Sentencia de Constitucionalidad nº 102/21 de Corte Constitucional, 21 de Abril de 2021

1. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, los ciudadanos L.V.C. y M.A.S.R. demandaron el artículo 188 (parcial) de la Ley 1819 de 2016. Por auto de 6 de febrero de 2020 se inadmitió la demanda[1], la cual una vez corregida se admitió en proveído de 27 de febrero, disponiendo la práctica de pruebas[2]; comunicación de iniciación del asunto[3]; fijación en lista[4]; invitación a participar a organizaciones, autoridades y universidades[5]; y, finalmente, correr traslado a la Procuraduría General de la Nación[6].

2. A continuación, se transcribe el aparte demandado:

“Ley 1819 de 2016[7]

(diciembre 29)

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes: || […] || 96.19 Compresas y toallas higiénicas”. (Texto adicionado en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018).

3. Los accionantes consideran que la disposición acusada desconoce los artículos 13, 16, 43, 49, 79 y 363 de la Constitución, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M.; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M.; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[8].

4. Inicialmente refieren que no se cumplen los presupuestos[9] para la configuración de la cosa juzgada constitucional al haberse proferido la sentencia C-117 de 2018, toda vez que: (i) no existe identidad de objeto, ya que la norma examinada fue el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 (partida 96.19), que gravaba las compresas y tampones higiénicos a una tarifa especial del 5% de IVA, siendo declarada inexequible, mientras ahora se demanda el artículo 188 de esa ley (exenciones) por no favorecer a las copas menstruales (gravadas al 19%); (ii) no hay identidad de causa petendi (incluye disposiciones vulneradas), que conciernen a una omisión normativa y a la violación de la igualdad y equidad tributaria, además del libre desarrollo de la personalidad, salud y ambiente sano[10] de las niñas y mujeres10[11]; y (iii) no subsiste el parámetro de constitucionalidad, al presentarse una variación en la significación material de la Constitución. A. que no se tuvieron en cuenta otros factores y cambios económicos, sociales y culturales operados respecto a las necesidades de las mujeres como grupo social[12], ni se analizaron argumentos como los materiales a través de los cuales se fabrican las copas (menos efectos nocivos sobre la salud) y generan menos desperdicios (ambiente sano).

5. Comienzan por caracterizar a las copas menstruales como un producto en forma de campana, hecho de 100% de silicona médica, que recoge alrededor de 10-30 ml del flujo menstrual, se mantiene hasta por 12 horas, se adquieren en varios tamaños, son reutilizables, pueden durar hasta 10 años y aunque no son biodegradables se pueden reciclar[13]. Podrían proteger contra las enfermedades de transmisión sexual[14], además que la amortización del pago inicial las hace una opción más económica y con menos residuos por su minúscula tasa de reemplazo, y sus componentes de base se reputan más seguros dado que en la silicona hipoalergénica de grado quirúrgico no se encuentran trazas de dioxinas[15].

6. Aducen que la norma censurada omitió injustificadamente referirse a los demás productos similares como las copas menstruales al mantenerlas gravadas con el 19%, vacío que pervive con la decisión de la Corte que les permite concluir en la existencia de una omisión legislativa relativa (OLR). Encuentran gravoso este tratamiento producto del silencio del legislador al no incluir el resto de bienes, incumpliendo deberes constitucionales específicos.

7. Así aluden primeramente a la violación del principio de igualdad, a la no discriminación en razón del género y al libre desarrollo de la personalidad, desprendiendo que se cumplen los presupuestos del test de igualdad[16], por cuanto:

   (a) los términos de comparación se siguen cumpliendo (C-117 de 2018)[17], ya que “solo el grupo poblacional de mujeres deberá pagar un impuesto sobre todos aquellos métodos similares, entre ellos la copa menstrual, para suplir la necesidad biológica de la menstruación que solo es predicables a ellas impactando necesariamente sus finanzas”.

   (b) el tratamiento discriminatorio está dado por mantener un impuesto únicamente a las mujeres sobre productos de uso exclusivo y omitir del listado de bienes exentos a las copas menstruales, cuando la partida los contempla como “artículos similares”, por lo que “este grupo poblacional está atendiendo una carga impositiva que únicamente las toca a ellas, aún cuando comparativa y estadísticamente (…) sufren una brecha salarial significativa frente a los hombres, quienes no estarán sujetos al gravamen”. Añaden que las mujeres con escala salarial más alta verán impactados de forma injustificada sus ingresos respecto a los de los hombres, por el solo hecho de optar por alternativas (mejores para la salud y medio ambiente)[18].

   (c) En torno al trato diferencial injustificado no es dable gravar a las mujeres por el solo hecho de serlo, lo cual impacta en las finanzas de un grupo poblacional cuyos ingresos son inferiores, además de privarlas de buscar opciones más costo-eficientes, seguras y ambientalmente sustentables[19]. La posibilidad de escoger el material o producto de la preferencia, sin barreras adicionales, “es parte del libre y digno desarrollo de la personalidad (…). Es de mencionar que algunas mujeres pueden ser alérgicas a los materiales de los que están hechos las toallas y tampones, además de que muchos de ellos contienen químicos adicionales que pueden comprometer la salud”[20].

8. De acuerdo con el estudio “Uso, fugas, aceptabilidad, seguridad y disponibilidad de la copa menstrual: una revisión sistemática y un meta-análisis[21], destacan que las copas constituyen un producto aceptable y seguro que reporta otros beneficios conexos en su uso[22]. Según UNICEF[23] tienen múltiples ventajas como su reutilización y vida útil de 5 a 10 años, el tiempo de cambio durante la menstruación va de 6 a 12 horas (menor cantidad de cambio), por lo que encuentran que “si bien el precio por ítem de la copa menstrual es en el momento inicial el de mayor costo (en Colombia los precios oscilan entre 80.000 y 100.000 pesos), el estimado de costo por un año es el más bajo comparado con la toalla higiénica y el tampón”. Añaden que conforme al Proyecto Innovaciones de Género de la Universidad de Stanford[24], el razonamiento económico que subyace indica que los costos asociados a la higiene menstrual inciden en la equidad de género.

9. Luego alegan la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria. Mencionan que no es cierto que por vía de la equidad vertical entre las mujeres se justifique el tributo con tarifa plena. Ello por cuanto las copas pueden representar para las mujeres con salarios bajos y medios un mecanismo viable para gestionar de forma eficiente sus recursos y menstruación, por lo que las mujeres con mayores recursos no son las únicas que deben acceder y puedan estar interesadas en adquirirlas[25]. De hecho, mantener tal impuesto con la tarifa plena desincentiva, crea un obstáculo económico adicional y bloquea la capacidad para escoger el mejor mecanismo de gestión femenina[26]. Adicionalmente, señalan que las mujeres con mayores ingresos no ostentan una capacidad contributiva igual a la que presentan los hombres. Si bien frente a otras mujeres sus ingresos las sitúa en línea superior, al tratarse de un impuesto que solo impacta a las mujeres por su condición biológica, no estarían siendo tratadas equitativamente frente a los hombres, quienes no estarán gravados dada la condición de no usar ese producto y, por ende, no ser sujetos pasivos del gravamen[27].

10. Encuentran que todos los bienes disponibles para la higiene menstrual son de primera necesidad y no constituyen un lujo para quienes los usan, además el grupo sobre el cual se genera la carga tributaria es uno históricamente marginado y discriminado en razón de su género, cuyas condiciones generales actuales dan cuenta de una capacidad contributiva inferior[28]. Precisan que aun cuando su uso no se encuentra extendido a toda la población colombiana, no implica que sea de recibo plantear barreras sobre el acceso a este tipo de tecnologías. Cuestionan que la falta de inclusión de productos similares dentro de la exención del artículo acusado, “no fue objeto de ningún tipo de deliberación en el seno legislativo, razón por la cual la falta de discusión sobre este tributo deja (…) dudas sobre si se agotaron los parámetros constitucionales para dar legitimidad al gravamen”.

11. Por último, estiman que se violan los derechos a la salud y al ambiente sano. Dicen que la imposición tributaria sobre las copas menstruales repercute en la posibilidad de que las mujeres puedan acceder sin barreras adicionales a mecanismos más saludables que las toallas y tampones, pues son varios los estudios que muestran que estos podrían tener materiales peligrosos para la salud femenina[29]. Según un estudio realizado por el Espacio Multidisciplinario de Interacción Socioambiental de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de la Plata en Argentina[30], el 100% de los algodones y gasas estériles contienen glifosato. Igualmente, el 85% de las muestras evaluadas dieron positivo para glifosato y el 62% para AMPA, un metabolito ambiental. Otras investigaciones revelan que en la fabricación de toallas y tampones se emplean sustancias como la dioxina30F30F[31], la cual emana del proceso de convertir pulpa de madera en una fibra sintética denominada rayón usado para hacer telas. Estas sustancias son consideradas como cancerígenas y tóxicas[32], asimismo, el rayón ha sido asociado con la ocurrencia del síndrome de shock tóxico, una infección bacteriana[33].

12. En cambio, respecto a las copas menstruales observan que no se reportan riesgos de salud significativos asociados a su uso, según el editorial de la Revista The Lancet Public Health[34]. De hecho no generan disrupciones en la flora y el PH vaginal, y los riesgos relacionados al síndrome de shock tóxico, infecciones e irritaciones son mínimos comparados con otros productos, dado que están hechas de silicona médica o elastómero termoplástico. En términos medioambientales hallan que también representan una ventaja comparativa. Según el Proyecto Innovaciones de Género de la Universidad de Stanford, 49.8 billones de toallas y tampones más sus empaques son lanzados a los botaderos de basura cada año en Estados Unidos. En promedio una mujer usa 65 kilos de artículos sanitarios durante su vida, equivalente a 100.000 toneladas de desechos al año. En su mayoría las compresas sanitarias se componen a base de plástico por lo que tardan muchos años en biodegradarse[35].

13. Observan que las copas menstruales representan una tecnología más ecológica si se tienen en cuenta factores como los materiales de los que están hechas (silicona médica) y su duración, comportando significativamente un menor desperdicio que los otros de higiene femenina, además de que existen mecanismos especiales para el reciclaje de la silicona[36]. De igual forma, requieren menos agua como lo hace notar la UNICEF en su guía sanitaria. Por lo tanto, deducen que desincentivar las tecnologías más ecológicas que las tradicionales es un contrasentido a los propósitos de salud pública y desarrollo sostenible.

14. Conforme a lo expuesto, exponen como petición principal la exequibilidad de la norma acusada en el entendido que incluye dentro de las exenciones de la partida arancelaria 96.19 a las copas menstruales como productos similares. Subsidiariamente se declare la exequibilidad del artículo 185 en el entendido que se mantiene la imposición diferencial de otros productos de primera necesidad como las copas menstruales, en virtud de la conexidad del análisis con el artículo 188 demandado.

15. De las pruebas recaudadas puede extraerse como conclusiones las siguientes[37]:

Instituto Nacional de Salud (INS)

Las copas menstruales y otras nuevas tecnologías tienen iguales o mejores resultados que las toallas higiénicas y tampones, proyectándose como alternativas más saludables y sustentables tanto ambiental como económicamente.

Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FCOG)

Los productos dirigidos a esta población deben ser libres de tasas impositivas que generan barreras de acceso. Para poblaciones vulnerables el valor puede ser alto en principio, pero en el mediano y largo plazo permiten mayores ahorros frente a las toallas higiénicas. Tienen un grado de funcionalidad equiparable con las toallas y tampones (relación costo-beneficio), existen bajas posibilidades de desarrollar complicaciones en salud (síndrome de choque tóxico), son asequibles al público y durables y amigables con el medio ambiente El uso debe estar ligado a la educación de las usuarias para el empleo correcto y adherencia a tales productos.

Mesa por la Vida y la Salud de las M.es, y Fundación Oriéntame

Las copas menstruales son un producto que reúne las características para incluirse dentro de las exenciones al IVA. La higiene menstrual es un tema de equidad de las mujeres que impacta su plena participación en la sociedad y su ejercicio de la libertad. Tales productos pueden ser una opción aceptable y segura en países de ingresos altos, bajos y medios, sin embargo, la capacitación y el seguimiento sobre el uso correcto es necesario. Las copas son reusables, más saludables y económicas, así como amigables con el medio ambiente. No se debe entender junto con los demás productos como elementos de lujo, pues son bienes de primera necesidad determinantes para el ejercicio de derechos como la salud sexual y reproductiva, dignidad, libre desarrollo de la personalidad y educación de las niñas y mujeres.

Menstrual Health Hub

Las copas menstruales constituyen un producto que cumple las características para incluirse dentro de los bienes exentos. El impuesto es regresivo y viola la igualdad y equidad de género al gravar un producto destinado al manejo de una necesidad básica y primaria. Tienen la misma categoría y propósito que las toallas higiénicas y tampones. El IVA dificulta el acceso al producto, cuyo costo beneficio es evidente en la economía de las mujeres, además de su perdurabilidad y avance en la salud sexual y reproductiva.

16. Se presentaron las siguientes intervencion[38]:

    Presidencia de la República y MinHacienda

    No existencia de una omisión legislativa parcial, ni desconocimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria, y los derechos a la salud y a un ambiente sano, al hacer parte de la libertad de configuración legislativa en materia impositiva y garantizarse los derechos de la población femenina. La omisión se solventó con la inclusión de las toallas y tampones en el listado de bienes exentos, a través de la sentencia C-117 de 2018, siendo las copas menstruales un bien sustituible por otras opciones. Las ventajas medioambientales no conllevan un mandato de inclusión por el legislador tributario.

    E.

    Defensoría del Pueblo38F38F[39]

    Gravar los productos menstruales constituye una medida discriminatoria, violatoria del mínimo vital, regresiva en la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), y no acorde con las obligaciones internacionales en la promoción y protección de los derechos de las niñas y las mujeres. El imponer impuestos a elementos para atender el flujo menstrual implica incrementar su costo y reducir el acceso, en particular para las mujeres y niñas con menor capacidad adquisitiva, además que impacta en la salud, la educación y la participación social, desconociendo los compromisos del Estado.

    E. en el entendido que las copas menstruales y demás bienes similares se comprenden dentro de las exenciones39F39F[40]

    Instituto Colombiano de Derecho Tributario

    Existe una omisión legislativa relativa por violación de la igualdad y equidad de género al mantenerse gravados los demás productos a una tarifa máxima del IVA, perjudicando a las mujeres que optan por otros productos que cumplen la misma función, constituyendo así una situación de desigualdad negativa entre las mujeres.

    E. en el entendido que todos los productos menstruales están exentos de IVA

    Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

    Con la medida legislativa se afecta la posibilidad de elección de las mujeres que permite beneficiar su salud y no tienen impacto ambiental. Se configura una omisión legislativa relativa, toda vez que las copas menstruales cumplen los mismos propósitos de aquellos que fueron exentos de IVA. Se vulnera la igualdad (trato diferenciado injustificado) de las mujeres por el hecho de optar por artículos menstruales diversos, sin que el legislador haya identificado fines valiosos y legítimos. No solo se limita la accesibilidad sino también se profundiza las desigualdades basadas en el género. La utilización de los productos debe ser una decisión guiada por lo que las mujeres conciban respecto de sí, su salud, sus creencias y no por una carga impositiva.

    E. en el entendido que incluye otros productos similares como las copas menstruales dentro de las exenciones

    Universidad del Rosario, Grupo de Acciones Públicas

    Todos los productos de higiene femenina son fundamentales, de uso cotidiano y responden a la necesidad fisiológica de las mujeres. Se incurre en una omisión legislativa relativa al incumplirse el deber de eliminar las formas de discriminación contra las mujeres. Se incluye un gravamen exclusivamente para las mujeres que se ven obligadas a pagar por una condición biológica. Se vulnera el libre desarrollo de la personalidad dado que tiene que pagar el IVA por el simple derecho de optar por un producto. Las copas menstruales permiten tener una mejor salud y contribuye a la solución del deterioro ambiental. Si bien inicialmente implican una mayor inversión, la relación entre su costo y el tiempo de uso hacen que sea más rentable.

    E. en el entendido que las copas menstruales y productos asimilables deben estar exentos de IVA

    Universidad Libre, Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional

    El legislador omitió cumplir el deber constitucional de aplicar los principios de equidad y progresividad tributaria con enfoque de género, que para este asunto se concreta en una mayor carga para las mujeres bajo dos escenarios: uno, respecto a los hombres que no necesitan de estos productos y, otro, entre las mujeres de escasos y altos recursos, con grave afectación de aquellas mujeres con extrema pobreza, cabeza de hogar, indígenas o de otra etnia o cultura, rurales o en situación económica precaria. El IVA recae sobre bienes de primera necesidad insustituibles que garantizan dignamente el derecho al manejo adecuado de la higiene, la autodeterminación, los derechos sexuales y reproductivos y el ambiente sano.

    E. en el entendido que la partida debe contemplar otros bienes insustituibles para el manejo adecuado de la higiene menstrual40F40F[41]

    Universidad Externado, Departamento de Derecho Fiscal

    Las copas menstruales constituyen bienes equiparables a las toallas y tampones de acuerdo con estudios científicos. Se incumplen los deberes constitucionales de los artículos 13, 16 y 79. La medida legislativa no es demostrativa de la capacidad económica y genera una consecuencia adversa al aumentar el valor de tales productos, además del desequilibrio en los ingresos de las mujeres en comparación con los hombres. Las copas constituyen una opción que atiende a sus necesidades, cuidados y preferencias. Aunque en principio resultan más costosos en un tiempo aproximado de un año se recuperan y su valor disminuye hasta el final de la vida útil. Son perdurables (5-10 años), están hechos en un material más sostenible ecológicamente (silicona médica) y son reciclables, a diferencia de las toallas y tampones que tienen presencia de plástico y su vida útil aproximada es de 6 horas

    E. en el entendido que las copas menstruales se encuentran incluidas como bienes exentos con derecho a compensación y devolución

    Universidad de Caldas, Clínica Socio-Jurídica de Interés Público41F41F[42]

    Las copas menstruales tienen el mismo grado de funcionalidad (incluso mejores) a las toallas higiénicas y tampones, son más económicas, representan una mayor autonomía y resultan más saludables y ecológicas. El costo inicial de las copas es más alto pero diferido en el gasto mensual y anual reportan un inmenso ahorro económico. Al gravarse este tipo de productos se limita la capacidad de decisión sobre el manejo de la salud menstrual. Se incurrió en una omisión legislativa relativa al no brindarse el mismo tratamiento tributario desconociendo la igualdad, equidad y progresividad tributaria.

    E. en el entendido que la exención es aplicable a los demás dispositivos para garantizar la salud menstrual de las mujeres+42F42F[43]

    R.L.R., A.L.C., J.G.E. y Á.M.R. Gómez43F43F[44]

    No hay cosa juzgada constitucional al no haberse emitido un pronunciamiento sobre la norma acusada. Existe una violación del derecho a la igualdad por brindarse un tratamiento diferenciado entre productos que tienen una misma finalidad (higiene femenina), dejar por fuera a las copas menstruales que resultan gravadas al 19% y gravar un hecho correspondiente a la fisonomía de las mujeres. Además, las copas menstruales tienen un impacto medioambiental positivo.

    E. en el entendido que las copas menstruales hacen parte del listado de productos exentos de IVA

    J.M.M.T., miembro de la HDCA- Asociación de Capacidad y Desarrollo Humano

    Las copas menstruales resultan poco conocidas lo que implica brindar mayor educación sexual a las niñas y mujeres. Favorecer tributariamente unos productos resulta perjudicial para los derechos de las mujeres al restringir la libertad de elección y terminar el Estado tomando partido por una determinada tecnología. No existe cosa juzgada constitucional ya que las consideraciones que se realizaron sobre los demás productos hacen parte de la obiter dicta. Informa que se compromete la libertad y la igualdad que gozan todas las mujeres frente al mercado, con independencia de su capacidad económica. Comprar al menudeo acerca más a la pobreza al pagar hasta 3 o 4 veces lo que vale un producto. Este debería ser subsidiado por el Estado, máxime atendiendo su bajo impacto ecológico.

    E. en el entendido que las copas menstruales y productos asimilables se encuentran exentos de IVA con derecho a compensación y devolución

    H.E. Sua Montaña

    La sentencia C-117 de 2018 ha debido ejecutarse por el Congreso a través de una ley que adicionara tales productos al articulado, lo cual al no cumplirse llevó a surgir una reglamentación de facto sobre la exención a las toallas y tampones, no existiendo una disposición susceptible de demandarse. La Corte tiene la facultad de pedirle al legislador regular ciertos asuntos para la garantía efectiva de los derechos de las personas.

    Incluir en el listado de bienes exentos los productos de higiene menstrual avalados por el INVIMA, entre otras órdenes44F44F[45]

    Jobst Viertel45F45F[46]

    Realiza una serie de consideraciones acerca de la falta de estudios serios que demuestren la idoneidad de las copas menstruales, así como que exista una reglamentación sanitaria clara sobre estos productos.

    No hay solicitud en concreto

    VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN[47]

17. Expuso lo siguiente47F47F[48]:

    No hay cosa juzgada constitucional, por cuanto no versa la demanda sobre la misma disposición examinada (art. 185, Ley 1819/16), ni sobre igual contenido normativo (gravamen del 5% sobre toallas higiénicas y tampones), además de que la integración de la unidad normativa no implicó el análisis del contenido normativo ahora demandado. Existen nuevas razones de inconstitucionalidad (frente a la cosa juzgada relativa, salud y medio ambiente).

    Se cumplen los requisitos para una omisión legislativa relativa. Las copas menstruales constituyen una alternativa con una misma funcionalidad y dirigidas a la misma población. La sentencia C-117 de 2018 solo tuvo en cuenta su mayor precio, dejando de lado la salud de las mujeres, el ambiente sano y la economía a mediano y largo plazo. También hay una desigualdad negativa al limitarse el acceso a las nuevas tecnologías más idóneas y eficaces para el manejo de la higiene menstrual. Además, se incumplen los deberes constitucionales de prohibición de discriminación, particularmente la igualdad, el mínimo vital y la dignidad humana.

    Encuentra que se debe aplicar un test intermedio de proporcionalidad al existir un indicio de inequidad y arbitrariedad en el reparto de la carga tributaria. Si bien hay un fin legítimo e importante, el tratamiento tributario diferenciado no es adecuado para alcanzar los fines buscados (no corrige inequidad de género, al gravar productos como las copas que resultan una alternativa más cómoda, saludable, eco-sostenible, económica a largo plazo y coherente con las convicciones). Además, señala que el gravamen puede aportar una dosis de regresividad tributaria en la medida que las copas pueden llegar a ser insustituibles según las convicciones y preferencias de las mujeres, pudiendo catalogarse como de primera necesidad y de consumo diferencial.

    E. en el entendido que en el listado de productos exentos de IVA se encuentran incluidas las copas menstruales

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra una ley de la república, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución.

   Cuestión preliminar: análisis de la cosa juzgada constitucional

2. Antes de entrar al estudio de fondo de la disposición acusada, la Sala Plena debe determinar si como consecuencia de la sentencia C-117 de 2018 se configuró la cosa juzgada constitucional[49].

3. El artículo 243 superior establece que los fallos proferidos por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ello se acompasa con el inciso cuarto del artículo 6º del Decreto ley 2067 de 1991[50], según el cual se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.

4. Así esta institución procesal puede definirse como “la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior”[51]. De esta manera, una vez se ha pronunciado la Corte sobre un asunto en principio pierde competencia para resolver nuevamente sobre el mismo, para la garantía de la seguridad jurídica, la supremacía de la Constitución, la buena fe, la igualdad y la autonomía judicial[52].

5. Ahora bien, la cosa juzgada constitucional se predica tanto de los fallos de exequibilidad como de inexequibilidad, así como de aquellas decisiones condicionadas, integradoras, sustitutivas y diferidas, en los términos que se hubieren dispuesto[53]. Esta Corporación es la llamada a fijar los efectos de sus fallos en la función de intérprete autorizada de la Constitución[54], por lo que el alcance de la cosa juzgada presenta diferentes tipologías que han sido edificadas paulatinamente por la jurisprudencia constitucional. En este contexto, se han establecido distinciones principalmente entre cosa juzgada formal y material, y cosa juzgada absoluta, relativa y aparente, lo cual atiende al ámbito de la decisión proferida por la Corte, fuera ésta de manera expresa o implícita[55].

6. Este Tribunal ha precisado que para su configuración deben concurrir tres circunstancias: (i) identidad de objeto, esto es, que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la proposición normativa examinada en una sentencia anterior; (ii) identidad de causa petendi, es decir, que se busque examinar por las mismas razones constitucionales (incluye referente constitucional o norma presuntamente vulnerada); e (iii) identidad de parámetro de constitucionalidad, lo cual significa que no exista un cambio de contexto o nuevas razones significativas que de manera excepcional hagan procedente la revisión (nuevo contexto de valoración)[56].

7. Así las cosas, procede la Sala Plena a establecer si en esta oportunidad se configuran tales circunstancias determinantes de la cosa juzgada constitucional, en relación con la sentencia C-117 de 2018[57].

   Identidad de objeto

8. A continuación, se registra un cuadro comparativo a fin de establecer si se cumple o no este presupuesto:

   Sentencia C-117 de 2018

   Demanda actual

   LEY 1819 DE 2016

   (diciembre 29)

   Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

   ARTÍCULO 185. Modifíquese el artículo 468-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

   Artículo 468-1. Bienes gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%). Los siguientes bienes están gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%):

   (…)

   96.19 Compresas y tampones higiénicos.

   LEY 1819 DE 2016

   (diciembre 29)

   Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

   ARTICULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

   Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes:

   (…)

   96.19 Compresas y toallas higiénicas. (Texto adicionado en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018).

9. Para la Corte no se configura la identidad de objeto con lo analizado y resuelto en la sentencia C-117 de 2018. La norma objeto de demanda fue el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 que grava con tarifa especial del 5% de IVA la partida 96.19 correspondiente a las toallas higiénicas y tampones, mientras que el objeto de la presente acción es el artículo 188 de esa ley, alusiva a las exenciones al IVA, que para los accionantes instituye un trato discriminatorio respecto de los demás productos similares como las copas menstruales que resultan gravadas a la tarifa general del 19%[58], así como pudo incurrirse en una omisión legislativa relativa.

10. Con la sentencia C-117 la norma acusada fue declarada inexequible por lo cual resultó expulsada del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no podría ser objeto de una nueva demanda (art. 243 C. Pol.). Si bien en la referida decisión se integró unidad normativa con el artículo 188 hoy demandado, ello tenía un propósito específico, a saber, “la inclusión en el listado de bienes exentos (…), pero no implica el análisis de constitucionalidad del contenido normativo”[59].

    Identidad de causa petendi

11. Seguidamente se exponen los argumentos de la decisión adoptada y de la presente acción a efectos de establecer si son materialmente similares:

    Sentencia C-117 de 2018

    Demanda actual

    El accionante señaló que la partida 96.19 (grava con tarifa de IVA del 5% a las compresas y tampones higiénicos) del artículo 185 demandado, era contraria a los artículos 13, 43 y 363 (igualdad, equidad y progresividad) de la Constitución[60].

    La Corte identificó dos cargos, así[61]:

    Primero: violación de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en tanto que el IVA establecido no consultaba la capacidad de pago de las mujeres respecto de bienes de primera necesidad que no tienen sustitutos en el mercado e inciden en el ejercicio de los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad y mínimo vital.

    Segundo: violación del principio de igualdad, por considerar que gravar con IVA de 5% las toallas higiénicas y los tampones es discriminatorio, ya que solo las mujeres requieren y usan estos productos. Luego, se trata de un impuesto al consumo que grava los productos usados exclusivamente por ser mujeres y su acceso depende de su capacidad contributiva.

    En su parte dogmática decisional se refirió al margen de configuración del legislador en relación con el IVA, los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, y la igualdad de las mujeres desde la perspectiva económica[62].

    La Corte concluyó en el desconocimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria al discriminar a las niñas y mujeres cuando impone un gravamen, aún cuando con tarifa más baja, sobre productos como las toallas higiénicas y tampones[63]. No encontró razonable dicho tratamiento tributario por tratarse de bienes actualmente insustituibles, además que el legislador tenía la carga de determinar por qué no debía eliminar dicho gravamen. También concluyó en la no existencia de políticas públicas que compensen las barreras de acceso para las mujeres en situación de desventaja económica. La capacidad adquisitiva de las mujeres está enmarcada al menos por cuatro presupuestos de desventaja en la participación económica que generan que este tipo de medidas impacte desproporcionadamente especialmente a las más pobres, que no tienen la opción de reemplazarlos con otros bienes similares que resulten más económicos o no estén gravados ni generen riesgos para la salud. Se imponen barreras de acceso de tecnologías que actualmente permiten el pleno ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. Son bienes insustituibles en tanto en este momento no es posible elegir sobre su uso. Además, son productos definitivos para permitir la participación en la vida pública, al igual que la protección de la salud, educación y trabajo.

    La Corte resolvió declarar inexequible la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, por vulnerar los principios de igualdad y equidad tributaria (sin necesidad de analizar el otro cargo)[64], al haber gravado las toallas higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, se ordenó incluir estos productos en el listado de bienes exentos del IVA, contemplado en el artículo 188 de esa ley[65].

    Los accionantes señalan que la exención de IVA solo a compresas y tampones higiénicos (partida 96.19) y, por tanto, la exclusión de los demás productos similares como las copas menstruales (gravadas a la tarifa general del 19%) del artículo 188 demandado, es contraria a los artículos 13, 16, 43, 49, 79 y 363 (igualdad y equidad) de la Constitución, así como a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M.; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M.; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

    Explican que aun cuando se profirió la sentencia C-117 de 2018, pervive un vacío que les permite afirmar una omisión legislativa relativa, incumpliendo deberes constitucionales específicos.

    En primer lugar, aluden a la violación de la igualdad, no discriminación por género y libre desarrollo de la personalidad. A partir de la sentencia C-117 de 2018 concluyen que se cumplen los presupuestos del test de igualdad al afectar solo al grupo poblacional de niñas y mujeres (no a los hombres), impactando sus finanzas y con brecha salarial significativa, por el solo hecho de optar por otras alternativas como las copas menstruales, que encuentran más costo-eficientes, saludables y ambientalmente sustentables.

    En segundo lugar, encuentran la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, dado que no es cierto que por vía de la equidad vertical se justifique un tributo con tarifa plena. Para mujeres con salarios bajos y medios las copas constituyen también un mecanismo viable para la menstruación, por lo que las mujeres con mayores recursos no son las únicas que deben acceder. De hecho, mantener la tarifa plena crea un obstáculo económico adicional, además que no ostentan las mujeres una capacidad contributiva igual a la de los hombres. Todos los productos menstruales son de primera necesidad (no constituyen un lujo), que recae sobre un grupo poblacional históricamente discriminado y con una capacidad contributiva inferior. Precisan que no fue objeto de ningún tipo de deliberación legislativa.

    Y, en tercer lugar, estiman violados los derechos a la salud y al ambiente sano, por cuanto se imponen barreras de acceso adicionales a mecanismos más seguros (no síndrome de shock tóxico) que las toallas higiénicas y tampones, además de representar una ventaja comparativa en términos medioambientales, para lo cual se soportan en variados estudios científicos.

    De conformidad con lo expuesto, exponen como petición principal la exequibilidad en el entendido que incluye dentro de las exenciones de la partida arancelaria 96.19 a las copas menstruales como productos similares. Subsidiariamente la exequibilidad en el entendido que se mantiene la imposición diferencial de otros productos de primera necesidad como las copas menstruales, en virtud de la conexidad del análisis con el artículo 188 demandado.

12. Una vez se ha verificado que no se trata de la misma disposición acusada, la Corte también constata que no se cumple la identidad de causa petendi, a pesar de las similitudes en ciertos cargos y que a la vez comprenda productos diferentes de gestión menstrual.

13. Aunque en términos generales se presentan algunas similitudes en ciertos cargos ya que en definitiva se abordó y ahora se solicita la desgravación de IVA para productos menstruales por violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, resulta difícil sostener la existencia de cualquier modalidad de cosa juzgada constitucional (incluso la relativa), porque en la demanda actual partiendo de la sentencia C-117 de 2018 se expone como cargo de inconstitucionalidad la necesidad de incluir dentro de los bienes exentos (partida 96.19, compresas y tampones higiénicos), otros productos similares como las copas menstruales, lo cual entienden que representa un vacío normativo que ha debido llenar el legislador, y que al no hacerlo ha comprometido también otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la salud y el ambiente sano, que soporta en una serie de estudios científicos.

14. Si bien la Corte en la sentencia C-117 de 2018 aludió a la afectación de otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la salud, ello lo hizo de manera tangencial, ya que el análisis comprendió principalmente la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, sobre productos específicos diferentes a las copas menstruales, que hoy en voces de la demanda actual busca que también resulten cobijados por la exención como productos en definitiva similares, al impedir a la mujer de buscar opciones más costo-eficientes y seguras (salud sexual y reproductiva). Adicionalmente, otro nuevo cargo lo constituye el presunto desconocimiento del derecho a un medio ambiente sano.

15. Ahora bien, en dos párrafos[66] de la sentencia C-117 de 2018 se alude a la existencia de otras opciones (copas menstruales, esponjas marinas y ropa interior absorbente), determinando que al ser más costosas a corto plazo requieren de una alta capacidad adquisitiva, siendo su accesibilidad limitada en el país, así como su comercialización, por lo que se establece que el acceso a los mismos no resulta equivalente respecto de mujeres con alta capacidad adquisitiva, en ciudades con fácil acceso a internet, tarjetas de crédito para su compra y distribución de correo internacional, además de indicar que se encuentran gravados con la tarifa general, concluyendo que no es una opción para mujeres de escasos recursos[67]. Sin embargo, la Corte encuentra que dichas consideraciones se efectuaron al margen del examen sustancial que comprendía la disposición acusada. La referencia a las copas menstruales y productos similares fue tratada de forma marginal (norma no acusada), en un argumento breve que hace parte de la obiter dicta de la sentencia y, por ende, no de la razón de la decisión, lo que tampoco impediría que se pueda pronunciar en esta oportunidad.

16. En suma, no se cumple la identidad de causa petendi al no presentarse las mismas razones ni cuestionamientos (incluye el referente constitucional) analizados en la sentencia C-117 de 2018, sin que ello se constituya en un obstáculo para que la Corte pueda valerse de las razones sustanciales de esta determinación previa, como fundamento de la sentencia que adopta en esta oportunidad.

    Identidad de parámetro de constitucionalidad (nuevo contexto de valoración)

17. Verificado que con la demanda actual se exponen cargos por la vulneración de otras disposiciones constitucionales, la Corte se limita a manifestar que el examen que realizará abarca el estudio de otros productos como las copas menstruales, conforme a los estudios científicos disponibles y avances tecnológicos, a efectos de establecer el carácter de bienes insustituibles, y si compromete otros derechos afines, entre otros aspectos.

18. De esta manera, la Corte encuentra procedente la revisión de constitucionalidad de la norma objeto de esta demanda al no configurarse la cosa juzgada constitucional.

    Problema jurídico y metodología de decisión

19. Le corresponde a la Corte examinar si el artículo 188 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, vulnera los artículos 13[68], 16[69], 43[70], 49[71], 79[72] y 363[73] de la Constitución, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M.; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M.; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ello principalmente por desconocer principios como la dignidad, la igualdad y la equidad tributaria -al no distinguir entre productos similares[74] como las copas menstruales utilizados exclusivamente por el género femenino-[75] o no incluirse otros análogos -presunta omisión legislativa relativa-.

20. Las intervenciones ciudadanas[76] con excepción de la presentada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda, concuerdan en solicitar la exequibilidad de la norma acusada en el entendido que comprende a las copas menstruales y productos similares o solamente a dicho dispositivo. En esa línea, la Procuraduría General de la Nación acompaña la exequibilidad condicionada a que el listado de artículos exentos del IVA incluya a las copas.

21. A efectos de resolver el interrogante formulado la Sala Plena abordará: (i) la incidencia de la sentencia C-117 de 2018, (ii) las copas y otras tecnologías disponibles -personas menstruantes-; (iii) las brechas de género entre hombres y mujeres en materia laboral y económica; (iv) la perspectiva de género en el diseño de la política tributaria; y así (v) resolverá el fondo de la demanda que nos ocupa.

    La incidencia de la sentencia C-117 de 2018[77] (principios de igualdad y equidad tributaria, y dignidad)

22. Como se indicó, en esta decisión la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 parcial[78] de la Ley 1819 de 2016. Para resolver los problemas jurídicos[79] se consideró primordialmente lo siguiente:

23. En cuanto al margen de configuración del legislador en relación con el IVA78F79F[80], explicó que el IVA es un impuesto sobre el consumo y, por lo tanto, de carácter indirecto que se establece sobre una base amplia de bienes y servicios. Determinados los elementos del gravamen, informa que se establecen tarifas diferenciales (varían entre la general 19%, otra del 5% y una especial del 14%). Luego de referir a la evolución normativa del gravamen, resumió las reglas jurisprudenciales relativas a la potestad de configuración y sus límites[81]. Encontró esta Corporación “válido gravar bienes de primera necesidad cuando los mismos son sustituibles y cuando se verifique que ‘existan políticas efectivas que compensen la afectación del mínimo vital de las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor que deben pagar por ellos a causa del impuesto’”[82].

24. Respecto a los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, sostuvo este Tribunal que estos operan como marco para la acción del legislador en materia impositiva. No obstante, al disponer de un amplio margen de configuración “la inconstitucionalidad (…) debe sustentarse no solo en la acreditación sobre un tratamiento diverso entre contribuyentes o situaciones jurídicas, sino que el mismo debe ser injustificado, manifiestamente desproporcionado o contrario al régimen constitucional que informa el sistema tributario”.

25. En lo concerniente a la igualdad de las mujeres desde la perspectiva económica, se señaló que frente a la develación de una “desigualdad histórica”, ya que los hombres han gozado de privilegios injustificados respecto a las mujeres, el análisis central a realizar no comprende al privilegio de aquellos sino “las desventajas de ellas como formas de discriminación”[83]. Por lo anterior, dedujo que la “efectividad del derecho a la igualdad material de las mujeres es un imperativo constitucional que es correlativo a la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres”[84]. En ese orden, advirtió que la política tributaria como factor determinante que moldea las relaciones con el Estado y que incide directamente en el desarrollo económico de las mujeres, “puede reproducir patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder sociales”[85].

26. Sobre el análisis de contexto: diferencias de género en la actividad económica, de conformidad con B. y G. (2004), identificó cuatro hechos comunes que determinan el impacto de las políticas tributarias respecto de la igualdad de las mujeres (diferencias de género)[86]. En cuanto al impacto de las políticas tributarias para las mujeres, anotó que los factores descritos inciden en las diferentes estructuras impositivas que existen frente a las mujeres, particularmente en lo que respecta a “los impuestos indirectos que al no gravar la capacidad adquisitiva de los contribuyentes, asumen que el trato igual para todos resulta equitativo y que la progresividad en el tributo se media por la cantidad del consumo”.

27. Sentó la Corte que los referidos criterios muestran que “el gravamen mediante IVA de bienes de primera necesidad puede tener implicaciones diferenciadas para las mujeres. Inclusive, en ciertos casos, tanto el contexto de las mujeres como su menor capacidad adquisitiva implican analizar si las políticas tributarias generan cargas desproporcionadas para éstas. Por ello, el marco de la igualdad sustantiva exige el análisis de tales políticas caso a caso y desde la metodología de la discriminación indirecta e interseccional, en conjunto con las reglas reiteradas en esta providencia8[87]. Adicionalmente, incluye la verificación de la existencia de políticas que balanceen la excesiva carga impositiva para las más pobres, para corregir una posible discriminación[88]”.

28. Trajo a colación determinaciones adoptadas en países como Canadá, Francia y EE. UU.[89], que han establecido la eliminación o reducción de impuestos equiparables al IVA sobre toallas higiénicas y tampones[90], cuyo debate se ha desarrollado principalmente en el poder legislativo, con una excepción en la cual la Corte Suprema de Illinois dispuso la exención de tales artículos al considerarlos productos relacionados con la salud[91]. Anotó que el fundamento ha consistido en que el mencionado impuesto “viola los derechos a la igualdad y a la salud de las mujeres”[92].

29. Así, esta Corporación planteó si la imposición de gravámenes a las toallas higiénicas y tampones violaba los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, por tratarse de bienes insustituibles determinantes para el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. Para abordar el estudio presentó el contexto normativo del tributo (antecedentes legislativos) y el alcance de la disposición, deduciendo que la imposición del IVA a las toallas higiénicas y tampones ha pasado por diferentes momentos: primero, en dos oportunidades fueron gravadas con la tarifa diferencial más baja[93] y, segundo, durante el periodo más extenso se impuso tarifa general[94], además que por un periodo de cuatro años estuvieron excluidos del impuesto[95]. Así, concluyó que “[e]n ninguno de esos momentos se verifica la presentación de motivos o una discusión durante la elaboración legislativa en cuanto a la imposición del gravamen con la tarifa general, una tarifa diferencial menor o su exención del impuesto. Únicamente en el trámite de la normativa objeto de análisis se refirió al fundamento de esa determinación, relativo a su carácter de bienes de primera necesidad e indispensables para las mujeres. Sin embargo, tal decisión no buscó eximir del impuesto a estos productos, sino aliviar la carga de su imposición”[96].

30. En torno a la razonabilidad[97] de la imposición del tributo, determinó este Tribunal que las toallas higiénicas y los tampones son bienes insustituibles para las mujeres en edad fértil respecto al manejo de la menstruación (controlan riesgos para la salud) y sobre todo para aquellas con baja capacidad adquisitiva[98]. Permiten a las mujeres participar de la vida pública y social, ejercer sus actividades diarias como el trabajo y la educación en igualdad de condiciones, así como el ejercicio de derechos como la dignidad, la igualdad, la salud y el libre desarrollo de la personalidad.

31. Sobre el cumplimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria[99], sostuvo la Corte que la medida de disminución tributaria y no exclusión del IVA (i) no atendió un mínimo de deliberación democrática[100] acerca de si mantener el gravamen con la tarifa más baja tenía consecuencias para la igualdad material de las mujeres en edad fértil[101] y, especialmente, para aquellas de escasos recursos o vulnerables[102]; y (ii) no existe una política pública nacional ni local[103] a través de la cual se entregue de forma gratuita toallas higiénicas y tampones a niñas y mujeres de bajos recursos o en condiciones de vulnerabilidad, que compense la afectación a los derechos a la igualdad, dignidad, salud, trabajo, educación y participación.

32. Respecto al impacto del gravamen para mujeres de escasos recursos: equidad horizontal y vertical[104], encontró esta Corporación que se rompe el principio de equidad horizontal al gravar mediante un impuesto indirecto bienes actualmente insustituibles lo que resulta desproporcionado para aquellas en situación de precariedad económica. Viola el principio de equidad tributaria por “imponer barreras al acceso de tecnologías que actualmente permiten el pleno ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres en edad fértil. Las toallas higiénicas y tampones son bienes insustituibles en tanto en este momento no es posible elegir sobre su uso, el cual es imperativo ante la menstruación. A su vez, son productos definitivos para permitir la participación de las mujeres en la vida pública, al igual que la protección de los derechos a la salud, a la educación, al trabajo y a la dignidad humana”. Encontró que también “constituye [una] discriminación para las mujeres”, sin que hubiere ingresado la Corte a analizar el otro cargo de inconstitucionalidad.

33. Finalmente, este Tribunal integró la unidad normativa con el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 (no reviviscencia de ninguna norma anterior), que prevé el listado de bienes exentos del IVA[105]. Así, halló la necesidad de “declarar inexequible la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava las toallas higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, INCLUIR ESTOS PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor agregado, contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016”[106].

    La gestión menstrual

34. Una cuestión biológica como la menstruación no debería ser un obstáculo para la igualdad de género y menos frustrar la posibilidad de que niñas, adolescentes y mujeres, o personas menstruantes, ejerzan sus derechos de manera segura y digna en todos los entornos.

35. No poder practicar una buena sanidad menstrual en el hogar, en los establecimientos educativos, en el trabajo, en zonas de esparcimiento, y demás lugares públicos y privados, debido a una combinación de factores que involucran contextos de desarrollo y emergencia, como los entornos sociales discriminatorios, reducción de oportunidades, información inexacta, inexistencia de escenarios de participación, instalaciones deficientes, elección limitada de materiales absorbentes[107] y carencia o deficiencia en políticas públicas[108], se constituyen en bloqueos que resultan agravados tratándose de personas en situación de vulnerabilidad económica o discapacidad[109].

36. De este modo, la falta de acceso adecuado a la gestión menstrual supone que la realización de sus derechos se encuentra obstaculizado[110]. Ello ha llevado a la Unicef a desarrollar programas que se esfuerzan por aumentar la confianza, el conocimiento y las habilidades en cuatro áreas: i) apoyo social: muchas niñas y mujeres se enfrentan a actitudes y creencias discriminatorias que las llevan a experimentar su menstruación con vergüenza y desconcierto[111]; ii) conocimientos y habilidades: antes de llegar a la menarquía las niñas necesitan comprender la biología del ciclo menstrual y las oportunidades de aprender habilidades para manejar la menstruación de manera segura y privada[112]; iii) instalaciones y servicios: con frecuencia se carece de agua, retretes y mecanismos de eliminación de desechos para controlar la menstruación en la escuela, el hogar, el trabajo y otras instituciones como los centros de salud o los edificios gubernamentales, además que deben ser accesibles a las mujeres en situación de discapacidad[113]; y iv) materiales: la mayoría de las niñas y mujeres de los países en que se ejecutan programas de la Unicef “no tienen acceso a materiales absorbentes (…) apropiados y de alta calidad para controlar la menstruación”, por lo que se trabaja para asegurar que tengan “acceso a una gama de opciones asequibles y apropiadas, en lugar de promover una solo opción”[114].

37. Las investigaciones realizadas evidencian el lento avance con el que se reducen las dificultades asociadas con la menstruación y visualizan la manera cómo se debe abordar en los diferentes contextos principalmente sociales y culturales -inclusión social en entornos discriminatorios-. Las representaciones de la menstruación continúan exhibiendo un rol tradicionalista, estigmatizado y negativo, puesto que se ha logrado identificar que dicho vocablo puede llegar a involucrar preocupación, suciedad, cansancio, mal humor, entre otros[115]. Así mismo, la falta de información y orientación antes de la menarquía, siendo más marcada en zonas aisladas o rurales, es una de las principales causas encontradas. En algunos lugares los factores religiosos generan tabúes. Incluso algunas de las prácticas pueden generar reclusión, acrecentando así los prejuicios y la discriminación (igualdad)[116].

38. La gestión menstrual también es un asunto de equidad y justicia. El debate abierto y la representación sin censura de la menstruación contribuyen a que la ley y la sociedad reconozcan las necesidades biológicas de las mujeres. Es imperioso entender la igualdad de acceso a la educación, al trabajo y a las facetas de la vida pública como una condición previa que se debe cumplir para que la sociedad logre el pleno florecimiento humano, con independencia del sexo biológico, el género, la identidad o la expresión de género. La equidad menstrual es el terreno en el que todos tienen que estar[117].

39. La Unicef ha referido que “la ampliación del acceso a una gama de materiales, en lugar de ofrecer o promover una sola opción, garantiza la libertad de elección y la dignidad, permitiendo que (…) decidan en función de sus propias preferencias y necesidades individuales”. “Las niñas y las mujeres tienen necesidades y preferencias en cuanto a los materiales para la menstruación, y éstas pueden cambiar aún más dependiendo de si están en la escuela, en el hogar, en el trato o en otros entornos públicos. Las niñas y mujeres con discapacidad también pueden tener preferencias específicas según su situación”[118]. Por ello, llama a redoblar esfuerzos para aumentar la disponibilidad y la elección de materiales de gestión menstrual, teniendo en cuenta “la asequibilidad, la sostenibilidad, la eliminación y (…) consideraciones del mercado local. Por ejemplo, (…) soluciones que contemplen acciones de mercado más amplias, como la elaboración de normas de fabricación o la eliminación de aranceles sobre los productos sanitarios”.

    Las copas y otras tecnologías disponibles para las mujeres o personas menstruantes[119]

40. El ciclo menstrual es un evento fisiológico que se inicia en las mujeres a una edad promedio de 12.6 años de edad, tiene una duración aproximada entre 3 a 5 días en los que se eliminará en promedio de 20 a 60 ml de sangrado cada 21 a 35 días[120]. De ahí que se han desarrollado productos que buscan ayudar a que la menstruación no sea un impedimento para la realización de las actividades diarias[121]. A su vez, las tecnologías de gestión menstrual son aquellas que se utilizan para absorber o recolectar el flujo menstrual[122].

41. Siguiendo esta definición, dentro del mercado existe una variedad de alternativas para la gestión menstrual, que no se circunscriben a las toallas sanitarias y tampones, dado que es posible encontrar[123]:

    (i) Las copas menstruales.

    (ii) La tela menstrual: son piezas de tela reutilizables que se llevan fuera del cuerpo, en ropa interior o atadas a la cintura para absorber el flujo menstrual. Están hechas de piezas de tela recién compradas (principalmente de algodón) o de tela vieja reutilizada de la ropa o de otro uso. No hay ninguna orientación sobre el tiempo que pueden reutilizarse las telas, pero se acepta que no debe ser superior a un año. Son bienes fungibles y requieren una evaluación periódica del suministro, la disponibilidad y la asequibilidad[124].

    (iii) La almohadilla reutilizable: Se llevan por fuera del cuerpo en la ropa interior, para absorber el flujo menstrual y se mantienen en su lugar generalmente por medio de broches de presión. Están hechas de una variedad de materiales naturales o sintéticos. Después de su uso, se lavan, se secan y se reutilizan durante aproximadamente un año. Requieren una evaluación periódica del suministro, la disponibilidad y la asequibilidad[125].

    (iv) La almohadilla sanitaria desechable: se usan externamente al cuerpo en la ropa interior para absorber el flujo menstrual. Se eliminan después de un máximo de 8 horas; por lo tanto, son artículos de consumo que requieren una evaluación periódica del suministro, la disponibilidad y la asequibilidad. Las almohadillas vienen en varios tamaños, absorbencias y materiales y consisten en un diseño en capas hecho de mezclas de plásticos, rayón y algodón. Las almohadillas deben incluir alas para evitar fugas y mantener la almohadilla más segura en su lugar[126].

    (v) La ropa interior absorbente Es uno de los productos menstruales más nuevos. Es ropa interior con el detalle de que absorben, son antibacterianas y a prueba de derrames. Son reusables y lavables. Los expertos aconsejan que sean de algodón, porque los materiales sintéticos tienen poca ventilación. Mientras algunas mujeres recomiendan emplearlas en los días de poco flujo o como respaldo, otras aseguran que estas prendas resultan suficientes para atender la gestión menstrual[127].

    (vi) Las compresas reutilizables (moonpads): son compresas de algodón que se pueden lavar para volver a utilizarlas. Implica un fuerte gasto en agua[128].

    (vii) El disco o The flex disc: ss un producto para la menstruación que se introduce y se acopla al cuerpo, y protege durante doce horas. La parte central de este producto en forma de anillo recoge el flujo menstrual en lugar de absorberlo. Aunque es de usar y arrojar, reduce los residuos un 60 % si lo comparamos con los métodos tradicionales. El disco está hecho de una mezcla especial de polímeros, es hipoalergénico, vegano y no contiene bisfenol A, ftalatos o látex[129].

    (viii) Esponjas marinas: son la alternativa renovable y natural al tampón de un solo uso, ya que no contienen fibras sintéticas. La esponja se expande y se adapta a la forma de la vagina. Antes de utilizarla hay que mojarla con agua tibia y exprimirla para que suelte el agua. Durante el periodo, simplemente se retira, se limpia y ya se puede volver a utilizar. Cuando corresponde cambiarla por una nueva, la vieja se puede compostar o arrojar a la basura orgánica[130].

    (ix) Las toallas sanitarias ecológicas y/o artesanales[131], entre otras[132].

42. Según la Unicef[133] los materiales que se utilizan para captar el flujo menstrual se complementan con los suministros menstruales que abarcan la salud en general, esto es, el agua, el jabón, el alivio del dolor, etc. Destaca que la introducción de nuevos materiales que resulten más adecuados y preferidos por las niñas, adolescentes y mujeres, hace parte de una llamada transición de desarrollo[134]. Al ocuparse de orientar sobre el alcance de los productos de gestión menstrual[135] refiere a la tela menstrual, a la almohadilla reutilizable, a la almohadilla sanitaria desechable, al tampón y a las copas menstruales.

43. Estas últimas registran la siguiente información[136]: constituyen un dispositivo no absorbente en forma de campana que se inserta en la vagina para recoger el flujo menstrual. Crea un sello y se mantiene en su lugar por las paredes de la vagina. Normalmente está hecha de silicona de grado médico. Recoge tres veces más sangre que las toallas sanitarias o los tampones y debe vaciarse cada 6-12 horas, después de lo cual se enjuaga y se vuelve a insertar (si las instalaciones lo permiten). Después de cada ciclo menstrual las copas deben ser hervidas durante 5-10 minutos. Las copas son reutilizables durante 5-10 años, y recogen alrededor de 10-30 ml. de flujo menstrual. Pueden ser suministradas en dos tamaños: una copa menstrual más grande para las mujeres que han dado a luz por vía vaginal y una más pequeña para las mujeres que no lo han hecho. Suministros de apoyo necesarios: jabón para lavarse las manos, recipientes para hervir y agua.

44. Igualmente, las investigaciones realizadas y la literatura revelan que las copas menstruales son un dispositivo diseñado para apoyar a la mujer en el manejo de la menstruación, dentro de la amplia gama de productos que son usados durante el ciclo menstrual. En cuanto a su funcionalidad, se ha reconocido que “tienen iguales o mejores resultados que los tampones y las toallas higiénicas. En ningún caso son inferiores”[137]. Por esto, las copas forman parte de las tecnologías aptas para el manejo de la gestión menstrual, pues cumplen con el propósito previsto para estos productos y cuentan con una aceptabilidad médica que permita equiparar su eficacia con otras tecnologías tradicionales.

45. La “Guía de Materiales de Higiene Menstrual de la Unicef” (2019)[138], desarrolla una tabla comparativa entre cinco tecnologías de gestión menstrual que resulta relevante para la resolución del asunto que nos ocupa1[139]:

    Toalla desechable

    Tampón

    Copa menstrual

    Paño/Tela menstrual

    Toalla reutilizable

    Inserción

    No

    Sí

    Sí

    No

    No

    Reutilizable

    No

    No

    5 a 10 años

    Máximo 1 año

    Más de 1 año

    Tiempo de uso

    A.. 3 a 6 horas

    M.. 8 horas

    A.. 6 a 12 horas

    A.. 2 a 4 horas138F139F[140]

    A.. 3 a 6 horas

    Cantidad necesaria para un ciclo

    12-22

    12-22

    1

    1139F140F[141]

    Mínimo 5

    Precio por un artículo140F141F[142]

    $367-$1.101

    $734-$1.101

    $36.708-$146.832

    $7.341 por 1m x 1.5m

    $5.506-$11.012

    Costo estimado por un año[143]

    $110.124-$330.373

    $220.249-$330.373

    $3.670-$29.366

    $7.341

    $5.506-$11.012

    IVA142F143F[144]

    0% (antes 5% en Colombia)

    0% (antes 5% en Colombia)

    19% (en Colombia)

    19% (en Colombia)

    19% (en Colombia)

    Mantenimiento

    Bajo

    Bajo

    Medio

    Alto

    Alto

    Costos de aprendizaje

    Bajo

    Alto

    Alto

    Medio

    Medio

    Suministros de apoyo necesarios

    Jabón para lavarse las manos, ropa interior, cubos con tapa dentro del inodoro.

    Jabón para lavarse las manos, cubos con tapa dentro del retrete.

    Jabón para lavarse las manos, recipiente para hervir

    Jabón para lavar las manos, detergente para ropa, cubo para lavar, tendedero, bolsa de almacenaje, ropa interior, tijeras

    Jabón para lavar las manos, detergente para ropa, cubo para lavar, tendedero, bolsa de almacenaje, ropa interior.

    Suministros de entorno necesarios

    Sistema de gestión de desechos sólidos en funcionamiento desde el sitio hasta el punto final.

    Sistema de gestión de desechos sólidos en funcionamiento desde el sitio hasta el punto final.

    Agua para la esterilización (una vez por ciclo), espacio higiénico para el almacenamiento, agua dentro del retrete.

    Suficiente agua para el lavado (diario), espacio de lavado privado, espacio de secado, sistema de gestión de residuos sólidos.

    Suficiente agua para lavar (diariamente), espacio de lavado privado, espacio de secado.

    Disponibilidad de fabricantes locales para la adquisición

    Medio

    Bajo

    Bajo

    Alto

    Medio

    Las brechas de género entre hombres y mujeres en materia laboral y económica

46. En escenarios como el económico las mujeres se han visto enfrentadas a enormes barreras. Como consecuencia, el goce efectivo de sus derechos fundamentales en condición de igualdad con los hombres aún es una deuda pendiente. Si bien, ONU M.es, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante, DANE) y la Consejería Presidencial para la Equidad de la M. reconocen avances en la incorporación de las mujeres en los mercados laborales, también evidencian que ello se da en condiciones de desventajas que se expresan en más desempleo, mayor informalidad y concentración en algunas ocupaciones, así como en su ubicación en la parte inferior de las estructuras jerárquicas y en la brecha salarial[145].

47. En el 2019 se encontró que la tasa de desempleo de los hombres era de apenas el 8,2%, mientras que en el caso de las mujeres ascendía al 13,6%[146]. Cifras similares, aunque menos alentadoras debido a la crisis sanitaria ocasionada por la expansión del COVID-19, se han publicado de forma reciente. En el último boletín técnico publicado por el DANE el 26 de febrero de 2021, se indicó que para el trimestre correspondiente a los meses de noviembre de 2020 y enero de 2021 la tasa de desempleo de las mujeres fue del 19,6%, mientras que la de los hombres se ubicó en el 11,1%[147].

48. En lo que respecta a los datos recolectados frente a la informalidad las cifras no son mejores. En el país “tres quintas partes de la población ocupada están en la informalidad (59,7%): en las mujeres el 60,0% y en los hombres el 59,3%”. Además, en las zonas rurales la proporción es 1,5 veces mayor que en las urbanas y, con excepción del grupo de personas entre los 18 y 28 años, la proporción de las mujeres que trabajan de forma informal es mayor[148]. En este sentido, el DANE encontró que “[e]n el trimestre octubre – diciembre de 2020, en las 13 ciudades y áreas metropolitanas, la proporción de hombres ocupados que eran informales fue de 47,7%, lo que representó un aumento de 3,2 puntos porcentuales respecto al mismo trimestre de 2019 (44,5%). Entre tanto, en octubre - diciembre de 2020 la proporción de informalidad para las mujeres fue de 48,5%. En el mismo periodo del 2019 fue 49,0%”[149].

49. En lo que respecta a la brecha salarial, el resultado es similar. En el 2018, según el DANE, “las mujeres recibieron un 12,1% menos que los hombres, o para expresarlo de otra manera, ellas percibieron un 87,9% de lo que ganaron los hombres”[150]. En el 2019, el promedio se ubicó en el 12,9%, es decir, que “por cada 100 pesos que recibe un hombre por concepto de ingresos laborales totales, una mujer gana 87,1 pesos”[151].

50. De otro lado, se ha reconocido que la cantidad de tiempo que dedican las mujeres al trabajo no remunerado es mucho mayor que el de los hombres. En este sentido, se ha reconocido que “en Colombia la carga global de trabajo de las mujeres, teniendo en cuenta los promedios totales de trabajo de toda la población (de 10 años y más, de acuerdo con el universo de la ENUT), es de 14 horas y 49 minutos diarios, de las cuales el 49% corresponde al trabajo no remunerado, que incluye el trabajo doméstico y de cuidados. En los hombres, este promedio diario es de 12 horas 39 minutos, destinando solo el 27% al trabajo no remunerado. Por ende, para el total de la población, las mujeres trabajan al día en promedio 2 horas con 10 minutos más que los hombres”[152].

51. Finalmente, es importante no pasar por alto los procesos de segregación laboral que padecen las mujeres. Al respecto, se recuerda “a escala nacional, las posiciones ocupacionales de trabajo por cuenta propia (42,4%) y de obrera/obrero, o empleada/empleado particular (39,8%) son las que tienen mayor participación entre la población ocupada. Si bien este comportamiento se observa tanto en mujeres como en hombres, en el resto de las posiciones hay marcadas diferencias entre sexos. || Uno de los ejemplos más claros es el empleo doméstico: mientras que en las mujeres representa 7,0%, en los hombres no llega ni al uno por ciento (0,3%). También son ellas quienes se ocupan principalmente como trabajadoras familiares sin remuneración (5,7%). Por el contrario, cuando la posición en la ocupación corresponde a la propiedad del negocio, empresa o establecimiento, 4,5% de los hombres ocupados son patrones o empleadores y solo un 2,4% de las mujeres lo son, es decir, la mitad respecto a ellos (ver Tabla 8). || Los porcentajes de participación de las mujeres por posición ocupacional también presentan sesgos de género importantes. Las mujeres son el 94,1% del total de personas ocupadas como trabajadoras/trabajadores domésticos. Ellas suman el 63,3% de las personas sin remuneración y menos de una tercera parte (27,1%) de las personas empleadoras”[153].

    Perspectiva de género en el diseño de la política tributaria

52. La política fiscal tiene un papel central en la superación de las desigualdades socio-económicas. Su rol principalmente redistributivo la constituye en una herramienta única para alcanzar “un modelo de desarrollo que tenga como ejes centrales la igualdad”[154]. Es necesario impulsar reformas fiscales progresivas[155] para lograr la equidad, la reciprocidad y la igualdad de género.

53. El sistema tributario colombiano, para evitar profundizar las brechas de género existentes, debe empezar a considerar las consecuencias de las determinaciones que adoptan quienes diseñan y aplican la política tributaria en lo nacional y territorial. La no neutralidad de la política tributaria en términos de igualdad de género está evidenciado y reconocido en numerosos estudios que demuestran sesgos de género en la recaudación de impuestos indirectos[156].

54. Es fundamental avanzar hacia la igualdad de género y la autonomía de las mujeres[157]. En un contexto regional (América Latina y el Caribe) en que las desigualdades socioeconómicas y de género persisten, la igualdad[158] toma especial relevancia para el desarrollo sostenible[159]. De un lado, la escasa diversificación productiva y la vulnerabilidad frente a choques externos repercuten nocivamente en la posibilidad de alcanzar la igualdad, al inhibir el dinamismo del mercado laboral, restringir la difusión de capacidades y traducirse en una distribución desigual de los beneficios del crecimiento y de los costos de los ajustes económicos. Por otra parte, la persistencia de la violencia de género, la sobrecarga de trabajo no remunerado y las brechas salariales de género, operan como barreras para la participación plena de las mujeres en las economías, impiden el cierre de brechas estructurales y frenan la innovación y la creación de ambientes laborales más diversos y de estructuras productivas con mayores niveles de igualdad[160].

55. En el análisis de género de las políticas fiscales en la agenda latinoamericana, al existir altos niveles de inequidades en la distribución del ingreso, pobreza y desigualdades sociales, económicas y políticas entre hombres y mujeres, “es prioritario el análisis de género (…) para que las políticas que se diseñen tanto de gasto público (…) como políticas recaudatorias, no agraven las problemáticas, ni agudicen las situaciones existentes y, por el contrario, se diseñen teniendo en la mira la equidad”[161].

56. La política fiscal tiene la posibilidad de constituirse en una de las herramientas que aporte en cerrar las brechas de las desigualdades de género en Colombia[162]. El análisis llevó a concluir que en Colombia existen sesgos de género, en mayor medida implícitos, surgido de la división sexual del trabajo y de los imaginarios que sustentan comportamientos sociales patriarcales dominantes.

57. En una investigación realizada en el 2019 se pudo comprobar la presencia de impuestos sexistas en diez países de América Latina, entre estos Colombia. El IVA a las toallas sanitarias, tampones y copas menstruales[163] fue identificado como uno de ellos, cuando son elementos de estricta necesidad para las mujeres dado el proceso biológico. Gravar los productos de atención a la menstruación significa que “el hecho generador del impuesto es la condición biológica de menstruar. Justificar un impuesto a partir de una diferencia biológica no es solo un acto de violencia económica, sino que se traduce en un costo adicional por ser mujer”. Entonces, en lo que refiere a la equidad de género, el diseño y la aplicación de las políticas tributarias deben considerar los impactos que puedan tener entre hombres y mujeres, dadas las brechas existentes. Desde esta perspectiva, en necesario pensar en políticas tributarias que no solo evidencien los sesgos de género existentes en la política fiscal, sino que propongan acciones concretas que permitan superar la desigualdad entre hombres y mujeres[164].

58. La iniciativa “tampon tax”, es un claro ejemplo, al buscar eliminar los impuestos sobre productos de primera necesidad, “ya que las personas que menstrúan pagan de su propio bolsillo, como si fueran objetos de lujo”[165]. Kenia fue el primer país en eliminar los impuestos a estos productos en el 2004[166] y Escocia en proveerlos gratuitamente en el 2020[167]. Canadá eliminó el impuesto a las compresas, tampones, copas menstruales y otros productos (2015), dando un alcance ampliado al concepto de productos menstruales[168]. La India eliminó el impuesto sobre compresas y tampones en 2018[169].

59. En suma, la política fiscal no es un asunto ajeno a las cuestiones de género. Se trata, por el contrario, de un escenario en el que las discusiones acerca de la existencia de medidas con impacto diferenciado entre mujeres y hombres resulta esencial no solo por las implicaciones económicas que en sí misma tiene, sino debido a su capacidad para proyectar consecuencias nocivas en el goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la dignidad humana de las mujeres.

    El asunto bajo examen. La exequibilidad condicionada de la disposición legal parcialmente acusada

60. A través de la Ley 1819 de 2016 el Congreso de la República adoptó una reforma tributaria estructural y dictó otras disposiciones. En lo que interesa a la Sala Plena el artículo 185 de esa legislación gravaba con una tarifa del 5% a las “[c]ompresas y tampones higiénicos” (partida 96.19). Sin embargo, la Corte en la sentencia C-117 de 2018 declaró inexequible esa disposición y, en su lugar, ordenó “INCLUIR ESTOS PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor agregado, contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016”.

61. En la demanda que ahora se estudia se sostiene que el legislador quebrantó los artículos 13, 16, 43, 49, 79 y 363 de la Constitución[170], esencialmente por quebrantar los principios de dignidad, igualdad y equidad tributaria al no diferenciar entre productos similares (a las toallas y tampones) como las copas menstruales empleadas exclusivamente por el género femenino o haberse incurrido en una presunta omisión legislativa relativa. Con excepción de la intervención de la Presidencia de la República y del Ministerio de Hacienda, las pruebas decretadas, los intervinientes y el Procurador General de la Nación, consideran primordialmente que se debe declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, disponiendo en esencia la exención de las copas menstruales y productos similares.

62. Las razones principales que en su momento llevaron a la Corte a exceptuar del IVA a las toallas sanitarias y tampones (5%, C-117 de 2018), encuentra la Sala Plena que en principio resultan aplicables tratándose de las copas menstruales y productos similares (19%), por desconocimiento de la dignidad, la igualdad y la equidad tributaria.

63. En esa medida, se resaltará la importancia de la igualdad material como un imperativo constitucional, la equidad tributaria y la dignidad humana, para así concluir que los dispositivos de gestión menstrual similares no deben estar gravados con este tributo.

    Contexto y alcance de la norma parciamente impugnada

64. El recuento normativo efectuado en la sentencia C-117 de 2018 resulta ilustrativo en esta oportunidad para señalar que la imposición del IVA a las copas menstruales y productos similares (19%), como acaecía respecto a las toallas sanitarias y tampones antes de la mencionada decisión (5%, declarado inexequible), ha pasado por diferentes momentos que parten de su establecimiento con la tarifa diferencial más baja y seguidamente a la tarifa general al no contemplarlos dentro de los bienes exentos (decretos 3288/63[171], 1988/74[172] y 624/89[173]).

65. Luego, la Ley 488 de 19981[174] (art. 43)[175] excluyó expresamente del IVA a las “compresas y toallas higiénicas, pañales para bebés y artículos higiénicos similares”, las “compresas y tampones higiénicos, pañales para bebés y artículos higiénicos similares, de guata” y las “compresas y toallas higiénicas, pañales para bebés y artículos higiénicos similares de turba (productos que no causan el impuesto), entre cuyos argumentos, revisados los antecedentes legislativos, estuvo el carácter de bienes asociados a la satisfacción de las necesidades básicas[176], sin que hubiere existido un debate particular sobre este punto, y tratándose de la exclusión sobre algunos productos se dio por hacer parte del listado de bienes calificados de populares[177].

66. Más adelante el artículo [178] de la Ley 633 de 2000[179] reiteró la exclusión del IVA solo respecto a las “toallas sanitarias y pañales desechables” y, por lo tanto, no de productos similares como las copas menstruales que resultan gravadas a la tarifa general. Seguidamente, la Ley 788 de 2002[180] (art. 30)[181] no contempló como bienes exentos ningún producto de gestión menstrual (tampoco lo hicieron las leyes subsiguientes 863 de 2003[182], 1111 de 2006[183] y 1607 de 2012[184]), sin que se observen de los antecedentes legislativos motivos específicos sobre tal decisión[185].

67. Finalmente, la Ley 1819 de 2016 (art. 185)[186] grava con la tarifa especial del 5% a las “compresas y tampones higiénicos” (partida 96.19)[187], sin referirse a los productos similares como las copas menstruales, siendo declarada dicha partida inexequible en la sentencia C-117 de 2018 y dispuesta su inclusión en el listado de bienes exentos del IVA en el artículo 188 de esa ley. Por su parte, el artículo 175[188] de esta ley, concerniente a los bienes excluidos del IVA no previó a los demás productos de gestión menstrual[189]. Adicionalmente, el artículo 188 (acusado) determina los bienes exentos del impuesto con derecho a compensación y devolución, que como se explicó en virtud de la sentencia C-117 de 2018, comprende solamente a las toallas sanitarias y tampones (partida 96.19).

68. De conformidad con lo expuesto, tratándose de los productos similares (p. ej. copas menstruales) a las toallas sanitarias y tampones: i) estuvieron gravados todos inicialmente a la tarifa diferencial más baja y seguidamente a la tarifa general, ii) luego excluidos expresamente del IVA, iii) más adelante sin causar el impuesto solo a las toallas sanitarias, iv) después gravados todos a la tarifa general, v) seguidamente disminuida la tarifa (5%) solamente para las toallas y tampones, y vi) finalmente exentos del gravamen únicamente estos bienes en virtud de la sentencia C-117 de 2018. Adicionalmente, los antecedentes legislativos no exponen la presentación de motivos o un debate particular sobre este asunto crucial (gravamen a la tarifa general, una tarifa diferencial menor o la exención), pudiendo surgir como argumento para algunos productos (toallas y tampones, disminución de la tarifa) el carácter de bienes de primera necesidad para las mujeres, sin referencia alguna a los demás productos como las copas menstruales, que resultan actualmente gravados a la tarifa general del 19%, sin que se observe que se hubiere pretendido la exención.

    La falta de razonabilidad y proporcionalidad del IVA sobre los productos similares de gestión menstrual

69. La Sala Plena continuará el análisis a partir de la dogmática constitucional desarrollada en esta oportunidad.

    La mujer y su relación con las copas y dispositivos menstruales similaresF[190]

70. Las consideraciones que se realizaron para eximir del IVA a las toallas sanitarias y los tampones (sentencia C-117 de 2018), son en principio aplicables a las copas menstruales y dispositivos análogos[191], no obstante, la Sala también ahondará en algunas adicionales dadas las particularidades del presente asunto - cargos de inconstitucionalidad presentados-.

71. La determinación que se adopta en esta ocasión responde esencialmente a los conceptos técnicos allegados al expediente en virtud del decreto probatorio, así como a los estudios e investigaciones realizados por especialistas. Si bien la materia continúa siendo objeto de otros análisis comparativos, expone un resultado según la evolución de los tiempos, que la Corte por lo tanto atenderá en la resolución de este asunto.

72. Menstrual Health Hub sostiene que el IVA sobre las copas menstruales y productos similares constituye una forma de discriminación de género, dado que los productos de gestión menstrual están estrechamente ligados a la anatomía reproductiva femenina, por lo que los hombres no tienen este ciclo biológico ni la necesidad periódica de salud. De este modo, se impone una carga económica con base en una función biológica y de ahí que la exoneración de la misma vía impuesto haga parte de la agenda amplia e incluyente contra la discriminación por motivos de género.

73. Establecer un impuesto sobre los productos menstruales significa que son artículos de lujo que, por tanto, se gravan a una tasa más alta que los considerados como bienes necesarios o de la canasta familiar. Entonces, resulta discriminatorio toda vez que grava un producto destinado al manejo de una necesidad básica y primaria para las mujeres o personas que menstrúan[192]. Sumado a lo anterior, “el acceso limitado a opciones asequibles, accesibles y apropiadas”, repercute significativamente en las oportunidades económicas de la mujer y la productividad de la mitad de la fuerza de trabajo en el mundo[193]. Ello resulta determinante en el caso de las mujeres o personas menstruantes de escasos recursos económicos, pues la posibilidad de acceder a productos de gestión menstrual se encuentra notoriamente atenuada cuando, además de los costos comerciales del producto, se enfrentan a la imposición de un gravamen que aumenta su precio.

74. La dificultad de las mujeres para gestionar adecuadamente su ciclo menstrual en entornos laborales formales o informales, termina por afectar su capacidad de participación en la vida económica. Una mala gestión del ciclo menstrual provoca mayores niveles de ausentismo y reducción de la productividad, debido a: i) la falta de productos y, por ende, la incapacidad de trabajar durante los días de sangrado; b) el uso de productos inadecuados, que da lugar a fugas y aumento de los descansos para ir al baño; y iii) problemas de salud, como las infecciones resultado de la mala calidad de los productos, acarreando ausentismo en el trabajo[194].

75. En esa medida, el IVA termina imponiendo una carga económica desproporcionada a las mujeres de bajo nivel socioeconómico, siendo las toallas sanitarias, tampones y copas menstruales, entre otros, productos insustituibles para las mujeres de escasos recursos al estar relacionados directamente con su igualdad y dignidad[195]. Los dispositivos similares, como las copas, pertenecen a la misma categoría y propósito que las toallas sanitarias y tampones. El hecho de que estos bienes se usen con mayor frecuencia o hayan estado por más tiempo en el mercado, no debe imposibilitar el acceso a otros productos análogos con igual propósito como es el caso de las copas menstruales.

76. En este punto, la Corte encuentra oportuno señalar que dentro de la categoría de productos similares[196] a los que se ha hecho alusión se encuentran aquellas tecnologías que resultan útiles para absorber o recolectar el flujo menstrual. Dentro de esta categoría se encuentran no solo las copas menstruales sino también otros que se han identificado en esta ocasión[197], a saber: la tela menstrual, la almohadilla reutilizable, la almohadilla sanitaria desechable, la ropa interior absorbente, las compresas reutilizables (moonpads), el disco o The flex disc, las esponjas marinas y las toallas sanitarias ecológicas y/o artesanales.

77. Por último, en la sentencia C-117 de 2018 se manifestó que la Sala Plena no tiene evidencia de que actualmente existan políticas públicas de carácter nacional o inclusive local que, por ejemplo, entreguen de forma gratuita toallas sanitarias o tampones a mujeres y niñas de bajos recursos o en condiciones de vulnerabilidad, aunque se encuentren referencias sobre algunos programas en Bogotá que han incluido la entrega sin costo de estos bienes.

78. El Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW), en el artículo 12 de la Recomendación General 24 sobre la M. y Salud (02/02/99), establece que los Estados partes deben informar sobre “cómo interpretan la forma en que las políticas y las medidas sobre atención médica abordan los derechos de la mujer en materia de salud desde el punto de vista de las necesidades y los intereses propios de la mujer y en qué forma la atención médica tiene en cuenta características y factores privativos de la mujer en relación con el hombre, como los siguientes: a) factores biológicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruación, la función reproductiva (…); b) factores socioeconómicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo, la desigual relación de poder entre la mujer y el hombre en el hogar, y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud (…). Las distintas formas de violencia de que ésta pueda ser objeto pueden afectar a su salud (…). Algunas prácticas culturales o tradicionales (…); c) entre los factores psicosociales que son diferentes para el hombre y la mujer figura la depresión en general y (…) en el periodo posterior al parto en particular, así como otros problemas psicológicos (…); y d) la falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar (…)”. Adicionalmente, se dispone que el deber de los Estados parte de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica, la información y la educación, “entraña la obligación de respetar y proteger los derechos de la mujer en materia de atención médica y velar por su ejercicio”.

79. La sentencia T-398 de 2019 puso de presente que al legislador le corresponde adoptar las medidas legislativas que reconozcan a los productos menstruales como bienes insustituibles y garantice condiciones de acceso a los mismos. Así mismo, llamó la atención del poder ejecutivo, como responsable de aplicar las normas relativas a la salud y gestión menstrual, de diseñar la política pública en esta materia, la cual debe abordar puntos como: “a) la institución responsable del diseño y su trabajo coordinado con otras entidades públicas; b) el reconocimiento de la diversidad de las titulares del derecho al manejo de la higiene menstrual; c) la definición del material absorbente como bien insustituible y las decisiones necesarias para su suministro en aquellos casos en los cuales se esté ante mujeres en situaciones socioeconómicas especiales y; d) los espacios de educación o formación en materia de manejo de la higiene menstrual”.

80. Determinó dicha decisión que el diseño de las políticas públicas es competencia del Gobierno nacional y de los entes territoriales. Ello debe partir de la actuación coordinada de las instituciones del Estado, un componente educativo, la participación activa de las mujeres, el tratamiento diferenciado y plural, la relevancia de los productos menstruales para la equidad horizontal, la dignidad humana y la autodeterminación, la condición de vulnerabilidad económica o situación de discapacidad, entre otros.

81. En suma, los demás productos similares (a las toallas sanitarias y tampones) son actualmente bienes tecnológicos esenciales para las niñas, adolescentes y mujeres, o personas menstruantes, pues son mecanismos a través de los cuales se garantiza que puedan gestionar adecuadamente su menstruación. La imposición del IVA a estos productos compromete algunas garantías constitucionales en tanto dificulta su acceso y disponibilidad, especialmente para aquellas de bajos recursos económicos.

    Desconocimiento de los principios de igualdad (discriminación indirecta), equidad tributaria y dignidad

82. Aunque la potestad legislativa tributaria es amplia al corresponder a una expresión del principio democrático, no por ello es absoluta. En esa medida, el establecimiento y excepciones en materia de impuestos indirectos (IVA)[198], debe partir del reconocimiento de los límites trazados por la Constitución Política[199], así como por el derecho internacional de los derechos humanos (art. 93 superior)[200].

83. Este Tribunal señaló en la sentencia C-117 de 2018 que los principios de igualdad, justicia, equidad y progresividad tributaria, entre otros, operan como marco para la acción del legislador en materia impositiva. No obstante, en la medida en que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración, la inconstitucionalidad de las medidas legislativas debe fundamentarse no solo en la acreditación de un tratamiento diverso entre contribuyentes o situaciones jurídicas, sino que el mismo debe resultar injustificado, manifiestamente desproporcionado o contrario al régimen constitucional que informa al sistema tributario.

84. Se manifestó en tal decisión que los beneficios como las exenciones sobre el IVA otorgados a ciertos grupos de beneficiarios por oposición a otros que se encuentran en las mismas condiciones vulneran el derecho a la igualdad, por lo que la validez de estas diferenciaciones debe estar debidamente justificadas y representar instrumentos de estímulo fiscal dirigidos a la consecución de fines constitucionalmente legítimos. De este modo, en atención a los principios de igualdad y equidad tributaria horizontal (art. 363 C. Pol.), “la asignación de beneficios tributarios en virtud de una condición específica debe extenderse a todos los sujetos que la comparten y ´las restricciones a las ventajas tributarias que establecen un trato diferenciado entre sus destinatarios deben obedecer a un criterio válido de diferenciación, además que la medida debe guardar correspondencia con tal criterio´”[201].

85. Además, en la sentencia mencionada se sostuvo que el legislador está legitimado para gravar todo tipo de bienes y servicios, inclusive aquellos de primera necesidad, por lo que no tiene la obligación de excluirlos del IVA o gravarlos con una tarifa del 0%. Sin embargo, la validez de dicha decisión debe verificarse a partir de dos criterios: i) el contexto en el cual se presenta, al no permitirse gravar bienes que antes estaban desgravados si se hace de manera indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública y sin atender el impacto de la determinación respecto al sistema tributario y al mínimo vital, con fundamento en la igualdad real y efectiva; y ii) la existencia de políticas públicas efectivas que compensen la afectación del mínimo vital de las personas que por su condición económica enfrentarían dificultades o estarían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor a pagar por ellos dado el impuesto[202].

86. De esta manera, halla la Corte que tales criterios resultan aplicables a la verificación de validez de la imposición de un gravamen indirecto sobre bienes de primera necesidad, ya que la caracterización de los demás productos menstruales como las copas en esta decisión como bienes insustituibles, conforme se ha explicado, se fundamenta en que se trata de productos de consumo diferencial (exclusivo de las mujeres o personas menstruantes) y relacionados con el ejercicio de algunos principios o derechos en condiciones de accesibilidad y disponibilidad. Se ha establecido que las otras alternativas menstruales pertenecen a la misma categoría y sirven a igual propósito que las toallas sanitarias y tampones. Además, si bien el legislador puede incidir en el principio de equidad tributaria, la medida adoptada debe ser razonable y proporcionada, debiendo justificarse en la consecución de otros objetivos tributarios o económicos constitucionalmente relevantes.

87. Ingresando al análisis del primer criterio[203], encuentra la Corte que la disposición acusada impone un gravamen indirecto (IVA) a la tarifa general del 19%. La evolución normativa advertida en esta decisión expone que tratándose de los productos similares (p. ej. copas menstruales) a las toallas sanitarias y tampones, estuvieron gravados inicialmente todos a la tarifa diferencial más baja y seguidamente a la tarifa general, luego excluidos expresamente del IVA, después sin causar el impuesto solo respecto a las toallas sanitarias, posteriormente gravados todos los productos a la tarifa general, más adelante disminuida la tarifa (5%) solamente para las toallas y tampones, y finalmente exentos del gravamen indirecto respecto a las toallas y tampones en virtud de la sentencia C-117 de 2018.

88. Además de la variación en el tiempo de las cargas tributarias que hoy se expone más gravosa si se compara con las toallas sanitarias y tampones (antes del 5% y actualmente exentas por la C-117/18), por la tarifa general establecida para las copas menstruales y demás tecnologías (19%), la Corte encuentra incumplido el principio de tributación con representación y, particularmente, los mínimos de deliberación democrática exigidos en la materia. Al mantenerse el gravamen indirecto sobre los dispositivos menstruales diferentes a las toallas y tampones, incluso a una tarifa más alta a la existente sobre estas con antelación a la decisión, cuando se ha podido verificar que sirven a la misma categoría y propósito de atender las necesidades básicas y primarias (productos insustituibles para las mujeres de escasos recursos), exigía del legislador en el trámite congresual un mínimo de deliberación democrática (discusión al menos sobre el gravamen a la tarifa general, a una tarifa diferencial menor o a una exención).

89. No se observa de los antecedentes legislativos ninguna justificación del por qué mantener en la tarifa general (más alta) el IVA a las tecnologías menstruales equivalentes (a las toallas sanitarias y tampones)[204] o de los motivos que llevaron al legislador a abstenerse de desgravarlas (exención). Así toma importancia los cambios jurídicos y sociales operados respecto a la exigencia de fundamentar la decisión política de gravar el consumo de bienes insustituibles para una parte de la población como son las mujeres en edad fértil, quienes no pueden decidir libremente su consumo (dada la función biológica), con lo cual expone de suyo la garantía de principios fundamentales como la igualdad y la equidad tributaria, así como la dignidad humana.

90. Como se ha podido advertir, los significados y creencias de la menstruación involucran un conjunto de factores (sociales, económicos, políticos, culturales, entre otros) y estrategias (familia, sociedad y Estado), alrededor de lo que implica su manejo seguro y adecuado en las diferentes etapas de la vida (niñez, adolescencia y adultez), en los niveles biológico, físico, fisiológico y emocional, que compromete la garantía y efectividad de principios y derechos constitucionales, los cuales parten del reconocimiento de la dignidad, la libertad y la igualdad de las mujeres o personas menstruantes.

91. Frente a la garantía del principio de igualdad dada la imposición del IVA sobre los productos para la gestión menstrual a partir de 1963 (Decreto 3288) respecto a la población femenina que atiende una condición biológica, se mantiene tal situación por el estigma y tabú alrededor de la menstruación, sumado a una combinación de factores como la información inexacta, inexistencia de escenarios de participación, reducción de oportunidades, instalaciones deficientes, elección restringida de productos menstruales, carencia o deficiencia de políticas públicas, entre otros, que parten de entornos discriminatorios por sexo o género (hogar, establecimientos educativos, espacios laborales, zonas de esparcimiento, etc.), agravada por contextos de subdesarrollo, pobreza y vulnerabilidad, todo lo cual se constituye en obstáculos y bloqueos para poder alcanzar una igualdad real y efectiva[205].

92. En este sentido, la Organización Internacional para las Migraciones ha reconocido que la gestión menstrual implica asegurarse de que las personas que menstrúan “tengan información y conocimiento del proceso de menstruación y de las opciones disponibles para el manejo (…)”[206]. Así mismo, que puedan “acceder y decidir sobre el manejo de su menstruación durante la vida diaria, sin vergüenza o esfuerzo extraordinario”[207]. Además, implica identificar “estigmas, normas y prácticas desfavorables y apoyar los esfuerzos para generar las transformaciones culturales, sociales y políticas necesarias. Atender formas interseccionales de discriminación contra niñas y mujeres con discapacidades y personas LGBTI; garantizar acceso a instalaciones, saneamiento e infraestructura adecuados (…)”[208].

93. Tales factores toman importancia en cuanto al impacto de la medida legislativa, pues debido a sus implicaciones era necesario un grado mínimo de deliberación, primordialmente porque el impuesto establecido tiene un impacto directo sobre las mujeres de escasos recursos económicos o en situación de vulnerabilidad. De esta forma, sobre este tipo de artículos de gestión menstrual diferentes a las toallas sanitarias y tampones (métodos tradicionales), entiende esta Corporación que no solo era exigible fundamentar el gravamen establecido a la tarifa general del 19%, sino que también debía explicarse los motivos por los cuales no se debían desgravar, dado el impacto que pudiera tener la imposición del IVA para las mujeres de menores recursos económicos o vulnerables, así como sus repercusiones en los principios de igualdad y equidad tributaria, y de dignidad humana.

94. En cuanto al análisis del segundo criterio, siguiendo el derrotero de la sentencia C-117 de 2018, la Sala Plena no tiene evidencia de que actualmente existan políticas publicas definidas y estables de carácter nacional y regional o local (con algunas salvedades). Es imperativo para la Corte que el país cuente con una política pública incluyente y diferenciada tratándose de productos para la salud y gestión menstrual.

95. Además de los factores (biológicos, socioeconómicos, psicosociales, de confidencialidad, de igualdad, de salud, de información y educación) a tener en cuenta en el diseño de las políticas públicas conforme al artículo 12 de la Recomendación General 24 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer; la sentencia T-398 de 2019, según se explicó, puso de presente la importancia de que el Congreso de la República adopte las medidas indispensables de reconocimiento a los productos de gestión menstrual como bienes insustituibles, bajo condiciones de acceso y disponibilidad. También llamó la atención de los gobiernos nacional y territorial para que diseñen políticas públicas en esta materia, guiados por los principios de igualdad, dignidad, participación, pluralismo, trabajo, autonomía, situación de vulnerabilidad, entre otros.

96. Encuentra así esta Corporación que la imposición del IVA sobre productos similares, entre otros, las copas menstruales (toallas sanitarias y tampones, exentos del impuesto) tiene un impacto desproporcionado para las mujeres que atiende a sus condiciones fisiológicas y, en particular, al imponerse sobre aquellas de escasos recursos económicos o en situación de vulnerabilidad. Se expone una discriminación por sexo o género al no otorgarse igual valoración y goce real de derechos y oportunidades. Esto por cuanto en ellas las barreras que esta Corporación ha identificado se pueden agravar y, además, pueden encontrarse bajo situaciones de discriminación interseccional[209]. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que establecer impuestos sobre productos de gestión menstrual atiende a una política de considerarlos artículos de lujo, por lo que su gravación significa que el hecho generador del impuesto es la condición biológica de menstruar.

97. También se ha determinado el lento avance con el que se reducen las dificultades asociadas con la menstruación, que aleja de su manejo de forma segura y digna (acceso adecuado y disponible) en todos los entornos. Factores como adquisiciones sostenibles de tecnologías para obtener una mejor relación calidad-precio, ampliación del acceso a una gama de materiales, libertad de elección, entre otros, permiten a las mujeres vivir la menstruación de forma segura y digna en desarrollo de su proyecto de vida y el contexto en que se desenvuelven.

98. Establecer un impuesto que limite el acceso a los productos menstruales termina por generar una barrera y la consecuente restricción a la mujer de optar por el producto que mejor se adapte a sus condiciones físicas -relacionamiento con su cuerpo- y alternativas de vida[210], sin que el Estado imponga cargas adicionales. El manejo seguro y adecuado de la gestión menstrual comprende elegir el insumo que considere más apropiado para absorber o contener la sangre menstrual, de acuerdo, por ejemplo, a su situación de discapacidad, identidad étnica y cultural, entre otras.

99. Ello implica que la imposición del gravamen indirecto, con independencia de la tarifa general establecida por el legislador, constituye una carga irrazonable y desproporcionada para las mujeres particularmente de escasos recursos o más pobres, lo cual repercute en el principio de equidad tributaria en la faceta horizontal. Atendiendo que el consumo de otros productos menstruales resulta ineludible para las mujeres en edad fértil (además del carácter de insustituibles, función biológica), no pudiendo disponer aquellas de menores recursos, el gravamen tiene incidencia determinante en el ejercicio de sus derechos fundamentales como la dignidad y la igualdad, al imponer una barrera de acceso en un contexto en el que no existen políticas públicas compensatorias para aquellas personas en situación de precariedad económica -equidad tributaria-.

100. De esta manera, la disposición acusada al gravar al 19% a los demás productos similares a las toallas sanitarias y tampones (exentos del IVA), vulnera el principio de equidad tributaria con incidencia en el derecho a la igualdad material, al desalentar y dificultar la compra y acceso de las copas menstruales como alternativa para manejar el ciclo menstrual.

101. Ahora bien, siguiendo las precisiones realizadas a la jurisprudencia constitucional sobre el juicio de proporcionalidad en la sentencia C-345 de 2019[211], en correspondencia con decisiones que se han ocupado de examinar concretamente normas tributarias bajo los principios de igualdad y equidad (art. 363 C. Pol.)[212], por regla general se ha utilizado una intensidad leve, sin embargo, también ha acudido a un test intermedio cuando existe indicios de inequidad o arbitrariedad en el reparto de la carga tributaria[213].

102. En esta ocasión la disposición acusada brinda un tratamiento fiscal diferente a las mujeres frente a productos asimilables, por lo que en opinión de la Sala Plena debe aplicarse el test intermedio, que involucra el análisis de los siguientes presupuestos: i) si el fin buscado con el tratamiento diferencial no solo es legítimo sino importante al promover intereses públicos constitucionales valiosos, ii) si el medio empleado (tratamiento diferenciado) es adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dichos fines superiores y iii) que la medida no puede ser evidentemente desproporcionada.

103. En cuanto al propósito de la norma debe indicarse que la exclusión de un bien de primera necesidad encuentra fundamento constitucional en la potestad de configuración legislativa tributaria[214], que persigue proporcionar ingresos al Estado para el cumplimiento de sus fines esenciales y sociales[215]. De este modo, a la luz de la Carta Política las finalidades resultan legítimas e importantes al promover intereses relevantes constitucionalmente.

104. No obstante, el tratamiento tributario diferenciado que brinda la norma acusada a los productos similares de gestión menstrual no es adecuado ni efectivamente conducente para alcanzar los fines constitucionales. Como se ha explicado, no es factible combatir la discriminación contra la mujer -función biológica-, corregir la inequidad de género y proteger sus derechos afines, si el legislador grava, a diferencia de las toallas sanitarias y tampones (exentos del IVA), los demás dispositivos equivalentes para el manejo de la menstruación, cuando sirven a la misma categoría y propósito de atender las necesidades básicas y primarias especialmente de las mujeres de escasos recursos económicos o en situación de vulnerabilidad.

105. En otras palabras, las pruebas técnicas allegadas al expediente y los estudios realizados por especialistas permiten establecer que se trata de tecnologías que tienen la misma naturaleza, funcionalidad y población, por lo que se consideran dispositivos asimilables al pertenecer a la misma categoría y servir a igual propósito. Se ha impuesto una carga diferencial injustificada a productos exclusivamente usados por las mujeres o personas menstruantes, quienes no tienen opción de decidir sobre el consumo por resultar necesarias para ellas -necesidad biológica-.

106. Por último, la medida legislativa se expone evidentemente desproporcionada si se tiene en cuenta que la mujer ha sido objeto de una discriminación histórica que ha repercutido en todos los ámbitos de la vida, al afrontar brechas salariales, falta de remuneración por las labores domésticas y su aporte económico al hogar, trato discriminatorio en el trabajo por el ejercicio de la función reproductiva, dificultades en el acceso a la educación y al trabajo en igualdad de condiciones que los hombres, entre otras[216]. En este sentido, limitar el acceso de la mujer a otras tecnologías análogas para el manejo de la menstruación resulta desproporcionado respecto a quienes tienen menor capacidad contributiva.

107. El tratamiento diferenciado que se les otorga a los dispositivos equivalentes genera un escenario de desigualdad negativa para las personas menstruantes. La efectividad de la igualdad material de las mujeres es un imperativo constitucional, correlativo a la eliminación de todas las formas de discriminación, que impone para el Estado la proscripción de incentivos que perpetúen roles inequitativos de género. El trato distinto otorgado tributariamente a otros productos de gestión menstrual impide condiciones de accesibilidad y disponibilidad para un grupo poblacional, con inequidad de ingresos y tasa de desempleo mayores.

108. Adicionalmente, la imposición del IVA en el consumo de las copas menstruales y productos similares puede aportar una dosis de regresividad en el sistema tributario, en la medida en que concierne a productos que son insustituibles, pudiendo catalogarse como de primera necesidad y consumo diferencial, cuya adquisición puede no ser opcional para las mujeres en edad fértil, aunque existan en el mercado distintas alternativas de gestión para tal fin[217].

109. Finalmente, de la disposición parcialmente acusada a la cual se integra la sentencia C-117 de 2018 no es factible derivar la existencia de una omisión relativa del legislador, al poderse establecer una norma positiva implícita que es producto de la lectura conjunta de los artículos 420[218] del Estatuto Tributario y 188[219] de la Ley 1819 de 2016, consistente en que las copas menstruales y tecnologías similares resultan gravadas con IVA a la tarifa general del 19%. En esa medida, las consideraciones vertidas en esta determinación resultan por sí mismas suficientes sin necesidad de mayores lucubraciones al respecto.

110. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad de la disposición acusada en el entendido que la exención tributaria comprende también a las copas menstruales y demás productos similares.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,