Sentencia de Unificación nº 508/20 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2020

A. Hechos

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional revisa treinta (30) acciones de tutela, cuyos hechos, pretensiones y decisiones de instancia se desarrollan pormenorizadamente en el anexo que hace parte integral de esta decisión, al igual que se identifican la totalidad de las pruebas recaudadas en el curso del trámite. Para efectos metodológicos de esta sentencia de unificación se procede a presentar un resumen de los elementos comunes a los casos y de las decisiones de instancia.

2. Los casos versan sobre personas que, por razón de sus enfermedades congénitas, adquiridas u originadas en accidentes, no pueden valerse por sí mismas y requieren, además de sus tratamientos médicos, pañales, pañitos húmedos y cremas anti escaras, suplementos alimenticios, cuidadores, silla de ruedas o el servicio de transporte para el desplazamiento de una ciudad a otra con el propósito de acceder a servicios de salud.

3. Las EPS, en general, negaron el suministro de las tecnologías o la prestación de los servicios en salud, debido a que: a) los usuarios no contaban con una fórmula médica; b) los servicios y tecnologías solicitados no se encontraban en el antiguo Plan Obligatorio de Salud (en adelante “POS”) y, c) no existía una petición formal del servicio o tecnología ante la entidad promotora de salud (en adelante “EPS”) o la entidad obligada a compensar (en adelante “EOC”).

4. Los usuarios formularon acción de tutela –la mayoría mediante agente oficioso–, para que se amparara su derecho fundamental a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordenara la prestación del suministro o tecnología. Algunos jueces de instancia declararon improcedentes las acciones de tutela, pues no obraba en el expediente copia de una solicitud formal ante la EPS o no se encontraba una prescripción por parte del médico tratante de la red de la EPS. Otros jueces negaron las acciones de tutela, pues consideraron que los servicios y tecnologías en salud requeridos no se encontraban en el POS. Excepcionalmente, algunos jueces de tutela ampararon el derecho y ordenaron el suministro o la prestación del servicio o tecnología solicitado.

   2. Actuaciones en sede de revisión

5. La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, mediante auto del diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015) asumir el conocimiento de los expedientes objeto de revisión y suspender los términos hasta tanto fuera proferida la sentencia.

6. Posteriormente, en auto del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), la Corte determinó que los expedientes revisados evidencian un problema estructural que requiere de la acción conjunta de las instituciones estatales, de las EPS, de los profesionales de salud, de la academia y de la sociedad civil, para superar el déficit en la garantía de los derechos de algunas personas que, por su especial condición de salud, no pueden satisfacer sus garantías constitucionales . Por ello, solicitó a distintas entidades estatales, a las facultades de Medicina, a las facultades de Enfermería y a las facultades de Derecho, que dieran sus opiniones en torno a la función de los insumos en el cuidado del paciente, al establecimiento de criterios para la inclusión o exclusión de aquellos en el plan de salud, a la garantía de los derechos fundamentales y a las acciones de tutela interpuestas sobre estos temas.

7. La Sala Plena recibió conceptos de distintas entidades y personas, que analizaron las reglas generales sobre los servicios y tecnologías en salud, la acción de tutela para adquirirlos y el sistema de recobro. Sin embargo, los conceptos se presentaron antes de la entrada en vigor de la Ley 1751 de 2015, cuando operaba el Plan Obligatorio de Salud.

8. La Corte considera que estas intervenciones son relevantes pues abordan la situación del suministro de insumos mediante la acción de tutela y brindan información sobre los recobros ante el antiguo Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social (en adelante Fosyga), hoy la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (en adelante ADRES). Además, las intervenciones presentan aspectos importantes sobre la utilidad de algunos insumos como las cremas anti escaras y los pañales, y se encuentran sintetizadas en el anexo III de la presente decisión.

   i) Medidas provisionales decretadas en sede de revisión

9. La entonces Sala Octava de Revisión, mediante autos expedidos el tres (3) de marzo de dos mil quince (2015) decretó medida provisional de protección de derechos y dispuso la remisión de las autorizaciones, constancias o certificaciones que expida la entidad por la entrega de los insumos y la prestación de servicios, así como la historia clínica de los agenciados , en los siguientes casos:

   Auto Expediente Afiliado EPS destinataria de la orden Servicios ordenados en la medida provisional

   1 A-061-15 T-4.681.096 J.N.R.T.E. desechables, crema humectante, pañitos húmedos y silla de ruedas.

   2 A-062-15 T-4.682.705 A.U. de Maya Servicio Occidental de Salud -SOS- EPS Pañales desechables, crema humectante y pañitos húmedos.

   3 A-063-15 T-4.683.196 M.Á.L.E. desechables, crema humectante y pañitos húmedos.

   4 A-064-15 T-4.693.923 M.E.H.M.E. desechables, crema humectante y pañitos húmedos; también ordenó entregar una silla de ruedas al paciente.

   5 A-065-15 T-4.705.053 A.R.G.E. desechables, crema humectante y pañitos húmedos; también ordenó autorizar el servicio de enfermería para realizar el procedimiento de cateterismo vesical intermitente.

   6 A-066-15 T-4.708.213 H.A.R.M.E. a brindar tratamiento integral

   ii) Otras situaciones ocurridas durante el proceso de revisión

10. De conformidad con la información reportada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Sala pudo constatar que los siguientes afiliados fallecieron y sus documentos de identidad fueron cancelados:

    Expediente Afiliado Fecha del deceso

    1 T-4.682.705 A.U. de Maya Año 2017

    2 T-4.682.892 J.A.R.D. Año 2015

    3 T-4.693.923 M.E.H.M. 27 de mayo de 2020

    4 T-4.705.053 A.R.G. 20 de abril de 2015

    5 T-4.708.213 H.A.R.M. de 2016

    6 T-4.782.455 B.I.G.B. 25 de marzo de 2017

    7 T-4.783.590 E.M. de B. Año 2015

    8 T-4.786.090 E.P.R. Año 2017

    9 T-4.791.687 O.R. de G. 14 de septiembre de 2020

    10 T-4.796.573 H.P.M. Año 2017

    11 T-4.831.896 J.G. de L. Junio de 2019

    12 T-4.847.464 M.C.C.P. Año 2016

    13 T-4.848.232 J.P.R. Año 2015

    14 T-4.852.755 M.J.M.R. Año 2015

    15 T-4.883.565 M.G.M.M. Año 2018

    16 T-4.886.606 A.O. de C. Año 2016

    17 T-4.893.416 H.A.S. Año 2015

    18 T-4.918.485 M.E.C. de Pedreros 19 de junio de 2018

    19 T-4.925.320 A.C.G. Año 2018

    20 T-4.926.429 F.S.G. de González Año 2015

    iii) Verificación del estado actual de salud

11. La Corte consideró pertinente verificar el estado de salud de los usuarios, debido a que ha transcurrido un lapso considerable entre la interposición de las acciones de tutela y el momento de la decisión. Para ello, en virtud del principio de informalidad, de manera excepcional para el presente estudio y debido a las circunstancias particulares de los asuntos analizados, los despachos de los magistrados sustanciadores se comunicaron con los afiliados o sus familiares y consultaron si su estado de salud había cambiado y si recibían servicios y tecnologías en salud por parte de la EPS. La consulta permitió obtener la siguiente información.

    a. Expediente T-4.683.196

12. Mediante comunicación telefónica del jueves veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), se informó que M.Á.L.F. recibe pañales y crema anti escaras, así como medicina -p. ej., divalproato de sodio-. Para soportar la información, envió prescripciones médicas del veintiséis (26) de junio y del ocho (08) de septiembre de dos mil veinte (2020), donde se formulan el medicamento -divalproato de sodio-, pañales desechables T.S. talla M -cuatro (04) unidades diarias-, óxido de zinc crema 25% -dos (02) veces al día- y guantes desechables talla M.

    b. Expediente T-4.791.082

13. Mediante comunicación telefónica del jueves veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), se informó que R.G.S.B. recibe todos los servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento. Para soportar la información, envió prescripciones médicas del dieciséis (16) de marzo, dieciocho (18) de mayo, veintiuno (21) de julio, veintinueve (29) de septiembre y veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020), que formulan ciento veinte (120) pañales mensuales, valoración médica domiciliaria cada tres (03) meses, valoración inicial por terapia del lenguaje domiciliaria, valoración inicial por terapia ocupacional domiciliaria, doce (12) latas de Ensure en polvo para tres (03) meses, seis (06) frascos de crema L. cuatrocientos mililitros (400ml) para tres (03) meses, seis (06) paquetes de pañitos húmedos de cien (100) unidades para tres (03) meses, tres (03) cajas de cien (100) unidades de guantes de manejo para tres (03) meses y noventa (90) paquetes de gasas estériles no tejidas para tres (03) meses. Asimismo, entregó prescripción médica que solicita una cirugía para pie y tobillo, así como el plan de manejo del trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), que reconoce el servicio complementario de transporte ambulatorio diferente a ambulancia, no incluido en el PBS.

    c. Expediente T-4.832.661

14. Mediante comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), E.L. informó que M.L.L.A. recibe todos los servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento.

    d. Expediente T-4.835.720

15. En comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), se informó que Mercedes Ríos de Toro recibe los pañales y se remitió el plan de manejo del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020), que reconoce el suministro de seis (06) pañales desechables para adulto talla L diarios.

    e. Expediente T-4.900.966

16. A través de comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), el hogar geriátrico “El ocaso de los años” informó que G.G. de O. recibe los servicios y tecnologías en salud, a excepción del servicio de enfermería.

    f. Expediente T-4.901.031

17. Mediante comunicación telefónica del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), R.E.M.J. informó que recibe los servicios y tecnologías en salud que corresponden a su tratamiento. Para ello, el usuario remitió registro fotográfico del colchón anti-escaras otorgado por la EPS, así como la prescripción médica del cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020), que ordena el suministro de trescientos sesenta (360) pañales T.S. talla M para tres (03) meses.

1. Competencia

   18. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en los respectivos procesos de tutela, conforme al artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   19. La Sala Plena de la Corte Constitucional revisa treinta (30) casos, en los cuales usuarios de distintas EPS reclaman el suministro de insumos médicos –pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras, guantes quirúrgicos y sillas de ruedas– y la prestación de servicios médicos –enfermería veinticuatro (24) horas y transporte del lugar de residencia hasta el municipio donde se prestarían de las terapias o controles–, debido a padecimientos diagnosticados por los médicos tratantes.

   20. Los accionantes, así como los agentes oficiosos, manifiestan que sus familiares carecen de recursos económicos para asumir los costos de los reseñados suministros o de los servicios de enfermería y transporte; asimismo, algunos agentes oficiosos sostienen que, debido a su edad y estado de salud, no pueden atender a sus familiares adecuadamente y, por ello, requieren del servicio de enfermería veinticuatro (24) horas.

   21. Las EPS indicaron que han prestado los servicios y suministrado los insumos que prescribieron los médicos adscritos a sus redes para el tratamiento de los padecimientos de los usuarios. Sin embargo, explican que no pueden autorizar aquello que no esté previsto en el POS, según las disposiciones normativas y el principio de sostenibilidad del sistema. En ese sentido, las EPS solicitan que, en caso de que las tutelas sean falladas a favor de los usuarios, el juez de tutela ordene el recobro.

   22. El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que el derecho a la salud comprende el derecho a toda persona a recibir tratamiento integral. Por ello, considera que, en principio, las personas deben recibir todos los insumos y servicios para llevar su situación en condiciones dignas. Sin embargo, la entidad manifiesta que, si el juez de tutela llegase a amparar los derechos de los usuarios, aquel debería abstenerse de ordenar el recobro directo, pues las EPS cuentan con procedimientos administrativos para solicitarlo.

   23. En consecuencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala Plena de la Corte Constitucional consiste en determinar si los accionantes tienen derecho a que se ordenen servicios o tecnologías en salud tales como pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas, servicio de transporte intermunicipal, entre otros, con el objeto de proteger su derecho fundamental a la salud.

   24. Para responder este problema, la Sala Plena abordará: a) los requisitos de procedencia de la acción de tutela; b) el derecho fundamental a la salud; c) la prestación de servicios y el suministro de tecnologías en salud antes de la LeS y después de esta; d) las reglas jurisprudenciales unificadas para el suministro de pañales, crema anti escaras, pañitos húmedos, silla de ruedas, transporte intermunicipal, servicio de enfermería, entre otros; y; e) finalmente la solución de los casos en concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela

   25. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

       i) Titularidad de la acción

   26. El artículo 86 consagra que toda persona al ejercer la acción de tutela puede intervenir por sí misma o por quien actúe en su lugar. La segunda alternativa propuesta fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra tres variables: a) el ejercicio de la acción de tutela a través de representante; b) mediante agencia oficiosa y; c) a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales –en concordancia con los artículos 46 y ss. del Decreto 2591 de 1991–. En el presente caso debe revisarse la agencia oficiosa.

   27. El artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991 establece que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de estos no esté en condiciones de promover su propia defensa . La norma consagra que, cuando esto ocurra, debe manifestarse en la solicitud dicha agencia. La agencia oficiosa se fundamenta, según la jurisprudencia constitucional, en el principio de solidaridad y tiene como objetivo proteger a las personas por encima de los requisitos procesales , en especial cuando aquellas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, como lo son los niños y los adultos mayores . Igualmente, la Corte Constitucional ha sostenido que la agencia oficiosa busca evitar que se sigan perpetrando actos o continúen las omisiones que vulneran los derechos fundamentales, debido a la falta de capacidad de la persona para defenderse por sí misma .

   28. Este Tribunal ha considerado que la agencia oficiosa supone tres requisitos. El primero de ellos consiste en la manifestación expresa de quien ejerce la agencia oficiosa, de actuar en defensa de derechos ajeno o, en otras palabras, de alguien más.

   29. El segundo requisito consiste en que la persona no esté en condiciones de promover su propia defensa . Esta situación puede determinarse a partir de las pruebas aportadas por el agente oficioso o por las circunstancias determinadas en los hechos de la acción de tutela .

   30. El tercer requisito es la informalidad. Ello significa que no es necesario que exista una relación formal entre el agente oficioso y el agenciado y, por ello, no es necesario que medie documento alguno, en el cual se delegue la interposición de la acción de tutela, como ocurre en la figura del poder.

       ii) Destinatario de la acción -legitimación por pasiva-

   31. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela procede por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; y la misma norma faculta al legislador para establecer los casos en los cuales la acción de tutela procederá contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

   32. Estos enunciados los ha denominado la Corte Constitucional como legitimación por pasiva (o destinatarios de la acción). Ésta, a su vez, es definida como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada .

   33. En materia de salud, el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de particulares cuando contra quien se hubiese hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.

       iii) Subsidiariedad

   34. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra que la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional que si la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico .

   35. Lo anterior no significa, sin embargo, que la acción de tutela proceda única y exclusivamente cuando no existan otros recursos, o cuando éstos se hayan agotado. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el requisito de subsidiariedad debe revisarse caso por caso, a fin comprobar que, a pesar de existir otro mecanismo de defensa, no se esté ante una de estas posibilidades : a) un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede excepcionalmente ; b) que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no sea idóneo o eficaz , y; c) que se trate de personas que requieren de especial protección constitucional, como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros .

   36. En materia de salud, el legislador le asignó la función jurisdiccional a la Superintendencia de Salud, para que ésta dirima, entre otros, problemas relacionados con el suministro de medicamentos . El artículo 41 inciso 1 literal a) de la Ley 1122 de 2007 establece que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los servicios y tecnologías en salud incluidos en el POS, cuando su negativa por parte de las EPS o quien haga sus veces ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.

   37. Esta función jurisdiccional se realizará a través de un procedimiento sumario y según los principios del proceso judicial (publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia) , el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, conforme al artículo 41 inciso 2 de la Ley 1122 de 2007. Este proceso, a su vez, cuenta con unas características particulares.

   38. La primera característica es la informalidad y consiste, según el artículo 41 inciso 4 de la Ley 1122 de 2007, en que la demanda podrá ser presentada a través de memorial u otro escrito, sin que medie formalidad alguna o autenticación; asimismo, la informalidad implica que no se requerirá de apoderado judicial y que el proceso se adelantará con la menor formalidad posible.

   39. La segunda característica es el carácter preferente y sumario . La Superintendencia Nacional de Salud no está sometida a los términos consagrados en el Código General del Proceso. El artículo 41 inciso 5 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, establece que la entidad emitirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes a la radicación de la demanda, cuando el objeto de esta sea la prestación de un servicio o tecnología incluido o excluido del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS).

   40. La tercera característica es la facultad de adoptar medidas cautelares . El artículo 41 parágrafo 3 numeral 1 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, consagra que la Superintendencia Nacional de Salud podrá adoptar, como medida cautelar, medidas tendientes a proteger la salud del usuario.

   41. Estas características le permiten a la Corte Constitucional sostener, en principio, que la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud se reviste de carácter principal . Esto quiere decir que la entidad conoce y falla en derecho de manera definitiva, como lo hace un juez .

   42. El carácter principal, empero no significa que la acción de tutela sea desconocida; por el contrario, implica que debe estudiarse en cada caso si procede la acción jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con las siguientes reglas : a) exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b) los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional ; c) se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad.

   43. La función jurisdiccional sería entonces un mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos de las personas en materia de salud en determinados casos. Esta postura la sostuvo la Corte en la sentencia SU-124 de 2018. En ella se indicó que el procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud resultaba idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de los usuarios ; en consecuencia, la procedencia de la acción de tutela sería factible, solo cuando se requiera la protección urgente de los derechos fundamentales o concurran circunstancias particulares, que hagan imperativa la intervención del juez constitucional .

   44. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconsiderado en sus Salas de Revisión este planteamiento, pues la reglamentación vigente experimenta algunas situaciones normativas relevantes y una situación estructural determinante, que conlleva a revisar el carácter idóneo y eficaz de la función jurisdiccional .

       a. Situaciones normativas

   45. Estas situaciones hacen referencia a posibles contenidos o vacíos normativos. La primera consiste en los términos para resolver el caso . Mientras que la función jurisdiccional implica un término de veinte (20) días contados desde el momento de radicación de la demanda, la acción de tutela prevé un plazo de diez días para fallar en primera instancia, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Por otra parte, el legislador omitió reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda instancia) . El artículo 41 parágrafo 1 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud podrán ser apeladas. Estos recursos, a su vez, serán tramitados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial-Sala Laboral. Sin embargo, la disposición normativa no consagró cuál es el término para responder dicha apelación, ni el efecto en que se concede el recurso .

   46. Este vacío implica, de acuerdo con la Corte Constitucional, una indefinición en el tiempo que se demora una decisión y, por tanto, consecuencias negativas en la defensa de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud . Al respecto, la Corte también ha sostenido que este vacío puede ser corregido mediante una interpretación sistemática , si se aplica del carácter sumario de la función jurisdiccional . Para esta Corporación “[a] pesar de que el legislador no precisó el término (…) también puede predicarse la celeridad de la segunda instancia, dado el carácter prevalente y sumario que se le otorgó al mecanismo y la especialidad de los jueces, pues son conocedores del tipo de circunstancias y prerrogativas que envuelven estas controversias y de la necesidad de una decisión oportuna” .

   47. La segunda situación hace referencia al objeto de la función jurisdiccional . La Corte Constitucional identificó que el recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud sólo procede ante la negativa por parte de las EPS, mas no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o un silencio . Tales circunstancias tampoco se advierten subsumidas en el literal e del artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 que refiere a la existencia de un conflicto en el acceso a servicios no incluidos, de forma que no aplica para los expresamente excluidos y no hace mención al supuesto de silencio u omisión en la respuesta de la EPS; por tanto, existe un déficit de protección ante estos últimos casos.

   48. La tercera situación se presenta ante la falta de determinación de un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisión , omisión que nuevamente pone de presente un déficit de protección.

   49. Finalmente, es preciso señalar otro aspecto que implica mayores exigencias en el mecanismo jurisdiccional de la Supersalud frente a la acción de tutela, y es aquel relacionado con la interposición a través de un agente oficioso. Lo anterior, toda vez que la agencia oficiosa en tutela solo se exige la manifestación expresa de quien la ejerce y que el agenciado no esté en condiciones de promover su propia defensa (f.j. 28 a 31); mientras que, ante la Superintendencia, el agente debe prestar caución y la ratificación, so pena de dar por terminada la actuación, conforme al artículo 57 del Código General del Proceso .

       b. Situación estructural

   50. En la T-403 de 2017, la Sala Primera de revisión expuso un estudio empírico que da cuenta sobre el incumplimiento del término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos. Puntualmente, el estudio afirmó “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.”

   51. Adicionalmente, la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008 convocó a varias entidades y agentes responsables del sistema de salud a una audiencia pública, mediante auto A-668 de 2018. La audiencia tenía como finalidad evidenciar las problemáticas estructurales que presenta dicho sistema, así como encontrar soluciones sustanciales y definitivas para avanzar en la superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud .

   52. La Superintendencia de Salud participó en esa audiencia pública celebrada el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), e indicó que : a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez (10) días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos (2) y tres (3) años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo, reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de salud no cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital–.

   53. Recientemente, la Superintendencia indicó que sus regionales solo tienen alcance en 312 municipios y que entre agosto de 2019 y junio de 2020 emitió 2261 sentencias en ejercicio de la función jurisdiccional, sin embargo, no expuso el tiempo que le tomó proferir dichas decisiones; motivo por el cual no es posible colegir que se hayan superado las dificultades reconocidas en el 2018 .

       c. Alcance de la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud

   54. Las situaciones normativas y la estructural le permitieron a la Corte Constitucional concluir que la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos .

   55. Debe tenerse en cuenta, además, que una vez superadas dichas dificultades, la acción jurisdiccional no desplaza totalmente a la acción de tutela. La Corte Constitucional ha sostenido que el agotamiento de la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no constituye un requisito ineludible para satisfacer la subsidiariedad de la acción de tutela; por el contrario, el juez de tutela deberá verificar varios elementos : a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz ; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores .

       iv) Inmediatez

   56. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece que las personas tendrán la acción de tutela para reclamar, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   57. Sobre la inmediatez ha sostenido la Corte Constitucional que, si bien no existe un término de caducidad para la interposición de la acción de tutela, ésta si debe hacerse en un tiempo razonable , de lo contrario se desnaturalizaría la función de protección urgente de la acción de tutela.

   58. Por tiempo razonable se entiende, a su vez, que haya pasado un tiempo prudencial y adecuado , el cual debe ser estudiado por el juez según las circunstancias particulares del caso . Sin embargo, este requisito no es exigible, según la jurisprudencia constitucional, cuando, además de estar ante una persona de especial protección constitucional, se verifique : a) que la vulneración es permanente en el tiempo y; b) que debido a la especial situación de la persona, se convierta en desproporcionado adjudicarle la carga de acudir ante un juez, como lo son los casos de personas en estado de indefensión, de interdicción, de abandono, de minoría de edad, de incapacidad física, entre otros.

       v) Carencia actual de objeto

   59. La jurisprudencia constitucional ha determinado como requisito de procedencia que no se configure la carencia actual de objeto, es decir, que el objeto de la acción de tutela se extinga y, por tanto, la acción de tutela pierda su razón de ser o la sentencia a proferir pierda toda fuerza . La carencia de objeto se da, a su vez, por tres posibles situaciones : a) el daño consumado; b) el hecho superado y; c) la situación sobreviniente. En el presente caso se enunciarán las reglas del hecho superado y de la situación sobreviniente.

       a. Hecho superado

   60. El hecho superado deriva del carácter inmediato de la acción de tutela –artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 24 inciso 1 del Decreto 2591 de 1991– y se entiende como la extinción de la finalidad de la acción de tutela por una variación en los hechos que dieron origen a la vulneración del derecho fundamental .

   61. El hecho superado se configura, cuando durante el trámite de la acción de tutela -desde la interposición de la acción hasta antes del fallo- ocurre la alteración o variación del patrón fáctico que la motiva . La variación consiste, por su parte, en que los hechos que dieron origen a la tutela queden definidos , es decir, que la vulneración o amenaza del derecho fundamental se extinga por cualquier causa como, p. ej.: a) la cesación de la acción estatal que vulnera el derecho ; b) la realización de la acción que la autoridad había omitido o denegado , o; c) la reparación del derecho . El efecto de la variación es la extinción de la finalidad de la acción de tutela, es decir, la pretensión contenida en la acción de tutela es satisfecha antes de que el juez emita fallo . Esto hace que la decisión que el juez pudiese adoptar respecto al caso concreto resulte inocua y, por tanto, que la acción de tutela pierda su razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial .

   62. La Corte Constitucional ha indicado también que, ante una posible carencia actual de objeto, le corresponde al juez de tutela constatar que : a) lo pretendido en la acción de tutela se ha satisfecho por completo y; b) que la entidad demandada haya actuado voluntariamente.

       b. Situación sobreviniente

   63. La Corte Constitucional ha reconocido en los últimos años una tercera forma de carencia actual de objeto, denominada situación sobreviniente y que no encaja en el daño consumado o en el hecho superado . Ella se define como la ocurrencia de una situación, la cual no tiene origen en la conducta del accionado y hace que la protección solicitada no sea necesaria . Esta se puede dar, por ejemplo, cuando el accionante asume la carga que no le correspondía, pierde interés en el resultado de la litis, o es imposible que la pretensión se lleve a cabo . En materia de salud, la carencia actual de objeto puede darse cuando el usuario del Sistema General de Salud y de Seguridad Social fallece y dicha situación no se debe al comportamiento del médico tratante, del hospital o de la EPS.

       c. Deber de pronunciamiento del juez de tutela

   64. La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a la carencia actual de objeto, así como al deber de pronunciarse de fondo en los casos en donde ella se configura, mediante la sentencia SU-522 de 2019.

   65. Para el presente caso, dicha sentencia indicó que no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo, cuando se configura un hecho superado o una situación sobreviniente. Sin embargo, en sede revisión o unificación ante la Corte Constitucional, se podrá emitir un pronunciamiento de fondo, cuando : a) sea necesario llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) deba advertirse la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) se requiera corregir las decisiones judiciales de instancia o; d) se deba avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.

       vi) Verificación de los requisitos de procedencia

       a. Carencia actual de objeto por situación sobreviniente

   66. La Corte Constitucional considera que en los siguientes casos se configura una carencia actual de objeto, ya que los agenciados fallecieron durante el trámite de revisión de la acción de tutela debido a situaciones relacionadas con la enfermedad o su edad (supra f.j. 10). Asimismo, en los expedientes se verificó que las EPS accionadas prestaron los servicios médicos y suministraron los insumos médicos necesarios para el tratamiento de los usuarios que, si bien eran requeridos para que los usuarios pudieran afrontar los padecimientos en condiciones dignas, no eran determinantes para mantener las funciones vitales.

   67. Los casos en los cuales se declarará carencia actual de objeto por fallecimiento de los usuarios son los siguientes:

       Caso Expediente Nombre

       01 T-4.682.705 A.U. de Maya

       02 T-4.682.892 J.A.R.D.

       03 T-4.693.923 M.E.H.M.

       04 T-4.705.053 A.R.G.

       05 T-4.708.213 H.A.R.M.

       06 T-4.782.455 B.I.G.B.

       07 T-4.783.590 E.M. de B.

       08 T-4.786.090 E.P.R.

       09 T-4.791.687 O.R. de G.

       10 T-4.796.573 H.P.M.

       11 T-4.831.896 J.G. de L.

       12 T-4.847.464 M.C.C.P.

       13 T-4.848.232 J.P.R.

       14 T-4.852.755 M.J.M.R.

       15 T-4.883.565 M.G.M.M.

       16 T-4.886.606 A.O. de C.

       17 T-4.893.416 H.A.S.

       18 T-4.918.485 M.E.C. de Pedreros

       19 T-4.925.320 A.C.G.

       20 T-4.926.429 F.S.G. de González

       b. Carencia por hecho superado

   68. La Sala Plena de la Corte Constitucional estableció contacto con algunos de los usuarios, quienes manifestaron que, entre la fecha de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo de unificación, las EPS autorizaron la prestación de servicios y el suministro de tecnologías en salud. Asimismo, la Corte Constitucional verificó que, en uno de los casos, la EPS autorizó el suministro de los insumos médicos durante el trámite de tutela en las respectivas instancias. En ese sentido, la conducta que amenazaba el derecho fundamental a la salud de los usuarios desapareció. Los casos en los cuales se verificó la configuración de un hecho superado son los siguientes:

       α. Expediente T-4.791.082

   69. Como se indicó en la consideración 13, R.G.S. recibe todos los servicios y tecnologías en salud requeridos para su tratamiento. Para soportar la información, se envió prescripciones médicas del dieciséis (16) de marzo, dieciocho (18) de mayo, veintiuno (21) de julio, veintinueve (29) de septiembre y 28 de octubre de dos mil veinte, que formulan ciento veinte (120) pañales mensuales, valoración médica domiciliaria cada tres (03) meses, valoración inicial por terapia del lenguaje domiciliaria, valoración inicial por terapia ocupacional domiciliaria, doce (12) latas de Ensure en polvo para tres (03) meses, seis (06) frascos de crema L. cuatrocientos mililitros (400 ml) para tres (03) meses, seis (06) paquetes de pañitos húmedos de cien (100) unidades para tres (03) meses, tres (03) cajas de cien (100) unidades de guantes de manejo para tres (03) meses y noventa (90) paquetes de gasas estériles no tejidas para tres (03) meses. Asimismo, se entregó prescripción médica que solicita una cirugía para pie y tobillo, así como el plan de manejo del trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), que reconoce el servicio complementario de transporte ambulatorio diferente a ambulancia, no incluido en el PBS.

   70. La prestación y suministro de estos servicios y tecnologías en salud no se debe, a su vez, a la orden proferida por el juez de instancia ni a una orden proferida por esta Corporación durante la revisión del expediente. Por el contrario, obedece a la evolución del estado de salud del usuario, así como a las determinaciones del profesional en salud tratante.

   71. Por tanto, se procederá a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

       γ. Expediente T-4.831.732

   72. E.L.G.S. afirma que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Armadas no le han suministrado a J.B.M.G. los ciento ochenta (180) pañales mensuales ni le ha prestado el servicio de enfermería especializada.

   73. Sin embargo, en el expediente se verifica que el médico tratante le prescribió mediante fórmula médica el uso de ciento ochenta (180) pañales , los cuales fueron autorizados por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas . Asimismo, la entidad autorizó el suministro de medicamentos y la prestación del servicio de visitas domiciliarias periódicas.

   74. Este suministro no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia ni a una medida provisional de la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estima que se configuró un hecho superado respecto a la prestación del servicio de medicina domiciliaria y al suministro de pañales.

       δ. Expediente T-4.832.661

   75. La Corte Constitucional se comunicó el dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019) con E.L. y éste informó que E. EPS autorizó el suministro de pañales, cremas anti escaras, pañitos húmedos y guantes quirúrgicos, los cuales se suministran con periodicidad. Asimismo, informó que se encuentra a la espera del suministro de unas inyecciones, las cuales ya fueron autorizadas por la EPS. Posteriormente, y como se indica en la consideración 14, el veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) informó que M.L.L. recibe todos los servicios y tecnologías en salud requeridos para atender su estado de salud.

   76. Por ello, la Corte Constitucional considera que se configuró carencia actual de objeto por hecho superado y no procederá a hacer un estudio de fondo sobre este caso.

       ε. Expediente T-4.835.720

   77. Como se indicó en la consideración 15, Mercedes Ríos de Toro recibe los pañales. Para ello, el despacho del magistrado sustanciador recibió el plan de manejo del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte, que reconoce el suministro de seis (06) pañales desechables para adulto talla L diarios.

   78. Este suministro no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia ni a una medida provisional de la Corte Constitucional. Por ello, esta Corporación entiende que se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado.

       ζ. Expediente T-4.900.966

   79. Como se indicó en la consideración 16, G.G. de O. se encuentra en el hogar geriátrico “El ocaso de los años” y recibe los servicios y tecnologías en salud, a excepción del servicio de enfermería. De acuerdo con la información suministrada por el hogar, la EPS ha negado la prestación de este servicio, pues el hogar tiene como función la prestación del servicio y atención de quienes viven en él, en especial, de la prestación del servicio de enfermería.

   80. El suministro de los servicios y tecnologías en salud requeridos por G.G. de O., así como el estudio y negativa por parte de la EPS respecto al servicio de enfermería, no se han realizado en virtud de una decisión judicial o de alguna medida provisional proferida por esta Corporación. Por tanto, se entiende que se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado.

       η. Expediente T-4.901.031

   81. Como se indicó en la consideración 18, R.E.M.J. informó que recibe los servicios y tecnologías en salud que corresponden a su tratamiento y aportó registro fotográfico del colchón anti-escaras otorgado por la EPS, así como prescripción médica del cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020), que ordena el suministro de trescientos sesenta (360) pañales T.S. talla M para tres (03) meses.

   82. Este suministro no se debe, a su vez, a una orden proferida por un juez de instancia ni a una medida provisional de la Corte Constitucional. Por ello, esta Corporación considera que se configuró carencia actual de objeto por hecho superado y no procederá a hacer un estudio de fondo sobre este caso.

       c. Verificación de los otros casos

   83. La Sala Plena de la Corte Constitucional procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia en los demás casos.

       aa. Expediente T-4.681.096

   84. J.N.R. interpuso la acción de tutela a nombre propio. Por ello, se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de amparo cumple, a su vez, el requisito de destinatario de la acción, pues la EPS es, conforme al artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991, la encargada de la prestación del servicio público de salud.

   85. La acción de tutela también acredita los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por una parte, J.N.R. es una persona adulto mayor, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.

   86. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.

       bb. Expediente T-4.683.196

   87. M.F.P. manifestó que la acción de tutela la interpuso para proteger los derechos fundamentales de M.Á.L.F.; además la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el agenciado no se encuentra en capacidad de defender sus derechos por sí mismo, debido a que padece de retraso psicomotor, síndrome convulsivo, sordera, déficit visual, entre otros. Por ello se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de amparo satisface también el requisito de destinatario de la acción (legitimación por pasiva), pues E. EPS es una entidad responsable del servicio público de salud, subsumible en el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991.

   88. La acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por una parte, M.Á.L. se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.

   89. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.

       cc. Expediente T-4.852.012

   90. M.E.Q.R. interpone acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de su hija, I.A.Q. –seis (06) años-. Por ello se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de amparo satisface también el requisito de destinatario de la acción (legitimación por pasiva), pues E. EPS es una entidad responsable del servicio público de salud, subsumible en el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991.

   91. La acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por una parte, I.A.Q. es una menor de seis (6) años, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos y la prestación de servicios médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.

   92. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.

       dd. Expediente T-4.926.429

   93. A.J.G.G. interpone acción de tutela contra C., para que le sea amparado el derecho fundamental a la salud de su hija W.T.R.G. y, en consecuencia, se le suministre pañales y pañitos húmedos. La usuaria padece de retraso mental severo, epilepsia focal y esclerosis tuberosa.

   94. A.G. es madre de W.T.R. y, por ello, se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. Ahora bien, en este caso la accionada es C., una EPS que se encuentra liquidada. Luego de revisar en el sistema BDUA-ADRES, se determinó que W.T.R.G. se encuentra afiliada a Medimás EPS en el régimen subsidiado. La Corte considera que, de acuerdo con la sentencia T-673 de 2017, C. le cedió a Medimás EPS los activos, los pasivos, los contratos y los afiliados. Esta operación fue autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Esta cesión implica, a su vez y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación , efectos sustanciales y adjetivos, puesto que, en relación con estos últimos, genera la alteración de la parte y la asunción de la posición jurídica procesal del cedente en el estado en que se encuentre el proceso y la posibilidad de que los contratantes o beneficiarios cedidos puedan ejercer contra el cesionario las mismas acciones que tenía frente al cedente, siempre que no exista disposición legal o reglamentaria en contrario .

   95. La acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por una parte, W.T.R.G. es una persona que no puede valerse por sí misma, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos y la prestación de servicios médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.

   96. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.

       ee. Expediente T-4.930.312

   97. D.M.M.E. interpone acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de su hija, V.M. de M.. Ella tiene diecinueve años y sufre, entre otras, parálisis cerebral severa. Por ello se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción. El recurso de amparo satisface también el requisito de destinatario de la acción (legitimación por pasiva), pues Saludcoop EPS era la entidad a la que se encontraba afiliada y en consecuencia la responsable del servicio público de salud, subsumible en el artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991.

   98. La acción de tutela también cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por una parte, V.M. de M. es una persona que no puede valerse por sí misma, que se encuentra en un estado de salud precario y no cuenta con otro mecanismo para la defensa de su derecho fundamental a la salud, toda vez que en el fundamento jurídico 53, la Corte concluyó que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz. Por otra parte, el suministro de insumos y la prestación de servicios médicos es una prestación periódica y, en consecuencia, puede interponerla en cualquier momento.

   99. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia y estudiará el fondo del asunto.

4. Análisis material de la acción de tutela

   i) Derecho a la salud

   100. El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia consagra que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

   101. La salud, considerada en abstracto, comprende dos facetas generales : a) meta estatal y; b) derecho fundamental.

        a. Meta estatal

   102. La salud constituye una meta para el Estado Colombiano, conforme al artículo 2 en concordancia con el artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia. Ello significa que es un fin esencial para el Estado garantizar la salud de las personas y, para ello, aquel debe diseñar, ejecutar y vigilar las políticas públicas , así como los proyectos y las acciones concretas.

        aa. Modelos de políticas

   103. Las políticas públicas, a su vez, deben considerar distintos modelos relacionados con el cuidado y la prestación de servicios y tecnologías en salud. Estos modelos podrían dividirse en dos grandes grupos: a) la familiarización del cuidado; b) el régimen desfamiliarizador.

   104. La familiarización del cuidado consiste en desplazar tareas estatales relacionadas con la salud a los particulares . Para ello, el Estado asume algunas actividades básicas de cuidado y los financia a través de impuestos, mientras que las demás actividades las asumen las familias, principalmente, y las empresas . Este modelo presume que en el núcleo familiar existen personas dispuestas a atender las necesidades de del familiar enfermo .

   105. El régimen desfamiliarizador, por el contrario, reconoce que hay una derivación de los cuidados hacia las instituciones públicas y hacia el mercado . La forma en como éstas asumen las responsabilidades en torno al cuidado es diferente.

   106. El Estado goza de un margen de apreciación para asumir uno u otro modelo. Sin embargo, su elección está condicionada a varios elementos. El primero de ellos consiste en reconocer que el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las a mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija. El cuarto elemento es la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables.

        bb. Modelo asumido por la Ley 1751 de 2015

   107. El Congreso de la República reglamentó el derecho fundamental a la salud y la forma en que éste se garantiza mediante la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones (en adelante Ley estatutaria de salud-LeS). En ella, el legislador identificó cuáles elementos hacen parte al ámbito irreductible de protección y cuáles son las reglas aplicables en materia de prestación de servicios y tecnologías en salud.

   108. La LeS asume un modelo intermedio, en el cual se distribuyen cargas entre el Estado, las familias y otros agentes, pero, al mismo tiempo, prevé un incremento progresivo en las tareas asumidas por el primero. Al respecto, el Congreso de la República manifestó que, si bien la garantía del derecho a la salud se concreta en un plan de beneficios exigible, existirán casos en los cuales algunos servicios y tecnologías en salud no estarán incluidos en el plan. Por ello, se deberá incentivar la corresponsabilidad de los individuos y de las familias, por medio de su autocuidado ; pero, al mismo tiempo, el Congreso de la República indicó que el plan de beneficios en salud debe tener en cuenta los principios constitucionales desarrollados por la jurisprudencia constitucional , entre ellos la progresividad de la cobertura universal .

   109. Este modelo se concreta en algunas normas, entre ellas los literales g) y j) del artículo 6. El segundo literal consagra que el sistema de salud está basado en el mutuo apoyo entre las personas (modelo de familiarización), generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; mientras que el primero establece que el Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de la capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano (régimen desfamiliarizador), así como la reducción gradual de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

   110. La LeS tiene, además, dos aspectos importantes, desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. El primero consiste en la incorporación de principios relacionados con la salud, entre los cuales deben mencionarse la integralidad y la progresividad . El segundo aspecto consiste en que se remplaza el plan obligatorio de salud por el plan de beneficios en salud, el cual se caracteriza, por un lado, en invertir el sistema de exclusión -todo aquello que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por tanto, los usuarios del sistema tienen derecho a que se les suministre- y, por otro lado, en proteger a las personas que sufren enfermedades huérfanas, de acuerdo con el artículo parágrafo 3 de la LeS.

        b. Derecho fundamental

   111. La salud como derecho fundamental se discutió durante los primeros años de la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991; sin embargo, este debate se superó jurisprudencialmente con la sentencia T-859 de 2003 y posteriormente con la sentencia T-760 de 2008 , y normativamente con la LeS, que en el artículo 2 consagró que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y lo colectivo.

        aa. Titularidad del derecho

   112. El derecho a la salud es un derecho universal. Ello significa que toda persona, sin distinción alguna, tiene el derecho a acceder al servicio público de atención en salud. Sin embargo, el artículo 49 inciso 1 en concordancia con el artículo 13 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia reconoce que ciertos grupos pueden gozar de una protección reforzada o ser titulares de ciertos contenidos concretos (escenarios constitucionales). Lo anterior fue recogido por la Ley 1751 de 2015 que en parágrafo del artículo 6 señaló que a pesar de que los principios del derecho fundamental a la salud se deben interpretar de manera armónica y sin privilegiar uno frente a otro, ello no impide que se adopten acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional. Para el presente caso, son de relevancia los menores, los adultos mayores y personas en situación de discapacidad.

        α. Niñas, niños y adolescentes

   113. El artículo 44 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia establece que la salud y la seguridad social, entre otros, son derechos fundamentales de los niños. El artículo 44 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia consagró, además, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

   114. La Corte Constitucional ha sostenido que los niños requieren de especial protección constitucional, debido a su condición de vulnerabilidad, susceptibilidad e indefensión . El carácter de especial protección significa, por un lado, que los derechos de los niños deben interpretarse junto con el principio de dignidad y, por otro lado, que éstos gozan de una protección prevalente cuando se presentan conflictos con otros intereses .

   115. En materia de salud, la jurisprudencia constitucional ha integrado el derecho a la salud con el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño, el cual consagra que la salud comprende el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación . Por ello, la Corte Constitucional ha ordenado reiteradamente a las EPS tomar las medidas tendientes a proteger y garantizar los derechos de esta población .

        β. Adultos mayores

   116. El artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia consagra que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

   117. Los adultos mayores son sujetos de especial protección, debido a que se encuentran en una situación de desventaja por la pérdida de sus capacidades causada por el paso de los años. Según la Corte Constitucional, los adultos mayores sufren del desgaste natural de su organismo y, con ello, del deterioro progresivo e irreversible de su salud, lo cual implica el padecimiento de diversas enfermedades propias de la vejez . Lo anterior requiere, en consecuencia, que se garantice a los adultos mayores la prestación de los servicios de la salud que requieran .

   118. El carácter de especial protección implica, por una parte, que los derechos fundamentales de los adultos mayores deben interpretarse en concordancia con el principio de dignidad humana y con las observaciones generales No. 14 (párrafo 25) y 6 (párrafos 34 y 35) y, por otra parte, que la protección de dichos derechos es prevalente . En otras palabras, la defensa de los derechos fundamentales de los adultos mayores es de relevancia trascendental .

        γ. Personas en situación de discapacidad

   119. La Constitución Política impone al Estado el deber de proteger de manera especial a aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Asimismo, el artículo 47 le exige al Estado desarrollar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (…)”. Dichos contenidos constitucionales están llamados a integrar el concepto de salud que desarrolla el artículo 49 constitucional. Por su parte, la Ley 1618 de 2013 describe que el derecho a la salud de las personas con discapacidad comprende el acceso a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. Además, determina que el Ministerio de Salud y Protección Social debe asegurar que el Sistema General de Salud garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad .

        bb. Dimensiones

   120. El derecho a la salud comprende una dimensión positiva y una negativa.

        α. Dimensión negativa

   121. El Estado colombiano debe abstenerse de emplear cualquier mecanismo que limite el acceso a garantías básicas para preservar la dignidad de una persona enferma y debe eliminar las barreras para que las personas con limitaciones patológicas para realizar sus necesidades fisiológicas de manera autónoma puedan acceder a los insumos y/o elementos para la salud indispensables para mitigar el efecto de tal fenómeno.

        β. Dimensión positiva

   122. El Estado debe también materializar su compromiso político mediante la adopción de políticas públicas que hagan realidad las disposiciones normativas de garantía, acceso y calidad en la prestación de servicios necesarios para garantizar el derecho a la salud, teniendo en cuenta que tal garantía ius fundamental no puede entenderse como contraposición a la enfermedad, sino también como cursos de acción que la prevengan.

        cc. Contenido del derecho

   123. La Corte Constitucional entendió en un primer momento la salud como el mantenimiento de la vida en general -simplemente como existencia biológica - y la materialización del derecho a la existencia en condiciones dignas . Por existencia en condiciones dignas se entiende que el ser humano debe contar con las condiciones necesarias para desarrollar sus facultades en la medida de lo posible y, en concreto, que tiene el derecho a llevar sus padecimientos de tal forma que no se afecte su calidad de vida .

   124. En ese sentido, la Corte Constitucional se apoyaba en instrumentos internacionales y definía la salud como el estado de completo bienestar -nivel adecuado de vida- físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedades .

   125. La Corte modificó esta definición y se apoyó en la Observación General núm. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este comité no se apoyó en la definición contenida en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud, que hace referencia al bienestar físico, mental y social ; el comité empleó la expresión “más alto nivel posible de salud”. Sobre esto explicó que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano .

   126. Este concepto, a su vez, comprende distintos escenarios constitucionales, entre los cuales se encuentra la prestación y el suministro de servicios y tecnologías en salud.

        ii) Servicios y tecnologías en salud antes de la Ley 1751 de 2015

   127. La prestación de servicios y tecnologías en salud se rigió, en un primer momento, por la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. El artículo 156 literal c) de la Ley 100 de 1993 consagró el POS, que se definía como el plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgico y medicamentos esenciales. Su finalidad era garantizar la protección integral de las familias, la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías

   128. En materia de suministro de servicios y tecnologías en salud, el POS se regía por un sistema de inclusión y exclusión expresa . Las actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos que se encontrasen expresamente reconocidos en la ley y en las normas complementarias o reglamentarias tenían financiación por el sistema de Unidad per Cápita ; mientras que, si el servicio o tecnología se encontraba excluida, no podía prestarse y, en principio, correspondía al usuario o su familia sufragar su prestación o suministro.

   129. Junto con las inclusiones y exclusiones explícitas, la jurisprudencia constitucional identificó una tercera categoría, a saber, los servicios y tecnologías en salud que no se encontraban en las normas legales y reglamentarias . La prestación o suministro de aquellas no constituía, en principio, una obligación para las EPS.

   130. Pese a esta distinción, la jurisprudencia constitucional fijó unas reglas para la prestación de servicios y el suministro de tecnologías en salud no incluidos y excluidos. El punto de partida fue el concepto de necesidad –o la expresión que requiera-, que permite diferenciar entre los medicamentos y tratamientos expresamente incluidos, los expresamente excluidos y los no incluidos, y los que son necesarios para la salud, sin importar que se encuentren excluidos o no incluidos.

   131. La Corte recalcó que la regulación guardó silencio sobre los medicamentos y tratamientos necesarios y que, después, el legislador indicó que, si el medicamento o tratamiento no se encontraba expresamente incluido, no podría suministrarse o prestarse .

   132. Esto implicaba que, si una persona padecía una enfermedad cuyo medicamento o tratamiento se encontraba excluido o no se incluía expresamente en el POS, ella debía sufragarlo . Sin embargo, la jurisprudencia recordó que la necesidad implicaba revisar la capacidad económica del paciente o sus familiares, pues obligar a alguien que no tiene recursos a sufragar por su cuenta los costos de un medicamento, sería desconocer el Estado Social de Derecho, así como el derecho a acceder a los servicios en salud .

   133. La jurisprudencia constitucional estableció entonces que tratamientos, medicamentos e insumos -entre otros- excluidos o que no se encontraban en el POS podían ser suministrados por vía de tutela, siempre y cuando se comprobase : a) que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de estos altera condiciones de existencia digna; b) que el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure en el POS; c) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo y , d) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.

   134. Finalmente, se identificó una cuarta categoría que consistía en aquellos servicios y tecnologías en salud que no guardaban relación alguna con la salud. La Corte entendió que su exclusión no desconocía aspectos importantes de la salud o de la vida del interesado y, en consecuencia, las EPS no se encontraban obligadas a prestarlos.

        iii) Servicios y tecnologías en salud con la Ley 1751 de 2015

   135. La Corte Constitucional constató en el 2008 que la interpretación y aplicación del modelo fijado por la Ley 100 de 1993 hacía engorroso o muy difícil el acceso a los servicios y tecnologías en salud. Por ello, esta Corporación dispuso que se diera cumplimiento al mandato contenido en el parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, sobre la actualización integral del POS, así como su actualización periódica ; las cuales deberían atender los criterios establecidos en la sentencia T-760 de 2008 .

   136. El legislador abordó la problemática identificada por la Corte Constitucional y promulgó la LeS. Esta ley se caracteriza por retomar la jurisprudencia constitucional y declarar el derecho a la salud como fundamental . El cuerpo normativo desarrolló, además, la dimensión positiva del derecho fundamental a través del sistema de salud y que lo definió en el artículo 4 LeS como el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud.

   137. La LeS modificó el POS y, a partir de ella, se denominó Plan de Beneficios en Salud. Éste se considera parte del ámbito irreductible del derecho fundamental a la salud y se garantiza mediante la prestación de servicios y tecnologías en salud, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, conforme al artículo 15 inciso 1 de LeS.

   138. El legislador abandonó el modelo de inclusiones expresas, inclusiones implícitas y exclusiones explícitas, y propuso un sistema de exclusiones explícitas, donde todo aquel servicio o tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido, se encuentra incluido. Ello puede verificarse en el curso del proceso legislativo del proyecto de la LeS. En la ponencia ante el Senado, se indicó que la filosofía de la ley consiste en que “todos los bienes y servicios que en materia de salud requiera un individuo se encuentren cubiertos” a menos que se trate de aquellos que constituyen un límite al derecho fundamental a la salud , los cuales se encontrarán en una lista expresa de exclusiones . En sentido similar, la ponencia presentada y aprobada ante la Cámara de Representantes indicó que el derecho fundamental a la salud se garantiza por medio de un plan de salud implícito para todas las personas y, en caso de que los servicios y tecnologías en salud “no cumplan con los criterios científicos o de necesidad, serán explícitamente excluidos por la autoridad competente, previo un procedimiento técnico científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente” .

   139. Este razonamiento se plasmó en el artículo 15 de la LeS, que puede considerarse estructurado en dos grandes partes. La primera, hace referencia a la garantía general del derecho a la salud mediante la prestación de servicios y tecnologías en salud (artículo 15 inciso 1o de la LeS); mientras que la segunda establece cómo se compone el conjunto de servicios y tecnologías en salud excluidos de financiación con recursos públicos de la salud (artículo 15 inciso 2 de la LeS), así como los parámetros para fijar la lista de exclusión (artículo 15 incisos 3 y 4 de la LeS) y las reglas particulares sobre la acción de tutela y las enfermedades prácticas (artículo 15 parágrafos 1, 2 y 3 de la LeS).

   140. Por cuestiones metodológicas, se enunciará, en primera instancia, el sistema de exclusión explícita y, en segunda, los servicios y tecnologías en salud incluidos.

        a. Sistema de exclusión

   141. El artículo 15 inciso 2 de la LeS consagra una restricción al derecho fundamental a la salud, pues establece que ciertos servicios y tecnologías no serán sufragados con los recursos públicos destinados a la salud . La finalidad de esta restricción es garantizar la sostenibilidad del sistema, según el artículo 6 literal i LeS , es decir, velar por la destinación efectiva de los recursos del sistema general de seguridad social en salud a la satisfacción de los asuntos realmente prioritarios, sin desconocer el ámbito irreductible de protección –núcleo esencial– del derecho fundamental a la salud , ni el deber de garantizar el nivel más alto posible de atención integral en salud y de prever una ampliación progresiva en materia de prestación de servicios y tecnologías en salud .

   142. La restricción es constitucional pues, si se interpreta esta disposición junto con el artículo 8 parágrafo único LeS, se puede establecer que ella está condicionada al cumplimiento de los tres requisitos que se exponen a continuación.

   143. El primero consiste en que las exclusiones deben corresponder a alguno de los criterios fijados por el legislador. El artículo 15 inciso 2 LeS –revisado y condicionado por la Corte Constitucional– consagra que los servicios y tecnologías no serán financiados, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes criterios : a) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica ; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se encuentren en fase de experimentación y, f) que tengan que ser prestados en el exterior.

   144. El segundo consiste en que los criterios deben concretarse en una lista de exclusiones. Para ello, el artículo 15 inciso 3 de la LeS establece que el Ministerio de Salud deberá excluir expresamente los servicios y tecnologías en salud que se adecuen a alguno de los criterios enunciados en la consideración anterior, mediante un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente . La Corte Constitucional aclaró, además, que la exclusión del servicio y tecnología debe ser plenamente determinada , es decir, no se pueden construir listas genéricas o ambiguas, pues ellas dejan un margen de discrecionalidad demasiado amplio a las entidades responsables de la autorización y la prestación o suministro de servicios y tecnologías en salud, que podría implicar un desconocimiento al derecho fundamental a la salud y al principio de integralidad .

   145. Actualmente, los servicios y tecnologías en salud excluidos de financiación con recursos públicos de la salud se encuentran contenidas en Resolución 244 de 2019, que se mencionará posteriormente para analizar los servicios y tecnologías solicitados por los accionantes y agenciados.

   146. El tercer requisito consiste en la verificación caso a caso, y la excepcionalidad de la prestación de un servicio o tecnología excluido. La Corte Constitucional ha sostenido que es posible excepcionar la aplicación de las exclusiones, siempre y cuando operen las reglas que construyó esta Corporación, entre otras, en las sentencias SU-480 de 1997 y T-237 de 2003, y que se reiteraron en la sentencia C-313 de 2014 a saber :

        i) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. Sobre este presupuesto, la Sala Plena encuentra necesario precisar que para su superación es necesario que exista una clara afectación a la salud y no basta con la sola afirmación sobre el deterioro de la dignidad humana. De tal forma, la afectación de la salud debe ser cualificada en los anteriores términos, comoquiera que compromete la inaplicación de las restricciones avaladas por el mecanismo participativo bajo criterios técnicos y científicos y, por consiguiente, impacta la garantía de prestación a cargo del Estado y la correlativa financiación de los servicios que se requieren.

        ii) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

        iii) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

        iv) Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

   147. Ahora bien, sobre la inaplicación de las exclusiones, la Corte considera pertinente hacer algunas precisiones en torno al principio de solidaridad y al concepto de capacidad económica.

   148. El artículo 49 inciso 6 de la Constitución Política de Colombia consagra que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. Este enunciado normativo contiene el principio de solidaridad, el cual consiste, por una parte, en el deber de todo ciudadano de colaborar al sistema de salud mediante sus aportes y, por otro lado, en el deber de toda persona de cuidar se sí misma, así como de ayudar en el cuidado de su familia. Este deber cobra mayor relevancia cuando se está ante personas de especial protección, como lo son los niños y los adultos mayores. El artículo 44 inciso 2 oración 2 de la Constitución Política de Colombia establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar y proteger su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; mientras que el artículo 46 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia consagra que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

   149. Lo anterior se tradujo en el artículo 6 literal j) de la LeS, el cual consagra el principio de solidaridad en salud y lo define como el apoyo mutuo entre personas, generaciones, sectores económicos, regiones y comunidades. El apoyo mutuo entre personas y generaciones significa, a su vez, que los miembros de un núcleo familiar deben apoyar a sus niños y adultos mayores, para que éstos puedan gozar efectivamente sus derechos y, en el caso concreto, puedan sobrellevar un estado de salud en condiciones dignas .

   150. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional que el vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto y se espera que, de manera espontánea, sus miembros realicen actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y terapias, supervisen el consumo de los medicamentos y favorezcan la estabilidad y bienestar del paciente . Esto no implica, sin embargo, que el principio de solidaridad exima a las entidades responsables del servicio público de salud, pues éstas tienen la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados requieren .

   151. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la solidaridad de la familia encuentra límite en su capacidad económica y en los propios proyectos de vida de sus integrantes. La Corte Constitucional ha manifestado que la capacidad financiera no debe establecerse mediante un indicador objetivo, en el cual se contrasten los ingresos de la persona o la familia con el costo del servicio requerido, pues los ingresos son, generalmente, la fuente para satisfacer sus necesidades básicas o, en otras palabras, para garantizar su mínimo vital .

   152. Ahora bien, la Corte encuentra necesario precisar que para establecer si corresponde a la familia brindar el apoyo requerido paciente, debe tenerse en cuenta que la prueba de la capacidad económica no está sometida a un régimen de tarifa legal, sino a la sana crítica. Por tanto, será el juez quien determine, en cada caso en concreto, cuáles son las pruebas e indicios pertinentes para establecer si una persona o su familia carecen de recursos.

        b. Servicios y tecnologías en salud incluidas

   153. El artículo 15 inciso 1 de la LeS consagra la regla general de los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS. La disposición jurídica dice que el derecho fundamental a la salud se garantizará a través de la prestación de servicios y tecnologías en salud. Éstos se estructuran sobre una concepción integral de salud, que incluye su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de las secuelas.

   154. La Corte Constitucional ha sostenido que esta disposición debe leerse en concordancia con el artículo 8 LeS y con la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . El numeral 9 de la Observación General núm. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho de disfrute de toda gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud ; mientras que el artículo 8 inciso 1 LeS consagra que los servicios y tecnologías en salud deben prestarse de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.

   155. En ese sentido, la prestación y el suministro de servicios y tecnologías deberá guiarse por el principio de integralidad, entendido como un principio esencial de la seguridad social y que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud, de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares .

   156. El efecto de aplicar el principio de integralidad en el sistema de inclusión puede verse en algunos enunciados normativos. El primero de ellos es el artículo 8 inciso 2 de la LeS, que establece que, en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología en salud, se entenderá que éstos comprenden todos los elementos esenciales para lograr el objetivo médico respecto a la necesidad en salud diagnosticada. La Corte Constitucional ha entendido que este efecto refleja también el principio pro homine . Esto significa que la duda sobre el alcance del servicio o tecnología puede desembocar en consecuencias graves para el usuario, pues se le brindaría una atención inadecuada . Por ello es necesario que la duda se resuelva bajo el criterio de garantía efectiva de derechos, así como de evitar el daño sobre quien se prestará el servicio o suministrará la tecnología en salud .

   157. El segundo enunciado normativo es el artículo 15 inciso 4 de la LeS, que establece que la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente, para ampliar progresivamente los beneficios en salud. Esta disposición tiene como objeto prever las posibles situaciones que afectan la salud y reforzar el principio de progresividad y el carácter democrático del servicio de salud, conforme con el artículo 49 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 6 literal g de la LeS. La Corte Constitucional ha sostenido al respecto, que la aplicación del principio de progresividad implica una cierta gradualidad, es decir, que el Estado se encuentra en la obligación de ampliar el nivel de realización del derecho a la salud, así como de abstenerse a tomar medidas que sean regresivas en torno a la prestación de servicios y suministro de tecnologías en salud .

   158. Esta lectura se traduce en dos reglas generales, aceptadas de forma pacífica por la jurisprudencia constitucional y por la reglamentación: a) se entenderá que todo servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del PBS, está incluido y; b) el Gobierno Nacional tienen la obligación de actualizar y ampliar la cobertura en materia de atención en salud .

        iv) Acceso a los servicios y tecnologías en salud

        a. Profesional en salud y la prescripción médica

   159. Para acceder a los servicios y tecnologías en salud, el usuario debe acudir el profesional en salud tratante quien dará la prescripción médica. Se trata del médico u odontólogo que atiende al usuario en medicina general, en odontología general o en urgencias, según los artículos 10 y 11 de la Resolución 3512 de 2019. La prescripción es el acto del profesional tratante mediante el cual se ordena un servicio o tecnología o se remite al paciente a alguna especialidad médica. El artículo 39 de la Resolución 3512 de 2019 indica que la prescripción deberá emplear la denominación común internacional.

   160. La normativa consagra que los servicios y tecnologías en salud deben ser prescritos (de acuerdo con unas reglas específicas) por el profesional de salud tratante.

   161. Éste es una persona competente, enriquecida con educación continua e investigación y una evaluación oportuna, según el artículo 6 literal d) de la LeS. Los profesionales en salud gozan de autonomía para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes y no podrán ser presionados por otros actores, conforme al artículo 17 de la LeS.

   162. La pregunta que surge es si el profesional en salud debe cumplir con algún requisito para poder prescribir los servicios o tecnologías en salud. Una lectura sistemática del artículo 11 de la Resolución 3512 de 2019 y del artículo 5 inciso 1 de la Resolución 1885 de 2018 ofrecería algunos elementos. La primera disposición jurídica indica que toda persona deberá adscribirse, según su elección, en alguna de las IPS de la red de prestadores conformada por la EPS o la entidad que haga sus veces, para que de esta manera se pueda beneficiar de todas las actividades de promoción de la salud, de atención ambulatoria, de prevención de riesgos y de recuperación de la salud. La segunda disposición establece que la prescripción de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios, será realizada por el profesional de la salud tratante, el cual debe hacer parte de la red definida por las EPS o EOC, a través de la herramienta tecnológica disponga el Ministerio de Salud, la que operará mediante la plataforma tecnológica SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica.

   163. Lo anterior parece indicar que, en principio, el médico tratante es el profesional idóneo para definir el tratamiento, por contar con la capacitación adecuada, criterio científico y conocer la realidad clínica al paciente . Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que, excepcionalmente, en los casos en los que no exista prescripción médica, el juez constitucional puede ordenar el suministro de un servicio o tecnología si la necesidad del mismo es notoria, de manera condicionada a un diagnóstico posterior que ratifique tal determinación.

        b. Derecho al diagnóstico

   164. El derecho al diagnóstico , como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere . El derecho al diagnóstico se configura como un supuesto necesario para garantizar al paciente la consecución de los siguientes objetivos: (i) establecer con precisión la patología que padece el paciente, (ii) determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud e (iii) iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente .

   165. El diagnóstico efectivo se compone de tres etapas, a saber: identificación, valoración y prescripción . La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso. Finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.

   166. En atención a la importancia del concepto especializado en medicina, es menester que el juez de tutela, en los casos desprovistos de formula médica: i) ordene el suministro del servicio o tecnología en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificación del profesional tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero frente a un indicio razonable de afectación a la salud, ordene a la entidad promotora de salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto. En este contexto, siendo el diagnóstico un componente esencial en la realización efectiva del derecho a la salud, la Sala considera que esta prerrogativa habría de protegerse en los casos concretos en los que sea aplicable, cuando se observe que se desconoce la práctica de todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente. Incluso, tal amparo debe otorgarse indistintamente de la urgencia de su práctica, es decir, no simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente, sino además frente a patologías que no la comprometan directamente.

        E.R. jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios de salud

   168. Si bien, los pañales, los pañitos húmedos, las cremas anti-escaras, entre otros servicios y tecnologías objeto de la presente decisión, no curan las causas de la enfermedad, su falta de empleo en pacientes con patologías que limitan la capacidad de realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, puede causar Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas y que en casos extremos pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, e infecciones urinarias, como lo expusieron las universidades intervinientes en el proceso, Andes, Nacional de Colombia, de la Sabana, del Bosque y de Antioquia en el presente trámite.

   169. En esa medida, la Corte Constitucional procederá a establecer la naturaleza jurídica de los pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas de impulso manual, guantes, sondas, gastos de transporte y servicio de enfermería a la luz del plan de beneficios en salud, a fin de determinar si se encuentran incluidos o excluidos del mismo. De igual forma, se precisarán las reglas jurisprudenciales referidas a la autorización por vía de tutela y la necesidad de prescripción médica.

        i) Pañales

   170. Los pañales son entendidos por la jurisprudencia constitucional como insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que, debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares . La finalidad de los pañales es, a su vez, reducir la incomodidad e intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades .

   171. La Corte Constitucional ha reconocido además que, si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud.

   172. Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala Plena aclarar la cobertura de los pañales, determinando si se encuentran incluidos o excluidos del plan de beneficios en salud.

   173. En efecto, algunos fallos de las salas de revisión han sostenido que los pañales se subsumen en la categoría de insumo de aseo y, por tanto, se ha interpretado que están excluidos del plan de beneficios en salud . Para ello, estas decisiones sostuvieron que la Resolución 5269 de 2017 excluía las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo; de manera que, la expresión insumos de aseo debía interpretarse “en su sentido natural y obvio”, o sistemáticamente con el artículo 2 de la Decisión 706 de 2008 de la Comunidad Andina y con el código 3010 INVIMA, para sostener que los pañales son productos absorbentes de higiene personal.

   174. Esta lectura, sin embargo, no tuvo en cuenta la caracterización del plan de beneficios en salud excluyente adoptado en la LeS. Esta Corporación reitera la premisa fijada en la sentencia C- 313 de 2014, según la cual la exclusión de servicios y tecnologías del plan de beneficios en salud debe hacerse de manera expresa, clara y determinada , a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de los responsables de la prestación o suministro de dichos servicios y tecnologías, así como de procurar una protección integral de los usuarios del servicio de salud .

   175. En tal sentido, al revisar los resultados del mecanismo técnico científico dirigido por el Ministerio de Salud para la configuración listado de exclusiones en cumplimiento del artículo 15 de la LeS, se evidencia que en la fase III (consulta pacientes) se concluyó que los pañales deberían costearse con financiación estatal ; mientras que, en la fase IV (adopción y publicación de las decisiones), se determinó que los pañales se encontraban dentro de las catorce (14) tecnologías no excluidas para todas las enfermedades y, por tanto, “se opta por generar un protocolo para su prescripción que permita a las personas vulnerables acceder a este producto” .

   176. En consecuencia, se advierte que el suministro de pañales debe establecerse de conformidad con el modelo de plan de beneficios excluyente adoptado en la LeS y cuya constitucionalidad fue declarada en la sentencia C-313 de 2014. De tal forma, analizado el listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019- la Sala Plena observa que en ningún aparte de dicha normativa se encuentra expresamente excluido el suministro de pañales, por tanto, debe indicarse que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el PBS. Esta interpretación está en armonía con el artículo 6 literal g) de la Ley 1751 de 2015 que establece el principio de progresividad del derecho a la salud, es decir, que el acceso a los servicios y tecnologías se amplía gradual y continuamente.

   177. De tal forma, si existe prescripción médica de pañales y se solicita su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente. Al respecto, este Tribunal ha reiterado que no es constitucionalmente admisible que se niegue cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia. De hecho, para la Corte la negativa de servicios incluidos constituye una afrenta al derecho fundamental a la salud y al estado constitucional de derecho .

   178. Excepcionalmente, puede ordenarse el suministro de esta tecnología por vía de tutela, sin que medie prescripción médica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos específicos . En ese sentido, el juez de tutela puede ordenar el suministro de pañales cuando, a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad dada la falta del control de esfínteres , derivada de los padecimientos que aquejan a la persona o de la imposibilidad que tiene ésta para moverse sin la ayuda de otra . En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166).

   179. Ahora bien, ante la ausencia de prescripción médica y pruebas (p. ej. la historia clínica) que permitan evidenciar la necesidad de los insumos, esta Corporación considera que, en principio, procede la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico. Esto significa, que el juez constitucional podrá ordenar a la entidad promotora de salud que realice la valoración médica del paciente y determine la necesidad de autorizar pañales, cuando a partir de los hechos se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

   180. Por su parte, la Sala considera que, respecto de los pañales al ser tecnologías en salud incluidas en el PBS, no puede exigirse prueba de la capacidad económica como se había planteado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. La Corte aclara que la regla de incapacidad económica del paciente o su familia constituía uno de los requisitos jurisprudenciales para la autorización de los servicios no incluidos bajo la vigencia del antiguo POS, previo a la entrada en vigor de la LeS. Por consiguiente, bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no solo no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela, sino que además resulta contrario a dicha normativa.

        ii) Crema anti-escaras

   181. Las cremas anti-escaras se entienden como insumos que actúan como medidas preventivas de las úlceras por presión . Consisten en una mezcla emulsionada de agua y aceite, y se diferencia de la emulsión, que se entiende como una composición de dos fases líquidas que no llegan a mezclarse y que suele usarse en productos cosméticos ; asimismo, la crema se diferencia de la loción, en la medida en que ésta contiene un porcentaje mayor de agua que de aceite.

   182. El listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019- no consagra expresamente las cremas anti escaras. Los servicios y tecnologías más próximos en esas listas son la emulsión hidratante corporal (numeral 18) y la loción hidratante corporal (numeral 35). Esto implica resolver, a semejanza de los pañales, si es posible subsumir la crema anti-escara en las emulsiones corporales o en las lociones hidratantes.

   183. La Corte Constitucional considera que, por una parte, las emulsiones y lociones no son asimilables a la crema y, por otra parte, se desconocerían las reglas fijadas de exclusión expresa contenidas en la C-313 de 2014. De acuerdo con esta Corporación, los servicios y tecnologías en salud que se excluyan del plan de beneficios en salud deben consagrarse de manera expresa, taxativa y determinable ; de lo contrario se infringe el deber de otorgar el nivel más alto de salud posible . Por tanto, la Sala destaca que bajo la normativa vigente la crema anti-escaras no se encuentra excluida del plan de beneficios en salud y, por ende, hace parte del modelo de inclusión implícita según el mecanismo de financiación fijado en la normativa vigente.

   184. De tal forma, si existe prescripción médica de cremas anti-escaras y se solicita su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente. Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su entrega a los usuarios atendiendo a su condición de tecnología en salud incluida en el plan de beneficios.

   185. Si la crema anti-escaras no se encuentra prescrita por el profesional de la salud, se podrá acudir a la acción de tutela. En ésta se deberá verificar, que la crema es necesaria para el tratamiento de la persona de conformidad con la información que reposa en la historia clínica o en otras pruebas allegadas al trámite constitucional -hecho notorio-. En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166).

   186. Si no se cuenta con estas pruebas ni con la prescripción médica, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad de prescribirla, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

   187. En línea con lo considerado frente a los pañales, para este insumo tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).

        iii) Pañitos húmedos

   188. El suministro de pañitos húmedos se encuentra excluido del plan de beneficios en salud, para toda enfermedad o condición asociada al servicio, de conformidad con la normatividad vigente -el numeral 57 del anexo de la Resolución 244 de 2019-.

   189. Sin embargo, este suministro puede ser otorgado excepcionalmente a través la acción de tutela, para lo cual el juez debe constatar los requisitos establecidos en la sentencia C-313 de 2014 para la autorización de servicios excluidos del plan de beneficios en salud (supra f.j. 146).

   190. En el caso que un servicio excluido analizado por el juez de tutela no cuente con prescripción médica, procedería el amparo del derecho a la salud en la faceta de diagnóstico, cuando se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

        iv) Silla de ruedas de impulso manual

   191. Las sillas de ruedas son consideradas como una ayuda técnica, es decir, como aquella tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física de un sistema u órgano afectado . La Corte Constitucional ha entendido que esta ayuda puede servir de apoyo en los problemas de desplazamiento causados por la enfermedad del paciente y permitiría un traslado adecuado de éste al sitio que requiera, incluso dentro de su hogar . La silla de ruedas permitiría, además, que la postración o la limitación de movilidad -bien por una afectación a su sistema o por el dolor que pueda sentir a desplazarse- a la que se ve sometido el paciente no haga indigna su existencia .

   192. Las sillas de ruedas no se encuentran en el listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019-. Ello significa, que esta ayuda técnica se encuentra incluida en el plan de beneficios en salud.

   193. En ese sentido, cuando se solicitan por medio de una acción de tutela y se aporta la correspondiente prescripción médica, deben ser autorizadas directamente por el funcionario judicial sin mayores requerimientos, comoquiera que hacen parte del catálogo de servicios cubiertos por el Estado a los cuales el usuario tiene derecho, de manera que la EPS no debe anteponer ningún tipo de barrera para el acceso efectivo a dicha tecnología.

   194. No obstante, si el usuario carece de prescripción médica, para que el juez ordene su suministro deberá establecer si se evidencia la necesidad de la silla de ruedas a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente. En todo caso, la entrega de la silla de ruedas estará condicionada a la ratificación de su necesidad por parte del médico tratante.

   195. Si el operador judicial no puede llegar a dicha conclusión, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y, en consecuencia, podrá ordenar a la empresa promotora de salud realizar la respectiva valoración médica, a fin de que se determine la necesidad del usuario, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

   196. Aunado a lo expuesto, de acuerdo con lo señalado frente al suministro de pañales, para el acceso a esta tecnología en salud –silla de ruedas de impulso manual- tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).

        v) Guantes desechables

   197. El listado de exclusiones vigente en la actualidad -Resolución 244 de 2019- no consagra expresamente los guantes desechables. Por tanto, la Sala destaca que bajo la normativa vigente tales insumos se encuentran incluidos en el plan de beneficios en salud.

   198. De tal forma, si se solicita su suministro por medio de acción de tutela y se acompaña la correspondiente prescripción médica, se deben ordenar directamente. Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su entrega a los usuarios atendiendo a su condición de tecnologías en salud incluidas en el plan de beneficios.

   199. Por su parte, cuando en la acción de tutela no se presente la orden del médico tratante, se puede disponer su suministro en los casos en los que se establezca que son necesarios para el paciente de conformidad con la información que reposa en la historia clínica o en otras pruebas allegadas al trámite constitucional -hecho notorio-. En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166).

   200. Si no se cuenta con estas pruebas ni con la prescripción médica, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad de prescribirlos, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

   201. En línea con lo considerado frente a los pañales, para los guantes desechables tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).

        vi) Sondas

   202. El listado de exclusiones no consagra expresamente las sondas. Estos dispositivos médicos se encuentran incluidos en el plan de beneficios en salud.

   203. Por consiguiente, cuando el usuario cuenta con prescripción del médico tratante y solicita la entrega de este dispositivo mediante acción de tutela, se debe ordenar directamente. Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su dispensación a los usuarios atendiendo a su condición de tecnologías en salud incluidas en el plan de beneficios.

   204. Si no se cuenta con la fórmula médica, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad de prescribirla, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección.

   205. Conforme a lo señalado frente a los pañales, para las sondas tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).

        vii) Transporte intermunicipal

   206. La Corte Constitucional ha sostenido que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud y, aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones puede constituirse en una limitante para materializar su prestación . En tal sentido, se trata de un medio de acceso a la atención en salud que, de no garantizarse, puede vulnerar los derechos fundamentales al desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud reconocida en el literal c) del artículo 6º de la Ley Estatutaria de Salud .

   207. Algunas salas de revisión han planteado que el suministro de los gastos de transporte se encuentra condicionado a que: i) se compruebe que, en caso de no prestarse el servicio, se genere un obstáculo que ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario (hecho notorio); ii) se verifique que el usuario y su familia carecen de recursos económicos para asumir el transporte .

   208. Sin embargo, la Sala observa que el servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio se encuentra incluido en el plan de beneficios en salud vigente en la actualidad .

   209. La Corte ha destacado que se presume que los lugares donde no se cancele prima por dispersión geográfica tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal manera, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso , que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional .

   210. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que, de conformidad con la Ley 100 de 1993, las EPS tienen el deber de conformar su red de prestadores de servicios para asegurar que los afiliados acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, así como definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los usuarios a las IPS con las cuales haya establecido convenio en el área de influencia .

   211. Se aclara que este servicio no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema que implica: i) la prescripción determinado servicio de salud por parte del médico tratante, ii) autorización por parte de la EPS, y iii) prestación efectiva de la tecnología en salud.

   212. La prescripción de los servicios de salud se efectúa por el médico a cargo; sin embargo, hasta ese momento se desconoce el lugar donde se prestarán los mismos, ello se determina en un momento posterior cuando el usuario acude a solicitar la autorización del servicio y es allí donde la EPS, de conformidad con la red contratada, asigna una IPS que puede o no ubicarse en el lugar de domicilio del afiliado. Es en esta oportunidad donde se logra conocer con certeza la identidad y lugar de ubicación del prestador y, por tanto, donde surge la obligación de autorizar el transporte

   213. Exigir la prescripción médica del transporte implica someter al afiliado a que deba regresar a al médico tratante a que este le formule el transporte para acceder a la prestación ya autorizada por la EPS. Por ello, ni fáctica ni normativamente es viable que se condicione el suministro de los gastos de transporte a que cuente con orden médica, sino que debe ser obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización en domicilio diferente al del paciente.

   214. Así las cosas, la Sala reitera que el suministro de los gastos de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio se sujeta a las siguientes reglas :

        a) en las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro;

        b) en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica;

        c) no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS, debido a que esto es financiado por el sistema;

        d) no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente;

        e) estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.

        viii) Servicio de enfermería

   215. La Corte Constitucional ha precisado que el servicio de enfermería se refiere a una persona que apoya en la realización de algunos procedimientos, que solo podría brindar personal conocimientos calificados en salud . En esos términos, será prescrito por el médico, quien deberá determinar, en cada caso, si es necesario el apoyo de un profesional de la salud para la atención y los cuidados especiales que se deben proporcionar al paciente .

   216. El servicio de enfermería se encuentra en el plan de beneficios en salud y se rige por la modalidad de atención domiciliaria. Se define como la modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia . Este servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida , sin que en ningún caso sustituya el servicio de cuidador.

   217. Si existe prescripción médica se debe ordenar directamente cuando fuere solicitado por vía de tutela; sin embargo, si no se acredita la existencia de una orden médica, el juez constitucional podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se advierta la necesidad de impartir una orden de protección.

6. Casos concretos

   218. De conformidad con lo expuesto, la Corte estudiará la eventual amenaza al derecho fundamental a la salud de los agenciados o accionantes y establecerá si procede el amparo de este derecho. En caso de amparar el derecho, la Sala advierte que las empresas promotoras de salud deberán tener en cuenta los lineamientos generales que el Ministerio de Salud emita en torno al prevención y mitigación del COVID-19.

        i) Expediente T-4.681.096

   219. J.N.R. tiene setenta (70) años y le fue diagnosticado paraplejia espástica, dolor neuropático, secuelas shwnoma y dolor mixto crónico. Ella considera que, debido a sus padecimientos, requiere de silla de ruedas, servicio de enfermería veinticuatro (24) horas, pañales, pañitos húmedos y crema anti escaras. Salud Total EPS manifestó que no existe prescripción médica que ordene los servicios e insumos solicitados por la accionante. Asimismo, la EPS indicó que los servicios e insumos se encuentran excluidos del POS.

   220. En el expediente puede verificarse que J.N.R. tiene una pérdida de capacidad laboral del ochenta y cinco punto veinte por ciento (85.20%) y que le fue diagnosticado paraplejia espástica, dolor neuropático y secuelas de shwnoma T8 . En cuanto a las autorizaciones clínicas, a la paciente se le ha formulado baclofen , pregabatina en cápsulas , furosemida, metformina, entre otros .

   221. Esta Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela –agosto de 2014-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa, la silla de ruedas (num. 6) y los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos, la crema anti-escaras, el servicio de enfermería domiciliario y el de transporte, no estaban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no incluidos.

   222. Ahora bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta providencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos con ocasión de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.

        Servicio o insumo Estado

        Silla de Ruedas No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Pañales No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Pañitos Húmedos Excluido num. 57, Resolución 244 de 2019

        Crema anti escaras No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Enfermería Incluido en el PBS

   223. Siendo claro lo anterior, corresponde a la Corte verificar si en el caso bajo examen, actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación, esto es, si los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS fueron prescritos por el médico tratante o en caso contrario si la necesidad es notoria, de tal forma que habilite al juez constitucional para definir su suministro. De igual forma, se debe analizar si respecto de los pañitos húmedos, se acreditan las cuatro condiciones determinadas en la C-313 de 2014 (supra f.j. 146), para la inaplicación de la exclusión en forma excepcional.

   224. Revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante, motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

   225. Respecto de los demás servicios y tecnologías solicitados -pañales, crema anti-escaras, silla de ruedas y servicio de enfermería- los cuales están incluidos en el PBS, es preciso señalar que tampoco obra orden médica y en la historia clínica recibida por esta Corporación, no se evidencia un hecho evidentemente incontrastable que permita inferir la necesidad, motivo por el cual tampoco será posible ordenar su dispensación.

   226. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la historia clínica sí indica unos padecimientos que ameritan una revisión por parte del profesional de salud tratante. En consecuencia, la Corte Constitucional amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Se le ordenará a Salud Total EPS que remita a J.N.R. al profesional tratante para que éste le realice un examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que ella requiere. En esos términos, se dispondrá que el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el auto 061 de 2015, solo se hará efectivo una vez se haya efectuado la revisión médica ordenada en este fallo.

        ii) Expediente T-4.683.196

   227. M.Á.L.F. tiene veinticinco (25) años y padece de pérdida de control de esfínteres, pérdida de movilidad, retraso psicomotor, síndrome convulsivo, sordera y déficit visual. El médico tratante le prescribió el uso de noventa (90) pañales al mes. M.F.P. acude a E. para que le autoricen el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema anti-escaras, guantes quirúrgicos y sondas. E. EPS negó la solicitud. Sostuvo, por una parte, que la prescripción médica es antigua y, por otra parte, que los pañitos, crema anti escaras y guantes no aparecen prescritos y se encuentran excluidos del POS.

   228. Esta Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela –junio de 2014-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos, la crema anti-escaras y los guantes quirúrgicos, no estaban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no incluidos.

   229. Ahora bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y servicios solicitados se encuentran excluidos con ocasión de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.

        Servicio o insumo Estado

        Pañales No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Pañitos Húmedos Excluido Num. 57, Resolución 244 de 2019

        Crema anti-escaras No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Guantes quirúrgicos Incluido en el PBS

        Sondas Incluido en el PBS

   230. Siendo claro lo anterior, corresponde a la Corte verificar si en el caso bajo examen, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación. Para ello, se abordarán los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS y posteriormente el insumo excluido de financiación con recursos públicos de la salud.

   231. Lo primero que debe verificarse es si existe una prescripción del médico tratante. Revisadas las pruebas que obran en el expediente, se observa una formula médica para 90 pañales del 22 de octubre de 2013 suscrita por el profesional de la salud tratante.

   232. En relación con la vigencia de la prescripción, con ocasión del tiempo transcurrido entre su expedición y la presentación de tutela, no debe perderse de vista, que i) los pañales se constituyen en un insumo de prestación periódica y ii) que el diagnóstico de agenciado permite concluir que la falta de control de esfínteres continuará en el tiempo. Prueba de ello es que, recientemente, en vigencia de una medida provisional proferida por esta Corporación, el médico tratante emitió una nueva orden aumentando la cantidad diaria a 4 unidades, lo que implica 120 pañales al mes (supra f.j. 12).

   233. En consecuencia, respecto de los pañales, se accederá a la protección del derecho a la salud en su faceta prestacional y se ordenará E. EPS el suministro de pañales en la cantidad señalada en la última prescripción emitida por el médico tratante.

   234. Sobre la crema anti-escaras y los guantes quirúrgicos no se observa una prescripción médica con anterioridad a la medida provisional; motivo por el cual, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales, para que proceda el amparo el juez constitucional debe determinar si la necesidad del servicio o tecnología es un hecho evidentemente incontrastable. Luego de verificar la información que reposa en el expediente se debe concluir que ni de la historia clínica, ni en la información suministrada por M.F.P., puede evidenciarse la necesidad de los servicios y tecnologías en salud requeridos, por lo cual no es posible ordenar su dispensación.

   235. Frente a las sondas solicitadas, la Sala no advierte que se haya aportado formula médica que respalde tal petición, por lo cual no es posible disponer su suministro directo atendiendo a la especialidad de tales dispositivos médicos y la incertidumbre acerca del tipo de sonda que reclama el paciente.

   236. Finalmente, para decidir sobre la entrega de los pañitos húmedos, por estar expresamente excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la sentencia C-313 de 2014 tal como se indicó en el f.j. 146. Sin embargo, revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante, motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

   237. Sin embargo, la situación de salud expuesta al momento de presentar la acción de tutela y recientemente al indagar sobre el estado de salud del agenciado, le permiten a la Corte considerar, que debe ser el profesional en salud tratante quien determine si requiere la crema anti-escara, los guantes quirúrgicos y las sondas y los pañitos húmedos.

   238. En consecuencia, la Corte levantará las medidas provisionales decretadas en el auto 063 de 2015 y amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Se le ordenará a la EPS que remita a M.Á.L. al profesional tratante, para que éste le realice un examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requiere.

        iii) Expediente T-4.852.012

   239. I.A.Q. tiene seis (6) años, vive en T., Valle del Cauca, y nació con retraso del desarrollo psicomotor moderado y catarata congénita. Debido a sus enfermedades, la menor debe acudir a controles con especialistas en neuropediatría y oftalmología pediátrica.

   240. M.E.Q.R., madre de la menor, manifestó que no puede llevar a su hija a los controles, ya que éstos se prestan en Cali y ella no cuenta con los recursos necesarios para poder desplazarse –semanal o mensualmente, según el control–. Además, expuso que tampoco puede sufragar pañales, pañitos húmedos y crema anti escaras; por ello acude a la acción de tutela para que E. EPS autorice la prestación del servicio de transporte y el suministro de las tecnologías en salud. La EPS respondió que no existe prescripción médica o indicación en la historia clínica sobre la prescripción del servicio de transporte; en cuanto a los pañales, y afirmó que dichas tecnologías se encuentran excluidas del POS.

   241. Esta Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela -enero de 2015-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos y la crema anti-escaras, no estaban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no incluidos.

   242. Ahora bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y servicios solicitados se encuentran excluidos con ocasión de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.

        Servicio o insumo Estado

        Pañales No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Pañitos Húmedos Excluido Num. 57, Resolución 244 de 2019

        Crema anti escaras No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

   243. Corresponde entonces analizar si actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación, esto es, si los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS fueron prescritos por el médico tratante o en caso contrario si la necesidad es notoria, de tal forma que habilite al juez constitucional para definir su suministro. De igual forma, se debe revisar si respecto de los pañitos húmedos, se acreditan las cuatro condiciones determinadas en la C-313 de 2014 para la inaplicación de la exclusión en forma excepcional.

   244. Verificada la información que reposa en el expediente, no se pudo determinar la existencia de una prescripción médica respecto de los pañitos húmedos, motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

   245. Respecto de los demás servicios y tecnologías solicitados -pañales y crema anti-escaras- los cuales están incluidos en el PBS, se debe indicar que tampoco obra orden médica, ya que la prescripción allegada se refiere al manejo de rehabilitación interna, así como una dieta CESA . En la historia clínica recibida por esta Corporación, no se evidencia un hecho notorio que permita inferir la necesidad. Así las cosas, no será posible ordenar su dispensación.

   246. En relación con el servicio de transporte intermunicipal solicitado para trasladarse desde el municipio de residencia de la paciente para asistir a las citas médicas asignadas en Cali, es preciso señalar que en aquellos lugares en los cuales no se reconoce la UPC diferencial, como es el caso de T., corresponde a la EPS con cargo a la UPC básica asumir el costo del desplazamiento generados por la falta de red de prestación de servicios en el lugar en donde vive la afiliada. Sin embargo, en el asunto que ocupa a la Sala Plena no se observa la necesidad del mismo, pues no se allegó constancia de ninguna autorización o asignación de cita que exija tal desplazamiento.

   247. Finalmente, la acción de tutela contiene una solicitud para que se ordene a la EPS la prestación de servicios y el suministro de todo aquello que sea formulado por el médico tratante. Al respecto, con fundamento en el principio de integralidad, y ante las dificultades administrativas que afrontan los usuarios del sistema al reclamar la prestación de servicios, este Tribunal ha ordenado a la EPS el tratamiento integral.

   248. Para ello ha definido que debe verificarse el cumplimiento de dos condiciones: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación , poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte ; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente ”. Según la Corte “[l]a claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes .”

   249. Analizada la información allegada a la acción de tutela, los mencionados requisitos no logran superarse, ya que no se evidencia una conducta negligente por parte de la EPS, ni existe claridad del tratamiento a seguir. Por lo anterior, no se accederá al tratamiento integral solicitado.

   250. Con todo, la hiporexia, el desarrollo de lenguaje bajo y el desarrollo psicomotor moderado ofrecen a la Corte indicio sobre la necesidad de un diagnóstico, que permita establecer cuál es el estado de salud de la paciente y los servicios y tecnologías en salud que ella requiere. En consecuencia, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Se le ordenará a la EPS que remita a I.A.Q. al profesional tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que ella requiere. Aunado a ello, se advertirá a la accionada que en caso de autorizar servicios de salud que deban prestarse en un municipio diferente al domicilio de la agenciada, deberá observar las reglas que fueron planteadas en la presente providencia sobre suministro de gastos de transporte.

        iv) Expediente T-4.926.429

   251. W.T.R. tiene veinticinco (25) años y padece retraso mental severo, epilepsia focal y esclerosis tuberosa. Su madre, A.J.G.G., le solicitó a C. EPS, que le suministrase a su hija pañales y pañitos húmedos. La entidad se negó a suministrarlos.

   252. La Corte identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela – febrero de 2015-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos no estaban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no incluidos.

   253. Con ocasión de los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, corresponde a la Corte Constitucional verificar si los insumos solicitados se encuentran excluidos en virtud de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015.

        Servicio o insumo Estado

        Pañales No está expresamente excluido - Incluido en el PBS

        Pañitos Húmedos Excluido num. 57, Resolución 244 de 2019

   254. Corresponde entonces a esta Corporación verificar si actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación, esto es, si el servicio o tecnología en salud incluidos en el PBS fue prescrito por el médico tratante o en caso contrario si la necesidad es notoria, de tal forma que habilite al juez constitucional para definir su suministro. De igual forma, se debe analizar si respecto de los pañitos húmedos, se acreditan las cuatro condiciones determinadas en la C-313 de 2014 (supra f.j. 146), para la inaplicación de la exclusión en forma excepcional.

   255. Revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se pudo determinar que los pañitos húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante, motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

   256. Respecto de los pañales, los cuales están incluidos en el PBS, es preciso señalar que tampoco obra orden médica y en su historia clínica se hace alusión a las enfermedades, se indica que fue remitida a neurología y que requiere de atención primaria , pero no se señala nada respecto de la necesidad del suministro de pañales; motivo por el cual tampoco será posible ordenar su dispensación.

   257. Sin embargo, dadas las patologías expuestas en la acción de tutela -f.j. 251- y en la historia clínica, la Corte considera que debe ampararse el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenará a Medimas EPS –conforme lo anotado en el f.j. 94- que valore a W.T.R.G. y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requiere.

        v) Expediente T-4.930.312

   258. V.M.M. tiene quince (15) años y padece parálisis cerebral espástica y contractura articular. El profesional en salud tratante solicitó citar a la junta de profesionales para que se autorizase entrenador de marcha y se evalúe la posibilidad de prótesis anillo sin fin posterior.

   259. D.M.M. considera que su hija requiere de, aproximadamente, nueve (9) pañales Tena Slim talla S diarios. La madre afirma, además, que es una persona de escasos recursos, desempleada y que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos de los pañales diarios que requiere la menor. Por ello, interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, para que fuese amparado el derecho a la salud de su hija y se le ordenase a la EPS el suministro de pañales.

   260. Tal como se evidenció en los casos anteriores, para la época de la presentación de la acción de tutela – diciembre de 2014-, el POS aplicable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130.

   261. Ahora bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta providencia, corresponde a la Sala Plena verificar si los insumos y servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos con ocasión de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015. Efectuada la verificación de la mencionada resolución se observa que los pañales no están expresamente excluidos, motivo por el cual hacen parte de las tecnologías en salud cubiertas por el PBS.

   262. Estando claro lo anterior, corresponde al Corte determinar si actualmente, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación, esto es, si los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS fueron prescritos por el médico tratante o si la notoria necesidad habilita al juez constitucional para definir su suministro.

   263. Revisada las pruebas allegadas, se observa que el médico tratante de la agenciada no le ha formulado los pañales, y que la información con la que se cuenta no es suficiente para entender superado el requisito de notoriedad de la necesidad, establecido por la jurisprudencia para que el juez de tutela orden su entrega.

   264. Sin embargo, ante las patologías que padece la agenciada como parálisis cerebral espástica y otros antecedentes registrados en la historia clínica de la agenciada, -p. ej., hipoacusia sensorial y el uso de implante coclear, entre otras-, la Corte considera que debe ampararse el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenar a la EPS que remita a V.M.M. al profesional tratante, para que éste le realice un examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que ella requiere.

   265. Así las cosas, en virtud de los principios de continuidad e integralidad en la atención , en el presente caso, si bien V.M.M. se encontraba afiliada a la EPS Saludcoop al momento de presentación de la acción de tutela, lo cierto es que el suministro de pañales solicitado se constituye en una prestación periódica cuyo garantía de continuidad era obligación de la entidad a la cual se debió trasladar con posterioridad a la liquidación forzosa dispuesta por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 002414 de 2015. En consecuencia, las órdenes impartidas en la presente providencia se dirigirán a la Nueva EPS, entidad a la cual se encuentra vinculada la agenciada en la actualidad.

7. Síntesis

   266. La Corte Constitucional conoció treinta (30) expedientes en los cuales se discutía la prestación de servicios y el suministro de tecnologías de salud que se encontraban excluidos del POS en virtud de la normatividad anterior a la Ley 1751 de 2015 -y disposiciones reglamentarias-, tales como pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras, silla de ruedas, enfermería veinticuatro (24) horas y transporte de su hogar al lugar de terapias. Los agentes oficiosos sostenían que los pacientes, así como sus familiares, eran personas de escasos recursos y, por ello, no podían sufragarlos por su cuenta. Asimismo, afirmaban que los servicios y tecnologías en salud garantizaban a los pacientes unas condiciones adecuadas para llevar sus padecimientos.

   267. La Sala Plena de la Corte Constitucional planteó como problema jurídico de cara a resolver los asuntos concretos, si los accionantes tienen derecho a que se ordenen servicios o tecnologías en salud como pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, sillas de ruedas, servicio de transporte intermunicipal, entre otros, con el objeto de proteger su derecho fundamental a la salud.

   268. Al analizar los requisitos de procedibilidad, la Corte encontró que si bien existe la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud para debatir asuntos relacionados con servicios y tecnologías en salud previstas o no en el PBS, este mecanismo presenta algunos vacíos, pese a las reformas normativas introducidas por la Ley 1949 de 2019, entre los que se enuncian que (i) no existe término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que prolonga el tiempo para la protección del derecho; (ii) no se establece en qué efecto se concede la impugnación; (iii) sólo procede ante la negativa por parte de las EPS y no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o un silencio, (iv) no determina garantías para el cumplimiento de la decisión, y (v) la ampliación de la agencia oficiosa es más rigurosa en el trámite ante la Superintendencia. De igual forma se abordó el problema estructural de dicho mecanismo, ocasionado por el incumplimiento del término que otorga la ley y el retraso de entre dos (2) y tres (3) años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad, así como la falta de capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá.

   269. Lo anterior dio lugar a que la Sala Plena concluyera que mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos.

   270. En cuanto a la carencia actual de objeto por acontecimiento de una situación sobreviniente, la Corte Constitucional reiteró que ésta se configura cuando ocurre un hecho ajeno a la parte accionada y, por tanto, no es posible hablar de la satisfacción del derecho (hecho superado) o de la consumación de un daño. Por ejemplo, existe una situación sobreviniente, cuando la persona fallece durante el trámite de tutela y la causa de ello no es la omisión por parte de la accionada.

   271. Esta Corporación reiteró el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud conforme a la línea jurisprudencial fundada desde la sentencia T-859 de 2003 y posteriormente ratificada en la sentencia T-760 de 2008; así como en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 (Ley estatutaria en salud - LeS). Estableció algunas diferencias entre el modelo de POS -previo a la Ley 1751 de 2015- y el PBS -posterior a la Ley 1751 de 2015- y cómo estos planes garantizan el derecho a la salud, en atención a lo señalado en la C-313 de 2014.

   272. La Corte indicó que la prestación de servicios en salud se concreta en la Ley 1751 de 2015 que contempla un modelo de exclusión expresa reiterando lo señalado en la C-313 de 2014. Esto significa que el legislador abandonó la distinción entre servicios y tecnologías excluidos expresamente, incluidos expresamente e incluidos implícitamente, y optó por la siguiente regla todo aquel servicio y tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS.

   273. En tal sentido, se reiteraron las reglas contenidas en la sentencia C-313 de 2014 en relación con el modelo de exclusión explicita del plan de beneficios en salud -PBS-:

        i) las exclusiones deben corresponder a los criterios previstos en el artículo 15 inciso 2 de la Ley 1751 de 2015;

        ii) la exclusión deberá ser expresa, clara y determinada, para ello el Ministerio de Salud o la autoridad competente deberá establecer cuáles son los servicios y tecnologías excluidos, mediante un procedimiento técnico científico público, colectivo, participativo y transparente; y

        iii) es posible que el juez de tutela excepcione la aplicación de la lista de exclusiones, siempre y cuando se cumplan las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia C-313 de 2014, a saber:

        a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

        b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

        c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

        d) Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

   274. Sobre la falta de capacidad económica, resaltó que no existe una tarifa legal para determinar la falta de capacidad económica y, por tanto, le corresponderá al juez establecer en cada caso cuáles pruebas permiten comprobarlo. En caso de no acreditarse un hecho notorio ni la falta de capacidad económica, el juez podrá ordenar la protección del diagnóstico.

   275. La Corte reiteró que los servicios y tecnologías en salud incluidos son todos aquellos que no han sido expresamente excluidos por el Gobierno Nacional.

   276. También reiteró que el derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere. Adicionalmente señaló que el diagnóstico efectivo se compone de tres etapas, a saber: a) la etapa de identificación, que comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente; b) una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso y; c) finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.

   277. La Sala consideró viable que, ante un indicio razonable de afectación a la salud, se ordene a la EPS respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un servicio o tecnología en salud es requerido, a fin de que eventualmente sea provisto.

   278. Esta Corporación planteó las siguientes subreglas unificadas en relación con los servicios de salud objeto de la presente providencia:

        Servicio Subreglas

        Pañales

        i) No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS.

        ii) En aplicación de la C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”.

        iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

        iv) Si no existe orden médica:

        a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.

        b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

        v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela.

        Cremas

        anti-escaras i) No está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS.

        ii) En aplicación de la C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”.

        iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

        iv) Si no existe orden médica:

        a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las cremas anti-escaras condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.

        b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

        v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar cremas anti-escaras por vía de tutela.

        Pañitos húmedos i) Están expresamente excluidos del PBS.

        ii) Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):

        1. Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

        b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

        c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

        d) Que el servició o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

        iii) En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

        Sillas de ruedas de impulso manual

        i) No están expresamente excluidas del PBS. Están incluidas en el PBS.

        ii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

        iii) Si no existe orden médica:

        a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las sillas de ruedas condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.

        b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

        iv) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar sillas de ruedas por vía de tutela.

        Transporte

        intermunicipal i) Está incluido en el PBS.

        ii) Se reitera que los lugares donde no se cancele prima adicional por dispersión geográfica, se presume que tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal forma, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional e incumplir las obligaciones derivadas del art. 178 de la Ley 100 de 1993.

        iii) No es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS.

        iv) No requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente.

        v) Estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.

        Servicio de enfermería 1. Está incluido en el PBS.

   2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador.

   3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

   4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

   279. La Sala Plena de la Corte Constitucional procedió a estudiar los casos en concreto, declarando carencia actual de objeto por situación sobreviniente en veinte expedientes y por hecho superado en seis asuntos. Frente a los demás casos sub examine analizó las pretensiones formuladas de conformidad con las subreglas planteadas anteriormente.

   280. En los expedientes T-4.681.096, T-4.852.012, T-4.926.429 y T-4.930.312, al contrastar con las subreglas fijadas se determinó la ausencia de una prescripción médica y no se evidenció un hecho notorio que denotara la necesidad de las tecnologías solicitadas, por tanto se dispuso el amparó del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y se ordenó a las EPS que remitan a los pacientes al profesional tratante, para que éste les realice un examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requieren.

   281. En el expediente T-4.683.196, se advirtió la existencia de una prescripción médica del año 2013, ratificada en septiembre de 2020, por lo que se otorgó el amparo directo ordenando la entrega de los pañales. Respecto de los demás servicios solicitados se ordenó el amparo en faceta de diagnóstico ante la ausencia de formula del profesional de la salud y la evidencia de un hecho notorio.

        IV. DECISIÓN

        En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos decretada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto de marzo 17 de 2015, para adoptar una decisión definitiva en los procesos de la referencia.

SEGUNDO. En relación con el expediente T-4.681.096, REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado el Civil Municipal de Facatativá, en el proceso de acción de tutela promovido por J.N.R. contra Salud Total E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar CONCEDER el amparo de su derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico.

TERCERO. ORDENAR a Salud Total E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, remita a J.N.R. a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere. DISPONER el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el auto 061 de 2015, una vez se haya efectuado la revisión médica ordenada en este numeral.

CUARTO. En relación con el expediente T-4.682.705, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014), en el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de A.U. de Maya y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

QUINTO. Respecto al expediente T-4.682.892, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Municipal de Caloto, Cauca, el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014), en la cual se ampararon parcialmente los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de J.A.R.D. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

SEXTO. En relación con el expediente T-4.683.196, REVOCAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por M.F.P. en representación de M.Á.L.F., contra EMSSANAR E.S.S., que negó la tutela invocada. En su lugar CONCEDER el amparo de su derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional.

SÉPTIMO. LEVANTAR las medidas cautelares decretadas en el auto 063 de 2015 y ORDENAR a EMSSANAR EPS. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a M.Á.L.F. los pañales en la cantidad señalada en la última prescripción emitida por el médico tratante (120 unidades mensuales). Igualmente, frente a las demás pretensiones formuladas, se dispondrá que la EPS accionada remita a M.Á.L.F. a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere.

OCTAVO. Respecto al expediente T.4.693.923, REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, en el proceso de acción de tutela promovido por M.J.H.C. en representación de M.E.H.M., contra NUEVA E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

NOVENO. En relación con el expediente T-4.705.053, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima, el diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de A.R.G. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO. Respecto al expediente T-4.708.213, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de P., Risaralda, el once (11) de agosto de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de H.A.R.M., y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.782.455, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Menor Cuantía y de Oralidad Barranquilla el veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el amparo de los derechos a la vida digna y a la salud de B.I.G.B. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO SEGUNDO. Respecto del expediente T-4.783.590, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá el nueve (09) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a salud de E.M. de B. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO TERCERO. Respecto al expediente T-4.786.090, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Civil de Bogotá el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de E.P.R., y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO CUARTO. Respecto al expediente T-4.791.082, REVOCAR la sentencia proferida el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el proceso de acción de tutela promovido por S.S.S.B. en representación de R.G.S.B., contra Sanitas E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.

DÉCIMO QUINTO. Respecto al expediente T-4.791.687, REVOCAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por la señora S.G.R. en representación de O.R. de G., contra Sanitas E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO SEXTO. Respecto al expediente T-4.796.573, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali el veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), en la cual se declaró improcedente por subsidiariedad la acción de tutela interpuesta a favor H.P.M., y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO SÉPTIMO. Respecto al expediente T-4.831.732, REVOCAR la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil quince (2015) por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la decisión proferida el dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso de acción de tutela promovido por E.L.G.S. en representación de J.B.M.G., contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Armadas, que negó la tutela invocada. En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.

DÉCIMO OCTAVO. Respecto al expediente T-4.831.896, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de tierras de San Juan de Pasto el veintiocho (28) de enero de dos mil quince, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta a favor de J.G. de L. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

DÉCIMO NOVENO. Respecto al expediente T-4.832.661, REVOCAR la sentencia proferida el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Cali, en el proceso de acción de tutela promovido por E.L. en representación de M.L.L.A., contra E. E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.

VIGÉSIMO. En relación con el expediente T-4.835.720, REVOCAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, en el proceso de acción de tutela promovido por H. de J.T.R. como agente oficioso de Mercedes Ríos de Toro contra Nueva EPS, que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.847.464, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta el nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), en el cual se ampararon parcialmente los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de M.C.C.P., y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO SEGUNDO. En relación con el expediente T-4.484.232, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de J.P.R. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO TERCERO. Respecto al expediente T-4.852.012, REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de T., en el proceso de acción de tutela promovido por M.E.Q.R., actuando en representación de su hija I.A.Q., contra E. E.P.S. En su lugar CONCEDER el amparo de su derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico.

VIGÉSIMO CUARTO. ORDENAR a la E. EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, remita I.A.Q. a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere.

VIGÉSIMO QUINTO. Respecto al expediente T-4.852.755, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías el treinta (30) de diciembre de dos mil catorce (2014), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de M.J.M.R. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO SEXTO. En relación con el expediente T-4.883.565, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, C., el cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de M.G.M. de S. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Respecto al expediente T-4.886.606, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de B. el veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), en la cual se amparó los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de A.O. de C. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO OCTAVO. Respecto al expediente T-4.893.416, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), en la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por J.A.F.S. como agente oficioso de H.A.S. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

VIGÉSIMO NOVENO. Respecto al expediente T-4.900.966, REVOCAR la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, que confirmó el fallo proferido el seis (6) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, en el proceso de acción de tutela promovido por N.G.C.G. actuando en representación de su madre G.G. de O., contra Salud Total E.P.S., que negó la tutela invocada. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.

TRIGÉSIMO. Respecto al expediente T-4.901.031, REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de R.E.M.J., y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado.

TRIGÉSIMO PRIMERO. Respecto al expediente T-4.918.485, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el dos (02) de marzo de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de M.E.C. de Pedreros y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Respecto al expediente T-4.925.320, REVOCAR la sentencia proferida por el Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima el veintinueve (29) de enero de dos mil quince, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil catorce, en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de A.C.G. y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

TRIGÉSIMO TERCERO. Respecto al expediente T-4.926.429, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Garantías de B.D.C. el cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de F.S.G. de González y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

TRIGÉSIMO CUARTO. Respecto al expediente Expediente T-4.926.429 REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Garantías de B.D.C. el cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015), en la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de W.T.R.G. y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico.

TRIGÉSIMO QUINTO. ORDENAR a Medimas EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, remita a W.T.R.G. a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere.

TRIGÉSIMO SEXTO. Respecto al expediente T-4.930.312, REVOCAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo, en el proceso de acción de tutela promovido por D.M.M.E. actuando en representación de su hija V.M.M., que negó la tutela invocada. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. ORDENAR a Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, remita a V.M.M. a su médico tratante, para que éste determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que la paciente requiere.

TRIGÉSIMO OCTAVO. LÍBRENSE las comunicaciones previstas por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

N., comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

RICHARD RAMÍREZ GRISALES

Magistrado (e.)

Aclaración de voto

D.F.R.

Magistrada

Aclaración de voto

JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Aclaración de voto

A.J.L.O.

Magistrado

Aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General