Auto nº 143/21 de Corte Constitucional, 5 de Abril de 2021

1. El señor JMBR interpuso acción de tutela contra (i) AMBR; (ii) el director de la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; (iii) la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; (iv) el Centro Zonal de Zipaquirá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, “ICBF”); y (v) el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia y su derecho de defensa[2].

2. En concreto, afirma haber vivido “un calvario en múltiples instancias judiciales y administrativas”[3] para poder ver a sus hijos, puesto que su expareja, la señora AMBR, lo denunció en el año 2017 por los presuntos delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar, y ello le ha generado, en diferentes momentos, la imposibilidad jurídica y fáctica de ver a los niños[4].

3. En primer lugar, el 30 de junio de 2017[5], la Fiscalía Séptima, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales archivó la investigación penal contra el señor JMBR por inexistencia del hecho. Lo anterior, debido a que, al entrevistar a uno de los niños, “se le enseñaron los dibujos anatómicos sin diferenciar el género ni lograr identificar las partes del cuerpo”[6]. Además, según constaba en historia clínica de la Fundación CardioInfantil, este menor de edad no presentaba “(…) lesiones en piel de genitales ni región perianal”

   La segunda menor de edad presentaba “genitales femeninos normales, periné normal, al examen general se observa fisura reciente y respuesta anal normal. Examen neurológico y de desarrollo normales (…)”[7]. Asimismo, conforme al Informe Técnico Médico Legal sexológico correspondiente a la niña, los hallazgos descritos en el examen anal y perianal no permitían hacer conclusiones sobre abuso sexual.

4. Paralelamente, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los hijos de la pareja, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF emitió la Resolución No.507 del 20 de septiembre de 2017[8]. En este acto administrativo, con el fin de respetar tanto los derechos de los menores de edad a tener una familia, como la presunción de inocencia del padre[9], determinó como medidas de restablecimiento: (i) ubicar a los niños en medio familiar, en cabeza de su madre; (ii) regular las visitas debidas al señor JMBR de manera supervisada; y (iii) remitir a los padres a la Fundación Pisingos, con el fin de fortalecer el vínculo paterno filial, las pautas de crianza y la comunicación asertiva. No obstante, la madre nunca acudió a las visitas supervisadas con los menores de edad[10].

5. El actor solicitó entonces ver con más frecuencia a sus hijos[11], y en ese proceso, el día 4 de diciembre de 2017 el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá –que revisó la resolución anterior proferida por la Defensora de Familia para el efecto–, modificó el régimen de visitas previamente determinado, y señaló que se harían ahora semanalmente los miércoles de 2pm a 4pm en las instalaciones del centro Zonal de Usaquén “por el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia”[12]. La madre presentó acción de tutela contra esa decisión con el objetivo de proteger los derechos de sus hijos, pero el amparo fue denegado en primera instancia y confirmada en segunda, porque los falladores consideraron que se había proferido la decisión en debida forma y se trataba de visitas supervisadas, que no ponían en riesgo a los menores de edad[13].

6. Entre los días 11 de octubre de 2017 y 23 de mayo de 2018[14], el señor JMBR se presentó ante el Centro Zonal de Usaquén en veintiocho ocasiones, con el fin de dar cumplimiento a las visitas supervisadas que fueron ordenadas por el ICBF. Sin embargo, la señora AMBR no acudió junto con sus hijos.

7. El 18 de abril de 2018[15], el apoderado judicial del señor JMBR solicitó a la Fiscalía Séptima, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales programar audiencia de formulación de imputación. Esto, puesto que “[e]l paso del tiempo en la indefinición de la situación jurídica del ciudadano [JMBR] [vulnera] garantías fundamentales no solo de la persona aquí indiciada, sino lo que es muchísimo más grave, de dos menores de edad, que se supone tienen una protección supra legal”[16].

   A juicio de este profesional, los derechos de los menores de edad estaban en riesgo porque su madre “ha utilizado las versiones que aquí se investigan para arrebatar a los niños su derecho a tener contacto con su padre y a la vez el derecho que le asiste al padre, de ver y tener contacto con sus hijos”[17]. Particularmente, desconocía las órdenes del Centro Zonal de Usaquén del ICBF y del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, encaminadas a permitir la celebración de visitas supervisadas.

   En efecto, el 30 de julio de 2018[18], ante el Juez 58 con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales le imputó cargos al demandante por el “delito de acceso carnal con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo art. 31 agravado 211 No.5 en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar art. 229”[19]. A su vez, el 30 de octubre de 2018, esta Fiscalía diligenció escrito de acusación en contra del señor JMBR[20].

8. Por otro lado, debido a un cambio de domicilio de la señora AMBR, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF expidió un auto mediante el cual ordenó el traslado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños involucrados al Centro Zonal de Zipaquirá, quien avocó conocimiento[21].

9. El 12 de diciembre de 2018[22], el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF emitió la Resolución No.384, mediante la cual definió la situación jurídica de los menores de edad, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelantó en su favor. En ese documento, la Defensora de Familia concluyó que: (i) la madre de los niños era la garante de sus derechos; (ii) su padre contaba con un proceso activo a nivel penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y; (iii) desde hacía un año y seis meses, los menores de edad no tenían contacto con su padre[23].

   De igual forma, aclaró que el 25 de septiembre de 2018, solicitó a la Fiscalía Séptima Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales que informara si remitió a los menores de edad a valoración psicológica. A este respecto, el 30 de octubre de 2018, un perito psicólogo acudió a ese Centro Zonal, e indicó que uno de los hijos de la pareja presentaba progresos significativos desde diciembre de 2017, fecha en la que lo evaluó. En relación con el asunto, el profesional adujo que el menor de edad fortaleció sus habilidades sociales, confianza y autonomía; asimismo, dejó de presentar conductas hipersexualizadas, comentadas por su madre[24].

   Así las cosas, la Defensora de Familia concluyó que, en el momento, el menor de edad estaba estable y feliz, con un desarrollo adecuado para su edad. Por esa razón, indicó que esos avances debían continuar[25], lo cual implicaba mantener al niño alejado de su presunto agresor. Lo anterior, debido a que el perito psicólogo advirtió que existía un riesgo latente al “exponer al niño a algún evento en el que se evoque (sic) las situaciones que pudo haber vivido sexualmente, los síntomas podrían retomar con mayor intensidad e inclusive se pueden cronificar (…) y se pueden convertir en conductas (…) compulsivas como autolesiones, erotización en los encuentros sociales o familiares, pánicos nocturnos, enuresis, encopresis, irritabilidad, retroceso en su desarrollo cognitivo, inestabilidad afectiva (…) ideas suicidas y agresión sexual a otros”[26].

   Por consiguiente, la Defensora resolvió suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”[27], hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido aparentemente por el señor JMBR. En caso de que se declarara la inocencia del imputado, la Defensora ordenó remitir a los menores de edad a intervención terapéutica especializada, con el objetivo de lograr la construcción del vínculo afectivo dentro del subsistema paterno filial. De igual forma, ordenó remitir a la red familiar a orientación respecto de la mediación de conflictos entre los padres, con el fin de contribuir al bienestar de los hijos[28].

10. El 26 de marzo de 2019[29], se celebró audiencia de acusación ante el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso penal llevado a cabo en contra del señor JMBR.

11. El 27 de agosto de 2019[30], ante el Juzgado 54 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se celebró audiencia preparatoria dentro del proceso penal llevado a cabo en contra del señor JMBR.

12. Paralelamente, la señora AMBR y sus hijos menores de edad fueron incluidos por la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante acta No.20191100041973[31], en el programa de protección de testigos. Lo anterior, a solicitud de la Fiscalía 234 seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, quien había asumido el conocimiento del proceso penal en contra del señor JMBR, luego de haberse celebrado la audiencia de acusación[32]. Esta situación le permitió a la madre y a los niños cambiar de domicilio, y posteriormente solicitar un permiso de salida de los menores de edad del país, que el ICBF concedió[33].

13. El Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá mediante providencia del 17 de enero de 2020[34], y en contraposición a lo decidido inicialmente por el Centro Zonal de Usaquén, homologó la decisión del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF del 2018, de suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”, hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en algunas recomendaciones aportadas por el peritaje psicológico. En esa oportunidad, el juez encontró acreditado el procedimiento consagrado en el Código de la Infancia y la Adolescencia para trámites como el que ocupaba su atención[35].

    Respecto de la oportunidad, conducencia y pertinencia del pronunciamiento, observó que, en el momento, los menores de edad contaban con servicio de salud, espacios de recreación y acceso a la educación. Adicionalmente, no presentaban dificultades en ámbitos como la nutrición y el desarrollo físico y emocional. Por otro lado, constató que gracias a la intervención terapéutica de la Asociación Creemos en Ti, uno de los hijos menores de edad superó los eventos traumáticos de los cuales habría sido víctima[36].

    De lo anterior consideró que se pudo establecer, al menos con respecto a uno de los niños involucrados, que había sido víctima de actos sexuales. Esto, debido a que presentaba conductas típicas de niños menores de 3 años que han sido víctimas de abuso sexual, las cuales tuvieron que ser intervenidas. En tal sentido, no era constitucionalmente admisible someter a los hermanos menores de edad a asistir a unas visitas con su presunto agresor, aun si éstas eran supervisadas, pues eso implicaría el riesgo de que vivieran situaciones de estrés y ansiedad que podrían perjudicar la intervención terapéutica que, específicamente uno de los niños, recibió en su momento [37].

    Por consiguiente, concluyó que la decisión de la Defensora de Familia de suspender provisionalmente las visitas, se ajustaba a derecho y, en consecuencia, resolvió homologar “en todas y cada una de sus partes la Resolución Número 384 de 12 de diciembre de 2018, proferida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Zipaquirá (…)”[38].

14. A raíz de los hechos anteriores, el señor JMBR interpuso acción de tutela el 25 de febrero de 2020[39] contra las autoridades previamente mencionadas, por la presunta afectación de sus derechos como padre, protegido por la presunción de inocencia.

    De acuerdo con sus argumentos, estas entidades vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, porque no se explica la decisión de incluir a sus hijos en el programa de protección de testigos, teniendo en cuenta que: (i) la Fiscalía General de la Nación nunca propuso una orden de captura en su contra, o informó al Juez 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que él pudiera representar un peligro para sus hijos. (ii) Según lo establecido en el artículo 53 de la Resolución No.1006 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación[40], el concepto del fiscal de conocimiento requiere el cumplimiento de 10 requisitos para vincular a alguien como testigo al programa de protección y asistencia, por lo que no es congruente que resulte ser de alto riesgo para sus hijos y, aun así, de un lado, la Fiscalía 234, seccional Bogotá de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales no solicitó imponerle ninguna medida de aseguramiento y, del otro, requirió paralelamente a la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos la vinculación de la señora AMBR y sus dos hijos menores de edad en esa calidad, sin que él pudiera oponerse a tal acción[41]. Considera que de manera clandestina, esa misma Fiscalía tramitó junto con la señora AMBR la salida transitoria del país de sus hijos[42].

    A su juicio, esta situación es “violatoria a los derechos humanos, pues de manera soterrada [la Fiscalía accionada] me está sometiendo a un terrible dolor que, en la práctica, a más de ser una medida de aseguramiento disfrazada, es un anticipo de una pena pese a que yo hasta este momento y de acuerdo con la Constitución me presumo inocente (…)”[43].

    De otra parte, señaló que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá lesionó sus derechos al decidir, con base en la medida de amparo concedida por la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, confirmar la resolución del Centro Zonal de este mismo municipio. En relación con este asunto, enfatiza que con esta providencia también se vulneran los derechos de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella. Lo anterior, aunado a la situación de que, ante este mismo juzgado[44], cursa un proceso de privación de patria potestad en su contra[45].

    Por las razones anteriores, solicita: (i) ordenar al director de Protección Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación “revisar si realmente se cumplió con el protocolo para dar ingreso a mis hijos (…)”[46] a ese estatus protegido que le impide como padre ver a sus hijos menores de edad; (ii) ordenar el levantamiento de la reserva, para que “se conmine a la Fiscal 234 Seccional, [a] inform[ar] el contenido de la solicitud que radico (sic) en el programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación”[47]; (iii) revocar la decisión del ICBF de dar permiso de salida del país a sus hijos; y (iv) revocar la decisión del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, “en la que confirmó una resolución del ICBF por medio de la cual impiden que yo pueda ver a mis hijos”[48].

15. En sede judicial, el conocimiento de la presente tutela le correspondió a la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esa entidad fragmentó la tutela en dos partes: la S. Penal en mención conoció la situación propuesta y avocó conocimiento sólo frente a algunos de los sujetos procesales involucrados y la S. Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca hizo lo propio con respecto a los accionados restantes.

    15.1. Así, en sentencia de única instancia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2020[49], el juez observó que el accionante no acudió directamente a la “Unidad de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación a requerir lo que pretende a través de la acción constitucional”[50]. De igual forma, en cuanto al permiso de salida que otorgó el ICBF a los niños, el tutelante tenía a su disposición medios ordinarios de defensa previstos para el efecto. Así, conforme al parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006[51], el solicitante podía oponerse a esta decisión y no lo hizo[52]. Por consiguiente, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor JMBR[53].

    15.2. En cuanto a lo decidido por la S. Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 26 de junio de 2020[54], en primera instancia, encontró que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá realizó estimaciones “descuidadas …[que] de contera desembocaron en la infracción del principio de inocencia (…) porque ese fallador no acometió una verdadera evaluación de los puntuales que rodearon el caso de los niños implicados, toda vez que auspició la prohibición de las visitas paternas esgrimiendo solo argumentos tangenciales”[55] . Lo anterior, debido a que el juez accionado únicamente adujo que se “evidenció la existencia de situaciones irregulares completamente contrarias a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuya comisión se endilga al progenitor”[56], para homologar la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF[57].

    Para el juez constitucional, tal argumentación fue precaria y subjetiva porque no determinó a qué peligros estaban expuestos los menores de edad y si en verdad emanaban de su padre. En suma, la homologación no condensó un análisis probatorio adecuado pues, incluso, no consideró todos los insumos acopiados, especialmente la resolución dictada por el Centro Zonal de Usaquén del ICBF.

    A este respecto, recordó que en un proceso de restablecimiento de derechos, si bien las autoridades cuentan con un margen de discrecionalidad, “no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos”[58].

    Además, consideró que el juez accionado endilgó al accionante la comisión de presuntos delitos sin que hubiese sido debidamente condenado por un juez penal. A su juicio, esta acción vulneró la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución[59]. Por consiguiente, dicha presunción y el notable interés del padre en ver a sus hijos exigía permitir el contacto paterno, como lo hizo el Centro Zonal de Usaquén, dentro de un escenario restringido y controlado por la autoridad administrativa correspondiente[60].

    Igualmente, advirtió que el Juez Segundo de Familia de Zipaquirá decidió la homologación 7 meses y 12 días después de que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos fuese radicado en su oficina, lo que quebrantó los plazos decisorios en la Ley 1098 de 2006 y “coadyuvó a que los lazos familiares del progenitor y de sus hijos resultaran patentemente infringidos”[61].

    Por lo anterior, ordenó al Juez Segundo de Familia de Zipaquirá que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación del fallo, dejara sin valor ni efecto la providencia de homologación que dictó en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y, en su lugar, dictara una nueva determinación debidamente sustentada que se ciñera a las pautas dadas en las consideraciones de esta sentencia de tutela[62].

    15.3. En segunda instancia, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 31 de julio de 2020[63], confirmó el fallo de tutela proferido por la S. Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

    Lo anterior, por cuanto consideró que el fallador de instancia evidenció “una motivación defectuosa, la cual, conforme lo ha decantado la jurisprudencia, quebranta el debido proceso (sic) quienes acuden a la administración de justicia”[64]. Esto, habida cuenta de que el juez tiene la obligación de motivar sus providencias, “de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo”[65].

    A partir del marco anteriormente descrito, esta S. concluyó que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá no argumentó debidamente las razones por las cuales era imperioso separar a los niños de su padre. Concretamente, no tuvo en cuenta lo resuelto por el Centro Zonal de Usaquén y el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, quienes decidieron que el “derecho a las visitas” debía permanecer incólume con independencia de la causa penal que se adelantaba. En ese sentido, cualquier evaluación posterior debía analizarse a la luz de estos lineamientos no estudiados por el juez de tutela[66].

    En suma, el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF y el Juzgado Segundo de Familia de este mismo municipio no justificaron cabalmente por qué las visitas supervisadas debían revocarse. Tampoco explicaron cuáles eran los supuestos que permitían llegar al convencimiento del “abuso sexual denunciado”. De igual modo, no pusieron de presente las razones por las cuales no era necesario esperar al resultado final del juicio oral. Adicionalmente, el psicólogo forense concluyó que uno de los menores presentaba síntomas habituales de abuso sexual; sin embargo, dicho elemento, por sí solo, no permitía predicar la anotada “certeza” ante la situación, ni despojar al padre de las visitas. A este respecto, también debió adelantarse un estudio que determinara si la presencia del padre, en efecto, afectaba el comportamiento de los niños. No obstante, esto no fue posible debido a que la señora AMBR, en rebeldía con lo dictaminado por el Centro Zonal de Usaquén, se abstuvo de llevar a los niños a esta entidad para que se encontraran con su padre, con lo cual impidió que los derechos de los menores de edad fueran restablecidos[67].

    Por otra parte, afirmó que –aun si la Fiscalía General de la Nación imputó al accionante los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar, y los niños estaban incluidos en el programa de protección de víctimas y testigos–, esto no afectaba la presunción de inocencia del señor JMBR. Lo anterior, por cuanto era necesario esperar el desarrollo del proceso penal para establecer plenamente la vulneración del derecho a la integridad sexual. Además, la medida de protección de la que gozaban los menores de edad consistía en un cambio de domicilio, lo cual no impedía que se realizaran las visitas en el Centro Zonal correspondiente[68].

    Así pues, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar “la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas, sin perjuicio de que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá al cumplir el mandato de la S.-Civil Familia del Tribunal de Cundinamarca atienda las observaciones realizadas en esta providencia”[69].

    El 12 de febrero de 2021[70], a raíz de esta decisión judicial, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá profirió un nuevo fallo en el que resolvió revocar parcialmente la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá y, en su lugar, “FIJAR visitas a favor de los niños (…) y su progenitor (…) las cuales se adelantarán semanalmente los días jueves de 2 a 4p.m, en las instalaciones del Centro Zonal de Zipaquirá por el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria, específicamente en el cuarto de juegos, con acompañamiento permanente del equipo psicosocial a la Defensoría; durante las visitas, la progenitora debe permanecer en las instalaciones en calidad de garante de los niños”[71].

    En la medida en que los menores de edad no se encontraban en el país, ordenó que las visitas se realizaran de manera virtual “con el acompañamiento permanente por parte del equipo psicosocial adscrito a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Zipaquirá, y de la progenitora de los mismos, a través de la Plataforma y/o aplicación elegida por la Defensoría de Familia y debidamente comunicada a los progenitores (…) régimen que se mantendrá vigente hasta tanto los niños regresen al país”[72].

16. La S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia envió a la Corte Constitucional el presente proceso, identificado con el número de radicación No 25000221300020200011600 de esa Corporación, el 8 de octubre de 2020, para su eventual revisión[73].

    El proceso indicado fue seleccionado por la S. de Selección Número Siete de la Corte Constitucional, mediante auto del 15 de diciembre de 2020[74], el cual le correspondió a la magistrada G.S.O.D.. En sede de revisión, mediante auto del 9 de febrero de 2021, la Magistrada Sustanciadora solicitó pruebas.

17. Recientemente, la apoderada judicial de la señora AMBR, mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2021[75], solicitó a esta Corporación ordenar como medida provisional la suspensión del despliegue de las visitas virtuales que ordenó el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, con el fin de acatar la decisión de la sentencia de tutela proferida en segunda instancia, que revocó parcialmente el fallo de homologación de la Resolución 384 de 2018. Lo anterior, debido a que considera que esas visitas ponen en peligro los derechos de los menores de edad.

    Para la apoderada, en efecto, las visitas virtuales ordenadas por ese despacho pueden afectar la salud psicológica de los niños, puesto que la sintomatología que presentaban, referida a rastros de abuso sexual, desapareció una vez se alejaron de su padre. Por esta razón, conectarlos de nuevo con su progenitor puede alterar su desarrollo emocional y comportamental.

    En consideración a lo expuesto, le corresponde a la S. resolver la presente solicitud de medida provisional, con fundamento en las siguientes

La acreditación de la condición de apoderada de la solicitante

1. Con ocasión del auto de decreto de pruebas proferido por la Magistrada Sustanciadora el 9 de febrero de 2021, la abogada V.B. remitió correo electrónico[76], mediante el cual dio respuesta a los requerimientos realizados a la señora AMBR[77]. En este mensaje de datos, adjuntó documento de enero de 2021, mediante el cual, la señora AMBR otorga “poder especial, amplio y suficiente” a L.M.C.C., portadora de la tarjeta profesional No.128.595 del Consejo Superior de la Judicatura, y abogada de la Corporación Sisma Mujer. Lo anterior, con el fin de que (i) asuma “la representación judicial dentro del trámite de revisión del proceso [T-7.995.814] (…) y en desarrollo de ello realice todas las acciones necesarias para obtener la protección de los derechos vulnerados a mis hijos y a mí”; y (ii) reciba, desista, trance, delegue y realice las demás acciones previstas en el artículo 74 del Código General del Proceso y siguientes[78].

   Asimismo, adjuntó documento por el cual la abogada L.M.C.C., en calidad de representante judicial de la señora AMBR, designa como abogada suplente a la profesional V.G.B.M., portadora de la tarjeta profesional 339.943. Por lo anterior, solicita a la Corte reconocer a la señora V.G.B.M. “la calidad de apoderada en las condiciones y con las facultades en que se otorgó el poder inicial, especialmente las de recibir, desistir, transigir y sustituir y las demás previstas en el artículo 74 del Código General del Proceso y ss”.

2. En efecto, el artículo 74 del Código General del Proceso dispone que “el poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados”. Asimismo, establece que “las sustituciones de poder se presumen auténticas” .

   De otro lado, el artículo 75 siguiente permite que se confiera poder a uno o varios abogados. Adicionalmente, consagra que “podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente”.

   Finalmente, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 806 de 2020[79], “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[80], en su artículo 5º determina que los poderes especiales para cualquier actuación judicial podrán conferirse “mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento”. De igual forma, establece que “[e]n el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados”.

3. En el presente caso, la señora AMBR, mediante documento privado, otorgó poder especial a la abogada L.M.C.C., con el fin de que asumiera su representación judicial dentro de la revisión del proceso de tutela identificado con el número de expediente T-7.995.814. Esta profesional, a su vez, designó como abogada suplente a la doctora V.G.B.M., conforme a las facultades establecidas en los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso. En ambos documentos están incluidos los correos electrónicos de las abogadas, quienes están debidamente inscritas en el Registro Nacional de Abogados[81].

4. Por consiguiente, la S. reconoce a las abogadas L.M.C.C. y V.G.B.M. como representantes judiciales de la señora AMBR en este proceso.

   El alcance de las medidas provisionales en sede de tutela

5. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente, está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante; y (ii) proferir de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho que, además, permita evitar que se produzcan otros daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada.

   En otras palabras, el operador judicial que conoce de una solicitud de amparo puede “(...) ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.”[82]

   La Corte Constitucional ha sostenido a ese respecto, que dichas medidas pueden ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, por lo que son el producto de una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.”[83]

   Particularmente, la S. Plena de esta Corporación ha indicado que el juez debe verificar tres requisitos para aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[84]:

   i Que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad, al estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables.

   ii Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado pueda verse afectado por el tiempo transcurrido; y

   iii Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien lo afecta directamente[85].

   Así, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar (i) si la afectación al derecho fundamental es plausible; (ii) que el transcurso del tiempo pone en riesgo dicha garantía constitucional; y (iii) si la medida cautelar generaría un daño desproporcionado. De este modo, evaluará si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva[86].

6. Con todo, es necesario precisar que la adopción de una medida provisional de protección no implica un prejuzgamiento del caso. Tampoco constituye un anuncio del sentido de la decisión de fondo que se adoptará, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de un daño ius fundamental irreparable, mientras se decide el asunto planteado en sede constitucional.

   De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caractericen por ser transitorias y modificables en cualquier momento.

   En ese sentido, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el cumplimiento eventual de la futura decisión que se adopte en el proceso[87].

7. Así las cosas, con respecto a la solicitud presentada por la peticionaria en representación de la madre de los menores de edad, y contrario a lo aducido por la apoderada judicial, la S. considera que de acuerdo a los hechos acreditados y la evidencia aportada en el expediente de la referencia, como se verá, no existen serios indicios que permitan inferir razonablemente la posible configuración de un daño irreparable de los derechos fundamentales de los hijos de los señores AMBR y JMBR, con la decisión proferida por el juez de instancia que es objeto de revisión.

   En este sentido, es claro que el accionante es actualmente investigado penalmente por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar, presuntamente cometidos contra sus hijos. No obstante, también es cierto que el debido proceso (CP art.29, inciso 4°) abarca el derecho a la presunción de inocencia. Particularmente, esta Corporación ha establecido que esta garantía “es una de las columnas sobre las cuales se configura el Estado de Derecho y es, de igual modo, uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas. Su significado práctico consiste en que quien ha sido imputado de haber cometido un delito se presume inocente hasta tanto no se haya demostrado lo contrario mediante sentencia debidamente ejecutoriada”[88]. Así las cosas, el derecho a la presunción de inocencia goza de rango fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

8. Por otra parte, es pertinente recordar que los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección constitucional especial. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[89] consagra que todo menor de edad “(…) necesita protección y cuidado especial”. Por ello, el artículo 3º establece para los Estados el deber de “(…) asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Además, el artículo 3.1 también dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial (…) que se atenderá será el interés superior del niño”.

   A su vez, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad[90]. Igualmente, el artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De esta manera, puede señalarse que la Carta defiende los mismos valores que a nivel internacional se han dispuesto, dirigidos a proteger de manera prevalente los derechos de los menores de edad.

   En virtud de lo anterior, el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra dicha prevalencia, al disponer que:

   “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).

   Se trata entonces de una normativa que materializa el artículo 44 superior, pues posibilita y ordena que los menores de edad reciban un trato preferente en la toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral como miembros de la sociedad[91].

9. A nivel jurisprudencial, este Tribunal ha descrito a su vez las características de lo que se entiende por interés superior de los niños, niñas y adolescentes de la siguiente manera: (i) es un interés concreto y autónomo, en la medida en que solo se puede determinar a partir de las circunstancias individuales de cada niño[92]; (ii) es relacional porque adquiere relevancia cuando los derechos de los menores de edad entran en tensión con los de otra persona o grupo de personas[93]; (iii) no es excluyente, ya que los derechos de los niños no son absolutos ni priman en todos los casos de colisión de derechos[94], y (iv) es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, a la familia y a la sociedad en general[95].

10. En suma, el interés superior del menor supone brevemente lo siguiente: (i) una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado a los niños, niñas y adolescentes; (ii) disposiciones legales encaminadas a materializar dicha protección; y (iii) la obligación de tener en cuenta este principio en el momento en que las entidades públicas y/o judiciales tomen decisiones, en la medida en que deberán considerar como prevalentes los derechos de los menores de edad y, en caso de conflicto, se aplicará la norma o disposición jurisprudencial más favorable al niño, niña o adolescente.

    Consideraciones frente a la solicitud presentada

    En atención a los parámetros anteriores, ante el riesgo de que el interés superior de los menores de edad pueda verse afectado, el Estado tiene la obligación de proteger a los niños y asegurarles un trato adecuado.

    Por ello, ya que el señor JMBR tiene derecho a su vez a que se presuma su inocencia hasta que, efectivamente, sea condenado o no penalmente, y paralelamente los menores de edad tienen el derecho a tener una familia y a que se protejan sus intereses, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, en acatamiento a la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, resolvió ordenar visitas semanales, mediante providencia del 12 de febrero de 2021. No obstante, también aclaró que las visitas se adelantarían de forma virtual, debido a que, ante el estatus de la madre y de los niños en protección de testigos, se desconocía realmente el paradero de los menores de edad y de la progenitora[96].

11. En ese sentido, la S. observa que el juzgado realizó un análisis ponderado entre los derechos en conflicto. De un lado, accedió a las pretensiones del demandante, en razón a que goza del derecho de presunción de inocencia y desea mantener la relación con sus hijos. Del otro, atendió el riesgo que estas visitas podrían presuntamente acarrear para los menores de edad, por lo que ordenó que ellas estuvieran supervisadas por la Defensoría de Familia y acompañadas de la señora AMBR, como garante de los derechos de sus hijos. Adicionalmente, no se conoce el paradero de los niños y ellos se encuentran fuera de Colombia, tal como consta en la respuesta de la apoderada judicial de la señora AMBR al auto de pruebas del 9 de febrero de 2021[97]. Por esta razón, al proponer visitas virtuales, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá aseguró que los derechos a la libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad no se vieran prima facie amenazados, a partir de la interacción con su padre, a través de un medio tecnológico.

    Asimismo, la S. advierte que, conforme a los hechos descritos en el expediente no se descarta la posibilidad de que los menores de edad hayan sido víctimas de abuso sexual. Por ello, conceder la medida provisional solicitada tendría la capacidad de evitar que los niños fueran sometidos a situaciones de ansiedad que afecten su estabilidad mental y emocional. Sin embargo, también encuentra que tampoco puede descartarse que los menores de edad no hayan sido víctimas del delito investigado, pues existe discrepancia entre los dictámenes periciales que se realizaron sobre el estado de salud y presunto abuso sexual que sufrieron los niños. Asimismo, da cuenta de que el proceso penal aún está en curso, dentro del cual, el señor JMBR solicitó programar audiencia de formulación de imputación y continuar con el proceso, en la medida en que el paso del tiempo en la indefinición de su situación jurídica vulneraba las garantías fundamentales de sus hijos[98].

12. Por lo anterior, la S. no accederá a la solicitud de la señora AMBR. Esto, por cuanto –con independencia de la decisión de fondo que adopte la Corte Constitucional–, en el momento encuentra que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá tuvo en cuenta el interés superior de los niños al proferir el fallo del 12 de febrero de 2021 y no observa que la medida provisional requerida sea proporcional para proteger los derechos fundamentales de los niños, en tanto se encuentran fuera del país, aún no es claro si su padre los abusó sexualmente y una eventual interacción de tipo virtual no ofrece un riesgo inminente para los menores de edad, dada la distancia y supervisión que caracteriza este tipo de realidad tecnológica y, por el contrario, puede ser una herramienta importante para mantener las relaciones filiales entre padre e hijos.

    Con fundamento en lo expuesto, la S. Sexta de Revisión,

ÚNICO: NO CONCEDER la medida provisional solicitada por la señora AMBR, referida a la suspensión de las visitas virtuales fijadas por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá mediante fallo del 12 de febrero de 2021.

N., comuníquese y cúmplase,

G.S.O. DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] “ARTICULO 7º-Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.// Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.// La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.// El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.// El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.”

[2] Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.

[3] Ibidem, folio 2.

[4] Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.

[5] Cuaderno principal, folios 28-33, tal como consta en documento de orden de archivo, diligenciado por la Fiscalía 7, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.

[6] Ibidem, folio 31.

[7] Ibidem, folio 32.

[8] Cuaderno principal, folios 40-65, según consta en la Resolución No.507 de 2017, emitida por la Defensora de Familia -Equipo 3 de Protección- Piedad C.P.G..

[9] Ibidem, folio 54.

[10] Ibidem, folios 61-63.

[11] Cuaderno principal, folio 67, tal como consta en el fallo del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, en el que revisó la Resolución No.507 del 20 de septiembre de 2017.

[12] Ibidem, folio 77.

[13] Cuaderno principal, folios 66-92, tal como consta en los fallos de tutela del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá y de la S. de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

[14] Cuaderno principal, folios 107-133, tal como consta en las actas de constancia, emitidas por la Defensora de Familia Piedad C.P.G..

[15] Cuaderno principal, folio 24, tal como consta en la petición remitida por el apoderado judicial del señor JMBR, en la que solicita programar audiencia de formulación de imputación

[16] EXPEDIENTE T-7.995.814. “J.B”. “Respuesta Oficio OPT-A-361-/2021 - Expediente T-7995814”. Fecha de envío: 25 de febrero de 2021 a las 15:58, tal como consta en el escrito de respuesta al auto del 9 de febrero de 2021 remitido por el señor JMBR.

[17] Ibidem.

[18] Cuaderno principal, folio 14, tal como consta en los fundamentos fácticos del escrito de acusación, diligenciado por la fiscal séptima de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.

[19] Ibidem.

[20] Cuaderno principal, folios 10-19, tal como consta en el escrito de acusación diligenciado por la Fiscal 7 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.

[21] Cuaderno principal, folio 136, tal como consta en los “antecedentes fácticos” de la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF.

[22] Cuaderno principal, folios 134-223, tal como consta en la Resolución No.384 del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF.

[23] Ibidem, folio 193.

[24] Ibidem, folios 205-206.

[25] Ibidem, folio 206.

[26] Ibidem, folio 208.

[27] Ibidem.

[28] Ibidem, folios 209-210.

[29] Cuaderno principal, folio 314, según se describe en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual resume la respuesta a la acción de tutela remitida por la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.

[30] Ibidem.

[31] Cuaderno principal, folios 314-315, según consta en el fallo de tutela de única instancia, proferido por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esta respuesta a la acción de tutela no se encuentra anexada a expediente.

[32] Cuaderno principal, folio 314, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

[33] Cuaderno principal, folio 318, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que resume la respuesta a la acción de tutela remitida por la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.

[34] Cuaderno principal, folios 222-253, tal como consta en la decisión del 17 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá.

[35] Ibidem, folio 235.

[36] Cuaderno principal, folios 273-294.

[37] Ibidem, 250-252.

[38] Ibidem, folios 252-253.

[39] Cuaderno principal, folios 1-9, según consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.

[40]“Artículo 53. Concepto del Fiscal de Conocimiento. El concepto debe reunir la siguiente información:

1. Indicar el estado del proceso penal y las particularidades de este al describir en forma completa la naturaleza y gravedad del caso.

2. Explicar la importancia y necesidad del testigo y su testimonio en relación con el peligro que implica su práctica para su vida.

3. Exponer las razones que permiten pensar que el candidato a protección y su testimonio son confiables, significativos y que con seguridad van a proporcionar su relato en la audiencia de juicio oral o audiencia pública, según la ley procesal aplicable.

4. Señalar los motivos que justificarían la posibilidad de incluir o no al candidato a protección al Programa de Protección y Asistencia.

5. En el concepto se incluirá un resumen del testimonio que la persona postulada va a brindar y otra información que demuestre la cooperación que ofrece el testigo.

6. Indicar si existen alternativas diferentes para obtener la información obtenida con el testimonio de otras fuentes de prueba.

7. En caso de que el candidato a protección participe en varios casos, resulta necesario enlistar los procesos en los que se espera que el testigo rinda su testimonio.

8. Hacer un cálculo realista de la fecha del juicio y la terminación del proceso, o procesos penales, en los cuales se espera que el candidato a protección intervenga con su testimonio.

9. Informar si existen otros individuos que ya estén vinculados al Programa de Protección y Asistencia, con relación al mismo caso. En caso afirmativo, indicar los nombres e identificaciones de aquellos.

10. El concepto puede aportar datos, información, documentos o elementos que considere relevantes para decidir la incorporación o no al programa de la persona postulada.

11. Informar si la persona candidata a protección hace parte de algún grupo incluido en el factor diferencial y de género.

12. Señalar si con su testimonio (el de la persona candidata a protección) pueden ponerse en riesgo otras personas que pertenezcan al grupo de factor diferencial y de género.

PARÁGRAFO. En caso de que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia requiera la complementación del concepto podrá requerir al fiscal de conocimiento, quien deberá aportar la información solicitada al día siguiente hábil en que fue recibida la comunicación”.

[41] Cuaderno principal, folio 4.

[42] Ibídem, folio 5.

[43] Ibidem.

[44] La señora AMBR, en su respuesta a la acción de tutela, asegura que este proceso de privación de patria potestad en contra del señor JMBR con número de radicación 2589993110001-202000025, lo está resolviendo el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá. Respuesta a la acción de tutela remitida por la señora AMBR, pág.8. Disponible en: https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/file.php?archivo=Respuesta%20Tutela%20AMBR%20-%20Tribunal%20Cundinamarca(1).pdf&var=25000221300020200011600-(2020-10-08%2017-03-03)-1602194583-19.pdf&anio=2020&R=1&expediente=25000221300020200011600

[45] Ibidem, folio 6. Para sustentar su posición, el señor JMBR cita los artículos 5° y 44 de la Constitución, los cuales establecen, respectivamente, la obligación del Estado de amparar a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes al cuidado, al amor, y a no ser separados de su familia. Asimismo, saca a colación la Ley 1098 de 2006, que consagra el derecho de los menores de edad a “tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella”. De igual forma, recuerda que el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”. Finalmente, aduce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el derecho de lo niños a tener una familia y a no ser separados de ella.

[46] Ibidem, folio 8.

[47] Ibidem.

[48] Ibidem.

[49] Cuaderno principal, folios 305-319.

[50] Ibidem, folio 317.

[51] “Artículo 110. Permiso de salida del país (…) En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto”.

[52] Cuaderno principal, folios 317-318.

[53] Ibidem, folio 318.

[54] Fallo de primera instancia, proferido por la S. Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca. Disponible en: https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/file.php?archivo=FALLO%20NUEVO%202020-00116-00%20DEF(1).pdf&var=25000221300020200011600-(2020-10-08%2017-03-03)-1602194583-5.pdf&anio=2020&R=1&expediente=25000221300020200011600

[55] Ibidem, pág.4.

[56] Ibídem, pág.5

[57] Ibidem, pág.8.

[58] Ibidem, págs.5-6. Para sustentar su posición, el juez cita la Sentencia T-276 de 2012, M.P J.I.P.C..

[59] Ibidem, págs.6-7. Para argumentar esta posición, cita la Sentencia T-768 de 2013, M.P J.I.P.C., en la que esta Corporación adujo: “(…) es necesario señalar que el respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 Ibídem”.

[60] Ibidem, pág.8.

[61] Ibídem, pág.9.

[62] Ibidem, pág 10.

[63] Segundo cuaderno, folios 21-40.

[64] Ibidem, folio 29.

[65] Ibidem. Para sustentar esta afirmación, la S. cita la sentencia STC7764-2018, en la que esta misma S. dijo: “(…) el deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso”

[66] Ibidem, folio 32.

[67] Ibidem, folios 33-37.

[68] Ibidem, folios 37-38.

[69] Ibidem, folios 38-39.

[70] Expediente T-7.995.814. JUZGADO 02 FAMILIA -Cundinamarca -Zipaquirá (02prfzip@cendoj.ramajudicial.gov.co). “RESPUESTA A OFICIO OPT-A-244-2020 - EXP. T-7995814”. Fecha de envío: 16 de febrero de 2021 a las 16:04. Archivo adjunto: “16Fallo201900019-S”.

[71] Ibídem, pág.31.

[72] Ibídem.

[73] Información disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2021-03-07&radi=Radicados&palabra=bonilla+RUBIANO&radi=radicados&todos=%25

[74] Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2015%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202020%20NOTIFICADO%2021%20DE%20ENERO%20DE%202021.pdf

[75] Expediente T-7.995.814. V.B.M. “Expediente T-7995814- Solicitud de medidas provisionales”. Fecha de envío: 22 de febrero de 2021 a las 17:03. Con archivo adjunto “Solicitud de Medidas Provisionales”.

[76] Mediante correo electrónico del 17 de febrero de 2021, la señora V.B.M. adjuntó: (i) documento de otorgamiento de poder de parte de la señora AMBR a L.M.C.C., portadora de la tarjeta profesional no.128.595 y abogada de la Corporación Sisma Mujer; y (ii) documento de suplencia de poder, mediante el cual la señora L.M.C.C. designa como abogada suplente a la abogada V.G.B.M., con tarjeta profesional No.339.943.

[77] Expediente T-7.995.814. V.B.M. “Expediente T-7995814 -Respuesta a requerimiento efectuado mediante Oficio OPT-A-243/2021

[78] “ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona”.

[79] El Decreto 806 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-420 de 2020, M.P R.S.R.G..

[80] Conforme a su artículo 16, este decreto estará vigente durante los 2 años siguientes a partir de su expedición.

[81] Información disponible en: https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Inscritos.aspx

[82] Auto 419 de 2017 M.L.G.G.P..

[83] Auto A-049 de 1995 (M.C.G.D.. Respecto de la adopción de medidas provisionales en procesos de tutela ver, entre otros, los autos: A-039 de 1995 (M.A.M.C., A-035 de 2007 (M.H.A.S.P. y A-222 de 2009 (M.L.E.V.S..

[84] Estos criterios se toman del Auto 312 de 2018, M.P L.G.G., citado en el Auto 680 de 2018, M.P D.F.R..

[85] Estos requisitos fueron actualizados en el Auto 680 de 2018, M.P D.F.R. para que no se refirieran únicamente a los casos de protección de un derecho a solicitud de parte, sino para que también reflejaran el amplio rango de acción de las medidas provisionales de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Es decir, incluyó la posibilidad de medidas provisionales ex oficio, y para suspender, en favor del interés público, el goce de un derecho viciado. Para ello se tuvieron en cuenta los requisitos inicialmente sintetizados por el Auto 241 de 2010, M.M.V.C..

[86] En relación con la adopción de medidas provisionales en tutela, ver los autos A-039 de 1995, A-049 de 1995, A-035 de 2007, A-222 de 2009, A-207 de 2012 y A-294 de 2015, entre otros.

[87] Auto A-259 de 2013 M.A.R.R., reiterado en el Auto 419 de 2017 M.L.G.G.P..

[88] Sentencia T-827 de 2005, M.P H.A.S.P..

[89] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991.

[90] Al respecto, ver sentencias T-336 de 2019 y T-005 de 2018, MP A.J.L.O..

[91] Sentencia T-767 de 2013; M.P J.I.P.C..

[92] Sentencia T-510 de 2003, M.P M.J.C.E..

[93] Sentencia T-514 de 1998, M.P J.G.H.G..

[94] Sentencia T-510 de 2003, M.P M.J.C.E..

[95] Sentencia T-262 de 2018, M.P C.B.P..

[96] Ibidem, pág.5.

[97] Expediente T-7.995.814. V.B.M.“. al oficio OPT-A-243/2021”. Fecha de envío: 17 de febrero de 2021, a las 12:58. Archivo adjunto: “RESPUESTA REQUERIMIENTO”. Según consta en esta respuesta al auto de decreto de pruebas del 9 de febrero de 2021, la señora AMBR salió del país junto con sus hijos el 5 de diciembre de 2019, luego de que el ICBF otorgará permiso de salida del país “por el lapso que determine la solicitante de acuerdo a las condiciones de seguridad de los niños.” Págs.3-4.

[98] EXPEDIENTE T-7.995.814. “J.B”. “Respuesta Oficio OPT-A-361-/2021 - Expediente T-7995814”. Fecha de envío: 25 de febrero de 2021 a las 15:58, tal como consta en el escrito de respuesta al auto del 9 de febrero de 2021 remitido por el señor JMBR.