Sentencia de Tutela nº 141/21 de Corte Constitucional, 14 de Mayo de 2021

1.1. La solicitud de tutela

1. El 5 de marzo de 2020, en calidad de agente oficiosa de su hijo K.E.O.D., L.A.D.R. presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas y el Batallón de Infantería 25 “General R.D.R.D.. Consideró que vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de su hijo, por reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio a pesar de que padecía problemas de salud por los cuales, previamente, había sido declarado no apto para la incorporación.

   1.2. Hechos relevantes

2. La demandante manifiesta que K.E.O.D., quien tiene 20 años de edad, presenta un tumor benigno en el testículo derecho[1]. En la historia clínica de 2019 –adjunta a la demanda– se evidencia que estaba afiliado al régimen de seguridad social en salud mediante el régimen subsidiado y era atendido por Asmet Salud EPS. Según se deriva de la historia clínica, los síntomas se presentan, al menos, desde el año 2015[2] y, en algunas oportunidades, se señala que había acudido a urgencias a raíz de los dolores que le producía la afección.

3. Indica que el personal médico del Distrito Militar 31 lo declaró apto para prestar el servicio militar el 1 de febrero de 2020, sin embargo, en el examen médico que se le realizó de manera previa no se tuvo en consideración su historia clínica[3]. Lo anterior, a pesar de que, en dos ocasiones previas en las que se había presentado para solucionar su situación militar, había sido declarado no apto por razones de salud.

4. Señala que su hijo le ha indicado, telefónicamente, el deterioro de su estado de salud, la presencia continua de fiebres altas y dolores elevados al realizar movimientos que implican el ejercicio de fuerza.

   1.3. Pretensiones

5. Solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de su hijo K.E.O.D. y, en consecuencia, que se ordene a las entidades accionadas: (i) definir la situación militar; (ii) aplazar la prestación del servicio militar y (iii) reintegrarlo a la vida civil.

   1.4. Trámite procesal de primera instancia

6. La solicitud de tutela correspondió por reparto al Juzgado Civil del Circuito de Mocoa, P.. Mediante Auto del 11 de marzo de 2020, resolvió: (i) admitirla; (ii) correr traslado a las entidades accionadas y (iii) vincular al Batallón de Artillería 27 “Bg. L.E.O.C.” Distrito Militar No. 31.

   1.4.1 Fundamentos de la oposición

7. El Batallón de Artillería 27 “B.L.E.O.C. solicitó negar la acción de tutela. En primer lugar, señala que K.E.O.D. “no puso en conocimiento alguna novedad respecto a su estado de salud”[4] en la evaluación de aptitud psicofísica realizada de manera previa a la incorporación y en la cual fue declarado apto para prestar el servicio militar. En segundo lugar, que la historia clínica aportada con la acción de tutela fue revisada por “el profesional de medicina” de la Unidad Militar, quien determinó que “Si bien menciona una novedad médica de una masa en el testículo derecho (posible tumor) no es claro en determinar la patología de qué clase de tumor o masa es, por lo anterior, es necesario que la accionante aporte copia de la ecografía testicular y el resultado de la biopsia de la masa, de esta manera con los soportes y exámenes médicos se puede determinar si el joven K.E.O.D. es apto o no para prestar el servicio militar obligatorio”[5]. En tercer lugar, puso de presente que el 23 de marzo de 2020 se realizaría el tercer examen de aptitud psicofísica, mediante el cual se determinaría la procedencia de continuar prestando el servicio militar. Por ende, “sería indispensable que la accionante aporte los documentos y exámenes médicos requeridos para que estos sean tenidos en cuenta en la valoración y que si es del caso, de esta manera, se pueda proceder al desacuartelamiento”[6]. Finalmente, resaltó que la accionante interpuso una acción de habeas corpus[7], con las mismas pretensiones, la cual fue declarada improcedente.

8. El Distrito Militar 31, Octava Zona de Reclutamiento, solicita que se niegue la acción de tutela. Manifiesta que K.E.O.D. no informó ni sustentó estar inmerso en alguna causal de exoneración o de aplazamiento para la prestación del servicio, a pesar de que tuvo varias oportunidades para hacerlo[8]. En efecto, explica que (i) el ciudadano tenía el deber de realizar el proceso de inscripción mediante la página Web de la entidad, “momento en el cual [debía] cargar los soportes con el fin de que las autoridades de reclutamiento procedan a realizar la validación de la información”. En atención a que el ciudadano no manifestó ni demostró estar inmerso en alguna causal, fue “invitado” a presentarse para realizar la primera evaluación de aptitud psicofísica. (ii) En la evaluación psicofísica se generó el siguiente reporte “ANTECEDENTES PERSONALES: patológicos: niega/ Qxs: niega/ Alérgicos: niega / otros: niega”. Finalmente, (iii) antes de la incorporación, las personas recibieron algunos documentos en los cuales se les informaba, entre otros, las causales de exoneración y era el ciudadano quien debía decidir si lo suscribía o no. Entre las pruebas aportadas por la entidad se encuentra el formato de renuncia a las exoneraciones establecidas en el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “suscrito autónoma y voluntariamente”[9] por el agenciado.

9. El Batallón de Infantería 25 “General R.D.R.D. solicita que se niegue la acción de tutela. Indica que el agenciado presta el servicio militar en el Batallón de Artillería 27 “B.L.E.O.C.”; la historia clínica no permite “avizorar estado de gravidez” y, en adición, “las diversas patologías que ha presentado han sido tratadas de forma pronta a través de medicamentos que se le han suministrado para [la] pronta recuperación”[10]. Finalmente, refiere que el 3 de marzo de 2020 la madre del señor O.D. presentó una solicitud de habeas corpus[11] con base en los mismos hechos y pretensiones, la cual fue declarada improcedente.

   1.5. Decisión judicial que se revisa

   1.5.1. Sentencia de primera y única instancia

10. El 24 de marzo de 2020, el Juzgado Civil del Circuito de Mocoa, P. declaró improcedente la solicitud de tutela. Señaló que no existía “evidencia [de] que haya radicado solicitud [de desacuartelamiento] y que esta hubiese sido negada por las entidades accionadas”[12]. También indicó que el agenciado no alegó las causales de aplazamiento o exclusión:

    “si la autoridad militar correspondiente ignora, en el momento de actuar, la existencia de los hechos que en un caso específico llevarían a exonerar a una persona de la obligación general prevista en la Carta por no haber sido expuestos aquellos con toda claridad y con las pruebas pertinentes, mal puede acudirse después a la acción de tutela sobre la base de una actuación violatoria de derechos fundamentales que no puede existir por falta de información de parte de la agencia estatal competente”[13].

11. Finalmente, refirió que los elementos probatorios allegados evidenciaban que K.E.O.D. no comunicó alguna a antecedentes patológicos, quirúrgicos o alérgicos, que le impidieran prestar el servicio militar.

1. Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico y metodología de la decisión

13. En atención a los antecedentes del caso, le corresponde a la Corte determinar, primero, si la acción de tutela resulta procedente a pesar de la inexistencia de una conducta activa u omisiva del Ejército Nacional frente a las solicitudes enfocadas en el desacuartelamiento del ciudadano K.E.O.D.. Solo en caso afirmativo, se procede a verificar si esa entidad vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad del mencionado por no disponer el desacuartelamiento a pesar de los problemas de salud que presenta, los cuales estaban reportados en su historia clínica y, anteriormente, habían motivado la decisión de declararlo no apto para la prestación del servicio militar obligatorio.

3. Procedencia de la acción de tutela y resolución del caso concreto. No se acreditó una acción u omisión del Ejército Nacional que afecte o amenace los derechos fundamentales del demandante y, por ende, la solicitud de tutela debe declararse improcedente

14. Según dispone el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es procedente cuando los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”[14]. En el mismo sentido el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la solicitud de tutela se puede presentar cuando los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” y, seguidamente, su artículo 5 determina que se puede ejercer “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley”[15]. Es por esa razón que, para la Corte, “sin la existencia de un acto concreto de vulneración [o amenaza] a un derecho fundamental, no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado”[16].

15. En consideración a lo anterior, la jurisprudencia constitucional indica que es un presupuesto “lógico jurídico” la acreditación de la existencia de una acción u omisión que presuntamente desconozca de los derechos fundamentales: “Es decir, de manera previa a la comprobación de los requisitos de procedencia de la acción, relativos a legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad, el juez constitucional debe verificar si, en el caso concreto, existe una conducta activa u omisiva de la autoridad estatal demandada, que pueda generar un efecto de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[17]. Por tanto, no se trata de definir anticipadamente si tal acción u omisión efectivamente desconoce o no los derechos fundamentales, sino de constatar que la conducta que se reprocha exista.

16. En aplicación de lo anterior, la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela ante la ausencia de acreditación de una acción u omisión atribuible al demandado que fundamente la solicitud de amparo[18]. Lo contrario, según ha indicado esta Corte, implicaría un pronunciamiento sobre “la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas”[19].

17. En el caso bajo estudio, mediante la acción de tutela se solicita: (i) definir la situación militar de K.E.O.D.; (ii) aplazar la prestación del servicio militar y (iii) reintegrarlo a la vida civil. La solicitud de tutela resulta improcedente, debido a que el Ejército Nacional no ha incurrido en una acción u omisión que permita el pronunciamiento del juez constitucional. En efecto, la demandante no ha elevado a esa entidad una solicitud con dichas pretensiones y, por ende, no podría culparse a la misma por no acceder a las mismas. Si bien la solicitud previa no es un prerrequisito para el ejercicio de la acción de tutela –respecto de un buen número de derechos fundamentales–, la Sala tampoco observa que de oficio el Ejército Nacional debiera cumplir con obligaciones asociadas a estas solicitudes para el momento en que se presentó la demanda. En consecuencia, no está cumplido el presupuesto “lógico jurídico” requerido para el estudio de la acción de tutela.

18. En cuanto a los problemas de salud que se alegan, y que podrían justificar el aplazamiento o la exoneración de oficio y el reintegro a la vida civil del señor O.D., la Sala observa que las pruebas allegadas al expediente no permiten inferir que el diagnóstico médico le hubiesen impedido continuar con la prestación del servicio militar obligatorio[20], ni que el Ejército Nacional hubiere negado la prestación del servicio de salud que le correspondía[21]. Según se indicó en la contestación de la demanda de tutela, para el momento en que se presentó la acción se habían realizado las evaluaciones psicofísicas ordinarias[22] sin reportar novedad alguna.

19. Además, no existe evidencia que permita constatar que el Ejército Nacional no hubiese tenido en consideración la historia clínica de K.E.O.D. ni que en oportunidades previas el ciudadano hubiese sido declarado no apto para prestar el servicio. Por el contrario, en los documentos de incorporación allegados por el Distrito Militar 31, Octava Zona de Reclutamiento, no se observa que el ciudadano hubiera puesto en conocimiento alguna situación de salud que le impidiera prestar el servicio militar y, según estos, negó tener antecedentes médicos de relevancia[23]. Según la prueba de actitud psicofísica realizada el 3 de febrero de 2020, allegada por el Distrito Militar No. 31, Octava Zona de Reclutamiento, el agenciado negó tener antecedentes médicos personales y familiares y, en el reporte sobre el estado de salud general, se reportó normalidad.

20. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe señalar que no resulta razonable que el Batallón de Artillería No. 27 “B.L.E.O.C.” solicite a la accionante que aporte nuevos exámenes médicos, como una ecografía testicular y una biopsia[24], para constatar la situación de salud de su hijo, por dos razones fundamentales:

21. En primer lugar, el ciudadano se encuentra prestando el servicio militar obligatorio y, por tanto, le asiste al Ejército Nacional el deber de garantizar los servicios de salud correspondientes, tal como lo ordena la Ley 1861 de 2017[25]. Según esta, le corresponde al Estado atender las necesidades básicas de salud de quienes prestan el servicio militar obligatorio “desde el día de su incorporación, hasta la fecha de su licenciamiento o desacuartelamiento” (artículo 44.a). Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, “en virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad, frente a quienes cumplen con el deber de velar por la seguridad del régimen constitucional, a través de las Fuerzas Armadas, al Estado le asiste la responsabilidad de garantizarles el cubrimiento de sus necesidades básicas de salud”[26].

22. En segundo lugar, la agente oficiosa no solo no puede tener un contacto permanente con su hijo que le permita acompañarlo a realizarse nuevos exámenes médicos, sino que, además, la posibilidad para que se los practique por fuera de las condiciones de conscripción son excepcionalísimas, si se tiene en cuenta que quienes prestan el servicio militar obligatorio solo cuentan con un permiso anual para ausentarse[27].

23. Finalmente, es importante mencionar que, actualmente, el ciudadano K.E.O.D. puede elegir entre continuar prestando el servicio militar obligatorio o no hacerlo, dado que ha cumplido su deber constitucional por más de 12 meses. Según dispone el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, por regla general la duración del servicio militar obligatorio es de 18 meses[28]. Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la palabra “no”, contenida en el parágrafo 4° del artículo en cita[29], los ciudadanos incorporados para la prestación del servicio militar a 18 meses pueden solicitar el cambio a los contingentes incorporados para un término de 12 meses (sentencia C-084 de 2020). La Corte Constitucional fundamentó esta decisión en el siguiente razonamiento:

    “La limitación para que los conscriptos incorporados por 18 meses cambien a contingentes que prestan el servicio por 12 meses es desproporcionada. Desconoce el derecho a la igualdad en el ejercicio de la libertad para escoger la modalidad de formación educativa o de no educarse formalmente [[30]]. La prestación del servicio militar no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales de los llamados a filas. De ahí la importancia, de que, aun en este escenario, se garantice en igualdad de condiciones con los demás conscriptos, el amplio margen de decisión sobre la formación académica o laboral productiva que recibirá durante el servicio y que impactará en su desarrollo individual y colectivo”[31].

24. Así las cosas, si se tiene en consideración que el ciudadano K.E.O.D. fue incorporado a la prestación del servicio militar el 1 de febrero de 2020 y que los 12 meses se cumplieron el 1 de febrero de 2021, tiene la opción de solicitar “el cambio a los contingentes incorporados para un término de servicio militar de doce (12) meses”, en aplicación del parágrafo 4º del artículo 13 de la Ley 1861 de 2017 y la sentencia C-084 de 2020.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,