antecedente penal con el fin de restringir el derecho a la libertad, lo cual quebranta el artículo 248 de la Carta, que reserva la calidad de antecedentes penales a las sentencias condenatorias.

17. En esa dirección, afirmaron que la simple reseña fruto de una captura no puede ser objeto de valoración a la hora de imponer una medida de aseguramiento, ni ser tomada como antecedente penal; anotan, por lo tanto, que en un nuevo proceso no deben tenerse en cuenta circunstancias de procesos anteriores ni los hechos que en el pasado el individuo ha ejecutado, como sucede cuando “el juez decide con base en el hecho de haber sido capturado y no el de haber sido condenado”. En línea con lo sostenido en precedencia, insisten que una de las dimensiones de la presunción de inocencia consiste en que las personas procesadas sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales pesa una condena tras haber sido vencidas en juicio.

18. Finalmente, sostienen que la norma demandada vulnera el artículo 93 de la Constitución, conforme al cual los tratados internacionales en materia de derechos humanos prevalecen en el ordenamiento interno, pues tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.2) proclaman las garantías del debido proceso, en particular la presunción de inocencia.

19. Con fundamento en lo anterior, los ciudadanos J.F.G.M. y E.V. solicitaron a la Corte que declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas, contenidas en el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017.

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia

   20. Por escrito radicado el 29 de mayo de 2019, a través del doctor Á.O.P.P., obrando como uno de sus miembros de número, la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada, en concordancia con la censura presentada en la demanda respecto al derecho penal de autor, en contraste con el derecho penal de acto o comportamiento.

   21. Señaló que la primera garantía del debido proceso establecida en la Constitución es la del principio del acto: “nadie podrá ser juzgado sino conformes a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, lo que implica que a las personas solo se les puede indagar, imputar, acusar y condenar por los actos realizados. Dado que el ser humano solo puede ser responsable por lo que hace en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, no se le puede deducir responsabilidad por lo que es, fue o será, ni por sus características físicas, psíquicas, fisiológicas, éticas o antiéticas, morales, culturales, ideológicas, grupales y semejantes, pues se estaría frente a un derecho penal de autor, contraria al derecho penal de acto que constitucionalmente se ha consagrado en Colombia y que se irradia a diferentes disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal.

   22. Sostiene que la disposición demandada supone que

       si una persona ha sido capturada por delito o contravención y no obtiene en su favor una preclusión o una absolución, en caso de que posteriormente cometa otro delito, dentro de los tres años siguientes, forzosamente se le impone como medida de aseguramiento la de detención, medida mucho más gravosa que cualquiera otra de las previstas en el artículo 307 de la misma ley (por ejemplo, detención preventiva en la residencia, vigilancia electrónica o institucional, presentaciones periódicas, obligación de observar buena conducta, prohibición de salir del país y prestación de caución.

   23. Pero además ‒prosigue‒, dicha detención preventiva es asociada a la supuesta peligrosidad del individuo para la sociedad o para la víctima, en los términos de los artículos 308 y 310 del mismo Código, carga peligrosista que ha sido desterrada de los sistemas penales desde hace tiempo, como en su momento lo subrayó el Presidente de la Comisión 1979 de Código Penal, plasmadas en la Relación Explicativa del Proyecto que luego se convirtió en el Código Penal de 1980, con una inspiración semejante a la del código de 2000: “El cambio fundamental que se introduce en el proyecto es el tránsito definitivo del viejo y obsoleto peligrosismo positivista abandonado ya en todo el mundo, hacia un derecho penal de culpabilidad… El código vigente construye todo el sistema penal sobre los conceptos de peligrosidad y de defensa social. El proyecto lo hace sobre la tesis de que no puede haber pena sin culpabilidad… Si hoy se castiga al sujeto porque es peligroso, de ahora en adelante el castigo se impondrá en cuanto es culpable… Ahí está la crisis y la falencia del positivismo: lo que merece pena no es lo peligroso sino lo reprochable” . En esa misma orientación, la F.ía General de la Nación, al presentar la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 599 de 2000, precisó: “El artículo 9º habla de la conducta punible, en aras de resaltar el derecho penal de acto, consagrando sus características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se resalta la mención de la imputación jurídica de resultado ‒la puesta en peligro o lesión del bien jurídico‒ observando que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista”, postura esta que también ha sido desarrollada por la jurisprudencia.

   24. Asegura que el numeral 4 del artículo 313 demandado se aparta totalmente del artículo 29 constitucional al dar cabida a un derecho penal de autor que impone la más cruel de las medidas de aseguramiento a partir de la vida pasada, y peor aún, sin establecer distinción entre las infracciones que constituyen delitos y aquellas que son simples contravenciones.

   25. Por otra parte, aclara que aunque en la sentencia C-425 de 2008 la Corte declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, conforme al cual se amplió como motivo de detención preventiva la captura por delito o contravención dentro del año anterior, debe tenerse en cuenta que (i) si bien la medida de detención preventiva es cautelar y provisional, en la práctica cotidiana opera como una pena anticipada que inclusive se abona a la pena en caso de condena, (ii) el legislador tiene libertad de configuración sobre las medidas preventivas, siempre y cuando tenga nítido soporte constitucional, (iii) no es lógico asumir que dos capturas en el mismo año hagan necesaria la privación de la libertad, lo que sí es lógico es constatar el fracaso de la cárcel y la resocialización para adoptar medidas que brinden otras oportunidades a estas personas, y (iv) en todo caso, aquella disposición entonces juzgada difiere de la aquí impugnada, pues allí se hablaba de una captura en el año anterior y ahora se trata de una captura dentro de los tres años anteriores.

   26. Asimismo, acompaña el sentir del demandante en cuanto a que la norma cuestionada vulnera las normas sobre debido proceso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyas propugnan un derecho penal de acto y rechazan el derecho penal de autor.

   27. En cambio, respecto del cargo por vulneración del artículo 248 de la Carta, estima que dicho mandato superior determina que solo las sentencias definitivas tienen carácter de antecedente penal, mientras que la disposición objeto de censura alude a las características de una persona que por haber sido capturada en el pasado es pasible de un proceso penal en el presente, a efectos de imponerle una detención preventiva cuando se reúnan los requisitos de una medida de aseguramiento, temas estos que considera diferentes el uno del otro.

2. F.ía General de la Nación

   28. Mediante escrito aportado el 30 de mayo de 2019, por intermedio de la Directora de Asuntos Jurídicos, la F.ía solicitó que se declare la exequibilidad de la norma censurada.

   29. Comenzó por indicar que el artículo se enmarca dentro de la libre configuración del legislador en cuanto a la expedición y reforma de códigos, no restringe la presunción de inocencia ni afecta las condiciones para el ejercicio del derecho de defensa, no desconoce el precedente constitucional, ni confiere la connotación de antecedente al dato sobre las capturas previas.

   30. En cuanto al cargo por vulneración a la presunción de inocencia, anotó que la propia Corte ha reconocido que el artículo 150.2 de la Constitución le otorga un amplio margen al legislador para expedir códigos en todos los ramos de la legislación y para regular los procedimientos, y con mayor acento en asuntos relacionados con política criminal. Manifestó que, dado ese marco de competencias del Congreso, en este caso no se limita la presunción de inocencia, comoquiera que la detención preventiva a que alude la norma demandada no es una sanción o pena que se le impone al individuo, sino de una medida de naturaleza preventiva que resulta de la valoración negativa de una circunstancia específica, como es la existencia de una captura previa dentro de los tres años anteriores, la cual sumada a otros factores les permite a los jueces establecer cuál es la medida que corresponde según el caso. En tal sentido, adujo, no hay incompatibilidad con la Constitución ‒como ya lo ha sostenido la Corte‒, pues la persona detenida preventivamente se presumirá inocente hasta cuando se pruebe su responsabilidad en un fallo condenatorio. En consecuencia, tampoco se infringen las normas del bloque de constitucionalidad sobre presunción de inocencia traídas a colación por los accionantes, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   31. Asimismo, estimó que del derecho penal de acto no se deriva la inconstitucionalidad del aparte acusado, dado que allí “no se prevé una actuación de la administración de justicia ocasionada por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, ni por su ser, deseo, pensamiento o sentimientos”, sino por una conducta cometida en el pasado reciente por el procesado que haya dado lugar a su captura. De tal modo, no se convierte en un derecho penal de autor, teniendo en cuenta nuevamente que no se está condenando ‒reitera‒ a la persona por sus características, sino que se le está aplicando una medida preventiva.

   32. Agregó que no se está desconociendo el precedente constitucional sentado en la sentencia C-121 de 2012, en la que se declaró inexequible una norma presuntamente semejante a la aquí sometida a juicio y, por ende, no se evidencia que la misma reproduzca contenidos que ya hayan sido declarados inconstitucionales, en razón a que no existe identidad material entre los enunciados normativos que los actores pretenden comparar.

   33. Por el contrario, adujo que la sentencia C-425 de 2008 sí es un precedente constitucional pertinente, en tanto se examinó, bajo similares reproches, una norma casi idéntica a la demandada, con la única diferencia de que allí se tenían en cuenta las capturas del imputado ocurridas durante el año inmediatamente anterior, y no en el lapso de tres años como lo dispone el artículo objeto de estudio. En esa oportunidad la Corte declaró exequible la disposición tras referirse a la naturaleza precaria y procesal de la detención preventiva que no afecta la presunción de inocencia y a la libertad de configuración que posee el legislador para definir medidas de aseguramiento, y dichos razonamientos son aplicables también en esta oportunidad.

   34. Por otro lado, afirmó que el precepto acusado no viola el debido proceso ni afecta las condiciones para el ejercicio del derecho de defensa, pues en la instancia de imposición de medida de aseguramiento el propio código garantiza la contradicción en esa etapa del proceso, y no exista una proposición real que impida solicitar al juez que revoque la medida impuesta.

   35. Además, al ponerse en conocimiento del juez la circunstancia de que el indiciado tiene capturas previas en los tres años anteriores, se le permite valorar el peligro que representa la libertad del individuo para la sociedad y para la víctima, dato este que incluso podría ser objeto de requerimiento judicial para efectos de imponer una medida de aseguramiento inclusive si se prescindiera de la norma acusada.

   36. En lo que atañe al cargo referido a la presunta generación de un antecedente penal a partir de la verificación de las capturas, estimó que lo previsto en los apartes demandados no puede ser equiparado con antecedentes penales, pues la información sobre aprehensiones dentro de los tres años anteriores a la nueva imputación no tiene la misma connotación de los datos sobre condenas decretadas mediante sentencia judicial contra el investigado, como tampoco dicha información sobre capturas tiene publicad indiscriminada, de manera que pueda ser puesta a disposición de cualquier autoridad o particular que pretenda conocer los antecedentes judiciales.

3. Ministerio del Interior

   37. A través de memorial radicado el 30 de mayo de 2019, actuando a través de la jefe de la oficina asesora jurídica, el Ministerio del Interior pidió a la Corte declarar la exequibilidad de la norma objeto de reproche.

       Expuso que la detención preventiva, al ser una medida de duración precaria y de finalidad no sancionatoria sino procesal, no compromete la presunción de inocencia ni otras garantías procesales. Aunado a ello, indicó que la Corte ha sostenido que el legislador goza de libertad de configuración de las medidas de aseguramiento y de los criterios que conduce a su decreto por parte del juez.

   38. En concreto, sobre las capturas en los tres años anteriores a la nueva imputación como criterio para disponer la detención preventiva, aseguró que “el juez evalúa una situación objetiva y verificable que consiste en la ‘repetición’ de conductas reprochables penalmente en un término establecido, la cual puede ser valorada por el juez como un elemento relevante de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de aseguramiento”, la cual estima como una medida que, antes bien, se erige en garantía para el procesado en tanto implica definir límites a la privación excepcional de la libertad.

   39. Adicionalmente, anotó que la disposición está encaminada a “evitar la multiplicación del delito o la dedicación asidua a la realización de conductas reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad”, así como a “evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quien representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 del Código Penal (sic).”

   40. Finalmente, manifestó que los argumentos de los accionantes no cumplen los atributos de claridad, especificidad y pertinencia, pues se basan en sus interpretaciones particulares y subjetivas sobre la norma demandada.

4. Cámara de Representantes

   41. Por escrito allegado el 31 de mayo de 2019, a través de apoderado especialmente constituido, la Cámara de Representantes intervino para solicitar la exequibilidad de los enunciados demandados.

   42. Argumentó que las medidas de aseguramiento tienen una finalidad preventiva y cautelar, para asegurar la acción de la justicia y la protección de la víctima y la sociedad, por lo que es erróneo pensar que se trata de un prejuzgamiento atentatorio contra la presunción de inocencia, cuando la motivación de la medida no recae en la culpabilidad del imputado. Bajo ese supuesto ‒afirmó‒, “las medidas de aseguramiento solo resultan vulneratorias a la presunción de inocencia, cuando las causas que han dado razón de ser a su finalidad preventiva, fenecen o desaparecen con el tiempo”.

   43. Respecto de las puntuales objeciones de los demandantes frente al numeral 4° del artículo 313 C.P.P., expresó que la detención preventiva allí contemplada no tenía razón de ser en el imputado como autor, sino en la protección a la comunidad que debe cumplir el Estado, tal como lo ha desarrollado la Corte, la cual también ha indicado que los criterios en que se funda el juez para imponer tal medida tienen que ver con los actos de la persona como elementos de juicio para inferir la probabilidad de nuevos delitos, pero a la vez delimitan la discrecionalidad del operador.

   44. Asimismo, manifestó que la alegada afectación del derecho de defensa deviene de una interpretación parcializada de la norma con respecto a las demás disposiciones del Código de Procedimiento Penal, toda vez que para que proceda la detención preventiva es necesario verificar que se cumplen los supuestos de los artículos 308 y 313 de la ley, en el sentido de que existan elementos probatorios que permitan inferir de manera razonable que el imputado es autor o partícipe de la conducta investigada y que se presenten los criterios objetivos allí contemplados ‒no es la determinación única‒, lo cual lleva a concluir que no se recae en la esfera del autor o de la peligrosidad. Añadió que, por tanto, la defensa se mantiene incólume, en tanto no se ataca ni se impone presunción alguna con respecto al juzgamiento del imputado, ni le traslada la carga de la prueba.

   45. En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 248 de la Carta, estimó que la detención preventiva de que trata el artículo cuestionado supone que el juez estudie los hechos presentes y no los pasados, por lo que no se valoran aquellos hechos que hayan dado lugar a la captura anterior, por lo que el operador judicial no se ve remitido a investigaciones diferentes en orden a evaluar si es viable o no la medida de aseguramiento. Adujo que los libelistas se equivocan en su reparo porque “la detención preventiva en establecimiento carcelario, no es fruto ni consecuencia de una captura pasada que haya tenido ocasión en los últimos 3 años, sino que dicha medida cautelar tiene y encuentra razón de ser en la nueva imputación que habilitó al juez para valorar el contenido normativo dispuesto por los artículos 308, 310 y 313 del Código de Procedimiento Penal.” De esa forma, la existencia de una captura previa solo representa una habilitación más no la imposición de la medida de aseguramiento.

5. Instituto Colombiano de Derecho Procesal

   46. Mediante memorial radicado el 31 de mayo de 2019, por intermedio del doctor J.D.R.B., el Instituto Colombiano de Derecho Procesal conceptuó que la norma demandada debe ser declarada inexequible o, subsidiariamente, que se debe condicionar la exequibilidad “en el entendido de que este criterio no se aplique de forma aislada y automática, sino que esté acompañado del análisis de todos los requisitos objetivos y subjetivos establecidos para la imposición de una medida de aseguramiento, además del respectivo juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida”.

   47. Como aclaración inicial, sostuvo que el aparte demandado había de considerarlo “como un criterio subjetivo adicional a aquellos consignados en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal”, bajo el supuesto de que la disposición “se encuentra mal ubicada” al no asemejarse a los requisitos objetivos previstos en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004.

   48. Seguidamente, compartió la argumentación de los demandantes respecto de la inconstitucionalidad de la disposición, por cuanto, a su juicio, se aborda un problema jurídico similar al analizado en la sentencia C-121 de 2012, cuando al juzgarse el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, se encontró que, al darse un mismo alcance procesal a las figuras de la medida de aseguramiento, de acusación y de condena con mecanismo sustitutivo de prisión, para efectos de establecer cuándo existe un peligro para la comunidad, desconocía la presunción de inocencia y la igualdad de las personas sometidas a acción penal ‒esto es, procesados y condenados‒.

   49. Refirió que el estándar probatorio para imponer una medida de aseguramiento es la existencia de una inferencia razonable de autoría o participación, mientras que para la acusación se requiere la existencia de una probabilidad, y para una condena se exige un convencimiento más allá de toda duda razonable de la actividad delictiva. En esta oportunidad ‒señaló‒ el criterio introducido para valorar la existencia de un peligro es más flexible y consiste en las capturas por conductas constitutivas de delito o contravención dentro de los tres años anteriores a la nueva captura o imputación, lo cual resulta más gravoso, por cuanto la existencia de motivos fundados que indiquen autoría o participación (al tenor del artículo 297 C.P.P.) desvirtúa en un grado aún menor la presunción de inocencia.

   50. En tal sentido, estimó “más arbitrario y desproporcionado considerar que una persona puede ser sometida a prisión preventiva sólo con base a (sic) la existencia de una captura y la eventual existencia de motivos fundados de su vinculación a la comisión de un delito investigado en el marco de otra actuación, la cual no tendría, ni siquiera, la oportunidad de controvertir justamente por adelantarse bajo otra radicación y frente a otra autoridad.”

   51. Adujo que si bien la imposición de la medida de aseguramiento no es automática ‒pues es menester analizar las demás exigencias legales‒, la norma acusada genera un trato inequitativo a quienes enfrentan un proceso penal respecto de aquellos sobre quienes ya pesa una condena, haciendo inoperante la presunción de inocencia. Además, ello resulta más preocupante al observar que sería distinta la captura ordenada judicialmente para lograr la comparecencia del procesado a la audiencia de imputación, de aquella que se efectúa en flagrancia.

   52. Añadió que deben atenderse los criterios convencionales para la procedencia de la detención preventiva que, según la Corte Interamericana, aluden a la existencia de indicios suficientes de autoría o participación y a los riesgos de obstrucción al proceso o de no comparecencia, pues aunque la Corte Constitucional haya admitido que el peligro para la víctima y para la comunidad son criterios válidos desde el punto de vista de la libre configuración del legislador, dicha libertad no es absoluta y se ha de sujetar a parámetros constitucionales y convencionales, “con el ánimo de evitar que estándares objetivos de peligrosismo conviertan esta medida en un equivalente a la condena y una política criminal que conlleve a (sic) debilitar su carácter excepcional.”

   53. Para respaldar su postura, indicó que el Informe sobre la Detención Preventiva en las Américas ha señalado que

   79. La Comisión Interamericana ha observado como una tendencia generalizada en la región el que muchos Estados han plateado como respuesta a los desafíos de la seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e institucionales que consiste fundamentalmente en un mayor uso del encarcelamiento de personas como solución al problema. Estas reformas legales, (…), están orientadas a restringir o limitar las garantías legales aplicables a la detención de personas; potenciar la aplicación de la prisión preventiva; aumentar las penas y ampliar el catálogo de delitos punibles con pena de prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisión y restringir el acceso o la posibilidad de concesión de determinadas figuras legales propias del proceso de ejecución de la pena en las que el recluso progresivamente va ganando espacios de libertad.

   80. Por lo general, este tipo de reformas no se han venido dando como resultado de una reflexión científica y un debate serio e inclusivo acerca de su pertinencia, viabilidad y consecuencias, sino que en muchos casos se han dado como reacción inmediata a situaciones coyunturales en las que se dio una presión social y mediática frente a la inseguridad en general o en atención a determinados hechos concretos; como parte de un discurso populista dirigido a sacar réditos políticos de la percepción subjetiva de la criminalidad; y en algunos casos como respuesta a intereses concretos de algunos sectores económicos (…).”

   54. Subrayó que el citado informe pone de relieve “una tendencia en las legislaciones de los Estados americanos de ampliar las facultades de los fiscales y los jueces para aplicar y solicitar la detención preventiva ‘incorporando la reincidencia como causal para la configuración del peligro procesal’”, lo cual para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es desafortunado, dado que se convierte la detención preventiva en un mecanismo de control social a partir de “una percepción de algunos sectores de que el uso excepcional de esta medida implica impunidad”, citando como ejemplo de ello la causal de detención preventiva introducida en Colombia mediante la Ley 1142 de 2007 y extendida en la Ley 1453 de 2011, conforme a la cual esta medida de aseguramiento es procedente cuando la persona hubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro de los tres años anteriores.

   55. Afirmó que la detención preventiva no debe tener funciones propias de la ejecución de la penal, como es la prevención general, y que el análisis de constitucionalidad debe evitar que la causal demandada se convierta en una verificación de existencia de capturas previas, pues “de lo contrario se llegaría a la situación de que basta con la iniciación de la investigación para que la persona se presuma como posible peligro para la comunidad”.

   56. En tal sentido, aseguró que el temor del Sistema Interamericano ‒cuyo criterio en la materia debe tenerse en cuenta según el artículo 93 constitucional‒ se concretaría si se dejara incólume la norma acusada, dado que “se fomentaría el uso de la detención preventiva como política criminal encaminada a contrarrestar situaciones de reincidencia y de seguridad ciudadana, escenario, en definitiva, desafortunado porque las medidas de aseguramiento no puede convertirse en una condena y mucho menos en una herramienta de política criminal encaminada a disminuir la actividad delictiva en una sociedad. Este mal manejo resultaría contrario al carácter excepcional de privación de la libertad y la delimitación estricta que debe predicarse de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento.”

   57. Concluyó, conforme a lo expuesto que la norma demandada es inconstitucional, por desconocer el derecho al debido proceso y todas sus garantías inherentes. Como solución alternativa, planteó que se declare la exequibilidad condicionada, para aclarar que la existencia de capturas en contra del procesado no será en sí mismo un factor determinante para inferir automáticamente la peligrosidad para la comunidad, sino que el juez deberá analizar todos los requisitos objetivos y subjetivos establecidos para la imposición de una medida de aseguramiento, además del respectivo juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida.

6. Ministerio de Justicia y del Derecho

   58. Por escrito del 31 de mayo de 2019, por intermedio de su director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico, el Ministerio de Justicia y del Derecho defendió la exequibilidad de la norma acusada.

   59. Respecto de la naturaleza jurídica de las medidas de aseguramiento, señaló que los cargos se basaban en apreciaciones y conclusiones personales de los demandantes, toda vez que no tienen en cuenta que la imposición de la detención preventiva no implica la imposición de una pena o condena, sino que es una figura de carácter cautelar y excepcional que se aplica en la etapa preliminar por parte del juez de control de garantías, sin que ello signifique la vulneración de derechos fundamentales como la presunción de inocencia o la libertad, los cuales no son absolutos.

   60. Además, sostuvo que la decisión del juez de imponer la medida de aseguramiento no es discrecional ni arbitraria, sino que debe atender los requisitos formales y sustanciales del ordenamiento penal y respetar las finalidades constitucionales, y en todo caso dicha determinación es susceptible de ser recurrida, sustituida o revocada a partir de las pruebas aportadas por la F.ía y según la sana crítica del juez.

   61. Adujo que los demandantes realizan una interpretación errada y aislada de la disposición acusada, pues las demás normas legales y constitucionales permiten darle un alcance garantista que dista de las aseveraciones que soportan los cargos propuestos, los cuales desconocen los elementos que la Carta le ha dado a la detención preventiva y “visualizan a un juez esclavo de la ley cuando su función es interpretarla de forma dinámica y armoniosa con la Constitución Política y la jurisprudencia.”

   62. Resaltó la potestad de configuración que tiene el legislador en materia de procedimientos judiciales y administrativos acogiendo razones de política legislativa, circunstancias sociales cambiantes o diferentes objetivos superiores, según lo ha reconocido la propia jurisprudencia, margen este que solo se encuentra limitado por disposiciones de rango constitucional ‒especialmente el debido proceso y la igualdad‒ y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

   63. En esa dirección, tras exponer el contenido literal de varios de los argumentos de la exposición de motivos de la Ley 1142 de 2007, la cual ha de considerarse un antecedente legislativo relevante por contener una norma semejante a la sometida a juicio, advirtió que en el numeral 4 del artículo 313 demandado el legislador tomó en consideración distintos aspectos a efectos de garantizar la vida, honra y bienes de los ciudadanos, proteger los derechos de los niños, velar por la protección de las víctimas y de la sociedad, propender por la prevalencia del interés general y asegurar la convivencia pacífica.

   62. Aunado a ello ‒destacó‒, debe tenerse en cuenta que mediante la sentencia C-1142 de 2007 (sic) la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, encontrándolo exequible. Arguyó que

       “los demandantes en su escrito de demanda hacen una interpretación errada al concebir que el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 está desconociendo la presunción de inocencia del imputado, cuando en realidad su contenido no se constituye en antecedentes para la decisión a tomar por parte del operador judicial sino que como medida cautelar es provisional, susceptible de ser revisada y revocada por no ser definitiva y se constituye además en un mecanismo de protección tanto para las víctimas, la sociedad y a su vez de efectividad para la administración de justicia a fin de que la sociedad disminuya la sensación o percepción de inseguridad y desprotección que en ciertas ocasiones la invaden frente a manifestaciones delictuales que la pueden atemorizar u ofuscar e impedir al mismo tiempo que los imputados continúen en algunos casos delinquiendo. De ahí que el juez frente a cada caso determina si resulta procedente o no su aplicación más no es la regla general como bien lo señala la Corte Constitucional en la sentencia C-1142 de 2007 (sic).”

   65. Estimó que, dado que la libertad no es un derecho absoluto, puede restringirse al interior del proceso bajo el cumplimiento de unos supuestos legales que garantizan el debido proceso, incluida la posibilidad de solicitar que se revoque o modifique la medida restrictiva y de interponer recursos, en pleno ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, las medidas preventivas están limitadas temporalmente (no pueden exceder 1 año) y el propio código prevé determinadas causales de libertad; régimen que, además de haber sido avalado por la Corte al hallarlo ajustado a los mandatos superiores, no vulnera las normas del sistema interamericano de protección de derechos humanos.

7. Policía Nacional

   66. A través de memorial aportado el 31 de mayo de 2019, a través de su secretario general, la Policía Nacional solicitó a la Corte denegar las súplicas de la demanda, en razón a que con la sentencia C-425 de 2008 ya se resolvió sobre la exequibilidad de la norma atacada.

   67. Indicó que, de conformidad con lo sostenido por la Corte en la sentencia C-774 de 2001, la detención preventiva como medida cautelar no se opone a la presunción de inocencia, en tanto no se basa en un juicio valorativo previo al examen judicial, sino que

       implica un mecanismo de anticipación a los peligros y riesgos que puede representar la conducta de un individuo proclive a la comisión de delitos o comportamientos contravenciones (sic) en el marco lo preceptuado por el artículo 19 de la Ley 599 de 2000 ‘Por la cual se expide el Código Penal’, al cual de ninguna manera se le cercena la posibilidad de acreditar su inocencia al interior del correspondiente juicio que con observancia de sus formas propias se celebre, para efectos de determinar la culpabilidad del individuo en la comisión del acto jurídicamente relevante en materia penal.

   68. En consecuencia, señaló que los cargos de los actores no pueden ser acogidos por presentarse el fenómeno de cosa juzgada material, dado que en el citado fallo la Corte finiquitó la pugna entre los principios de libertad personal y los mecanismos de tuición administrativa fruto del control social del Estado.

   69. Agregó que, en cuanto a la presunta violación del debido proceso, la norma impugnada no debe interpretarse como sugieren los demandantes, sino que debe apreciarse desde el concepto de prevención imbricado por la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. Así pues, manifestó que el artículo 26 de dicha regulación, que adicionó el numeral 4 al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal y que guarda protuberante congruencia normativa con el precepto enjuiciado, fue objeto de control mediante la sentencia C-425 de 2008, estableciendo su compatibilidad con la Constitución. También la Corte en la sentencia T-827 de 2005 aclaró la naturaleza de la detención preventiva, y en la C-1198 de 2008 valoró los criterios relacionados con “la gravedad de la conducta” frente al peligro para la comunidad y al riesgo de no comparecencia, determinando su exequibilidad condicionada. Los anteriores pronunciamientos ‒colige‒ generan que sobre el particular también deba predicarse la cosa juzgada material.

   70. Respecto del derecho a la defensa, expresó que los argumentos de los accionantes se tornan insustanciales al partir de una errada caracterización de la garantía del debido proceso, habida cuenta de que dicho derecho tiene carácter inintemporal (sic) y bidimensional que admite su ejercicio en cualquiera de las etapas del proceso penal, sin que quepa afirmar que la detención preventiva, cuya naturaleza es cautelar y transitoria, vaya en detrimento de la posibilidad con que cuenta el individuo para presentar argumentos de descargo orientados a desvirtuar su injerencia o participación en la conducta que se le endilga, ni que dicha medida de aseguramiento se torne en la decisión resolutoria del trámite judicial, el que habrá de agotarse en cada uno de sus correspondientes estadios procesales, con independencia de la medida cuestionada en el sub júdice.

8. Universidad la Gran Colombia

   71. Por escrito del 5 de junio de 2019, A.B.R., Coordinador del Observatorio de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad la Gran Colombia, interviene abordando cuatro aspectos: 1. Cosa Juzgada constitucional 2. I. sustancial de la demanda 3. Libertad de configuración legislativa 4. Razones de exequibilidad.

   72. La universidad La Gran Colombia manifiesta que la inconstitucionalidad de la norma demandada ya había sido estudiada por el alto tribunal en sentencia C-425 de 30 de abril de 2008, en donde señaló que se trata de una detención preventiva para que los supuestos del procedimiento penal se lleven a cabalidad. De igual manera resalta que los jueces deben decretar la detención bajo los lineamientos constitucionales y legales para no trasgredir el ordenamiento jurídico,

       En su momento la Corte Constitucional estableció que dentro de los criterios que la ley ha tenido en cuenta para que proceda la detención preventiva, y que como se vio, la Corte validos constitucionalmente, son el interés a proteger, la gravedad de la conducta, la situación del procesado y el grado de convicción de que el imputado o el acusado sea el responsable de la conducta , investigativa. Sin embargo, también ha dicho esta Corporación, que esos criterios no deben operar de manera silogística o mecánica, pues la ley debe permitirle al juez un margen de valoración para analizar las circunstancias objetivas –exigencias fácticas jurídicas- y subjetivas, tales como la personalidad, edad y condiciones socioeconómicas del imputado .

   73. Asimismo, el interviniente expuso la ratio decidendi que en 2008 la corte usó como argumento para declarar la exequibilidad de la norma demandada:

       La Sala encuentra razonable que, dentro de las valoraciones de política criminal, el legislador hubiere considerado la captura precedente en el año anterior como un criterio que debe tener en cuenta el el juez para imponer la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en establecimiento carcelario, por las siguientes razones: Es lógico suponer que dos capturas en el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad no solo para evitar la multiplicación del delito la dedicación asidua a la relación de conductas reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino para evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quien ha demostrado tener desprecio por la administración de justicia… por otra parte no debe olvidarse que la norma acusada regula casos validos de privación legitima de la libertad, la cual solo puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el autor o participe de un delito fue capturado en flagrancia y la segunda por orden escrita del juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

   74. De acuerdo con la ineptitud sustantiva de la demanda, manifestó que el accionante no brindó un sustento en la demanda que demuestre la pertinencia de los argumentos de reproche constitucional, así como tampoco señala de manera objetiva la oposición entre la norma demandada y las disposiciones constitucionales, evitando el uso de los criterios establecidos por el máximo tribunal constitucional en la sentencia C-243 de2012.

   75. Para la universidad La Gran Colombia, el legislador tiene la libertad y la labor de definir y reglamentar todo aquello que no esté previsto en la constitución. Por ello, emite lineamientos para el debido proceso y el derecho a la defensa, es decir, que, bajo el principio de la libertad de configuración legislativa, se le permite al legislador, de conformidad con las preferencias de política criminal, escoger las causales de detención preventiva, con la finalidad de perseguir eficazmente el delito, siempre y cuando actué bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que hace que se protejan en debida forma los bienes jurídicos cuyo resguardo le corresponde a la ley penal. De igual manera añadió que la exequibilidad de la norma demandada fue estudiada en la sentencia C-425-08 del 30 de abril de 2008.

   76. Respecto de la exequibilidad de la norma demandada, la institución señaló que la naturaleza de la detención preventiva tiene una duración precaria o temporal dado que su finalidad no es sancionar, ni resocializar Por el contrario, está encaminada a que el procedimiento penal se efectué exitosamente. Resaltó que esta corporación, en la sentencia C-106 de1994, expuso que la detención de una persona contra quien existen indicios de responsabilidad penal va encaminada a que comparezca en debida forma a todas las etapas procesales.

   77. Finalmente, recomendó al alto tribunal declarar la inhibición por incumplir los criterios establecidos por la Corte Constitucional para la interposición de demanda de inconstitucionalidad. En su defecto, solicitó declarar la exequibilidadde la expresión acusada con base en los argumentos anteriormente expuestos

       1. Corporación Colectivo de Abogados “J.A.R.”

   78. Por escrito del 27 de junio de 2019, la señora S.G.A., en calidad de presentante legal de la Corporación Colectivo de Abogados “J.A.R.” expresa que debe declararse la inexequibilidad del fragmento demandado, fundamentado en tres criterios: 1. Estricta legalidad 2. Excepcionalidad 3. Principio de proporcionalidad.

   79. El articulo demandado no cumple con el criterio de estricta legalidad, toda vez que el término “contravención” no es preciso, es decir que no usa un lenguaje exacto que es requisito para que sea procedente la privación de la libertad, según los criterios establecidos en las sentencias C-469 de 2016 y C-774 de 200, es decir que, una contravención puede significar cualquier incumplimiento de cualquier norma o mandato y al utilizar este término no se está estableciendo un límite en los motivos de la imposición de la medida.

   80. La excepcionalidad consiste en que la privación de la libertad de manera preventiva y sin que haya una sentencia condenatoria, es una imposición que debe estar supeditada a unas condiciones muy particulares, las cuales se circunscriben a que se pueda llevar a cabo con normalidad el proceso penal. Es decir que una captura anterior no tiene por qué afectar el curso normal de un proceso.

   81. La norma acusada no respeta el criterio de proporcionalidad, debido a que la persona debe haber sido capturada con tres años de anterioridad a la captura actual por delito o contravención, lo que establece que sea una medida privativa de la libertad de tipo carcelario lo que cierra la posibilidad a otros tipos de medida cautelar. Lo que no da posibilidad al operador judicial de evaluar las condiciones subjetivas del sujeto. Además, el articulo demandado establece de forma instantánea que de una forma u otra se va a generar una obstaculización al procedimiento penal.

82. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, el P. General de la Nación rindió concepto número 6597 en relación con la demanda instaurada contra el artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, solicitándole a la Corte inhibirse para pronunciarse de fondo respecto del cargo por violación del artículo 248 superior, por ineptitud sustantiva de la demanda, o, en su defecto, declarar exequible la disposición por los cargos relativos al desconocimiento del principio de inocencia, el derecho a la defensa y el principio de derecho penal de acto.

83. En primer lugar, el jefe del Ministerio Público consideró que el cargo relativo al desconocimiento de los antecedentes penales carece del requisito de certeza, porque la acusación parte de una lectura subjetiva del enunciado acusado, a saber, que el hecho de que una persona sea capturada implica, necesariamente, configuración de un antecedente penal. La disposición solo regula una de las hipótesis de procedencia de la detención preventiva cuando la persona haya sido capturada, y además, este supuesto opera como un criterio para estimar que la libertad del capturado representa peligro para la sociedad.

84. En cuanto al cargo relativo a la vulneración del principio de derecho penal de acto, el P. General de la Nación hizo el siguiente análisis.

85. La disposición parcialmente acusada modificó el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, pues amplió el término en el caso de que la persona hubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro de los tres años anteriores (la disposición original preveía el término de un año), contados a partir de la nueva aprehensión como causal de procedencia de detención preventiva, siempre que no opere la preclusión o la absolución en el caso precedente. Además, el inciso segundo de la disposición sub examine dispuso que, al ocurrir el supuesto anterior, se entiende que la libertad del capturado representa un peligro para la sociedad, razón por la cual, se adicionó una circunstancia para estimar que sí existe un peligro futuro para la seguridad de la comunidad por cuenta de la libertad del imputado.

86. La jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el legislador tiene competencia constitucional para regular los distintos tipos de procesos por medio de códigos (art. 150-2). Ello implica que el Congreso de la República puede diseñar detalladamente procedimientos, entre otros, en materia penal con el fin de establecer sistemas de proceso penal "(...) con rasgos definidos de uno u otro modelo teórico, con diversas fases, medidas cautelares, competencias y procedimientos de investigación. Así mismo, con esquemas de garantías orgánicas y procesales que considere útiles o adecuadas y con técnicas particulares de investigación y juzgamiento. En el mismo sentido ha señalado que el legislador tiene potestad para "(...) determinar los casos en que procede la detención preventiva, en razón de la comisión de ciertos delitos, según la naturaleza y gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo las circunstancias en que ellos ocurrieron, o de los antecedentes del procesado".

87. , Asimismo, el interviniente aseveró que, dentro del régimen de medidas cautelares, el legislador estableció la detención preventiva como una forma de medida de aseguramiento (art. 307 C.P.P.) privativa de la libertad de carácter temporal y precario que no puede considerarse como una pena anticipada, pues ello implicaría desconocer el principio constitucional de la presunción de inocencia. De acuerdo con la vista fiscal, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que "(...) las medidas que afecten la libertad solicitadas por el F. al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales".

88. Así las cosas, la privación de la libertad está justificada, a partir del principio de necesidad, en tres hipótesis para efectos de dictar medidas de aseguramiento, entre las cuales está la detención preventiva en establecimiento carcelario: (i) riesgo de alteración, que se concreta en la posibilidad de obstrucción de la justicia y el mantenimiento de la prueba de cargo; (ii) riesgo de reiteración, circunscrito a la protección de la comunidad o las víctimas y; (iii) riesgo de fuga, relacionado con aseguramiento de la comparecencia del imputado al proceso.

89. Ahora bien, para dictar medidas de aseguramiento, en las que se incluye la detención preventiva en establecimiento carcelario (art. 308 C.P.P), se debe contar con un conjunto articulado de hechos (situación objetiva), respaldados en elementos materiales probatorios (respaldo probatorio) de los que se concluye objetivamente (inferencia razonable) la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, y que difieren de la mera sospecha o simple convicción del sujeto que debe materializar la captura (alto estándar de razonabilidad).

90. Para el Ministerio Público es muy importante el análisis del elemento subjetivo, esto es, la inferencia de autoría o participación. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que este requisito se refiere a "(...) que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso de los procesados" (negrillas fuera del texto).

91. En este caso es relevante tener en cuenta que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-425 de 2008, juzgó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que establecía como causal de detención preventiva la captura de la persona por conducta constitutiva de delito o contravención dentro del año anterior a la nueva captura. Como se dijo, esta disposición es muy similar a la que es objeto de juicio en este caso, pero se diferencia en el periodo de tiempo en que ocurre la captura anterior (en este caso son 3 años), y en que en este supuesto la libertad del capturado representa peligro para la comunidad. Por esta razón, no se configura cosa juzgada constitucional dado que el objeto de control es diferente.

92. En consideración del P., los accionantes sostenían que la disposición "vulnera la presunción de inocencia del capturado porque el hecho de que hubiese sido objeto de otra captura anterior no lo hace responsable del hecho investigado, pese a lo cual la ley lo trata como si hubiere sido condenado penalmente".

93. La Corte declaró exequible el articulo parcialmente acusado y sostuvo que; (i) la decisión legislativa de imponer medida de detención preventiva a quien hubiere sido capturado con anterioridad, no viola la presunción de inocencia en razón a la naturaleza de la detención preventiva como medida cautelar procesal; (ii) dos capturas en el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad, no sólo para evitar la multiplicación del delito o la dedicación asidua a la realización de conductas reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino para evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quién ha demostrado tener cierto desprecio por la administración de justicia; y (iii) la norma acusada regula casos válidos de privación legítima de la libertad, la cual sólo puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el autor o partícipe de un delito fue capturado en flagrancia y, la segunda, por orden escrita del juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

94. Pues bien, el Ministerio Público consideró que este es un precedente relevante que debe aplicarse en el presente caso, y que no hay razones que justifiquen su modificación. Si bien la disposición amplió el término en que operan las capturas anteriores como uno de los elementos que debe tener el juez para decretar la medida de detención preventiva, este aspecto no fue objeto de acusación por parte de los accionantes, quienes consideran que la disposición es inconstitucional porque vulnera la presunción de inocencia y el derecho penal del acto.

95. En ese sentido, el P. advirtió que la disposición acusada establece que el juez de control de garantías debe verificar una circunstancia objetiva, esto es, la reincidencia de una persona en la realización de conductas punibles. Sin embargo, este elemento no implica per se la procedencia de la detención preventiva, como lo sostienen los demandantes, pues, en todo caso, el juez debe valorar los requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual debe evaluar si en la nueva captura existe evidencia de que el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.

96. Ahora bien, y en cuanto a la regla según la cual se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad, prevista en el inciso 2° del numeral 4° acusado, el Ministerio Público estimó que no se violó el principio del derecho penal del acto como garantía del derecho al debido proceso. Sostuvo que, conforme la jurisprudencia constitucional, el derecho penal del autor implica que"(...) el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas".

97. Este principio no se violó, en primer lugar, porque en la medida de detención preventiva no se establece la responsabilidad penal en sentido estricto. Por el contrario, se trata de inferencias razonables sobre la comisión de la conducta, a partir de la existencia de elementos probatorios o evidencia que se cuenta de la participación efectiva del sujeto en una conducta punible, razón por la cual se valora el acto o la conducta del sujeto y no una predeterminación por el delito.

98. Asimismo, y como lo ha explicado la jurisprudencia, la expresión peligrosidad es consecuencia del empleo de una técnica legislativa deficiente, y ha señalado que en realidad este término implica la decisión legislativa de proteger a la comunidad y no se refiere al carácter o temperamento peligroso del imputado. Sobre el punto la Corte dijo:

    Pese a las falencias de técnica legislativa que presenta el artículo demandado y el 308 del C.P.P., es claro que el legislador justifica la medida de aseguramiento en la necesidad de proteger la comunidad y no en el carácter o temperamento "peligroso" del imputado, como parecen darlo a entender dichos preceptos y en cierto momento de la argumentación es referido por el demandante. La Ley no asume un superado determinismo ni parte de que el sujeto esté predeterminado al delito como razón para imponer una privación preventiva de la libertad. (...)

    Por el contrario, a pesar de la expresión utilizada por el legislador en la disposición demandada, el discurso del peligrosismo penal no tiene que ver con la causal que se analiza, fundada en criterios objetivos, como justificación para imponer una medida de aseguramiento. Los numerales atacados constituyen un conjunto de circunstancias, todas de hecho, que permiten inferir al juez cuándo es necesario limitar la libertad del imputado en aras de proteger los miembros de la comunidad. Tales circunstancias se refieren o están relacionadas, no con el imputado en cuanto autor, con su carácter peligroso, sino con sus actos, como elementos de juicio para inferir la probabilidad de nuevos delitos y la necesidad de la medida restrictiva.

99. Como el enunciado normativo no desconoce el principio del derecho penal del acto, pues, aunque el legislador utilizó la expresión peligrosidad, lo cierto es que la protección de la comunidad como fundamento de la detención preventiva en este caso tiene sustento constitucional en la protección de la comunidad, de conformidad con el numeral 1° del artículo 250 de la Constitución.

1. Competencia

   100. De conformidad con el artículo 241 numeral 4° de la Constitución, esta Corte es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, modificada por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017.

   Sería pertinente decir los aspectos previos que serán revisados, a saber: i) aptitud sustantiva; ii) cosa juzgada.

2. Aptitud sustantiva de la demanda

   101. La Procuraduría General de la Nación y la Universidad Gran Colombia consideraron que el cargo relativo al desconocimiento del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia carece de certeza, pues los accionantes sólo plantean una posición subjetiva en torno a las implicaciones que tienen las medidas de aseguramiento. Los demás intervinientes consideran que la Corte Constitucional debe proceder a un examen material de los cargos, bien para declarar la constitucionalidad del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 o su inconstitucionalidad.

   102. Esta Corporación procederá a revisar el cumplimiento de los requisitos mínimos argumentativos de los cargos formulados por los demandantes, antes de analizar la procedencia de la cosa juzga constitucional propuesta por la Universidad Gran Colombia y la prosperidad de los cargos formulados.

   1. Aspectos generales

   103. El artículo 40 inciso 1° numeral 6° de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho de todo ciudadano a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Este derecho desarrolla la idea del constituyente primario de optimizar la democracia, en la medida en que los ciudadanos no cuentan solo con un sistema democrático representativo, sino que también se mueven dentro de una democracia participativa, donde el ejercicio y el control del poder se manifiesta tanto en las instituciones constitucional y legalmente reconocidas como en los ciudadanos, quienes pueden tener iniciativa en el proceso de producción normativo, así como la facultad de controlar las normas promulgadas.

   104. Un escenario concreto de este derecho político es la facultad de iniciar acciones de inconstitucionalidad en contra de las leyes -en general- expedidas por el Congreso de la República. Esta acción, si bien es de carácter judicial, cuenta con unas características específicas, que impiden asimilarla a un proceso judicial ordinario.

   105. La primera característica consiste en que la acción pública de inconstitucionalidad es de carácter ciudadano. Ello significa, que no se requiere acreditar algún título de idoneidad para ejercer la acción, como, por ejemplo, la calidad de abogado. El artículo 40 inciso 1° numeral 6° en concordancia con el artículo 241 numerales 1°, 4° y 5° de la Constitución Política establecen que la Corte Constitucional conocerá de las demandas de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos, sin que medie algún requisito especial. La Corte ha considerado, además, que este derecho puede ejercerse sin importar si a la persona se le ha suspendido el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadanía, como es el caso de los reclusos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que : a) la Constitución solo exige ostentar la calidad de ciudadano; b) si bien es un derecho político, éste se encuentra ligado al derecho fundamental de acceso a la justicia; c) la acción pública de inconstitucionalidad debe ser de carácter amplío y; d) es necesario actualizar el entendimiento de la Constitución para comunicarlo con la realidad penitenciaria y el derecho internacional de los derechos humanos.

   106. La segunda característica hace referencia a la posibilidad que tiene el ciudadano de formular la demanda de inconstitucionalidad o de participar como interviniente durante el proceso ante la Corte. Esta posibilidad se funda en la necesidad de permitir que se incorporen al proceso y enriquezcan el debate quienes viven la norma y son conscientes de la posible lesividad que puede causar una disposición jurídica al orden constitucional .

   107. La tercera característica es la informalidad. Esto significa que el ciudadano no debe cumplir con ritual alguno o ajustarse a una metodología o condiciones técnicas especiales .

   2. Requisitos argumentativos

   108. Las normas que reglamentan la acción pública de inconstitucionalidad siguieron estas características y establecieron un conjunto de requisitos mínimos. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 establece que las acciones públicas de inconstitucionalidad contendrán: a) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, así como su transcripción literal o por cualquier medio; b) el señalamiento de las normas constitucionales que se consideran restringidas; c) las razones por las cuales dichos textos se estimas violados; d) el señalamiento del trámite impuesto por la constitución para la expedición de la norma, si fuere el caso y; e) la razón por la cual la Corte es competente.

   109. La Corte Constitucional ha considerado, sin embargo, que la aplicación de estos requisitos debe tener en cuenta la posible colisión entre el derecho político a ejercer acciones en defensa de la Constitución y la ley, y el principio de democrático, así como el principio de autorestricción judicial . Sobre el principio democrático, la Corte Constitucional ha entendido que la acción de inconstitucionalidad cuestiona las actuaciones del legislador, quien ha sido electo popularmente y cuenta con un procedimiento democrático y deliberativo para la expedición de leyes, las cuales gozan de presunción de constitucionalidad. Pero, además, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los controles normativos también implican una participación de actores diversos y plurales , quienes deben tener claridad sobre el contenido y el alcance del problema jurídico constitucional .

   110. Respecto al segundo, el artículo 241 numerales 1°, 4° y 5° de la Constitución Política de Colombia establecen que el control de constitucionalidad por vía de demanda se activa mediante el ejercicio ciudadano -carácter rogado -, no mediante un impulso oficioso de la Corte Constitucional, de tal manera que los requisitos mínimos garantizan cierta auto restricción judicial . En consecuencia, el juez constitucional no puede suplir la acción del demandante, bien mediante el perfeccionamiento de una argumentación deficiente o mediante la formulación de nuevos cargos de inconstitucionalidad no previstos en la demanda

   111. Para disminuir esta tensión, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el artículo 2° numeral 3° del Decreto 2067 de 1991 y reconoció que no basta con que se alegue la violación de la constitución, sino que también es necesario que la impugnación se acompañe con argumentos que expliquen y justifiquen ese señalamiento . En consecuencia, la jurisprudencia constitucional fijó un conjunto de requisitos argumentativos mínimos, los cuales tienen como finalidad ofrecer al juez constitucional una mínima sospecha sobre la inconstitucionalidad de la norma demanda . Estos requisitos, sin embargo, no implican que el ciudadano domine los conceptos, los métodos y los argumentos del derecho constitucional -como lo haría un abogado-, pues ello implicaría desconocer el carácter público de la acción .

   112. Los requisitos argumentativos mínimos son: a) claridad; b) certeza; c) especificidad; d) pertinencia y; e) suficiencia.

   113. La Corte procederá a estudiar cada uno de éstos en los cargos formulados por los demandantes.

   3. Verificación de los requisitos mínimos de argumentación

      1. Cargo relativo al desconocimiento de la presunción de inocencia

   114. Los accionantes sostienen que el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017, desconoce el principio de presunción de inocencia. Para ello, exponen dos argumentos que, en principio, pareciesen dirigirse a dos apartados específicos del enunciado normativo.

   115. El primer argumento hacer referencia a la presunción de peligrosidad, mientras que el segundo a la implementación de un criterio peligrosista. Los demandantes sostienen que el artículo 313 numeral 4° inciso 1° de la Ley 906 de 2004 crea una presunción de culpabilidad, en la medida en que es inexistente un análisis a partir de la conducta realizada y que es objeto del proceso en curso, sino a partir de otras conductas. Este análisis, a su vez, implica una presunción de que la persona es, probablemente, culpable y, por tanto, surge una inversión de la carga de la prueba; el procesado deberá demostrar que no requiere la imposición de una medida de aseguramiento.

   116. El segundo razonamiento se encamina al uso de argumentos de tipo peligrosista. Según los actores, la norma demandada permite al juez emplear, como criterio exclusivo para dictar la detención preventiva, el hecho de que el procesado hubiese sido capturado dentro de los tres años anteriores, situación que lo convierte en peligroso para sociedad.

   117. Para la Corte, los demandantes contrastan el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 4° oración 1° de la Constitución Política de Colombia. Para ello, los accionantes emplean, de manera clara y específica, una secuencia de argumentos, que podría sintetizarse de la siguiente manera: a) el contenido de la presunción de inocencia; b) el contenido del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004; c) la presunción de culpabilidad; d) la inversión de la carga probatoria y; e) la incompatibilidad constitucional entre el contenido del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, y la Constitución Política de Colombia.

   118. El cargo, a su vez, cumple con los requisitos de certeza y pertinencia. El debate que plantean los demandantes no se circunscribe a un mero problema legal o doctrinario, que pueda resolverse mediante una interpretación legal; ellos cuestionan, en realidad, cómo el criterio de las capturas durante los tres años anteriores puede afectar el contenido del artículo 29 inciso 4 oración 1 de la Constitución Política de Colombia ( especificdad y pertinencia); asimismo, el análisis propuesto no se hace a partir de interpretaciones subjetivas en torno a lo que puede ser la detención preventiva, sino que se indica cuál es el contenido concreto de ésta, a través de una lectura de los artículos 308, 310 y 313 de la Ley 906 de 2004. En efecto, si se realiza una interpretación gramatical y sistemática de la norma, podría decirse, prima facie, que el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 implica una remisión directa a la figura de peligro a la sociedad, cuando la persona sujeta a la posible medida de restricción cuenta con capturas durante los tres años anteriores.

   119. Por ello, la Corte considera que surge una duda mínima, a saber, si el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 implica una presunción de culpabilidad y le permite emplear al juez criterios peligrosistas, al contemplar que la persona que tenga capturas dentro de los tres años anteriores puede tratarse según las reglas de peligro para la comunidad, establecidas en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

        2. Cargo relativo al derecho a la defensa y antecedentes penales

   120. Los accionantes consideran que el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017 vulnera el derecho a la defensa. En su opinión, la disposición jurídica no permite materializar una verdadera contradicción, pues no existirían pruebas que permitiesen sustentar que una persona no es peligrosa.

   121. La Corte considera que este cargo contrasta el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 4° de la Constitución Política de Colombia. Sin embargo, aquel carece de certeza, ya que no hay un proceso adecuado de identificar el contenido normativo, sino que, se plantea una conjetura, a saber, que la norma implica una inversión de la carga probatoria y que ésta no es soportable. Pero, si se hace una lectura preliminar de la norma, no se establece en momento alguno que haya dicha inversión, pues no explica cómo la remisión establecida en el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 conlleva a omitir el deber que tiene la F.ía General de la Nación de presentar materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que la medida de aseguramiento es necesaria para garantizar los fines previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

   122. Por otra parte, el cargo no cumple con el requisito de pertinencia. El debate que proponen los demandantes no es de índole constitucional, es decir, no cuestionan cómo el derecho a la defensa se ve afectada por aplicar el criterio de capturas penales y contravencionales en la imposición de la detención preventiva. El planteamiento de los demandantes es, en realidad, de índole legal y doctrinario, y puede estructurarse en tres partes. La primera consiste en si la persona puede ejercer el derecho de defensa durante el trámite de la imposición de la detención preventiva. La segunda hace referencia a si las capturas penales y contravencionales constituyen el único criterio o un criterio suficiente para imponer la medida de aseguramiento. Y la tercera consiste en un debate probatorio, a saber, si existen pruebas que permitan desvirtuar el carácter de peligrosidad. Estas preguntas implican un razonamiento de índole legal y pueden responderse mediante la interpretación sistema del artículo 313 en concordancia con los artículos 306 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

   123. El cargo tampoco cumple con el requisito de suficiencia, pues el debate planteado por los accionantes no permite crear una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma, solo una duda en torno a su aplicación.

   124. En cuanto al cargo relativo al desconocimiento de los antecedentes penales (art. 248 de la Constitución Política de Colombia), se considera que este no cumple con los requisitos de certeza y pertinencia. Por un lado, los accionantes parten de una conjetura, a saber, que la captura en sí misma constituye un antecedente penal; esta apreciación no tiene en cuenta el artículo que el artículo 305 de la Ley 906 de 2004 establece que uno de los elementos que contiene el registro de personas capturadas consiste en las razones que motivaron la aprehensión y, por tanto la distinción entre la captura que procede en virtud de una sentencia ejecutoriada y aquella que procede dentro de un proceso penal bajo la figura de medida de aseguramiento. Asimismo, los accionantes plantean una inquietud de índole legal y doctrinario, consistente en cómo debe leerse dicho registro y si el historial de capturas se transmite a todas las entidades, sin importar que se trate de una medida de aseguramiento o una condena. Esta pregunta, a su vez, puede desarrollarse desde la interpretación del artículo 305 y 305A de la Ley 906 de 2004.

   125. Por tanto, la Corte no procederá a hacer un análisis material del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 por el cargo de vulneración al derecho a la defensa y por antecedentes penales.

        3. Cargo relativo al derecho penal de acto

   126. Los demandantes consideran que el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 desconoce el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia. En su opinión, los instrumentos del derecho penal se deben desplegar en virtud de lo que el sujeto efectivamente ha hecho y no por lo que pueda hacer .

   127. La Corte Constitucional considera que el cargo cumple con los requisitos de claridad y certeza. Los demandantes indican que un criterio para la imposición de la detención preventiva es la existencia de capturas penales o contravencionales previas (certeza). Este criterio, sin embargo, implica que las personas no son vistas por lo que hacen, sino por su pasado y, en consecuencia, se les puede rotular como sujetos peligrosos por la reincidencia, lo cual implica un desconocimiento del deber de juzgar por las conductas cometidas , conforme con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia (claridad).

   128. El cargo también cumple con los requisitos de especificidad y pertinencia. Los demandantes consideran que el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 obliga al perseguido a vivir atado a su pasado, lo cual desconoce el principio de dignidad humana y los fines constitucionales de la pena, tales como la posibilidad de toda persona de mejorar o crecer . En principio, establecer como indicador de peligrosidad las conductas pasadas entraña una antinomia con el artículo 29 y su idea de que la persona solo puede ser reprochada por sus actos.

   129. Lo anterior permite crear en la Corte Constitucional una duda mínima sobre la compatibilidad de este criterio de medida de aseguramiento con la Constitución, a saber, si se introducen elementos del derecho penal de autor en el ordenamiento procesal, a pesar de que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto.

   130. Por tanto, la Sala Plena considera que la demanda es apta para ser estudiada en uno de sus cargos y procederá a realizar el respectivo juicio de constitucionalidad.

        C.C. juzgada

   131. Algunos intervinientes sostienen que existe cosa juzgada respecto al cargo de violación de la presunción de inocencia, pues la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 mediante sentencia C- 425 de 2008. Esa disposición consagraba un contenido idéntico al estudiado en el presente caso, según estos intervinientes.

   132. Por ello, la Corte Constitucional procederá a establecer si existe cosa juzgada.

   1. Generales

   133. El artículo 243 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia establece que los fallos que la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. La Corte Constitucional ha entendido que esta figura se entiende como una institución jurídico procesal, que otorga a la decisión de constitucionalidad el carácter de inmutable, vinculante y definitivo .

   134. Este carácter garantiza, a su vez: a) el principio de supremacía de la Constitución , pues impone la intangibilidad del pronunciamiento judicial por parte de su intérprete autorizado y se fija y se hace vivo el contenido de la Constitución , y; b) el principio de seguridad jurídica , porque se garantizan niveles adecuados de certidumbre sobre las normas que orientan las conductas de las personas y los servidores públicos .

   2. Clasificación

   135. La jurisprudencia ha reconocido, además, dos clasificaciones de la cosa juzgada, a saber : a) la cosa juzgada formal y cosa juzgada material; y b) la cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa.

        1. Cosa Juzgada formal y material

   136. La jurisprudencia constitucional crea esta clasificación a partir de la diferencia que la teoría jurídica hace entre la disposición jurídica -Normsatz- y la norma jurídica -Norm -. La primera hace referencia a la forma en que una norma jurídica se expresa a través de enunciados normativos, contenidos, generalmente, en las leyes y sus artículos; mientras que la segunda consiste en el contenido deóntico que espera realizarse y suele identificarse como regla de derecho . En ese sentido, puede ocurrir que un contenido se encuentre enunciado en varias disposiciones jurídicas, que pueden estar vigentes al mismo tiempo o no.

   137. La cosa juzgada formal se configura cuando una disposición jurídica ha sido demanda y la Corte Constitucional decidió su constitucionalidad mediante una decisión y, por tanto, existiría, en principio, una restricción al juez constitucional de revisar posteriormente la norma . En otras palabras, esta figura opera cuando se demanda una disposición, cuya constitucionalidad ya fue decidida por el juez constitucional en una sentencia anterior . Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que, para que esta figura pueda operar, no basta con que haya una identidad respecto a la disposición jurídica, también es necesario que exista una identidad sobre los cargos por los cuales se demanda dicha disposición . En consecuencia, si se formulase una demanda contra una disposición jurídica por cargo no estudiado en la sentencia anterior, no se configura cosa juzgada y el juez constitucional podrá estudiar nuevamente la compatibilidad entre el enunciado normativo y la Constitución .

   138. La cosa juzga material consiste en demandar un artículo que no ha sido examinado anteriormente pero cuyo contenido normativo ya fue objeto de juicio por el juez constitucional . Esto significa, que existen dos disposiciones jurídicas formalmente diferenciables -p. ej., pertenecen a dos leyes distintas-, sin embargo, el contenido de éstas coincide en su significado y alcance , por una parte, y la Corte Constitucional se pronunció sobre la compatibilidad de alguna de las disposiciones -y, por tanto, del contenido- con la Constitución, por otra parte.

        2. Cosa juzgada absoluta y relativa

   139. Esta distinción hace referencia a la contrastación que se hace entre una disposición jurídica y la normativa constitucional . En otras palabras, esta clasificación se pregunta si el enunciado normativo fue estudiado respecto a todos los mandatos constitucionales o solo respecto a algunos de ellos.

   140. La cosa juzgada absoluta se predica del artículo 243 inciso 1° de la Constitución Política de Colombia en concordancia con el artículo 22 inciso 1° del Decreto 2067 de 1991 y consiste en que una disposición jurídica fue confrontada con toda la Constitución . La decisión judicial no limita expresamente el alcance de la cosa juzgada y, en consecuencia, no podría presentarse una nueva demanda de inconstitucionalidad, sin importar el cargo. De esta manera se garantiza la estabilidad de las decisiones judiciales, la certeza respecto a sus efectos y la seguridad jurídica .

   141. La cosa juzgada relativa, por el contrario, consiste en la confrontación de la disposición de una o algunas normas constitucionales . Esto implica que la decisión del juez constitucional limita los alcances de la cosa juzgada respecto a las normas constitucionales confrontadas y faculta a los ciudadanos a demandar nuevamente la disposición jurídica mediante la presentación de nuevos cargos y argumentos de inconstitucionalidad . Para que opere este tipo de institución procesal, la Corte Constitucional ha sostenido que es necesario que la decisión judicial restrinja el alcance de sus efectos al cargo o conjunto de cargos determinados . Para ello, el juez constitucional puede : a) indicar en la parte resolutivas que una norma constitucional se declara exequible por los cargos analizados o; b) enunciar en la parte resoluta una exequibilidad simple e indicar en la parte motiva los cargos estudiados.

   3. Efectos

   142. La Corte Constitucional ha reiterado también los efectos que se originan a partir de una sentencia de constitucionalidad. Éstos, a su vez, pueden revisarse a partir de la conjunción de tres variables, a saber, la decisión sobre la constitucionalidad el tipo de cosa juzgada y la institución.

   143. Si una disposición jurídica es declara inexequible por contrariar una norma constitucional sustancial -desconocimiento de un derecho fundamental o un principio constitucional-, aquella saldrá del ordenamiento jurídico y no podrá ser invocada o aplicada por ninguna autoridad o persona. La declaratoria de inexequibilidad produce, además, una cosa juzgada absoluta y material , la cual vincula, principalmente, al legislador -u órganos encargados de la producción normativa-, pues éste no podrá reproducir el contenido de la disposición jurídica , conforme al artículo 243 inciso 2° de la Constitución Política de Colombia. Si la declaratoria de inexequibilidad se origina por el desconocimiento de una norma constitucional procedimental -desconocimiento de las reglas de competencia, de trámite o deliberación-, la prohibición que surge consiste en no reproducir la disposición jurídica mediante el mismo trámite o con las falencias ocurridas en el procedimiento anterior.

   144. Si la disposición jurídica fue declara exequible, los efectos de la decisión dependerán del tipo de declaratoria. Si el juez constitucional contrastó la disposición jurídica con todos los mandatos constitucionales, se configura, en principio, una cosa juzgada absoluta y material. Ello significa: a) que el legislador se encuentra facultado para reproducir el contenido de la disposición jurídica; b) el juez constitucional no podrá, en principio, estudiar nuevamente la compatibilidad del enunciado normativo con algún mandato constitucional, de lo contrario se desconocería el carácter definitivo de la decisión judicial y; c) que si un ciudadano formulase una demanda de constitucionalidad sobre una decisión con efecto de cosa juzgada absoluta, el juez constitucional podrá rechazarla o declarar en la sentencia la existencia de esta figura -bajo la expresión “estarse a lo resuelto”-, conforme al artículo 6° inciso 4° del Decreto 2067 de 1991.

   145. Si, por el contrario, el juez constitucional contrastó la disposición jurídica con solo uno o algunos mandatos constitucionales, opera una cosa juzgada relativa , pues : a) los ciudadanos pueden demandar nuevamente la disposición jurídica, cuando consideren que ésta es incompatible con la Constitución por argumentos distintos a los estudiados en la decisión judicial anterior y; b) el juez constitucional podrá pronunciarse nuevamente sobre la disposición demandada, siempre y cuando dicho pronunciamiento no se circunscriba a los problemas jurídicos planteados en la decisión anterior.

   146. Existe una alternativa final. Ella consiste en que la Corte Constitucional declare que una disposición jurídica es compatible con la Constitución bajo una determinada interpretación o, en otras palabras, declare la exequibilidad condicionada . Este caso se presenta cuando el juez constitucional intenta asegurar al máximo la vigencia de las leyes y, para ello, profiere una decisión interpretativa, donde se indica cuál es el sentido -entre varios- de una disposición jurídica que se ajusta a la Constitución . En estos casos, se configura una cosa juzgada relativa respecto de la disposición jurídica como del contenido considerado conforme con la Constitución .

   4. Verificación de una posible cosa juzgada respecto a la presunción de inocencia

   147. La Secretaría General de la Policía Nacional y la Universidad Gran Colombia consideran que el cargo de vulneración de la presunción de inocencia ya fue estudiado por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 425 de 2008 y, por tanto, se configura una cosa juzgada material . Por ello, procederá la Sala Plena de esta Corporación a revisar si el mencionado fallo revisa un enunciado normativo idéntico bajo el mismo cargo y si declara la constitucionalidad de éste.

   148. En la sentencia C- 425 de 2008, se demandó la totalidad de la Ley 1142 de 2007, así como los apartes contenidos en los artículos 2, 4, 18, 21, 24, 25, 26, 30 y 32 del mismo cuerpo normativo . Para el presente caso es de relevancia el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 así

        Artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. “El artículo 313 de la Ley 906 de 2004, tendrá un cuarto numeral que quedará así:

        Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

   4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”.

   149. Los demandantes consideraban que el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 vulneraba el principio de presunción de inocencia, pues la sola existencia de una captura por delito o contravención no lo hace responsable del hecho investigado .

   150. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional formuló el siguiente problema jurídico:

        ¿vulnera la presunción de inocencia del imputado la regulación legal que autoriza a decretar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario cuando el aprehendido fue objeto de otra captura dentro del año anterior?

   151. Para responder esta pregunta, la Corte Constitucional manifestó que el legislador goza de un amplio margen de configuración en materia de política criminal, que lo faculta a establecer las condiciones por las cuales procede medida preventiva de aseguramiento . El límite a dicho margen se encuentra en la determinación de la proporcionalidad, razonabilidad y excepcionalidad de la medida, pues la restricción de la libertad no puede convertirse en regla general ni en el único instrumento que tiene el juez para asegurar el éxito de la investigación y juzgamiento penal .

   152. Posteriormente, esta Corporación indicó que, una vez revisada la razonabilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, éste no vulneraba el principio de presunción de inocencia, pues : a) es lógico suponer que dos capturas en el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad a fin de evitar la multiplicación del delito y la obstrucción de la justicia por parte de quien ha demostrado tener cierto desprecio por la administración de justicia, y; b) la privación legítima de la libertad procederá solo cuando el imputado haya sido capturado en flagrancia o cuando medie orden escrita del juez, de acuerdo a los requisitos establecidos en la ley.

   153. Por lo anterior, la sentencia C- 425 de 2008 resolvió

        “Sexto. Declarar EXEQUIBLES los artículos 26 y 32 de la Ley 1142 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia”.

   154. La Sala Plena de esta Corporación considera que la sentencia C- 425 de 2008 no configura una cosa juzgada material relativa en relación con la presente demanda por las siguientes razones. La disposición jurídica estudiada en la sentencia C- 425 de 2008 (artículo 26 de la Ley 1142 de 2007) y el enunciado normativo objeto de la presente decisión (artículo 7 de la Ley 1826 de 2017) guardan cierta identidad. Ambos consagran como criterio para imponer la detención preventiva el hecho de existir capturas previas por conductas constitutivas de delito o de contravención. Sin embargo, existen algunas diferencias sustanciales que la convierten en una proposición jurídica diversa, como se mostrará a contuación.

        Artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 Artículo 7 de la Ley 1826 de 2017

        “El artículo 313 de la Ley 906 de 2004, tendrá un cuarto numeral que quedará así:

        Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

   4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”.

      “Modifíquese el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, el cual quedará así:

   4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

      En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código”.

   155. El artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 contiene dos modificaciones no previstas en la Ley 1142 de 2007 y, por tanto, no estudiadas por esta Corporación. La primera consiste en que la Ley 1142 de 2007 previó un lapso de un año; mientras que en la Ley 1826 de 2017 se prevé un lapso de tres años. Si se revisa con detenimiento el razonamiento propuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 de 2008, aquel siempre giró en la proporcionalidad de consagrar como criterio las capturas realizadas en un lapso corto, como lo es un año. Sin embargo, esta Corporación no se preguntó, en momento alguno, si el legislador se encontraba facultado para variar el lapso -incrementarlo o disminuirlo- o si puede establecer un plazo indeterminado -p. ej., si puede un juez emplear como criterio la existencia de capturas previas sin límite temporal-.. En ese sentido, la Corte Considera que no existe identidad en la disposición jurídica demanda y la disposición jurídica declara constitucional, ni una identidad en el cargo.

   156. La segunda diferencia se encuentra en una nueva regla que trae el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Ésta consiste en tratar a toda aquella persona que cuente con capturas previas durante los tres últimos años bajo los criterios de peligro para la comunidad, en los términos de los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004. Este contenido normativo no existía en la redacción original del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 ni en la reforma introducida por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. En otras palabras, es un contenido nuevo que la Corte Constitucional no abordó en la sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008. En otras palabras, surge un nuevo problema jurídico, el cual consiste en establecer si el Legislador se encuentra facultado a consagrar tratamientos procesales a aquellas personas que tengan capturas previas y en etiquetarlos como un peligro futuro para la sociedad.

   157. Estas dos diferencias permiten a la Corte concluir preliminarmente que, contrario a lo sostenido por la Universidad la Gran Colombia, no se cumplen los supuestos establecidos por el artículo 243 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia, para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

   158. Estas diferencias, sin embargo, no significa que las reglas fijadas por la sentencia C- 425 de 2008 sean inaplicables al presente estudio. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la cosa juzgada material no debe entenderse como un sistema de petrificación de la jurisprudencia, sino como un mecanismo que asegure el precedente . Este mecanismo implica, entre otros, que la Corte Constitucional debe guardar consistencia con sus decisiones previas y, en consecuencia, atender las reglas judiciales fijadas en ellas (criterios de ratio decidendi).

   159. El deber de consistencia garantiza, a su vez, la estabilidad del derecho, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima . En ese sentido, la Corte Constitucional debe revisar tanto la identidad de las disposiciones que son objeto de estudio, como las reglas de derecho establecidas para su solución. De tal forma que la Corte Constitucional tiene las siguientes alternativas: a) establecer que existe tanto una identidad de las disposiciones -la ya estudiada y la que es objeto de análisis- y una vigencia del precedente y, por tanto, declarar la existencia de cosa juzgada material ; b) establecer que existe una identidad entre la disposición ya juzgada y la disposición estudiada, pero que hay un cambio fundamental en las reglas de decisión y, en consecuencia, descartar la existencia de cosa juzgada bajo un estricto respeto del deber de motivación -razones fundadas para cambiar las reglas establecidas- , y; c) establecer que no existe identidad entre la disposición juzgada y la disposición objeto de estudio, pero que existe una vigencia de las reglas de derecho aplicables -bien porque hay elementos que permiten su aplicación, por ejemplo- y, por tanto, acudir a dichas reglas para decidir.

   160. Existe una alternativa adicional. Ella consiste en que, a pesar de existir diferencias entre la disposición juzgada y la disposición objeto de estudio, los elementos centrales se mantienen y las reglas de derecho se mantienen vigentes, y, en consecuencia, dichas reglas -precedente- vinculan a la Corte para decidir sobre el cargo. Ello implica que las diferencias que surgen son en cuanto a aspectos de gradualidad o intensidad y, por tanto, lo que debe hacer la Corte Constitucional es verificar si esas variaciones implican un cambio sustancial en la regla o criterio de decisión. Si estos elementos conllevan a un cambio más allá de lo gradual, deberá entenderse que hay un nuevo juicio; pero, si las modificaciones se mantienen dentro del margen de la gradualidad y no existen cambios en las reglas de decisión prexistentes, la Corte procedería a declarar no estar a lo resuelto, pues implicaría desconocer la existencia de las diferencias, sino estarse a lo decidido, en la medida en que se mantienen las reglas de decisión, su aplicación y, por tanto, su conclusión.

   161. En el presente caso, se estableció que existen dos diferencias entre la disposición estudiada entre el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, a saber: a) el aumento del período que podrá revisarse -de uno (1) a tres (3) años y; b) calificar bajo el criterio de peligro para la comunidad a quien cuente con capturas previas dentro del período mencionado. Sin embargo, éstas deben revisarse en dos sentidos. El primero hace referencia al artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004. En esta disposición la diferencia que surge consiste en ampliar el tiempo que tiene el juez de verificar la existencia de capturas previas de uno (1) a tres (3) años. Esta es una variación de carácter temporal, que amplía la posibilidad de revisar en otros años las capturas que recaigan sobre una persona. Este cambio, a su vez, no implica una transformación de los elementos esenciales de la procedencia de la detención preventiva. En consecuencia, puede decirse que, en sus aspectos fundamentales, la figura se mantiene estable. La corte debe, entonces, verificar cuáles son las reglas establecidas en la sentencia C- 425 de 2008 y si éstas se mantienen estables. En caso de ser así, deberá verificar, en el estudio de fondo, que esas reglas se respetaron y declarar estarse a lo decidido.

   162. En dicha ocasión, la Corte Constitucional sostuvo que el margen de configuración legislativa en materia de medidas de aseguramiento está condicionada al cumplimiento de unos requisitos específicos, a saber: a) no pueden fijarse medidas de aseguramiento que impliquen una privación de la libertad indiscriminada, general y automática; b) deben establecerse criterios excepcionales y claros para que proceda la detención preventiva, de modo que se garantice la regla general de la libertad personal, y; c) las medidas de aseguramiento dependen de un examen en cada caso sobre la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

   163. Estos criterios mantienen estables en la jurisprudencia constitucional, como puede verse en las sentencias C- 1198 de 2008, C- 695 de 2013, C- 366 de 2014 y C- 469 de 2016, como se reseñará en las consideraciones de fondo. Asimismo, la Corte Constitucional que no existen motivos para variar dicho precedente.

   164. En consecuencia, se procederá a establecer, en el estudio de fondo, la compatibilidad constitucional del artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, que modificó el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, teniendo como criterio de decisión las reglas fijadas por la sentencia C- 425 de 2008 y desarrolladas por la jurisprudencia posterior. En cuanto a la segunda diferencia, relativa a la remisión agregada en el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, la Corte Considera que éste es un elemento nuevo que escapa de la cosa juzgada y del estarse a lo decidido y, por tanto, debe hacerse un análisis autónomo, como se indicará más adelante. En efecto, la diferencia va más allá de una distinción de grado.

2. Planteamiento del caso

   165. J.F.G.M. y E.V.G. demandaron el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, que consagra que la detención preventiva procederá si, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del mismo cuerpo normativo, se verifica que la persona ha sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

   166. Los demandantes consideran que la disposición desconoce la presunción de inocencia, pues: a) nadie puede considerarse culpable, a menos que se determine lo contrario en un proceso penal; b) la carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre el ente acusador y; c) el trato a las personas bajo investigación por un delito debe presumir la inocencia del procesado.

   167. Posteriormente, los ciudadanos estimaron que la disposición cuestionada vulnera el principio de derecho penal de acto, consagrado en el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia, pues aquella implementa un modelo penal que se basa en el pasado del sujeto y no reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer.

   168. Un grupo de intervinientes consideran que la norma es conforme al principio de derecho penal de acto, pues el legislador goza de un amplio margen de configuración en materia penal y que el criterio de captura no crea un modelo de peligrosidad, sino que agrega un lineamiento más para determinar la viabilidad o no de la imposición de una medida de aseguramiento.

   169. La Corte Constitucional se planteará el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 vulnera los principios de presunción de inocencia y de derecho penal de acto, al reconocer como un criterio de imposición de la detención preventiva el hecho de que la persona cuente con una captura dentro de los tres años anteriores al proceso que se cursa, así como catalogar dicha captura como un criterio de peligro para la sociedad?

   170. Para responder este problema, la Corte Constitucional: a) reiterará la jurisprudencia sobre los principios de presunción de inocencia y de derecho penal de acto; b) analizará el contenido del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 y; c) establecerá la compatibilidad de la disposición demandada con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia.

5. Análisis material

   1. Presunción de inocencia

   171. El artículo 29, inciso 4°, de la Constitución consagra que toda persona se presume inocente mientras que no se haya declarado judicialmente culpable. La Corte Constitucional sostiene que la presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o el legislador, que permite considerar como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede . Este juicio lógico implica, a su vez, que existe una guía para valorar las pruebas, que deberán estar encaminadas a demostrar la incertidumbre en el hecho presunto .

   172. En materia penal, la Corte Constitucional reitera que esta presunción tiene el rango de derecho fundamental y consiste en que la persona sometida a un juicio de este carácter no tiene la obligación de presentar pruebas que demuestren su inocencia , sino que, por el contrario, las autoridades son las responsables de recaudar y aportar en el proceso las pruebas que permitan comprobar la culpabilidad del procesado . Este derecho, a su vez, acompaña a la persona desde el inicio del proceso hasta la emisión del fallo que declara su responsabilidad .

   173. Este derecho tiene, además un reconocimiento en los tratados e instrumentos internacionales de Derechos humanos . El artículo 11.1 de la Declaración universal de los Derechos Humanos consagra que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; mientras que el artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

   174. La jurisprudencia constitucional ha indicado, además, que el fallo que determina la culpabilidad de una persona debe estar precedido por un debido proceso y un acervo probatorio que conduce a una convicción más allá de la duda razonable .

   175. Estos razonamientos se traducen en las siguientes reglas jurisprudenciales : a) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la inocencia, a través de la prueba de los elementos de la responsabilidad, incluida la culpabilidad; b) solo son admisibles los medios probatorios que respeten el debido proceso y la dignidad humana; c) nadie puede ser obligado a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara sea desvirtuada; d) la prueba para demostrar la culpabilidad debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda razonable, y, en caso de existir dicha duda, deberá resolverse mediante la presunción de inocencia, y; e) durante el desarrollo del proceso, la persona tiene derecho a ser tratada como inocente.

   2. Derecho penal de acto

   176. El artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que este enunciado : a) consagra el Derecho penal de acto ; b) desarrolla el principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito y; c) establece que el grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena es, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

   177. Respecto el primer aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que, históricamente, el derecho penal ha conocido dos modelos, el primero es el derecho penal de autor cuya base era el peligrosismo. Al respecto, la Corte Constitucional recordó que el peligrosismo fue un punto de vista adoptado por la criminología positivista, que parte de la predisposición psíquica o biológica de las personas para cometer delitos. Asimismo, esta corriente consideraba que, por sus estrictas características personales, el sujeto tenía la inevitable tendencia a consumar hechos punibles y, por ello, resultaba legítimo imponer privaciones de la libertad con el propósito de evitar dichos resultados. En esta escuela, se hablaba del criminal nato.

   178. Esta perspectiva es remplazada por el derecho penal de acto, según el cual sólo debe juzgarse y sancionarse al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente . Asimismo, esta Corporación ha sostenido que

        [d]icha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

        Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros términos, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

        La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.

        En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto .

   179. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce el derecho penal de acto como un elemento propio de un sistema penal en una sociedad democrática .

        El artículo 9 de la Convención Americana establece que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones”, es decir que sólo puede ser condenado por “actos”. El derecho penal de “acto” es una elemental garantía de todo derecho penal conforme a los derechos humanos. […] El derecho penal conforme a todos los instrumentos de derechos humanos rechaza frontalmente el llamado “derecho penal de autor”, que considera a la conducta típica sólo como un signo o síntoma que permite detectar a una personalidad o carácter, ampliándose incluso a actos atípicos, siempre que se considere que cumplen la misma función de señalación subjetiva .

   180. Este principio implica, además de los análisis relacionados con la culpabilidad, la regla según la cual ninguna persona puede ser juzgada a partir de criterios biológicos, psicológicos o históricos. Ello significa, que una persona no puede ser procesada por el simple hecho de haber cometido conductas en el pasado, las cuales son reprochables, al estar tipificadas en la ley y ser antijurídicas a los bienes jurídicos tutelados. De lo contrario, no solo se retornaría al modelo de derecho penal de autor, sino que también se desconocería el fin resocializador de la pena, consistente en permitir que la persona, una vez cumplida su sanción, pueda participar nuevamente en comunidad, sin que sufra etiquetamiento alguno.

   3. Límites a la presunción de inocencia y al derecho a ser juzgado por el acto cometido

   181. La Corte Constitucional sostuvo en sus primeros fallos, que los derechos a la presunción de inocencia y otros, contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, no eran susceptibles de limitación alguna . Sin embargo, esta postura varió en fallos recientes, pues se consideró que existen ocasiones, en las que se hace necesario sopesar estas libertades con otros derechos y principios constitucionales, tales como el debido funcionamiento de la administración de justicia y la protección de la comunidad . Debe cuestionarse entonces, si la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes y al acto que se le imputa pueden ser objeto de restricción alguna.

   182. Respecto al derecho a ser juzgado por el acto cometido, la Corte Constitucional considera que éste no puede ser sometido a limitación alguna. La transición a un modelo democrático, así como al Estado social de Derecho, implicó el tratamiento punitivo de las personas a partir de la voluntad sus acciones. En otras palabras, se abandonaron reglas basadas en el perfil de la persona o su historia, y se desarrollaron reglas a partir de la conducta desplegada.

   183. El carácter no limitable de este derecho implica, en consecuencia, que el Legislador no puede consagrar normas que impongan medidas sancionatorias, preventivas, cautelares o de aseguramiento, basadas en criterios generales de peligrosidad. Por ejemplo, esta Corporación ha indicado que la antigua mendicidad, hoy habitanza de calle, no puede ser legislada como un tipo penal, pues se estaría tipificando una determinada forma de realización personal ; este juzgamiento, a su vez, partiría de una concepción estatal de modelos ideales de personas, que contrarían los principios de dignidad humana y de pluralismo .

   184. La prohibición legislativa se complementa con la obligación judicial de no imponer sanciones, medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento a partir de criterios basados en el perfil de la persona o en su historia o, en otras palabras, a partir de su grado de peligrosidad. Por ejemplo, la Corte Constitucional indicó que las medidas de aseguramiento o las acusaciones anteriores –en proceso penal– no podían emplearse como criterio principal o secundario para inferir la peligrosidad de una persona y, por tanto, para imponer una sanción o medida de aseguramiento .

   185. En cuanto a la presunción de inocencia, la Corte Constitucional ha sostenido que ésta no es absoluta . Para el presente caso, debe indicarse que el Estado se encuentra legitimado para imponer medidas que restrinjan esta libertad, siempre y cuando se pretenda la protección de otros principios o derechos, tales como el funcionamiento adecuado de la administración de justicia o la protección de las partes del proceso, entre otros.

   186. La presunción de inocencia se relaciona con la libertad personal. Entre los límites que la Corte Constitucional ha reconocido a ésta, se encuentra la imposición de medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento . La jurisprudencia constitucional ha entendido que éstas hacen parte de la categoría medidas cautelares y tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social de la comunidad y la preservación de la prueba.

   187. Las medidas de aseguramiento, a su vez, deben distinguirse de la pena . Mientras que ésta tiene como objetivo sancionar la responsabilidad de la persona, aquellas tienen como finalidad garantizar el curso adecuado de un proceso . En otras palabras, las medidas de aseguramiento buscan garantizar que la persona comparezca ante el juez, que la recolección de pruebas no sea obstruida, entre otros.

   188. La medida de aseguramiento no implica un prejuzgamiento o sanción de una persona por la comisión de un delito, ni pretender su resocialización de ésta .

   189. La anterior conduce a sostener que, en principio, las medidas de aseguramiento no implican una afectación al principio de presunción de inocencia. Sin embargo, al revisar la tipología de las medidas de aseguramiento, se llega a la conclusión de que, en cierta medida, las medidas preventivas pueden afectar el derecho a la libertad personal. Este sería el caso de la detención preventiva pues, sin que exista una decisión sobre la responsabilidad penal de una persona, ésta sufre una restricción en cuanto al ejercicio de derechos. Tal restricción consiste en que ella no podrá ejercer su defensa en libertad -así como la restricción al derecho a la circulación, a la autodeterminación, a la libertad religiosa, entre otros.

   190. Por este motivo, la Corte Constitucional ha sostenido que la imposición de las medidas de aseguramiento está sometida a un conjunto de restricciones o condiciones.

        El primer límite es la reserva legal y consiste en el deber que tiene el legislador -y solo él- de fijar mediante ley las medidas cautelares, sus motivos y razones, así como sus requisitos y formalidades . La reserva legal implica además que, por una parte, el legislador no puede delegar al ejecutivo el diseño de las medidas de aseguramiento ni crear regulaciones generales e indeterminadas, que ofrezcan simples criterios para asignar e imponer restricciones a la libertad .

   191. El segundo límite es la reserva judicial . Este consiste en que, si bien el legislador es el competente para fijar las medidas de aseguramiento, el juez es el único competente para determinar las causas de procedencia y los requisitos que deben cumplirse , es decir, para determinar si las exigencias legales se cumplen y si existen motivos para restringir la libertad del procesado, así como la forma en que dicha restricción se concrete.

   192. El tercer límite es de carácter material y se compone de cuatro elementos : a) la estricta legalidad, es decir, que los motivos establecidos para la privación o afectación transitoria de la libertad deben ser definidos previamente por la ley de forma unívoca y específica; b) la estricta excepcionalidad, pues en el procedimiento penal goza de prevalencia la libertad individual -que opera como principio y su restricción como excepción- y, en consecuencia, no cualquier motivo puede fundar la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, sino que, por el contrario, debe ser un motivo que haga efectivamente necesaria una decisión procesal de carácter invasivo; c) la necesidad, es decir, que la medida de aseguramiento elegida sea la única que puede cumplir con el fin previsto y ser, al mismo tiempo, la menos lesiva en los derechos del imputado, y; d) la proporcionalidad, en otras palabras, el legislador y el juez -en sus respectivas competencias-, deberán sopesar la garantía de los fines perseguidos por el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales del procesado, sin que haya una jerarquización o universalización de alguno de estos ni, en sentido contrario, una anulación de alguno de ellos.

   4. El contenido del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004

      1. Las medidas de aseguramiento

   193. El proceso penal se rige por la afirmación de la libertad, según el artículo 295 de la Ley 906 de 2004. La corte Constitucional ha sostenido que este derecho constituye un elemento básico y estructural del Estado de Derecho y una característica esencial de la democracia, así como de la tridivisión del poder y establece, entre otros, que la persona debe contar con las garantías para ejercer sus derechos y afrontar los procesos en libertad . En materia penal, la libertad se entiende como la ausencia de aprehensión, captura, detención o cualquier forma de limitación de la autonomía de la persona y, en especial, significa que la persona sometida a un juicio penal tiene el derecho, en principio, a defenderse sin que sea recluido antes de que se emita una sentencia condenatoria . Esta afirmación se reitera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que indica que la libertad es una prerrogativa inalienable de la persona e impone la obligación al Estado de garantizar su efectivo ejercicio por parte de los asociados y de evitar que se realicen actos que amenacen o desconozcan dicha garantía .

   194. El derecho a la libertad, sin embargo, no es absoluto pues, como la sostenido la Corte Constitucional, el interés superior de la sociedad exige eventualmente la restricción o privación de la libertad personal . Esta postura también la ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, que indica que existen situaciones, que le permiten al Estado limitarla o restringirla bajo condiciones específicas .

   195. Para la Corte Constitucional, el interés superior se traduce en garantizar los fines de la investigación (o anteriormente instrucción) y el cumplimiento de la pena que llegare a imponerse, siempre y cuando se haya desvirtuado la presunción de inocencia y establecido la responsabilidad penal del sindicado . Esta finalidad se encuentra también en la literatura especializada, que enuncia el presupuesto general de periculum in mora -necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía-, así como en el artículo 296 de la Ley 906 de 2004 habla de finalidades de la restricción de la libertad y enuncia cuatro, a saber: a) evitar la obstrucción de la justicia; b) asegurar la comparecencia del imputado; c) proteger a la comunidad y a las víctimas, y; d) garantizar el cumplimiento de la sentencia.

   196. La obstrucción de la justicia se configura cuando existen motivos fundados que permitan establecer que la persona puede destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba, incidir, influenciar o intimidar a los testigos o entorpecer el transcurso normal del proceso . El riesgo de no comparecencia se entiende fundado cuando en el proceso se cuenta con elementos de juicio, de los cuales pueda inferirse que la persona no se sujetará a la investigación o la persecución penal .

   197. Estos fines se logran en el proceso penal colombiano a través de las medidas de aseguramiento, consagradas en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004. Éstas se entienden como medidas cautelares o como el conjunto de actuaciones o decisiones tomadas dentro del proceso penal y encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se profiera , y que implican la privación efectiva del derecho a la libertad personal, restricciones a su ejercicio o la imposición de otras obligaciones .

   198. La naturaleza de estas medidas es procesal, no punitiva . Esto significa, que su imposición no implica la determinación de la responsabilidad penal de la persona, sino evitar los riesgos procesales . Al respecto, la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia han manifestado que la medida de aseguramiento es cautelar y con carácter meramente instrumental o procesal, mas no punitivo, pues ella se impone de manera preventiva mientras se determina la responsabilidad de la persona, sin que esto implique una sanción penal.

   199. Las medidas de aseguramiento tienen, a su vez, unas características. La principal consiste en que ellas están sometidas estrictamente a la reserva legal -cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad -, es decir, su procedencia se da siempre y cuando existan motivos definidos en la ley (aspecto material) y se cumplan con las formalidades previamente definidas en ella (aspecto formal) . La segunda característica es su carácter rogado , es decir, que no puede operar de manera automática e indiscriminada , sino que requiere de la solicitud por parte del ente investigador, que deberá exponer razones suficientes.

   200. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sostienen que las medidas de aseguramiento deben ser solicitadas por la F.ía General de la Nación y verificadas por el juez de garantías, de conformidad con el artículo 306 incisos 1 y 5 de la Ley 906 de 2004. Esto implica, de acuerdo a estas Corporaciones, que estas medidas deben cumplir dos presupuestos, a saber : a) no ordenarse oficiosamente, sino que requieren de la solicitud y; b) el juez de control de garantías deberá verificar que se cumplan los requisitos establecidos en la ley y que se garanticen los derechos fundamentales de la persona frente a las pretensiones del ente acusador o de quien funge como víctima.

   201. Estas medidas, a su vez, están condicionadas a la garantía del debido proceso . Ello significa que se deben cumplir con unos pasos y respetar los derechos del procesado de la forma prevista en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, a saber: a) la F.ía General de la Nación deberá solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida y deberá indicar la persona -identificación adecuada-, el delito imputable, los elementos de conocimiento necesarios y los motivos de urgencia de la medida; b) el defensor del imputado deberá estar presente durante el trámite, so pena de afectar la validez de éste; c) el imputado tendrá derecho a ser escuchado junto con el fiscal y el representante del ministerio público y; d) el imputado podrá ejercer los recursos frente al auto que imponga la medida de aseguramiento, conforme al artículo 177 de la Ley 906 de 2004.

   202. En cuanto a la clasificación, algunos doctrinantes han clasificado las medidas de aseguramiento en personales y reales ; sin embargo, esta distinción no fue prevista en la Ley 906 de 2004. Como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, las medidas de aseguramiento ya no recaen sobre bienes, sino sobre la persona misma del imputado o procesado . Por ello, sostiene esa Corporación , el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 distingue entre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad y las no privativas de la libertad. Para el presente caso, la Corte Constitucional se detendrá en el primer grupo, las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, en especial en la detención preventiva, así como en los supuestos previstos en el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004.

   203. Otro punto que debe abordarse antes de analizar el contenido de la detención preventiva, así como de la disposición demanda, consiste en ¿determinar-establecer-distinguir? cuáles son los límites constitucionales sobre las medidas de aseguramiento y, en especial, de la detención preventiva.

   204. La Corte Constitucional reitera su jurisprudencia y sostiene que, si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial y, a partir de él evaluar y definir las etapas, características y demás elementos que integran cada procedimiento judicial , el diseño y la imposición de medidas de aseguramiento dentro del ius puniendi está condicionado al respeto de los principios -dignidad humana- y de los derechos fundamentales -libertad, presunción de inocencia, honra y buen nombre- , y al respeto del debido proceso .

   205. Estos límites imponen al legislador atender unas reglas específicas, que son clasificadas como formales y materiales. Los límites formales son la reserva legal y la reserva judicial. Por la primera se entiende que la privación de la libertad o su restricción es una competencia exclusiva del legislador , que deberá fijar de manera concreta y clara, las causales, requisitos y procedimiento para poder realizar dicha restricción; mientras que la segunda hace referencia a que la restricción de la libertad solo puede ser jurídicamente intervenida mediante mandamientos emitidos por autoridades judiciales , es decir, que sólo puede imponerse una medida de aseguramiento, en especial una detención preventiva, si ésta fue ordenada o autorizada por un juez competente en el marco de un proceso penal.

   206. En cuanto a los límites de la aplicación de la ley , la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes : a) estricta legalidad, es decir, que el juez no puede emplear un lenguaje vago, ambiguo o indeterminado, sino que, por el contrario, debe fijar motivos definidos de manera unívoca y específica -figuras claras, precisas e inequívocas-; b) excepcionalidad, a saber, que las medidas de aseguramiento, especialmente la detención preventiva, sólo puede decretarse de manera extraordinaria, de lo contrario, se crearía un régimen general de privación de la libertad, que es contrario a la Constitución; c) proporcionalidad, esto significa, que la privación de la libertad sólo es admisible en virtud de unos fines previamente determinados y su carácter preventivo procede únicamente cuando la medida de aseguramiento se halle en aptitud de alcanzar dichos fines; d) necesidad, es decir, que la medida de aseguramiento es constitucionalmente legítima, únicamente si sólo con ella se puede cumplir el fin que se persigue, y; e) gradualidad, es decir, que el juez tiene un criterio legal que debe seguir al momento de determinar y seleccionar la imposición de una medida de aseguramiento.

   207. Asimismo, es necesario recalcar que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, si una medida de aseguramiento es ordenada y practicada, ésta deberá someterse a control judicial . Ello se debe a que el respeto de los derechos fundamentales, así como el debido proceso, permea tanto la decisión sobre imponer la medida de aseguramiento, como el acto de aprehensión de la persona .

        2. Detención preventiva

   208. El artículo 313 de la Ley 906 de 2004 no consagra una definición de detención preventiva. La Corte Constitucional indica que esta medida tiene la capacidad de afectar de manera intensa y grave la libertad personal , pues la persona no podrá ejercer sus derechos o su defensa dentro de un proceso penal en condiciones libres, sino bajo una reclusión de carácter temporal y preventivo . Se entiende como una restricción grave a la libertad personal, pues tiene la capacidad de afectarla de manera intensa; la Corte Suprema de Justicia la ha entendido, por su parte, como la más contundente y grave de las intromisiones de la autoridad estatal en la esfera de la libertad de las personas , pues es medida cautelar , que opera cuando se priva a una persona de su libertad en función de un proceso penal para la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos . Esta medida, a su vez, no debe confundirse con la pena. Como se indicó anteriormente, la sanción penal implica determinar la responsabilidad de la persona, es decir, debió desvirtuarse, luego de un proceso con las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en la ley, el principio de inocencia o, en otras palabras, establecerse la culpa de la persona respecto a la comisión de una conducta punible determinada; mientras que la detención preventiva, por ser de naturaleza instrumental y procesal , no afecta la presunción de inocencia de la persona, sino que impone una restricción a la libertad personal en virtud de unos fines constitucionales valiosos, como se explicó anteriormente . En palabras de esta Corporación

        una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley .

   209. Como cualquier medida de aseguramiento, la detención preventiva es excepcional y se rige por un conjunto de reglas estrictas . Esto significa que la restricción de la libertad no puede constituir en la regla general del proceso penal ni decretarse a partir de enunciados vagos -estricta legalidad -; por el contrario, se requiere de unas causales previstas en la ley, de una justificación estricta y de una valoración caso por caso, conforme al principio de proporcionalidad . Esta característica es compatible con el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia en concordancia con el artículo 7 inciso 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos humanos manifestó que la detención preventiva “[c]onstituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente” ; esta aplicación, según el juez interamericano, requiere de un juicio de proporcionalidad entre la medida cautelar, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan .

   210. Estos elementos se traducen, como se vio anteriormente, en las características generales de las medidas de aseguramiento, consagradas en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, en el procedimiento para ser decretadas, reglamentado en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, en las justificaciones constitucionalmente legítimas previstas en los artículos 308 al 312 de la Ley 906 de 2004, y en las causales consagradas expresamente en la ley. Asimismo, la decisión del juez debe basarse en elementos probatorios y evidencia recogidos -o información obtenida legalmente-, así como en razones fundadas. Esto implica, según la Corte Suprema de Justicia, que : a) existe la obligación de presentar y explicar las evidencias que sirven de soporte a la inferencia razonable de autoría o participación; b) la medida debe analizarse a la luz de uno o varios delitos en particular y; c) el estudio de la temática sólo puede realizarse a partir de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente estructurada.

   211. Las causales de la detención preventiva se encuentran en el artículo 313 de la Ley 906, que consagra que la detención preventiva procederá en cuatro casos , a saber: a) en los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados; b) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena sea o exceda de cuatro (4) años; c) en los delitos a que se refiere el título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y; d) cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. La Corte se detendrá en la última causal.

        3. Capturas dentro de los tres últimos años por conductas constitutivas de delito o contravención

   212. La Corte procede ahora a revisar el contenido de la disposición demanda, así como sus elementos y alcance. El artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 prevé tres elementos. Éstos son la conducta, la captura y la condición de no haberse declarado la preclusión o la absolución de la persona.

        aa. Conducta

   213. Para imponer una detención preventiva, es necesario que la persona haya cometido conductas constitutivas de delito o contravención. Una lectura preliminar permitiría sostener que esta medida de aseguramiento procedería por conductas realizadas en el marco del derecho penal y del derecho de policía, pues el término contravención ha tenido un uso dentro de las dos ramas del derecho colombiano .

   214. Sin embargo, si se realiza una interpretación a partir de la voluntad del legislador, así como una interpretación sistemática de la norma, puede concluirse que la medida de aseguramiento solo procede respecto a conductas de tipo penal. El Congreso de la República, durante el trámite de la Ley 1826 de 2017, manifestó que el ámbito de aplicación se circunscribe únicamente a la Ley 599 de 2000 y que la diferencia entre un delito y una contravención radica en el grado de ataque o lesión que sufre el bien jurídico, de tal forma que será contravención toda aquella conducta que presenta una reducida lesión al bien jurídico . Nótese que el carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal implica que el ejercicio punitivo máximo del Estado se reserva para las conductas más lesivas. Así mismo el derecho penal en el Estado social de derecho se basa en la antijuridicidad material, la cual revisa el grado de afectación que padece el bien jurídico tutelado.

        El grado de lesividad se determina, a su vez, a través del carácter querellable de la misma , es decir, si la conducta requiere de investigación a solicitud de parte y de conciliación previa entre el querellante y el presunto autor . El artículo 19 de la Ley 599 de 2000 establece que las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. Las contravenciones serían, a su vez, aquellas conductas que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 consagra como querellables , las cuales serían clasificables entre aquellas conductas que no prevén pena privativa de la libertad (artículo 74 numeral. 1 de la Ley 906 de 2004) y aquellas que la prevén (artículo 74 numeral 2 de la Ley 906 de 2004).

   215. Por otra parte, si se revisa la Ley 1801 de 2016 puede establecerse que las relaciones de policía y convivencia ya no se rigen por el término contravención, sino por la expresión comportamiento contrario a la convivencia, que es objeto de medidas correctivas por parte de la autoridad de policía. Aquel se entiende como las conductas que afectan los derechos de otros en las relaciones de convivencia, es decir, que se realicen en los espacios definidos por la ley. Asimismo, los comportamientos contrarios a la convivencia implican una relación excluyente con las conductas de naturaleza penal, según el artículo 25 parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016 .

        bb. Captura

   216. La captura se ha entendido históricamente como el acto físico de asir, así como el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar la persona ante el juez competente. Estos actos, a su vez, contienen un conjunto de límites expresos, tendientes a preservar las garantías individuales y de la persona . Estos límites son la reserva legal (casos previstos en la ley), la autoridad competente, los tiempos y el control de legalidad. La Ley 906 de 2004 entiende la captura como el acto de aprehensión de una persona en virtud de una orden judicial, de una imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad o de la configuración de la figura de flagrancia; asimismo, ha previsto las autoridades o personas competentes para realizar tal acción. Para ello, la Ley 906 de 2004 ha previsto unas reglas que, en el presente caso, se enunciarán de forma general.

   217. La primera modalidad de captura se da en virtud de una sentencia condenatoria. En este escenario, se ha surtido el proceso penal y la persona ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, así como los demás derechos previstos en la Ley 906 de 2004. Asimismo, el juez ha llegado a tal convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona, que considera que debe proferirse sentencia condenatoria y ordenarse su captura, de acuerdo con, entre otros, los artículos 381 inciso 1, 446, 447 y 450 de la Ley 906 de 2004. Emitida la sentencia condenatoria, el juez enviará ésta a la F.ía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física y registre dicha captura en el sistema de información existente para el efecto; y, cuando la persona sea capturada, se pondrá a disposición del juez que emitió el fallo condenatorio, quien deberá verificar la aprehensión haya respetado los requisitos legales , conforme al artículo 298 parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.

   218. La segunda modalidad es la aprehensión en virtud del decreto de una medida de aseguramiento. En este caso, el juez de control de garantías, luego de cumplir con los requisitos previstos en los artículos 221, 306, 309 y demás normas complementarias de la Ley 906 de 2004, emitirá un orden escrita, la cual indicará, de forma clara y sucinta, los motivos de la captura, el nombre y los datos de la persona cuya captura se ordena, el delito que se le imputa, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación, según el artículo 298 inciso 1 de la Ley 906 de 2004. A semejanza de la captura por sentencia condenatoria, el juez de control de garantías entregará la orden escrita a la F.ía General de la Nación, para que disponga del organismo o de los organismos de policía judicial para que se encarguen de la respectiva aprehensión física y se proceda a registrar la orden de captura en el respectivo sistema. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 establece otros requisitos adicionales. Una vez que la autoridad competente capture a la persona, aquella cuenta con treinta y seis (36) horas para que la presente ante el juez de control de garantías; éste, a su vez, llevará a cabo la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido, en los términos del artículo 298 parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.

   219. La obligación de llevar la audiencia de control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la captura, tiene como finalidad evitar que el aprehendiente disponga arbitrariamente del aprehendido o, en otras palabras, proteger a los ciudadanos frente

        al potencial peligro y arbitrariedad de una detención que se prolongue indefinidamente en el tiempo, sin que la jurisdicción haya definido la situación jurídica de aquel sobre el cual se ejerce ese poder coercitivo .

   220. En cuanto al control de legalidad, si bien la aprehensión se realiza en virtud de la orden emitida por el juez de control de garantías, éste deberá verificar que la autoridad competente respetó los derechos de la persona, así como los deberes que la ley le impone.

   221. La ley prevé, además, la posibilidad de que la F.ía General de la Nación pueda aprehender excepcionalmente, siempre que se configuren los requisitos previstos en el artículo 300 de la Ley 906 de 2004. Debe comprobarse, en primera instancia, que no se encuentra un juez de garantías que ordene la captura de la persona. Al respecto, al Corte Constitucional indicó que el fiscal o su delegado deberán demostrar que se hizo todo lo posible para encontrar un juez de control de garantías y, a pesar de ello, las circunstancias fácticas impidieron encontrarlo . Asimismo, el fiscal o su delegado deberá demostrar que existen elementos probatorios, evidencia física o informaciones, que permitan inferir que la persona es autor o partícipe de la conducta investigada y que se configura alguna de las causales previstas en el artículo 300 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 .

   222. Si se cumplen con los requisitos enunciados en la consideración anterior, el fiscal o su delegado deberá emitir una orden de captura conforme a los requisitos previstos en el artículo 297 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, es decir, deberá hacerlo por escrito y justificar las razones por las cuales debe procederse a la aprehensión de la persona . Además, el artículo 300 inciso 2 oración 2 de la Ley 906 de 2004 establece que, una vez capturada la persona, ésta será puesta dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a disposición del juez de control de garantías, quien deberá efectuar la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión. En otras palabras, se deberá verificar que tanto la orden de captura como el acto de aprehensión cumplieron los requisitos previstos en la Constitución y la ley.

   223. La tercera modalidad es la captura en flagrancia. Ésta es una forma de afectación provisional de la libertad y se entiende como una situación que permite la aprehensión de un ciudadano que comete un hecho delictual y es descubierto en las condiciones definidas por la Ley 906 de 2004 . Esta ley prevé que cualquier persona o autoridad puede capturar a quien sea sorprendido en flagrancia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos concretos. Entre ellos, deben mencionarse las causales, el procedimiento y el control de legalidad. Las causales tienen en común la aprehensión de la persona ; sin embargo, cada una de ellas tiene un referente fáctico diferente y, por tanto, requieren verificar, en el caso en concreto, si la captura se ajusta al artículo 28 de la Constitución y las normas previstas en la Ley 906 de 2004 .

   224. Respecto al procedimiento, el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 establece unas reglas, a saber: a) si la captura la realiza un particular, éste deberá llevar al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía, quien identificará a la persona, elaborará un informe sobre las circunstancias de la captura y lo conducirá a la F.ía General de la Nación; b) si la captura la realiza la policía, ésta deberá entregar al capturado en el término de la distancia a la F.ía General de la Nación; c) la F.ía General de la Nación presentará al aprehendido dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al juez de control de garantías, para que éste se pronuncie sobre la legalidad de la captura en la audiencia preliminar.

   225. En cuanto al control de legalidad, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la captura en flagrancia debe evaluarse en el marco del más genuino sentido de protección al ciudadano y exige un juicio estricto de las causales de procedencia de esta forma de captura . Esto implica, que el control de legalidad tiene dos momentos. El primero es el realizado por la F.ía General de la Nación , que deberá establecer si el supuesto delito comporta detención preventiva y si la captura se realizó conforme a los requisitos previstos en la ley; mientras que el segundo control lo realiza el juez de control de garantías, quien deberá comprobar los contenidos formales y materiales de la captura, así como los tiempos (que el capturado sea trasladado en el término de la distancia ante la F.ía y que ésta lo ponga a disposición del juez dentro de las treinta y seis horas) .

   226. Establecido el contenido normativo del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, se procederá a determinar su compatibilidad con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia.

        cc. Efectos de existir capturas previas

   227. Si se comprueba que la persona ha sido capturada dentro de los tres años anteriores, el artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 contempla dos consecuencias. La primera consiste en configurarse una causal de procedencia de la detención preventiva. Ella, sin embargo, no opera de manera automática, es decir, no implica la orden de captura, sino que requerirá que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, a saber: a) no procederá de oficio, sino que requiere de la solicitud del fiscal; b) debe existir material probatorio, evidencia física recogida y asegurada, o información obtenida legalmente, que permitan inferir razonablemente que la persona puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, y que se cumpla alguno de los requisitos previstos en la ley (evitar la obstrucción de la justicia, prevenir peligros para la víctima o la comunidad o asegurar la comparecencia al proceso o asegurar el cumplimiento de la sentencia).

   228. El segundo efecto lo prevé el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 y consiste en que, si se determina que la persona tiene capturas dentro de los últimos tres años, se entenderá que la libertad del capturado representa un peligro para la sociedad, según el artículo 308 (que establece como un requisito de la medida de aseguramiento que el imputado constituye un peligro para seguridad de la sociedad o de la víctima) y el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 (que establece las circunstancias para determinar el peligro para la comunidad).

   5. Compatibilidad del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia

   229. Antes de continuar con el examen de constitucionalidad, la Corte Constitucional considera necesario recordar que, como se indicó en las consideraciones anteriores, el legislador goza de un amplio margen de configuración. Sin embargo, este margen de configuración encuentra unos límites estrictos en la garantía de los derechos fundamentales de las víctimas y de las personas investigadas. Respecto a las primeras, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que a ellas son titulares de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición , así como a los derechos a ser escuchadas, a la publicidad del proceso , entre otros.

   230. En cuanto a las personas procesadas, éstas se encuentran protegidas en su dignidad humana, en la afirmación general de la libertad y la absoluta excepcionalidad de su restricción, así como en cuanto al derecho al debido proceso en su relación con el ius puniendi . Por tanto, esta Corporación también ha reiterado que el legislador no puede restringir la libertad del procesado, su presunción de inocencia y sus garantías procesales -entre otros-, sin que medie una justificación constitucional estricta , reflejada en la aplicación del principio de proporcionalidad.

   231. En materia de medidas de aseguramiento, esta Corporación ha indicado que éstas son una restricción al derecho a la libertad individual o la imposición de otras obligaciones, con la finalidad de : a) garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas dentro del trámite; b) asegurar la presencia del imputado en el proceso y; c) asegurar la tranquilidad y estabilidad social.

   232. Hechas estas precisiones, la Corte considera necesario dividir el examen en dos momentos, correspondientes a: a) el criterio, según el cual, si la persona cuenta con capturas dentro de los tres años anteriores, podrá imponérsele detención preventiva y; b) entender que la persona que cuente con estas detenciones representa un peligro para la sociedad.

   233. Debe estudiarse, en primera medida, si es conforme a los principios de presunción de inocencia y de derecho penal de acto que el legislador establezca como una causal para la detención preventiva, el hecho de que la persona haya sido capturada dentro de los tres años anteriores.

   234. Para ello, esta Corporación estima que, si bien la sentencia C- 425 de 2008 no configuró el fenómeno de cosa juzgada en el presente caso, la diferencia fundamental entre el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 en cuanto a temporalidad -dentro de los tres años-, implica una variación respecto a la gradualidad de la restricción, es decir, sólo se amplía el tiempo que puede verificar el juez para establecer la existencia de capturas previas. Esto implica, como se mencionó en las consideraciones 161 a 164, que los elementos esenciales de la detención preventiva por existencia de capturas previas se mantienen estables. Por otra parte, verificó que las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C- 425 de 2008 sobre esta figura procesal penal se mantienen incólumes y, por tanto, sólo debe establecer si la reforma hecha por la Ley 1826 de 2017 respetó dichas reglas. En la sentencia C- 425 de 2008 se indicó, como punto de partida, que el legislador goza de un margen de configuración para establecer los casos en los cuales procede una medida de aseguramiento ; sin embargo, dicho margen está sometido a unos requisitos específicos, a saber: a) no pueden fijarse medidas de aseguramiento que impliquen una privación de la libertad indiscriminada, general y automática; b) deben establecerse criterios excepcionales y claros para que proceda la detención preventiva, de modo que se garantice la regla general de la libertad personal, y; c) las medidas de aseguramiento dependen de un examen en cada caso sobre la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

   235. Si se aplican estas reglas al presente caso, podría concluirse lo siguiente. El artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 no establece una cláusula general de detención preventiva; por el contrario, indica que procederá esta medida cautelar si, entre otros, se comprueba la existencia de capturas dentro de los tres últimos años. Asimismo, la disposición normativa restringe el alcance del término captura a aquellas, cuyos procesos no hayan finalizado por la declaratoria de preclusión o por la emisión de un fallo absolutorio. En ese sentido, puede decirse que la disposición prevé una situación concreta, que no puede aplicarse de manera general.

   236. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 no es de aplicación inmediata. Para que la causal prevista en esta disposición opere, es necesario que se cumpla los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 ; igualmente debe considerarse que el juez deberá aplicar la regla general contenida en los artículos 295 y 296 de la ley procesal penal, según los cuales la restricción de la libertad solo procederá ante una justificación constitucionalmente legítima y previo un examen de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

   237. La Sala Plena advierte, además, que la detención preventiva no constituye en sí una restricción al principio de presunción de inocencia, pues aquella es de naturaleza procesal y no sancionatoria. En otras palabras, el juez que decreta la medida de aseguramiento privativa de la libertad no emite un juicio sobre la responsabilidad penal de una persona, sino que pretende establecer las garantías suficientes para el transcurso adecuado del proceso. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha sostenido que

        La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal. Es decir, el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena .

   238. En consecuencia, no existe una variación sustancial que implique un cambio de razonamiento entre la sentencia C- 425 de 2008 y el presente caso y, por tanto, la Sala Plena concluye debe aplicarse la figura de estarse a lo decidido y declarar que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 es compatible con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia, así como con las reglas fijadas por esta Corporación.

   239. La Corte Constitucional considera, sin embargo, que existe un cierto grado de indeterminación en la disposición, que podría llevar a una interpretación y aplicación desproporcionada. Por tanto, se precisará su exequibilidad en dos aspectos. La primera consiste en que por captura no puede entenderse cualquier acto de aprehensión, sino solo aquel que se surte en virtud de un proceso penal o por la comisión de una conducta punible. En otras palabras, no puede tenerse en cuenta aquellas capturas de orden administrativo, es decir, aquellas que se dan en virtud de las relaciones de convivencia previstas en la Ley 1801 de 2016 y normas complementarias. La única excepción la constituiría la facultad prevista en el artículo 186 de la Ley 1801 de 2016; ésta, sin embargo, hace referencia a la posibilidad que tiene el personal de la Policía Nacional de capturar a una persona cuando ésta haya sido señalada de cometer un delito o sea sorprendida en flagrancia , lo cual implica un análisis desde la perspectiva penal, en el entendido que la persona capturada deberá ser llevada en el término de la distancia ante la F.ía General de la Nación, para que éste adelante lo respectivo a la captura en flagrancia.

   240. La segunda precisión consiste en que no cualquier captura efectuada en el marco de un proceso penal se entenderá suficiente para entender que se configura la causal prevista en el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004. Como se vio en las consideraciones anteriores, es necesario que toda captura -en virtud de una sentencia, de una medida de aseguramiento o de una captura en caso de flagrancia- debe someterse a control de legalidad. Si el juez de control de garantías -o de conocimiento, en casos en que la orden de captura se dé en virtud de una sentencia condenatoria- considera que la aprehensión cumple con los requisitos previstos en la ley, se entenderá que existe una captura; pero, por el contrario, si el juez estima que la aprehensión no cumple con los requisitos legales, se concluirá que la captura ha sido legal y, por tanto, se debe ordenar la libertad de la persona. En ese sentido, la Corte considera que, si la captura fue decretada ilegal, aquella no se puede tener en cuenta como causal de detención preventiva. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 313 numeral 4 prevé cualquier captura que ha sido declarada legal; es necesario, además, que en el proceso en el cual se surtió dicha captura no se haya declarado la preclusión o una sentencia absolutoria.

   241. Esto implica, en consecuencia, que, para evitar que la norma pueda aplicarse de manera indiscriminada, así como configurarse una regla general de restricción de libertad, la Corte Constitucional debe precisar que la exequibilidad del artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 se condiciona, en la medida en que el término captura hace referencia a aquellas aprehensiones que hayan sido ordenadas debidamente por la autoridad competente con apego a los requisitos legales, o las que sean fruto de audiencia de legalización por juez de control de garantías.….

   242. En cuanto al principio de derecho penal de acto, la Corte Considera que, respecto al artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, no se configura la aplicación de un criterio basado en el peligrosismo y en el derecho penal de autor. La disposición jurídica se rige por el artículo 308 del cuerpo normativo enunciado, que consagra que el juez de control de garantías decidirá la medida de aseguramiento a partir de las pruebas, evidencias e informaciones legítimamente recolectadas, así como a partir de las razones que puedan inferir la necesidad de restringir la libertad personal. Por tanto, la jurisprudencia constitucional y ordinaria han indicado que es necesario hacer una valoración de los delitos, de su gravedad, del caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso, las cuales deben llevar al juez a inferir que existe un fin imperioso que proteger. Esto implica, que la disposición demandada consagra una reserva judicial, no una aplicación automática.

   243. Se procede entonces a realizar el segundo examen. Éste consiste en determinar si el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 es contrario al principio de derecho penal de acto. Como se indicó anteriormente, esta disposición jurídica dispone que, si una persona tiene capturas dentro de los tres años anteriores, se entenderá que la libertad de la persona representa un peligro para la sociedad, en los términos de los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004.

   244. Una primera interpretación permitiría sostener que la disposición hace referencia a que el juez está en el deber de hacer un examen en cada caso sobre la necesidad de imponer una medida de aseguramiento, conforme con el artículo 308 del estatuto procedimental penal. Sin embargo, la construcción de la disposición no se entiende que el juez deba realizar dicho examen, sino que la(s) captura(s) en sí constituyen un criterio suficiente para entender que la persona cumple con lo previsto en el artículo 308 numeral 2 y en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004; de tal manera que podría imponerse una detención preventiva con la sola existencia de la captura.

   245. La manera en que está formulada el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 y la interpretación que se deriva de la misma implica una contradicción con las reglas establecidas por esta Corporación, especialmente con aquella fijada en la sentencia C- 121 de 2012. Para esta Corporación, la norma califica a la persona de peligrosa atendiendo solamente su pasado, por lo que prioriza aspectos subjetivos que se distancia de revisar la conducta del ciudadano. Además, la aplicación automática de la norma significaría etiquetar a un ciudadano por conductas que no son actuales, lo que se traduce en afectar la dignidad humana y el derecho penal de acto . El l registro del pasado etiqueta a un individuo de ser peligroso para la sociedad, al igual que impone consecuencias a las que no se puede oponer el ciudadano durante el proceso. Se trata de una carga que no se relaciona con una conducta de la persona. Solo mira su registro anterior para etiquetarlo, lo que supone el desconocimiento del derecho penal de acto. La medida de aseguramiento también debe revisar la culpabilidad de injusto y no centrarse en las condiciones del sujeto . En este punto, la fiscalía es la responsable de demostrar las condiciones de peligro de la persona, de modo que no puede presumirse dicha calidad en cabeza del indiciado. En efecto, atribuir al ciudadano la obligación de probar r que no es un peligro maximiza el poder coactivo del derecho penal, fenómeno que afecta la legitimidad del sistema punitivo.

   246. Por otra parte, la norma es peligrosista, pues prescinde de evaluar la conducta y remite directamente al tratamiento previsto para los casos de peligro para la comunidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, el artículo 313 numeral 4 inciso 2 del estatuto procesal penal da a entender que no se requiere un ejercicio probatorio para determinar si se configura un fin imperioso para determinar la detención preventiva, sino que basta con la existencia de capturas dentro de los tres años anteriores, para presumir que existe dicho fin. En consecuencia, la norma maximiza la vulnerabilidad del procesado, quien por haber incurrido en una conducta en el pasado aumenta su predisposición para cometer un delito, al punto que encaja en un estereotipo, en función de características que la persona ha recibido . Se trata de una culpabilidad de autor, porque considera más reprochable las acciones que se ajustan al estereotipo criminal del, e reincidente y no los actos de este . En el fondo, el enunciado legal pretende corregir la perversa y peligrosa personalidad del delincuente a través del etiquetamiento. La medida de aseguramiento se basa en un pretexto que evalúa solo el pasado y no le importa que la investigación de la hubiese concluido en archivo o condena (ya juzgada)0. Esto implica, por tanto, una contradicción con el artículo 29 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia, así como las reglas fijas por la Corte Constitucional en sentencia C- 121 de 2012, según las cuales : a) una persona sólo puede imponérsele una medida de aseguramiento en virtud de sus actos y las pruebas que lo soportan, y; b) el juez no puede abordar la causa sin prejuicios, entre otros, sin considerar que una persona, por el hecho de contar con una captura previa, es peligrosa.

   247. Si se revisa con detenimiento la norma, además de remitir a los criterios de peligro para la sociedad, pareciese descartar cualquier ejercicio de valoración probatoria, así como el deber de verificar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En otras palabras, la disposición revisada contempla una medida de aseguramiento basada en el pasado de la persona y no en los hechos y pruebas requeridos en el proceso penal vigente. Ahora bien, al revisar los antecedentes legislativos, no encuentra esta Corporación justificación alguna que permita hacer este tipo de remisiones; razón por la cual se considera que esta disposición no es compatible con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y, por ello, procederá a declarar su inexequibilidad.

   248. Esta declaratoria no implica que el juez no pueda estimar en cada caso en concreto, que la persona es susceptible de la detención preventiva; significa, por el contrario, que el juez deberá comprobar, de acuerdo al material probatorio y según los subprincipios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, que la medida cautelar es necesaria, sin que haya remisiones automáticas.

        F.S. y decisión

   249. La Sala Plena decidió la demanda de inconstitucionalidad formulada por los ciudadanos J.F.G. y E.V.G. contra el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por los cargos relativos a (i) la violación del inciso 4 del artículo 29 (presunción de inocencia), (ii) al desconocimiento del derecho a la defensa y del artículo 248 (antecedentes penales) y (iii) la vulneración del inciso 2 del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia (derecho penal de acto). Para los demandantes, la norma demandada desconoce el derecho a la presunción de inocencia, pues ella presume que la persona es culpable y transforma la carga de la prueba al obligar a la persona a demostrar que es inocente. En cuanto al derecho a la defensa y la constitución de antecedentes penales, los accionantes estimaron que un imputado carece de medios para probar que no es peligrosa para la sociedad y que lo único que constituye antecedente penal es la sentencia definitiva, mas no la captura que se decreta o legaliza durante un proceso penal. Respecto al desconocimiento del inciso 2 del artículo 29 de la Constitución (derecho penal de acto), los ciudadanos sostuvieron que la norma demandada implementa un modelo penal que se basa en el pasado del sujeto y no reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer, lo cual es contrario al derecho penal de acto.

   250. La Corte revisó, en primer lugar, si los cargos formulados por los ciudadanos cumplían los requisitos argumentativos mínimos. Respecto al cargo de violación del derecho a la defensa, la Corte encontró que no cumplía con los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia; por ello, procedió a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto a ese cargo. En cuanto a los cargos relativos al desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio de derecho penal de acto, esta Corporación consideró que cumplían con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia y, por ello, procedió a realizar el respectivo análisis material.

   251. Posteriormente se abordó la posible configuración de la cosa juzgada en el cargo relativo al desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia pues, de acuerdo con algunos intervinientes, el contenido demandado ya había sido objeto de control por parte de esta Corporación mediante sentencia C- 425 de 2008, que declaró la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. La Sala Plena reiteró su jurisprudencia sobre el fenómeno de cosa juzgada constitucional y concluyó que ésta no se configuraba en el presente caso. Si bien los contenidos son similares, el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 presenta dos diferencias sustanciales, a saber: (i) amplía el lapso de uno (1) a tres (3) años y (ii) asimila la existencia de capturas previas al criterio de peligro para la comunidad, consagrado en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, se consideró también que las reglas fijadas por la sentencia C- 425 de 2008 sobre el diseño de medidas de aseguramiento se mantienen vigentes y, por ello, procedió a realizar el examen de constitucionalidad a partir de éstas.

   252. Aclarado lo anterior, la Sala Plena dividió el examen en dos partes. En la primera, se revisó el inciso 1 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906, que consagra la procedencia de la detención preventiva cuando la persona haya sido captura por conductas constitutivas de delito o contravención dentro de los tres (3) últimos años. La Corte consideró que, de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia C- 425 de 2008, la norma se ajustaba a los criterios de estricta legalidad, reserva judicial, estricta excepcionalidad, necesidad y razonabilidad. Sin embargo, se consideró necesario precisar que: (i) sólo puede hablarse de captura, cuando ésta hubiese sido ordenada por el juez competente, con el pleno de las formalidades legales, o cuando la misma ha sido legalizada por el juez de control de garantías, por existir, por ejemplo, situación de aprehensión en flagrancia; y (ii) la captura es solo un criterio más a tener en cuenta, para imponer la medida de detención preventiva, el cual debe armonizarse con todos los demás requisitos establecidos en la ley procesal penal. Por lo anterior, la Sala Plena procedió a declarar la exequibilidad del inciso 1 del numeral 4 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que por captura sólo pueden tenerse aquellas aprehensiones en que haya mediado orden de autoridad competente con el pleno de las formalidades legales o la que fuere fruto de legalización, por el juez de control de garantías en los demás casos (flagrancia, por ej.). Descartándose así que la mera aprehensión física, o la conducción y registro posterior en libros de minuta policial, etc., constituyan la “captura” a la que alude la norma examinada.

   253. En la segunda parte, se revisó la constitucionalidad del inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Este consagra que “[e]n el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código”. La Sala Plena reiteró las reglas contenidas en la sentencia C- 121 de 2012 y sostuvo que la detención preventiva debe valorarse en concreto y en relación con las características específicas del proceso, mas no con circunstancias ocurridas y valoradas a la luz de los fines específicos de otro proceso. De lo contrario, se estarían empleando decisiones precarias y provisionales sobre la probable responsabilidad penal de una persona como criterio indicador de peligrosidad, lo cual desconoce el derecho de toda persona a ser juzgada conforme al acto que se le imputa.

   254. A partir de estos lineamientos, la Sala encontró que la remisión hecha por el inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 a los artículos 308 y 310 del mismo cuerpo normativo implica concentrar la valoración de la medida de aseguramiento sólo en criterios subjetivos orientados por niveles de peligrosidad según las capturas decretadas o legalizadas en otros procesos. Estos elementos le permitirían al juez de control de garantías decretar la detención preventiva a partir solo del perfil de la persona, sin tener en cuenta otros elementos, tales como la conducta cometida y su gravedad, la necesidad de la imposición de la medida, entre otros. En otras palabras, se reconocería la posibilidad de detener y juzgar a una persona, solo en virtud de su pasado, o por la forma de ser o conducir su vida (derecho penal de autor), y no en virtud de sus actos, situación que es contraria al inciso 2 del artículo 29 de la Constitución y a las reglas fijadas por la sentencia C- 121 de 2012. Asimismo, la Sala no encontró justificación constitucional alguna que permitiese considerar esta remisión compatible con la norma superior. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por desconocer tal disposición, de manera abierta, el principio de culpabilidad por el acto, axioma que proscribe la adjudicación de responsabilidad por la nuda forma de ser o conducir la vida (derecho penal de autor).

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,