Sentencia de Tutela nº 529/20 de Corte Constitucional, 16 de Diciembre de 2020

1. Competencia

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241. 9 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso, formulación del problema jurídico y metodología de la decisión

A.R.S.F., de nacionalidad venezolana, fue internado en el Hospital Universitario del Valle, porque presenta insuficiencia renal aguda no especificada, dolor precordial, hipertensión esencial (primaria), insuficiencia respiratorio-aguda, neumonía no especificada y síndrome nefrótico: glomerulonefritis membranosa difusa. Sin embargo, pese a haber recibido atención médica durante su estadía en dicha entidad, asegura que fue dado de alta porque no estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, negándose de esta manera, los servicios médicos ordenados en la historia clínica.

El Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, Valle del C., declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Consideró que en esta oportunidad no estaba acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa, pues si bien la señora F.A.P.S. manifestó actuar como agente oficiosa de su esposo, A.R.S.F., no se advierte que el “presunto agenciado” se encontrará en situación de vulnerabilidad o en un estado que le impidiera presentar de forma personal el amparo constitucional. Esta decisión no fue impugnada.

De acuerdo con la situación fáctica expuesta, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional realizará, en primer lugar, un estudio de procedencia formal de la acción de tutela instaurada por la señora F.A.P.S., como agente oficiosa de su esposo, A.R.S.F., contra el Hospital Universitario del Valle, las Secretarías de Salud Municipal de Santiago de Cali y Departamental del Valle del C. y el Departamento Nacional de Planeación.

3. Estudio de procedencia formal del amparo

El artículo 86 Superior (reglamentado por el Decreto Ley 2591 de 1991) establece que la acción de tutela tiene como propósito garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad y, excepcionalmente, de un particular. No obstante, esta acción solo puede ser ejercida cuando se cumplan los siguientes criterios de procedibilidad: (i) legitimación en la causa por activa y legitimación en la causa por pasiva; (ii) inmediatez; y (iii) subsidiariedad.

3.1. El presupuesto de la legitimación en la causa por activa supone que la acción de tutela debe ser formulada por la persona titular de los derechos fundamentales que están siendo vulnerados o amenazados o, por un tercero que actúe a nombre de este, el cual debe tener una de las siguientes calidades: (a) representante del titular de los derechos[38], (b) agente oficioso, o (c) defensor del pueblo o personero municipal.

Respecto de la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que esta figura tiene un fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución Política, y legal en el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, en tanto establece que se podrán reclamar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.”[39].

De esta manera, en Sentencia T-303 de 2016 se reiteraron los parámetros para su correcta configuración y, en este sentido, expusó que la validez de esta norma de permisión se ve reforzada en los siguientes principios constitucionales: (i) la efectividad de los derechos fundamentales- art. 2º CP-[40]: (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal- art. 228 CP-[41] y; (iii) el deber de solidaridad -art. 95 C.P.[42].

Así mismo, reiteró los elementos y/o requisitos para agenciar los derechos de una tercera persona. A saber:

(i) Que en la solicitud de amparo se manifieste actuar como agente oficioso. Sobre este presupuesto, la Corte ha aclarado que no se exige de forma estricta, pues este procede cuando de los hechos y de las pretensiones se hace evidente que actúa como tal.[43]

(ii) Que de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente. Para ello, el juez de tutela, en virtud de la autonomía y voluntad de las personas[44] y del principio de eficacia de los derechos fundamentales, deberá examinar las circunstancias que determinaron esa situación y decidir con base en ellas[45]. Sobre este aspecto, es preciso traer a colación lo expuesto en Sentencia T-398 de 2019. A saber:

“… exigir la demostración de la incapacidad física o mental del titular de los derechos fundamentales puede constituir una carga desmedida o desproporcionada[46], ya que en estos casos, si el juez de tutela advierte en los hechos probados que la persona no se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, intelectuales, culturales y sociales para interponer la acción de tutela, el operador jurídico deberá admitir la acción y fallar de fondo, a fin de proteger los derechos fundamentales de la persona en situación de habitante de calle[47].

138. En consecuencia, procede la agencia oficiosa no solo en virtud de imposibilidades físicas o mentales, sino también cuando se advierte la existencia de diversas circunstancias fácticas que reflejan ausencia de las condiciones para promover una defensa propia y adecuada[48]. Ello implica que debe verificarse, en cada caso, si la persona está en condiciones de promover su propia defensa, por su situación de vulnerabilidad, por no contar con nexos familiares conocidos[49] o por sufrir múltiples padecimientos de salud[50], los cuales requieren de atención.” (Subrayado y cursivas fuera del texto)

(iii) La ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. Este requisito se presenta cuando “el titular del derecho realiza verdaderos actos inequívocos de estar de acuerdo con la acción y esa actitud sustituye al agente oficioso”[51].

De acuerdo con lo anterior, cuando el juez de tutela encuentre configurados los requisitos previamente señalados procederá a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la demanda; pero en caso de no encontrar acreditados los mismos “deberá según el caso rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la tutela de los derechos fundamentales de los agenciados”[52]. Ello, sin desconocer que, en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, deberá analizar en cada caso concreto la configuración de estos elementos.[53]

En el caso sub examine, la Sala Novena de Revisión considera acreditada la legitimación en la causa por activa de F.A.P.S., en calidad de agente oficiosa de A.R.S.F., por las razones que se exponen a continuación.

En el escrito de tutela, la señora F.A.P.S. refirió actuar “en representación de mi esposo A.R.S.F.”[54]. En este sentido, si bien no utilizó el término de “agente oficioso”, de los hechos de la demanda se comprueba que actuó en dicha calidad, toda vez que manifestó actuar “en nombre de su esposo” y que interponía el amparo “a fin de solicitarle se sirva ordenar (…) proteger los derechos fundamentales que le asisten [a A.R.S.F.]”[55].

Además, de las pruebas aportadas al expediente y de la historia clínica allegada a esta Corporación en sede de revisión, se encuentra que A.R.S.F. padece, entre otras enfermedades, de insuficiencia renal crónica (estadio 5), patología que ha “degradado su estado de salud”[56], encontrándose a la fecha de interposición de la acción de tutela “delicado de salud”[57], en tratamiento con hemodiálisis y, en seguimiento por psicología y psiquiatría, debido a que presenta trastorno adaptativo con síntomas depresivos y ansiosos, generados por su situación de salud.[58]

A juicio de esta Sala de Revisión, las circunstancias fácticas descritas, demuestran que el señor A.R.S.F. es una persona en situación de vulnerabilidad que no pudo ejercer de forma directa y personal la acción de tutela. Además, es preciso indicar que la situación migratoria del agenciado se generó en un contexto de crisis humanitaria de migración masiva de ciudadanos venezolanos a Colombia, aspecto último, que de conformidad con la jurisprudencia constitucional debe analizarse para establecer la legitimación del agente oficioso. Así lo expuso esta Corporación en Sentencia SU-677 de 2017:

“…la Sala Plena considera que es necesario precisar que la prueba de dicha circunstancia se puede derivar de diferentes situaciones, tales y como una crisis humanitaria derivada de la migración masiva de personas de un Estado a otro. En este tipo de contextos el juez constitucional debe analizar la legitimación del agente oficioso, no sólo desde la prueba del estado de vulnerabilidad del agenciado, sino también desde el contexto en el que se solicita la protección de sus derechos fundamentales, pues en esos casos es evidente que el accionante no puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales directamente.”.

En cuanto a la ratificación de la voluntad del agenciado es preciso indicar que, a partir de la información contenida en la historia clínica del accionante, la Sala concluye que es una carga desproporcionada exigir tal ratificación.

Por lo expuesto, la Sala Novena de Revisión reprocha la decisión adoptada por el Juez Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, V.d.C., que declaró improcedente la acción de tutela al considerar que “no se evidencia que los diagnósticos padecidos por el actor le estén generando una discapacidad o que al momento de la presentación de esta acción se encontrará incapacitado o en un estado que no le permitiera presentar de forma personal [la misma]”[59].

Al respecto, cabe reiterar lo expuesto en Sentencia T-398 de 2019, en tanto sostuvo que “exigir la demostración de la incapacidad física o mental del titular de los derechos fundamentales puede constituir una carga desmedida o desproporcionada”, cuando de los hechos de la tutela se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas, intelectuales, culturales y sociales que le impiden actuar directamente.

En consecuencia, se hace un llamado de atención al Juez Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Santiago de Cali, Valle del C., para que, en virtud del principio de eficacia jurídica directa de los derechos fundamentales y supremacía de la Constitución, adopte un rol activo con el objeto de proteger los principios constitucionales de las personas y actúe de conformidad con la jurisprudencia constitucional proferida sobre el alcance, contenido, interpretación de los preceptos constitucionales .

3.2. De la misma manera, se encuentra satisfecho el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva en cuanto al Hospital Universitario del Valle, las Secretarías Municipal de Santiago de Cali y Departamental del Valle cauca y el Departamento Nacional de Planeación, como se expone a continuación.

El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades o los particulares que atenten contra los derechos fundamentales de las personas. Así las cosas, la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la persona natural o jurídica contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada.

La Corte Constitucional ha sostenido que con el fin de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de la acción de tutela corresponde a la autoridad judicial desplegar “toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando por activa y por pasiva a todas las personas que se encuentren comprometidas en la parte fáctica de la acción a objeto de que cuando adopte su decisión comprenda a todos los intervinientes y no resulte afectando a quienes debiendo ser llamados no fueron citados al asunto”[60]. De esta manera, y como garantía del debido proceso, resaltó la necesidad de notificar a todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés[61].

En esta oportunidad, se observa que:

(i) La Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali es la encargada de “ejercer la rectoría en salud en su jurisdicción (…)”- Decreto 516 de 2016-.

(ii) A la Secretaría de Salud Departamental del Valle del C. le corresponde “dirigir y coordinar las acciones de las dependencias de la Secretaría de Salud del Valle del C., de sus entidades adscritas o vinculadas y de las demás entidades del sistema Departamental”, así como “responder por el cumplimiento de las políticas establecidas para el Sistema Departamental de Seguridad Social en Salud del Valle del C., acorde a las políticas Departamentales y Nacionales” -Decreto departamental No.1138 de 2016-.

(iii) El Hospital Universitario del Valle “E.G.E., es la entidad prestadora de los servicios de salud que el accionante manifiesta no le han sido debidamente suministrados, por tanto, detenta capacidad jurídica para ser convocada al presente trámite.

(iv) El Departamento Nacional de Planeación si bien, no está directamente vinculado con la prestación del servicio de salud, si tiene funciones relacionadas con la elaboración y adopción de los planes de desarrollo económico-social y de las inversiones públicas departamentales en salud y la administración y operación del Sisben. Así, entre otras funciones, se encuentra la de “apoyar a los organismos y entidades competentes en la formulación de políticas, planes, programas y proyectos relacionados con la atención integral a las poblaciones especiales”, dentro de las cuales podría estar la población migrante. En esa medida, el marco de sus competencias le permitirían, de haber lugar a ello, contribuir a la garantía de las prerrogativas objeto de discusión.

(v) La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, a pesar de no ser responsable de la prestación del servicio de salud, maneja la información de los afiliados plenamente identificados, de los distintos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (Régimen Contributivo, Régimen Subsidiado, Regímenes de Excepción y Especiales y entidades prestadoras de Planes Voluntarios de Salud), la cual es relevante para el estudio del caso concreto, en la medida que permite conocer si el accionante ha adelantado algún trámite tendiente a afiliarse y/o si en la actualidad ya se encuentra afiliado al sistema de salud y, cuál es el proceso para afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(vi) La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, fue vinculada al proceso de tutela por cuanto la revisión del asunto comporta el análisis de la situación migratoria del señor A.R.S.F., debido a que los servicios médicos solicitados en esta oportunidad han sido, al parecer, negados porque reporta una condición migratoria irregular.

3.3. En lo que respecta al requisito de inmediatez, que implica que la acción de tutela debe ser formulada en un término razonable; la Sala considera que, en el caso sub examine, está acreditado el mismo, pues entre el presunto hecho vulnerador de derechos, esto es, cuando el paciente fue dado de alta, al parecer, “bajo el concepto de que NO tenía E.P.S.” y se le indicó que debido a su situación irregular solo recibiría atención urgente, lo que ocurrió el 3 de diciembre de 2019 y la presentación de la acción, el 10 de diciembre siguiente, transcurrieron solo 7 días.

3.4. Por último, nos encontramos con el principio de subsidiariedad, que dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado: (ii) no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) exista, pero no sea idóneo o eficaz a la luz de las circunstancias del caso concreto[62] o, (iii) el amparo constitucional se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que en este caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que se evalúa la situación de una persona venezolana que migró al territorio nacional, dada la grave crisis humanitaria presente en su nación de origen, y que requiere de atención médica para contrarrestar las distintas patologías que lo aquejan. Estas condiciones de vulnerabilidad deben ser valoradas por el juez constitucional, máxime cuando no se avizora la presencia de ningún otro mecanismo judicial con la idoneidad y eficacia requerida para evitar el “desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias.”[63].

En efecto, el procedimiento judicial previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud; ente revestido de las atribuciones propias de un juez para fallar en derecho, podría resultar, en principio, idóneo y eficaz para dirimir la presente controversia, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia justicia ordinaria actúe con diligencia y bajo el mandato de resolver los conflictos originados desde la perspectiva constitucional. Pese a ello, la pretensión que se formula en esta oportunidad no está comprendida por las facultades que expresamente le asisten al ente administrativo, lo que desvirtúa de plano su competencia para intervenir en el presente asunto y brindar una respuesta efectiva a la solicitud de amparo ( ver artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y artículo 126 de la Ley 1438 de 2011). Como se indicó en la Sentencia T-348 de 2018 “del listado de materias objeto de competencia de la Superintendencia de Salud, [se evidencia] que la pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de los temas que han sido habilitados para su definición, pues la discusión se centra en las coberturas a las que tendría derecho un extranjero que no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya situación en el país no ha sido regularizada.” Con todo, no puede perderse de vista que desde la Sentencia T-760 de 2008 se estableció que la tutela es el medio judicial idóneo, por excelencia, para defender el derecho a la salud.

3.5. Ahora bien, dado que, en sede de revisión en la Corte constitucional, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del C. puso en conocimiento la existencia de otra acción de tutela (instaurada con anterioridad a la que se estudia en esta oportunidad), la Sala procederá a determinar si estamos ante una acción temeraria, la cual, tornaría improcedente el amparo invocado.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 reza: “[c]uando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

En armonía con lo dispuesto en el citado artículo, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando se presentan dos o más acciones de tutela con “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.”[64]

De igual modo, ha aclarado que existen circunstancias que pueden llegar a justificar la presentación de múltiples tutelas y que deben ser analizadas por el juez constitucional. Sobre la materia, la Sentencia T-298 de 2018 expuso lo siguiente:

“Cuando a pesar de dicha duplicidad el ejercicio de las acciones de tutela se funda en (i) la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en las que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho[65]. [Sin embargo, en estos casos, la demanda de tutela deberá ser declarada improcedente]

(iv) El surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción de tutela o se omitieron en el trámite de la misma[66]; en la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares[67] (v) la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional.[68] [En estos casos además de descartarse la temeridad de la acción de tutela, el juez constitucional debe emitir un pronunciamiento de fondo].”.

En materia de salud, la referida sentencia reiteró que es deber del juez de verificar la situación médica del peticionario, pues la enfermedad evoluciona y pueden surgir “nuevas violaciones o amenazas de su derecho a la salud” y, en este sentido: “(1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza”.[69]

En el caso objeto de estudio, se encuentra que la señora F.A.P.S. ya había instaurado en una oportunidad anterior, otra acción de tutela, en calidad de agente oficiosa de A.R.S.F., contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle del C., el Hospital Universitario del Valle “E.G.E. y EMSSANAR EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la Salud y a la seguridad social, razón por la cual solicitaba que se ordenara “atención y tratamiento integral, [a través ] de las consultas de seguimiento por médico especialista del hospital accionado, así como terapias, medicamentos y [demás servicios] que requiera por orden médica”[70]. Acción de tutela que fue negada el 16 de octubre de 2019 por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, al advertir que, conforme a la historia clínica, al agenciado le suministraron los exámenes, diagnósticos, medicamentos y procedimientos requeridos.

Conforme a lo dicho, esta Corporación constata que la acción de tutela objeto de revisión[71], no fue presentada con temeridad, toda vez que en la solicitud de amparo antes referida, se pretendía el suministró integral del servicio de salud a favor del señor A.R.S.F. (sin especificidad de servicio alguno). Y la presente acción de tutela, si bien, invoca la atención integral del mismo, su inconformidad radica en la no prestación de los tratamientos médicos referidos en la epicrisis del 1 de diciembre de 2019[72], es decir, servicios requeridos con posterioridad al fallo del 16 de octubre de 2019.

Además, la Sala observa que el cuerpo médico que ha tratado al señor A.R.S.F., desde el 3 de diciembre de 2019 (fecha en la que presuntamente se generó el hecho vulnerador, según afirma la accionante), estableció un plan de manejo para tratar la enfermedad del paciente, a partir de la fecha referida, entre los que se encuentran: (i) “Hemodiálisis interdiaria esquema Lunes - Miercoles – Viernes”, la cual se realizaría de forma ambulatoría en unidad renal asignada con el hospital − este procedimiento no esta referido en la primera tutela−, (ii) control por médica interna en una semana y; (iii) seguimiento por nefrología.

En este sentido, al existir un nuevo concepto y/o plan de manejo que demuestra la necesidad de que el señor A.R.S.F. continúe en “tratamiento de reemplazo de riñón”, desvirtúa la existencia de temeridad, toda vez que la salud del agenciado ha variado y se ha agravado con el paso del tiempo, pues es una enfermedad crónica, la cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional justifican la multiplicidad la acción. Así lo ha indicado esta Corporación en la Sentencia T-919 de 2003:

“(…) las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal evidencian la existencia de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de obtener la realización de los exámenes y entrega de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo.”

En síntesis, no hay lugar a declarar la existencia de una acción temeraria dado que además de no existir identidad de hechos ni de pretensiones, especialmente, porque la prestación en salud que se solicita en esta oportunidad difiere de aquella invocada en la primera tutela, entre otras razones, porque el estado clínico del agenciado se ha agravado con el tiempo ante la naturaleza crónica de una de sus enfermedades lo que supone un manejo médico distinto al brindado con anterioridad, tampoco existe identidad de partes puesto que la primera solicitud de amparo se presentó únicamente contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle del C., el Hospital Universitario del Valle “E.G.E. y EMSSANAR EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Si bien las dos primeras accionadas integran el contradictorio en esta ocasión (junto con dos más, la Secretaría de Salud Municipal de Cali y el Departamento Nacional de Planeación) la última de ellas no, por lo que mal podría concluirse que existe la citada identidad que se exige por parte de la jurisprudencia para hablar de temeridad.

4. De esta manera, la Sala Novena de Revisión concluye que, dadas las circunstancias del accionante y que se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, se procederá a resolver la controversia planteada, relacionada con la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, se entrará a resolver el siguiente problema jurídico.

¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor A.R.S.F., al negarle la prestación de los servicios médicos requeridos por no encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, y tener una situación migratoria irregular?

5. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se desarrollarán las siguientes consideraciones: (i) el derecho a la Seguridad Social en Salud de los extranjeros con permanencia irregular en Colombia –reiteración jurisprudencial–; (ii) deber de los extranjeros de regularizar la situación migratoria; y posteriormente, (iv) abordará el estudio del caso concreto.

5.1. Derecho a la Seguridad Social en Salud de los extranjeros con permanencia irregular en Colombia –reiteración jurisprudencial–

La Constitución Política establece que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos (…)” −Art. 100 Superior− y, tendrán “el deber de acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” −Art. 4 Superior−.

A partir de estos mandatos constitucionales, el legislador dispuso en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 que “la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia (…)”, bien sea al régimen contributivo o subsidiado. Ello, sin perjuicio del seguro médico o Plan Voluntario de Salud, que pueden adquirir a fin de obtener beneficios adicionales a los básicos ofrecidos por el Sistema General de Salud − P. 1 del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011−.

En este sentido, estableció que para llevar a cabo dicha afiliación corresponde a la población aportar su documento de identidad, que para el caso de los extranjeros es la “cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros”[73] o el Permiso Especial de Permanencia (PEP)[74].

De acuerdo con lo anterior, se advierte que todos los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, tienen la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y tener un documento de identidad válido que les permita efectuar tal vinculación.

Sin perjuicio de este deber de afiliación, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha señalado que, por regla general, todos los extranjeros migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional, toda vez que “se trata de un contenido mínimo esencial del derecho a la salud que busca comprender que toda persona que se encuentra en Colombia “tiene derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado en casos de [extrema] necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias”[75].

Además, “garantizar, como mínimo, la atención que requieren con urgencia los migrantes en situación de irregularidad tiene una finalidad objetiva y razonable y es entender que, en virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad manifiesta”[76]

En Sentencia SU-677 de 2017, este Tribunal revisó el caso de una mujer de nacionalidad venezolana, a quien el Hospital accionado le negó la práctica de los controles prenatales y la asistencia del parto de forma gratuita, por su calidad de extranjera con permanencia irregular en el país.

En aquella oportunidad, consideró que la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación implica que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Advirtió que el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016[77], asignó una partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se presten a los nacionales de los países fronterizos, por lo tanto, independientemente de su estatus migratorio, tienen derecho a recibir atención de urgencias[78], con cargo a las entidades territoriales de salud y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esta prestación se realiza a través de los convenios o contratos que se suscriban con la red pública de salud del Departamento o del Distrito, siempre y cuando no cuenten con los recursos económicos suficientes.

Así mismo, resaltó que el artículo 2.9.2.6.3 del Decreto 866 de 2017 establece que las entidades territoriales podrán utilizar los recursos excedentes de la subcuenta de eventos catastróficos y accidentes de tránsitos (ECAT)) del fosyga para asegurar el pago de las atenciones de urgencia, siempre y cuando ocurran las siguientes condiciones: (i) que corresponda a una atención inicial de urgencias; (ii) la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio; (iii) el ciudadano que recibe la atención no tenga capacidad de pago; (iv) la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo y, (v) la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito.

En este orden, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que, en el caso particular, a pesar de que el embarazo de la accionante no había sido catalogado como una urgencia, sí requería una atención perentoria, la cual incluía la práctica de los controles prenatales y la atención del parto de forma gratuita. Ello, “en consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho de estar embarazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos”.

Posteriormente, en Sentencia T-210 de 2018, al decidir la acción de tutela de una mujer a quien le negaban los servicios de quimioterapia, medicamentos y tratamientos médicos que requería debido al cáncer de útero que padecía, por ser servicios ambulatorios que demandaban la autorización del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación reiteró las siguientes reglas:

(i) Los extranjeros, independientemente de su situación migratoria, tienen derecho a recibir la atención básica y de urgencias, en tanto contenido mínimo esencial del derecho a la salud.

(ii) Las entidades territoriales de salud tienen la función de materializar la garantía de atención médica a las personas residentes en su jurisdicción[79].

(iii) El concepto de atención de urgencia médica debe interpretarse a partir del alcance que se le ha dado al derecho a la vida digna[80], a través de la red pública hospitalaria del nivel departamental o distrital, según el caso.

(iv) La atención de urgencias de toda la población migrante es una de aquellas obligaciones de cumplimiento inmediato, por lo cual puede ser exigible de forma directa (faceta prestacional del derecho a la salud).

(v) La atención de urgencias debe brindarse no solo desde una perspectiva de derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como para la comunidad que los recibe.

(vi) La ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.

Conforme a dichas reglas, la Corte encontró que en el caso concreto el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, al no garantizar los servicios de quimioterapia, como lo dispuso el médico tratante y como efectivamente lo requería la peticionaria, debido al estado avanzado de su enfermedad y al hecho de no tener en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba por su condición de migrante irregular.

En esta misma línea, encontramos que la Sentencia T-197 de 2019 reiteró las reglas jurisprudenciales sobre el derecho de los extranjeros migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad en el país, a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional y, en este sentido, precisó que “en el marco de un contexto de crisis migratoria, se ha previsto que, ante un evento de la naturaleza descrita, surge con urgencia una activación superior del principio de solidaridad orientado a que, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, se avance ‘lo más expedita y eficazmente posible hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos migrantes en mayor situación de vulnerabilidad’”.

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en las siguientes sentencias T-348 de 2018, T-452 de 2019, T-074 de 2019 y T-298 de 2019.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia y, sin desconocer la obligación ineludible de los extranjeros de regularizar su situación migratoria en el territorio nacional, se observa que en cumplimiento del principio de solidaridad y las disposiciones de orden jurídico interno, los extranjeros con permanencia irregular en el territorio colombiano y sin recursos económicos, tienen derecho a recibir una adecuada atención de urgencias, con cargo a las entidades territoriales de salud, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta que se logre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[81]. Esta asistencia médica debe emplear “todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[82].

5.2. Deber de los extranjeros de regularizar la situación migratoria

La nacionalidad, entendida como el vínculo que une a un Estado con una persona, en tanto reconoce la existencia jurídica del individuo y, en consecuencia, el disfrute de sus garantías constitucionales y la delimitación de las responsabilidades de ambas partes, exige por parte de este último el conocimiento de los nacionales de otros países que ingresan a su territorio.

En Sentencia C-1259 de 2001, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“La nacionalidad es la relación existente entre un Estado y el elemento humano que lo integra. Constituye un vínculo que une a una persona con un Estado y tiene múltiples implicaciones pues recoge una serie de elementos que identifican a una comunidad, permite participar en la conformación y control de los poderes públicos y genera derechos y deberes correlativos. De ese modo, el elemento humano del Estado son sus nacionales. No obstante, de la población de un Estado también hacen parte los no nacionales, esto es, los extranjeros, aquellas personas que mantienen un vínculo de esa naturaleza pero no con el Estado en el que se encuentran sino con uno diferente.

Ahora bien, dada la trascendencia que la nacionalidad tiene en la dinámica de los Estados modernos, como una emanación del principio de soberanía, disponen de la facultad de regular el ingreso y permanencia de extranjeros. Esto es comprensible pues todo Estado debe tener conocimiento de los nacionales de otros países que ingresan a su territorio, de los propósitos con que lo hacen y de las actividades a que se dedican pues ese conocimiento le permite ejercer un control adecuado que atienda también los intereses de sus nacionales.

Si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no sólo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se encuentran comprometidos todos los Estados.”. (cursivas y subrayado fuera del texto)

Sobre los deberes de las personas, independientemente de su nacionalidad, se encuentra que la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”[83].

Así mismo, se observa que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en consideración a que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, indicó que “el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”.

En este orden, la política migratoria del Estado impone a los extranjeros el deber de regularizar la permanencia, la visita o el simple tránsito por el territorio nacional. De esta manera, el ordenamiento jurídico colombiano dispone en el artículo 2.2.1.11.2.1., del Decreto 1067 de 2015 lo siguiente:

“La persona que desee ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad válido, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. Así mismo, deberá suministrar la información solicitada por la autoridad migratoria (...)”.

Ahora bien, en atención a la emergencia social que se presenta en la frontera con venezuela y, con ella, la afluencia migratoria de ciudadanos venezolanos hacia el Estado colombiano, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la Resolución 5797 de 2017[84] por medio de la cual se creó el Permiso Especial de Permanencia –PEP–. Este documento administrativo de control, autorización y registro es otorgado por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[85] a los nacionales venezolanos (previo cumplimiento de determinados requisitos) por un periodo de noventa (90) días calendario, prorrogables por períodos iguales, sin que exceda el término de dos (2) años y sirve como documento de identificación para esta población.[86]

El Permiso Especial de Permanencia –PEP–, además permite: (i) permanecer temporalmente en condiciones de regularización migratoria; (ii) ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluida aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral y (iii) acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal.

Teniendo en cuenta que en la actualidad sigue existiendo un alto flujo migratorio, el Ministerio de Relaciones Exteriores amplió el término para acceder al Permiso Especial de Permanencia –PEP–. En este sentido, mediante Resolución 0240 de 2020[87], dispuso lo siguiente:

“Artículo 1. Establecimiento del nuevo término. Los nacionales venezolanos que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Resolución 5797 de 2017 y se encuentren en territorio colombiano a fecha 29 de noviembre de 2019, podrán acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP).

P.. El plazo para solicitar el Permiso Especial de Permanencia (PEP) será de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución.”[88]

Por otra parte, se encuentra que, en desarrollo de la política integral de atención humanitaria prevista en el Artículo 140 de la Ley 1873 de 2017[89] y que la migración de nacionales venezolanos no sólo se adelanta a través de los puestos oficiales de control fronterizo sino también por rutas de acceso irregular al país, se creó el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos en Colombia el cual pretende “ampliar la información sobre el fenómeno migratorio de esta población en nuestro país”[90].

El Decreto 0542 de 2018, por medio del cual se creó el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos en Colombia, dispuso que la información recaudada en dicho trámite “servirá como fundamento para la formulación y el diseño de la política integral de atención humanitaria (…) así́ como para la posible ampliación de la oferta institucional”. En consecuencia, “no otorga ningún tipo de estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o regularización no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera derechos de orden civil o político, ni el acceso a planes o programas sociales u otras garantías diferentes a las dispuestas en la oferta institucional de las entidades del Estado, de conformidad con las normas legales vigentes.”.

En consideración a lo expuesto, se tiene la Constitución Política ha establecido para los extranjeros derechos y deberes correlativos y, en este sentido, es deber de éstos regularizar la condición migratoria, en búsqueda de un orden público. Por ello, el Gobierno Nacional ha adoptado los mecanismos necesarios y adecuados, que promuevan y proporcionen una migración ordenada, regular y segura, en pro de garantizar la seguridad y el respeto de los derechos de los nacionales y los extranjeros, velando de esta manera por su permanencia en condiciones dignas en el país[91].

5.3. Caso concreto

En el escrito de tutela se expone que A.R.S.F., de nacionalidad venezolana, fue internado en el Hospital Universitario del Valle, porque tiene insuficiencia renal aguda no especificada, dolor precordial, hipertensión esencial (primaria), insuficiencia respiratorio-aguda, neumonía no especificada y síndrome nefrótico: glomerulonefritis membranosa difusa. Sin embargo, pese a haber recibido atención médica durante su estadía en dicha entidad, fue dado de alta porque no estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, negando de esta manera, los servicios médicos ordenados en la historia clínica. Esto es:

1.Rehabilitación física, con el objetivo de modalidades del dolor, liberación de tejidos.

2. Terapia ocupacional para ergonomía e higiene postular;

3. hemodiálisis interdiaria tejidos.

4. Control de líquidos administrados y eliminados.

5. Control de signos vitales en la noche.

6. Seguimiento por nefrología, psicología, terapia física y ocupacional.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que sin desconocer la obligación ineludible de los extranjeros de regularizar su situación migratoria en el territorio nacional, “todos los extranjeros migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad en el país, tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional”[92], esto es, una asistencia médica en la que se empleen “todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[93].

De esta manera, en Sentencia T-197 de 2019, la Corte Constitucional sostuvo la siguiente regla de decisión: “cuando carezcan de recursos económicos, ‘los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo [a las entidades territoriales de salud], y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud’. Esta prestación deberá efectuarse sin barreras irrazonables y a través de los convenios o contratos que se suscriban con la red pública de salud del departamento o del distrito, según sea el caso”[94].

En sede de revisión, la Sala Novena solicitó varias pruebas con el objetivo de recaudar toda la información necesaria para poder determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. En este trámite, el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., allegó copia de la historia clínica del señor A.R.S.F., en la que se evidencia que el agenciado estuvo hospitalizado desde el 12 de septiembre de 2019 hasta el 3 de diciembre de 2019.[95]

Durante el tiempo que el señor S.F. estuvo hospitalizado le brindaron, entre otros, los siguientes servicios médicos: (i) valoración y control médico por nefrología; (ii) monitoreo de signos vitales; (iii) suministro de diversos medicamentos; (iv) atención por medicina general e interna; (v) terapias ocupacionales −respiratoria y física−; (vi) toma de exámenes médicos −radiografía de tórax, paraclínicos de control para definir conducta, hemograma, electrolitos etc.−; (vii) sesiones de hemodiálisis; (viii) control de líquidos administrados y eliminados; (ix) valoración y control por psicología y nutrición y, (x) atención médica en la unidad de cuidados intensivos.

En el concepto médico del 3 de diciembre de 2019 (fecha de egreso del hospital) se reseña lo siguiente:

“Paciente con evolución adecuada con unidad renal ya asignada con manejo de sus patologías de base establecido y control metabólico adecuado, se da egreso con recomendaciones

Plan de manejo: Salida con - Dieta para paciente renal - Nutrición complementaria: NEPRO AP x 237 ml 1 al dia - Loratadina tbl. x 10 mgrs Dar una tableta cada 12 horas - Diltiazem tab 60 mg, administrar 2 tab cada 12 horas - Irbesartán 150 mg Vo cada 12 horas (8 am y 4 pm) (Se realizó donación) - Metoprolol tabletas 50, dar 2 tableta VO cada 12h - Prazosina tab 1 mg, dar 3 tab VO (8 am), 3 tab (2 pm), y 3 tab (8 pm) - Minoxidil tab 10 mg dar 1 tableta cada 8 horas VO - Espironolactona 50 mg cada 24 horas V. O - Furosemida tab x 40 mg, 1 tab VO cada 8 horas - Clonidina tab 150 mcg 1 tab cada 12 horas - Atorvastatina 40 mg cada 24 horas V. O. - Eritropoyetina 4000 UI cada 48 horas POST DIALISIS S. C. (FI: 28/08/19) - Acido folico 1 mg cada 24 horas V. O. - Carbonato de calcio 1. 200 mg cada 24 horas V. O - Hialuronato de sodio Solucion oft. 1 gota cada 8 horas. - Trimtetropin sulfa tabletas 800/160 1 tab cada 12 horas por 4 días - Control en 1 semana por medicina interna - Seguimiento por nefrología - Hemodiálisis Inter diaria esquema lunes - miércoles - viernes - SS Hemograma BUN creatinina sodio potasio cloro calcio fosfor - Se dan recomendaciones y signos de alarma

- Dar egreso seguro por 1 semana

Justificación de permanencia en el servicio: Se da egreso apra continaru (sic) hemodiálisis ambualtoria en undiad (sic) renal asignada con el hospital.”[96]

Respecto a la hemodiálisis interdiaria, se advierte que la misma ha sido suministrada desde septiembre de 2019 hasta la fecha (siendo la última sesión el 3 de septiembre de 2020), de forma continúa, según prescripción médica[97]. Además, durante este tiempo, se registran, entre otros, la prestación de los siguientes servicios: ii) control por nefrología, psiquiatría y urología; (iii) atención intrahospitalaria; (iv) suministro de medicamentos y; (v) consultas de control o de seguimiento por especialista en dolor y cuidados paliativos.[98]

De acuerdo con la situación fáctica expuesta, la Sala Novena de Revisión concluye que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor A.R.S.F., pues el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., ha prestado de manera oportuna, de acuerdo con los parámetros establecidos por el cuerpo médico, la atención requerida por el paciente.

De esta manera, se encuentra que la asistencia médica solicitada por la accionante en el escrito de tutela,[99] hace parte del “plan de manejo-hospitalización en sala médica de hombre”, establecido el 1 de diciembre de 2019 por el cuerpo médico para tratar las patologías del accionante, durante su hospitalización.[100] Esquema que fue empleado y/o administrado según prescripción médica. Además, en lo que respecta a la hemodiálisis, se comprobó que la misma se ha venido realizando desde septiembre de 2019 hasta la fecha (3 de septiembre de 2020).

Así mismo, se evidenció el cumplimiento del “plan de manejo de salida” determinado por el médico tratante el 3 de diciembre de 2019, toda vez que: (i) la “Hemodiálisis Inter diaria esquema lunes - miércoles – Viernes”, fueron practicadas y, a la fecha, siguen siendo realizadas según prescripción médica; (ii) el “control en 1 semana por medicina interna” se efectuó el 12 de diciembre de 2019[101], y; (iii) el accionante continúo en seguimiento por nefrología[102]. En este punto, cabe resaltar que en la epicrisis se indica: “[d]ar egreso seguro por 1 semana” y “[s]e da egreso apra continaru (sic) hemodiálisis ambulatoria en unidad renal asignada con el hospital.”.

Finalmente, se advierte que el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., no sólo ha brindado los servicios de salud solicitados en esta acción de tutela, sino que después del egreso del 3 de diciembre de 2019, ha asistido y acompañado (a través del cuerpo médico requerido) al señor A.R.S.F., para tratar su enfermedad, prestando la atención médica prescrita durante las múltiples hospitalizaciones que ha registrado y necesitado el paciente este año, así como, posteriores a ella, a través de una “atención ambulatoria”.

En consecuencia, se observa que la atención médica que se solicita por tutela ha sido garantizada adecuadamente por el Hospital accionado con anterioridad y con posterioridad a la presentación del amparo, de acuerdo con el criterio de necesidad de los médicos tratantes y según la evolución clínica del paciente. De esta manera, no es dable que el juez constitucional entre a autorizar directamente servicios en salud que, incluso, en la actualidad están siendo brindados (tales como la hemodiálisis), desconociendo de esta manera las prescripciones de los especialistas y, especialmente, la actuación positiva que ha venido desplegando el Hospital Universitario del Valle en su compromiso serio por preservar la salud del paciente, independientemente de su condición migratoria irregular y, por ende, de su no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De hecho, el Hospital ha brindado por más de un año la atención urgente requerida por el ciudadano extranjero que, además, puede calificarse de integral dada la multiplicidad de los servicios que han sido autorizados y su amplia cobertura en el tiempo.

Con fundamento en lo expuesto en los apartados anteriores, la Sala Novena de Revisión procederá, en primer lugar, a revocar el fallo proferido el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, Valle del C., que declaró improcedente la acción de tutela promovida por F.A.P.S., como agente oficiosa de A.R.S.F., contra el Hospital Universitario del Valle, las Secretarías de Salud Municipal de Santiago de Cali y Departamental del Valle del C. y el Departamento Nacional de Planeación. Para en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad.

En segundo lugar, advertirá al Juez Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, Valle del C. que, en adelante, tenga en cuenta la eficacia jurídica de la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente, en lo concerniente a la figura del agente oficioso, en aras de garantizar la eficacia material de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política.

En tercer lugar, conminará al señor A.R.S.F. para que, si aún no lo ha hecho, inicie los trámites legales correspondientes que le permitan regularizar, cómo es su obligación, la situación migratoria en el territorio nacional y, consecuentemente, lograr su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de acceder a una atención integral en salud en especial, a aquellos servicios que se “requieran con necesidad.”.

7. Síntesis.

La Sala Novena de Revisión conoció la acción de tutela instaurada por la señora F.A.P.S., como agente oficiosa de su esposo, A.R.S.F., ambos de nacionalidad venezolana, en la que se alegó que el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., había negado los siguientes servicios médicos, ordenados en la historia clínica de fecha del 1º de diciembre de 2019, estos son: (i) rehabilitación física, con el objetivo de modalidades del dolor, liberación de tejidos; (ii) terapia ocupacional para ergonomía e higiene postular; (iii) hemodiálisis interdiaria tejidos; (iv) control de líquidos Administrados y eliminados; (v) control de signos vitales en la noche y (vi) seguimiento por nefrología, psicología, terapia física y ocupacional.

En el escrito de tutela, la accionante manifestó que los servicios previamente referidos fueron ordenados para tratar, entre otras patologías, la insuficiencia renal crónica, que padece su esposo. Sin embargo, pese a haber recibido atención médica durante su hospitalización en dicha institución, esto es, desde el 12 de septiembre de 2019 hasta el 3 de diciembre de la misma anualidad, fue dado de alto en la última fecha referida porque no estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, negando de esta manera, las prestaciones señaladas con anterioridad.

El Juez Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, Valle del C., declaró improcedente la acción de tutela por considerar que en esta oportunidad no se acreditó el requisito de legitimación en la causa por activa, en la medida que no se configuraron los elementos de la agente oficiosa, pues, a su juicio, del escrito de tutela, no se pudo inferir que “la señora P.S. actuó como agente oficiosa del señor S.F., ni que este último se encontrará, a la fecha de interposición [del amparo constitucional], en estado de vulnerabilidad que por sus condiciones físicas o mentales no pudiera ejercer la acción directamente”[103].

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional realizó en primer lugar, un estudio de procedencia formal y, en este orden, encontró acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En lo que respecta a la agente oficiosa, reiteró que, atendiendo la prevalencia del derecho sustancial, la finalidad de la acción de tutela, y el acceso a la administración de justicia, el juez de tutela puede moderar las exigencias procesales referentes a esta figura, con el objeto de hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas[104]. En este sentido, sostuvo que: (i) la manifestación de actuar como agente oficioso no se exige de forma estricta y; (ii) “exigir la demostración de la incapacidad física o mental del titular de los derechos fundamentales puede constituir una carga desmedida o desproporciona”[105].

En el caso sub examine, la Corte constató, de los hechos y pruebas allegadas (tanto en el escrito de tutela como en sede de revisión constitucional), que la señora F.A.P.S. actuó como agente oficiosa del señor A.R.S.F., persona que se encontraba en situación de vulnerabilidad, dado su estado de salud y condición migratoria, por lo que no pudo ejercer de forma directa y personal el amparo constitucional.

Por otro lado, la Sala Novena de Revisión, con fundamento en las Sentencias SU-677 de 2017, T-210 de 2018, T-298 de 2019 y T-197 de 2019, sostuvo que, sin desconocer la obligación ineludible de los extranjeros de regularizar su situación migratoria en el territorio nacional, todos los extranjeros migrantes, incluidos los que se encuentran con permanencia irregular en el territorio nacional “tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo [a las entidades territoriales de salud], y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Así mismo, la Corte reiteró que la asistencia médica básica y de urgencias debe interpretarse a partir del alcance que se le ha dado al derecho a la vida digna, lo que implica que” no solo se debe librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino de protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable”.

En el trámite de revisión, la Sala comprobó que: (i) la asistencia médica solicitada en el escrito de tutela, hace parte del “plan de manejo-hospitalización en sala médica de hombre” establecido el 1º de diciembre de 2019 por el cuerpo médico; esquema que fue empleado y/o administrado; (ii) la “hemodiálisis interdiaria esquema Lunes- Miercoles – Viernes” se ha venido realizando desde septiembre de 2019 hasta la fecha (siendo la última sesión el 3 de septiembre de 2020); (iii) el “plan de manejo de salida” determinado por el médico tratante el 3 de diciembre de 2020, se cumplió y; (iv) el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., después del egreso del 3 de diciembre de 2019, ha asistiendo y acompañando (a través del cuerpo médico requerido) al señor A.R.S.F., para tratar su enfermedad.

En este sentido, la Sala Novena de Revisión concluyó que el Hospital Universitario del Valle “E.G.E., no ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor A.R.S.F..

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,