Auto nº 576/21 de Corte Constitucional, 25 de Agosto de 2021

1. El 1º de mayo de 2021, en hechos ocurridos en el marco de la protesta social desarrollada en la ciudad de Ibagué, el joven S.A.M.M., de 21 años de edad, fue víctima de un impacto de arma de fuego propinado, presuntamente, por un miembro de la Policía Nacional, el cual le ocasionó la muerte en la misma fecha.

2. El C. de la Policía Metropolitana de Ibagué puso en conocimiento esta situación a la jurisdicción penal militar, la cual asumió la competencia a prevención y con fines de reparto a través de auto de 2 de mayo de 2021[1]. El asunto fue asignado al Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar y, mediante providencia de 9 de mayo siguiente, se dispuso la apertura formal de la investigación[2].

3. El 10 de mayo del año en curso, la Procuradora 300 Judicial Penal I y la Procuradora 102 Judicial Penal II solicitaron ante la referida autoridad judicial castrense que se enviara a la F.ía 11 Seccional Unidad de Vida de Ibagué, el expediente de la investigación adelantada por la muerte de S.A.M.M., y en subsidio, que se trabara la colisión de competencia correspondiente para que la Corte Constitucional dirimiera el asunto. Las representantes del Ministerio Público señalaron que “es de conocimiento público que en el [p]aís y concretamente en nuestra ciudad, Ibagué, se han presentado múltiples denuncias de la ciudadanía respecto a las acciones de las autoridades de Policía que ponen en riesgo el desarrollo del derecho fundamental a la protesta y por consiguiente, la integridad personal y vida de las personas, pues ha sido escenario de acciones de represión y limitación del ejercicio de estos derechos en el espacio público, situación que ha puesto en riesgo la seguridad de quienes protestan pacíficamente”.

   En ese sentido, afirmaron que el caso de S.M., aparentemente, se produjo con ocasión del “uso excesivo de la fuerza de agentes estatales”, comoquiera que “en forma indiscriminada, vulnerando los protocolos del uso legítimo de la fuerza, se ultimó a este ciudadano, no en función de las finalidades para la cual fue instituida la [P]olicía Nacional, la protección a la [c]omunidad en su vida, honra y bienes, sino en hechos al parecer de limitación y atropello contra las derechos de protesta pacífica”[3].

   Así las cosas, las procuradoras judiciales destacaron que dicho homicidio se desarrolló en un contexto en el cual “constituye una grave violación a los derechos humanos, amén de no tener relación con las funciones [c]onstitucionales de la Fuerza Pública, rompiendo de esta manera el nexo funcional con el servicio, lo que evidentemente separa el caso de la órbita de competencia de la Justicia Penal Militar, para ser investigada y [j]uzgada por la Jurisdicción ordinaria”[4]. Aunado a ello, acotaron que, en caso de duda frente a la relación con el servicio que configura el elemento funcional del fuero penal militar, la competencia sería de la jurisdicción ordinaria y no de la castrense.

4. Mediante auto de 18 de mayo de 2021, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar negó la petición de remitir a la jurisdicción ordinaria, la investigación adelantada en contra del mayor J.M.M.B. y el teniente P.A.P.F., elevada por la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, propuso conflicto positivo de competencia y ofició al Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué para lo de su competencia.

   La autoridad judicial castrense manifestó que los hechos investigados ocurrieron en el marco de las protestas por el paro nacional que se vienen desarrollando en el país desde el 28 de abril de 2021 y, como producto de las mismas, en la calle 60 con carrera 5 de la ciudad de Ibagué, el 1º de mayo del año en curso “se alteró el orden público interno ya que manifestantes o posibles infiltrados en la protesta social se salieron de control y comenzaron a ejecutar actos violentos y vandálicos por lo que fue necesario la intervención de miembros de la Policía Nacional, en donde encontramos que los aquí procesados hicieron uso de sus armas de fuego de dotación oficial, resultando herido de gravedad un joven que posteriormente es identificado como S.A.M.M. (Q.E.P.D.)”[5].

   Bajo tal contexto, el juzgado concluyó con “suficiente claridad jurídica” que la conducta punible se cometió “bajo el marco del cumplimiento de sus funciones como miembros activos de la Policía Nacional”, dada la condición de C. de la Estación de Policía Norte y C. del CAI Éxito de la Policía Metropolitana de Ibagué que, respectivamente, desempeñaban el mayor M. y el teniente P.. En esos términos, aseguró que su actuación “tiene relación directa y próxima con las funciones constitucionales y legales, y en ese orden de ideas su juez natural es la jurisdicción penal castrense”[6], de conformidad con el artículo 221 superior y las sentencias C-358 de 1997 y C-457 de 2002.

   Determinó que los hechos investigados tuvieron lugar “en el cumplimiento de una tarea inherente al cargo o función que tenían [los procesados]”, por cuanto se produjeron “en desarrollo de un procedimiento policial que buscaba mantener el orden público desestabilizado por un grupo de personas que muy seguramente se infiltraron entre los manifestantes para generar caos y miedo en esa ciudad”[7]. Conforme con lo anterior, la autoridad judicial encontró probada la relación con las labores de seguridad, control y vigilancia que ejecutaban en ese momento, por lo que concierne a la jurisdicción penal militar investigar y juzgar la conducta punible.

   Además, refirió que “ni por duda podría la jurisdicción ordinaria atribuirse la competencia” debido a que ello implicaría que la mayoría de conflictos se resolvieran a favor de aquella jurisdicción por la etapa incipiente en la que se producen este tipo de colisiones. Ratificó que debe ser la justicia penal militar quien conozca el asunto, en aras de garantizar el debido proceso de los oficiales procesados.

   Finalmente, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar controvirtió las afirmaciones del Ministerio Público, relacionadas con que los hechos investigados constituyen graves violaciones a los derechos humanos. Indicó que, el día en que ocurrieron los hechos hubo una protesta pacífica, sin embargo, entre los manifestantes “se encubrieron algunos facinerosos que generaron desmanes siendo vandalizado un (sic) establecimiento comercial de Panamericana, cuando se presentaron las lesiones de la víctima directa”[8].

   Destacó que “el desarrollo de la intervención policial para restablecer el orden público alterado por el vandalismo la noche de los hechos suscitó que los uniformados que hoy se investigan hicieran uso de sus armas de fuego de dotación para proteger no solo su vida, sino los bienes privados que estaban siendo vandalizados, considerando, que presuntamente en ese momento resultara herido de muerte el joven S.A.M., situación que nunca podría considerarse como ataque generalizado o sistemático de quienes hacen parte de la Institución Policial, ni mucho menos la práctica de un plan o política reiterada, permanente o frecuente para responder ante la protesta social, para que el Ministerio Público catalogue la conducta punible que se endilga a los procesados como una grave afectación de derechos humanos”[9].

5. El 19 de mayo de 2021, el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de control de garantías de Ibagué adelantó audiencia innominada de formulación de conflicto de jurisdicciones a solicitud de la F. 11 Seccional Unidad de Vida de Ibagué, en el proceso penal con radicado 730016000450202101427, seguido en contra del mayor J.M.M.B. por el presunto delito de homicidio agravado de S.A.M.M..

   En la referida diligencia, la F. 11 Seccional manifestó que el presente asunto debe tramitarse por la jurisdicción ordinaria. Advirtió que, en atención al material probatorio recaudado, se pudo establecer que “el joven S.A.M.M. no generó ningún acto en contra del uniformado que hubiese puesto la vida en peligro del oficial de la policía, los separaban una avenida completa compuesta de dos carriles, la víctima se desplazaba solo, a pie, y es alcanzado por el proyectil disparado por el oficial de manera directa, generando una lesión en la región pectoral, supra mamaría izquierda, proyectil que ingresa a la cavidad torácica, donde genera herida cardíaca incompatible con la vida, lesiones pulmonares y fractura del húmero derecho, trayectoria plano horizontal: ligeramente inferior-superior, plano coronal: antero-posterior, plano sagital: izquierda-derecha, de conformidad a Dictamen médico legal de Necropsia”[10]

   Adicionalmente, destacó que la actuación del mayor M.B. no guarda relación directa con el servicio, ya que se alejó de la función constitucional encomendada a la Policía Nacional, cual es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En igual sentido, observó que se desatendió la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 4 y 27), tratados internacionales, y demás normas para garantizar los derechos en el marco de la protesta social, como la Resolución 2903 del 23 de junio de 2017[11].

   En efecto, la F. adujo que, a partir de las entrevistas de los testigos presenciales de los hechos y el material fílmico recolectado por la Policía Judicial, se logra evidenciar que el procesado desatendió flagrantemente los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad y racionalidad en la actuación desplegada dispuestos en la mencionada resolución, “toda vez que no existía amenaza alguna que pudiera merecer el uso extremo de la fuerza y en este caso el uso de armas de fuego en contra de una persona”[12]. Agregó que se desconoció el Decreto 003 del 5 de enero de 2021[13] que prohíbe el uso de armas de fuego en contra de la población civil que ejerce su legítimo derecho a la protesta.

   Al respecto, la F. resaltó que, como consta en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas y científicas recaudadas en el lugar de los hechos, en el momento en que el joven S.A.M.M. transitaba por la Carrera 5 con calle 60 con dirección norte carril bajando, no se había generado una amenaza directa en contra del oficial señalado, ni la víctima suscitó confrontación alguna que permitiera establecer la necesidad de accionar el arma de dotación en su contra, por tanto este hecho violento no puede calificarse como un acto del servicio.

   Por último, hizo alusión a que la asignación del conocimiento a la jurisdicción penal militar exige la certidumbre sobre el nexo directo del delito con el servicio, puesto que, conforme con lo reiterado por la Corte Suprema de Justicia, “en caso de duda sobre la relación directa del delito con el servicio, es la justicia común y no la ‘de excepción’ la encargada de asumir el conocimiento del proceso, conforme al principio de in dubio pro jurisdicción ordinaria”[14].

6. La Procuradora 102 Judicial II apoyó la solicitud de la F.ía de que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria. Cuestionó cuál es el propósito de la justicia penal militar de tener detenidos a dos uniformados que no participaron en el hecho, sino en momentos anteriores al suceso que causó la muerte al joven M..

   Señaló que la justicia castrense no ha tenido en cuenta el contexto de los hechos relatados por la fiscal, ya que lo ocurrido no tuvo lugar en un escenario de desorden público con presencia de personas infiltradas que han cometido actos vandálicos como afirma el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, sino que se produjo de manera aislada cuando un joven iba transitando pacíficamente por un sitio cercano a donde se habían producido con anterioridad algunos desmanes. En efecto, aseguró que en el momento en que recibió el impacto mortal, la víctima solo caminaba, sin desplegar ninguna actividad vandálica, ni se encontraba armada e, incluso, si hubiera participado en la protesta, los agentes del Estado tienen prohibido utilizar armas de fuego.

   Aunado a ello, la delegada del Ministerio Público reprochó que la vinculación de los oficiales a la investigación penal militar, solo se haya adelantado en su calidad de comandantes de estación, sin hacer alusión a que uno de ellos accionó el arma. Coligió que este acto corresponde a los fines del servicio, pues en vez de asegurar la convivencia pacífica enardeció a muchos ciudadanos.

7. El representante de las víctimas apoyó los argumentos expuestos por la F.ía y la Procuraduría en relación con que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria. Adicionalmente, destacó que el análisis efectuado por la justicia penal militar se percibe ligeramente subjetivo y, desconoce que la relación del delito con el servicio debe ser próxima y directa y no hipotética, máxime porque la intervención del policial se dio cuando la manifestación no existía.

8. A continuación, el Juez 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué señaló que la justicia penal militar es excepcional y restringida, por lo que solo se activa ante la acreditación de los dos elementos subjetivo y funcional.

   Reseñó in extenso jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en torno a los requisitos para determinar si el delito surge como una extralimitación o abuso del poder por parte del policial; al tiempo que resaltó que un acto del servicio no puede ser delictivo y el nexo con el servicio se rompe en aquellas conductas punibles de gravedad inusitada como los delitos de lesa humanidad.

   Indicó que el indiciado no hace parte del ESMAD, sino que es un miembro de la Policía Nacional asignado a la función de vigilancia. Destacó que el uso de armas de fuego está prohibido a menos que se encuentre en alto riesgo la vida e integridad del miembro de la Fuerza Pública. Al respecto, el funcionario jurisdiccional acotó que el procesado utilizó su arma para dispersar una manifestación que ya no se encontraba en el lugar según consta en los videos recaudados. En ese sentido, adujo que las protestas no pueden convertirse en un escenario de guerra, los manifestantes no son sujetos de una confrontación militar solo tratan de expresar de alguna manera un descontento social. Por tal razón, está vedado dispersar las protestas con armas letales; en tal sentido, afirmó que no hace parte del servicio dispersar una aglomeración con armas letales e hizo mención al Decreto 003 de 2021 que regula el uso de mecanismos no letales para la prevención y control de tales situaciones.

   Señaló que la jurisdicción penal militar partió de un contexto diferente al estimar que se trataba de actos vandálicos promovidos por infiltrados de organizaciones armadas ilegales, cuestión que no comparte puesto que, a su juicio, las manifestaciones surgen con ocasión de un descontento social. Consideró que no se puede catalogar a los protestantes como sujetos de guerra, frente a los cuales se habilite el uso de las armas de fuego de dotación de la Policía Nacional indiscriminadamente, a no ser que reciban agresiones con el mismo medio.

   Afirmó que en el presente caso no hay ninguna prueba de que la vida o integridad de los oficiales estuviera en riesgo, tampoco que S.M. hubiera estado armado; por el contrario, se pudo evidenciar que el occiso no se encontraba cerca al procesado, no estaba participando en la manifestación ni estaba lanzando piedras. Refirió que, incluso, si les estaban arrojando objetos contundentes y los policías de vigilancia no contaban con las armas no letales, no debían haber intervenido, porque se requiere una especialidad y proporcionalidad en la actuación. No obstante, el procesado y otro compañero, de manera inconsulta, caprichosa y quebrantando todos los protocolos, decidieron utilizar el arma de fuego y “causaron la muerte del joven S.[15], agregando que “no se pueden disolver manifestaciones a bala”[16]. Concluyó que no es aceptable que, en aras de garantizar la seguridad de bienes, se atente contra la integridad de un joven que no representaba amenaza y solo transitaba en ese momento por el lugar.

   Aseguró que cuando un policial se desliga de los cometidos constitucionales, legales y reglamentarios, también lo hace del servicio y su función misional, por ello no puede pretender que, por su calidad de miembro de la Fuerza Pública, se le juzgue por la jurisdicción penal militar. Coligió que, a partir de los elementos probatorios que obran en el expediente, corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer del caso en virtud de la regla general de competencia y debido al incumplimiento de los elementos del fuero y, si en gracia de discusión existen dudas sobre el particular, se debe aplicar el principio in dubio pro jurisdicción ordinaria.

   En conclusión, el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué se apartó de los argumentos esgrimidos por el Juzgado 188 Penal Militar y, en consecuencia, resolvió trabar el conflicto positivo de competencia entre ambas jurisdicciones frente al proceso penal seguido en contra del mayor J.M.M.B. y ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera la colisión.

9. El 17 de junio de 2021, el Juzgado 5 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué impuso medida de aseguramiento con detención preventiva en establecimiento carcelario al mayor J.M.M.B.[17].

10. El 22 de junio de 2021, la Procuradora 102 Judicial Penal II solicitó ante la Corte Constitucional, la priorización de la definición del conflicto de jurisdicciones suscitado en el proceso penal seguido en contra del mayor M.B.. Consideró que era urgente el pronunciamiento de este Tribunal, por cuanto se trata de “dos investigaciones simultáneas, con líneas de investigación diametralmente opuestas, comprometida la libertad de una persona diferente en cada proceso, amén que una de ellas se encuentra legalmente vinculada como procesado en las dos investigaciones”[18].

11. El 4 de agosto del año en curso, Human Rights Watch presentó intervención en el asunto de la referencia solicitando que el proceso penal seguido por la muerte del joven S.M. se remitiera en su integridad a la jurisdicción ordinaria. Para tal efecto, reiteró los estándares internacionales aplicables a la protesta social y frente al alcance de la justicia penal militar. En concretó, señaló que “[l]a Corte Interamericana de Derechos Humanos, la máxima intérprete de la CADH, ha determinado que ‘[f]rente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar’. Del mismo modo, en 2012, la Corte sostuvo que ‘los criterios para investigar y juzgar violaciones de derechos humanos ante la jurisdicción ordinaria residen no en la gravedad de las violaciones sino en su naturaleza misma y en la del bien jurídico protegido’”.

12. De acuerdo con el reparto efectuado por S. Plena, en sesión del 1º de julio de 2021, el expediente de la referencia fue remitido para estudio al despacho del Magistrado sustanciador el 6 de julio de 2021[19].

Competencia

13. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[20].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[21].

15. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[22], a saber:

    i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[23].

    ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[24].

    iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

16. Frente a los elementos de configuración del conflicto de jurisdicciones, la S. Plena de la Corte Constitucional advierte que, en el caso bajo estudio, se cumple el presupuesto subjetivo, debido a que en el expediente obra prueba de la manifestación del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar contenida en el auto de 18 de mayo de 2021. Asimismo, se acreditó la manifestación del Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, que en audiencia innominada ratificó que el proceso penal seguido en contra del mayor M.B. debía conocerse por la jurisdicción ordinaria.

17. El presupuesto objetivo se cumple dentro del presente asunto, considerando que se encuentra vigente un proceso penal en contra del mayor J.M.M.B., por el presunto delito de homicidio por los hechos ocurridos el 1º de mayo de 2021 en el municipio de Ibagué, en los que falleció el joven S.A.M.M.. La Corte aclara que, si bien de los hechos relatados en el expediente se advierte la presencia de otros sujetos procesales investigados en las diferentes jurisdicciones por los mismos hechos, el presente conflicto se circunscribe exclusivamente al proceso penal seguido en contra del mayor M.B. de conformidad con lo manifestado por las autoridades judiciales en colisión.

18. En lo que atañe al presupuesto normativo, como se reseñó en los antecedentes de la presente providencia, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar consideró que los hechos materia de investigación ocurrieron en el marco del cumplimiento de las funciones que desempeña el mayor M.B. como miembro activo de la Policía Nacional, por ello su juez natural es la jurisdicción penal castrense en atención al artículo 221 superior.

    Por su parte, el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué argumentó que el conocimiento del proceso correspondía a la justicia ordinaria, porque el procesado accionó su arma de dotación sin existir un peligro inminente para su vida o integridad y presuntamente para dispersar una manifestación que ya no se encontraba presente. A su juicio, tales actuaciones no pueden considerarse como actos relacionados con el servicio y, por tanto, se incumple el elemento funcional determinado por la jurisprudencia constitucional para la activación del fuero penal militar, que es de carácter excepcional y restrictivo.

19. Atendiendo los fundamentos anteriores, la S. advierte que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, frente al proceso penal seguido en contra del mayor J.M.M.B. en los términos explicados con anterioridad. Por tanto, procede a resolver si en el presente asunto se configura el fuero militar, de cara a determinar la competencia del presente asunto.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[25]

20. La Constitución Política establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

21. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido[26]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.[27] La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida,[28] de ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.[29]

22. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Sobre el particular, ha hecho hincapié en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.[30] A este respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”.[31]

23. Nótese que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[32] De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”[33]

24. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”[34] Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerza pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.[35]

25. La S. ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.[36] Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.[37]

26. En esa misma línea, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”[38] En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”[39]

27. Finalmente, se destaca que la jurisprudencia de la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución.[40] En ese sentido, la S. Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.”[41] Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo.[42]

28. Ab initio, este tribunal estima oportuno resumir el contexto en el que se produjo el deceso del joven S.M.M. según el expediente. En efecto, puede advertirse que, en el marco de las protestas convocadas el 1º de mayo de la presente anualidad en contra de la reforma tributaria y otras determinaciones del Gobierno Nacional, en la ciudad de Ibagué, se produjeron algunas alteraciones del orden público, entre ellas, enfrentamientos con la fuerza pública y daños a establecimientos comerciales ubicados en la calle 60 con carrera 5. Conforme el relato de algunos testigos y las imágenes capturadas de los videos disponibles ante la F.ía que obran en el informe de investigador de campo No. 73-292968 OT-71871[43], se evidencia que minutos después de tales disturbios, el occiso transitaba solo por la avenida carrera 5 hacia el norte cuando fue impactado con un arma de fuego, aparentemente accionada por miembros de la Policía Nacional que se encontraban en el sector y, según lo afirmado por la F.ía, el indiciado sería quien accionó el arma de fuego.

29. Al joven M. se le propinó un disparo en la región torácica, fue auxiliado por algunos transeúntes -de los cuales no se tiene claridad si eran manifestantes- que se encontraban en el lugar y que lo llevaron hasta un centro asistencial cercano, donde aproximadamente 1 hora y 15 minutos después perdió la vida por la gravedad de la herida.

30. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades judiciales involucradas - Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar y el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué- plantearon su intención para conocer del proceso penal seguido en contra del mayor J.M.M.B..

31. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, procede la S. a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

32. Elemento subjetivo: de conformidad con lo aportado en el expediente, se encuentra demostrado que el procesado mayor J.M.M.B. es oficial activo de la Policía Nacional de Colombia, asignado a la Policía Metropolitana de Ibagué, en calidad de comandante de la estación norte. Sobre el particular, el elemento subjetivo se advierte inicialmente acreditado.

33. Elemento funcional: se aclara que el análisis efectuado en este acápite tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento de este presupuesto de cara a establecer la procedencia del fuero penal militar, sin que de ninguna manera se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad del procesado, lo cual corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se asigne el conocimiento de este asunto. Se itera que el elemento funcional se circunscribe a la existencia de un nexo próximo y directo entre la conducta punible y el servicio prestado por la Fuerza Pública.

    Sobre el particular, se destaca que la Corte ha determinado el alcance del concepto de servicio en los siguientes términos:

    “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.”[44]

34. Hecha la anterior precisión, en atención al material probatorio recaudado en la etapa embrionaria del proceso y que se allegó a esta corporación para la resolución del conflicto de jurisdicciones, la S. no encuentra demostrado el requisito funcional por los motivos que se esgrimen a continuación.

35. Primero, la “orden de servicios 026 COMAN PLANE 38-9 del 14-04-2021 actividades de acompañamiento ante posibles marchas, plantones manifestaciones y alteraciones del orden público que se generen en la ciudad de Ibagué” establece la estructura organizacional y personal designado para el dispositivo de seguridad determinado con dicho fin. En concreto en el anexo 10[45], se encuentra la línea de mando del día 1º de mayo de 2021, el equipo jurídico PMU, el listado de personal comprometido en diez “dispositivos básicos de intervención” y seis servicios de apoyo, así como los miembros del ESMAD asignados, el grupo de acompañamiento de derechos humanos, el equipo de judicialización, entre otros. Sin embargo, revisada la totalidad del contenido de la referida orden, no se observa que el mayor M.B. hubiere sido incluido dentro de los miembros policiales asignados a los operativos tendientes a controlar los quebrantos del orden público que se produjeran como consecuencia de las manifestaciones que se desarrollaron en esa fecha, ni de manera directa, ni como apoyo. De hecho, en el interrogatorio rendido por el indiciado, este señaló: “quiero resaltar que para el tema de las protestas había una orden del servicio por parte del comando de la policía metropolitana, en el cual yo no estaba porque mi función ese día era como comandante de estación y como función me compete estar pendiente de estas actividades que se presenten en mi jurisdicción (sic)”[46].

36. En efecto, conforme lo consagrado en la minuta -libro de población- del CAI Éxito[47] y en los informes de novedad procedimiento policial y gasto de munición[48], el mayor J.M.M.B. acudió al lugar donde ocurrieron los hechos, esto es, la calle 60 con carrera 5, atendiendo un llamado de apoyo efectuado por el teniente P.P., quien en su labor de vigilancia, tuvo conocimiento de fuente no formal que se aproximaba a ese sitio un grupo de 200 personas causando disturbios[49].

37. Para la Corte, si bien es claro que se trata de un oficial de la Policía Nacional en servicio activo que ostentaba la condición de C. de la Estación Norte en Ibagué, no hay constancia acerca de que este hubiere sido asignado para cubrir el servicio de acompañamiento y atención a las manifestaciones convocadas para el 1º de mayo del año en curso en esa ciudad, como tampoco que hubiera recibido una orden de sus superiores para dirigirse al lugar de los hechos a atender los presuntos desmanes que estaban adelantando los protestantes. Los únicos elementos probatorios que dan cuenta de las razones por las cuales el procesado se desplazó a ese lugar, son las inscripciones que él mismo y el teniente P. hicieron en el libro de población del CAI Éxito y en los informes que los dos oficiales rindieron ante el C. de la Policía Metropolitana de Ibagué el día siguiente.

38. En esos términos, no es dable catalogar la intervención del mayor M. como un acto del servicio, cuando la presunta conducta punible que se investiga, en principio, no se habría materializado en el curso de una misión o tarea policiva legítima, pues como se dijo, el oficial no estaba asignado al servicio de restablecimiento del orden público con ocasión de las manifestaciones desplegadas el 1º de mayo de 2021 en Ibagué. De igual forma, no contaba con una orden impartida por sus superiores para acudir al lugar de los hechos a controlar a los manifestantes, su labor en ese momento debía ceñirse a la de comandante de la estación norte de la Policía Metropolitana de Ibagué. Lo anterior no implica que los miembros de la institución no puedan brindar apoyo cuando las condiciones lo requieran, sino que, en casos especiales como las manifestaciones, existen protocolos de inexorable cumplimiento para los policías, incluso para el personal de apoyo, como la prohibición de usar armas de fuego y la autorización de armas menos letales. En ese sentido, si el mayor M. hubiera sido asignado a ese servicio, seguramente hubiera contado con los elementos idóneos para controlar la situación conforme a los reglamentos que se expondrán más adelante (infra f.j. 48).

39. Segundo, en gracia de discusión, si el oficial indiciado hubiere sido designado en la orden de servicio N° 026, en consonancia con lo señalado por testigos del caso (infra f.j. 42) y lo afirmado por el representante de las víctimas en la audiencia del 19 de mayo de 2021 (supra f.j. 7), las pruebas que obran en el expediente distan de la descripción fáctica efectuada por el indiciado y que a su juicio justificaron su intervención. En efecto, según constató la S., cuando se realizó el disparó que segó la vida del joven S.M. cuyo responsable se encuentra en averiguación, no existía ninguna manifestación para disolver[50] y la víctima no se encontraba en medio de “la turba [que] venía a matarnos”[51] como aseguró el procesado en las diferentes declaraciones que ha rendido[52].

40. Pese a que, en el expediente remitido a este Tribunal a fin de resolver el conflicto, no fueron acompañados los registros fílmicos recaudados, a partir del informe de investigador de campo No. 73-292968 OT-71871 elaborado por la F.ía General de la Nación que contiene múltiples cuadros de imagen extraídos de los videos recaudados, es dable establecer que el ciudadano M. caminaba solo por la calzada de la carrera 5 hacia el norte[53], y justo antes de cruzar la intersección del puente vehicular de la calle 60, al parecer, recibió el impacto de arma de fuego y metros más adelante cayó sobre el andén, lugar donde fue auxiliado por algunos transeúntes[54]. Lo anterior coincide con lo observado en el informe de fijación fotográfica[55], así como los testimonios de personas que transitaban por el lugar al momento de los hechos[56].

41. En atención a lo expuesto, la S. colige que el occiso no hacía parte del grupo de 200 personas que presuntamente venía aproximándose al lugar de los hechos, ni a la “turba” de “60 u 80 personas” que estaban atentando contra la integridad de miembros de la Policía Nacional y que al parecer “venía a matarnos”, como lo afirmó el mayor M. para justificar el uso de armas de fuego.

42. De tal forma, el presupuesto funcional se desvirtúa en tanto que, no se cuenta con elementos de prueba que permitan dar crédito a las circunstancias de hecho señaladas por el procesado, esto es, el peligro que representaba la aglomeración de 200 protestantes o la turba de 60 u 80 personas que iba a “matar” a los policiales, lo que aparentemente buscaba repeler el oficial con su actuación, ya que esto, si sucedió, en todo caso ya había cesado, debido a que la manifestación fue disuelta por los medios institucionales conferidos a la Policía Nacional, como los gases lacrimógenos y la tanqueta lanza agua momentos antes del disparo. En consecuencia, bajo tal contexto se tornaría en innecesario el uso de la fuerza y se rompe el nexo del acto del servicio con la conducta punible investigada, puesto que no se trata de una relación próxima y directa, sino hipotética y abstracta.

43. En el presente caso, aun cuando en la presunta activación del tipo penal, el procesado hubiere utilizado elementos e indumentaria institucional, la actividad reprochada se advierte totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, ante la inexistencia de la aglomeración que pretendiera perturbar la integridad y vida de los policiales, no es evidente que hubiere existido un riesgo inminente para el oficial procesado que hubiere impulsado el uso de su arma de dotación bajo estándares de necesidad y proporcionalidad, por lo que la conducta no puede ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino que tiene carácter común y es competencia de las autoridades ordinarias[57].

44. Tercero. La Corte ha reiterado que, para la acreditación del presupuesto funcional, se debe examinar si la actuación del policial se ejecutó con estricta sujeción a los propósitos previstos por el ordenamiento jurídico[58]. En concreto, para el acompañamiento y manejo de protestas, existen protocolos que prohíben expresamente el uso de armas letales frente a la población civil por parte de la Fuerza Pública.

45. Tal es el caso del Decreto 003 del 5 de enero de 2021 por medio del cual se estableció el “estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana”. En esta normativa se determinan las pautas a seguir en el control de manifestaciones, así como se fijan los parámetros para el uso de la fuerza como “último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas, incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública (…)”[59]. Además, se exige que cualquier actuación de los policiales “se realizará con la observancia plena de los principios de necesidad, gradualidad, proporcionalidad y racionalidad en el marco del mandato constitucional, legal y reglamentario”[60].

46. Aunado a lo expuesto, el comentado estatuto dispone que “el personal de la Policía Nacional, solo podrá hacer uso de las armas, dispositivos y elementos menos letales, entregados como dotación por parte de la Institución”[61] (negrillas fuera de texto original), bajo los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y diferenciación; y prohíbe expresamente el uso de armas de fuego por parte de los miembros de la Fuerza Pública que presten servicio frente a manifestaciones públicas y pacíficas[62].

47. Así las cosas, la actuación que se endilga al mayor M. habría infringido la normativa emitida por el Gobierno Nacional para regular la interacción de la Fuerza Pública en el contexto del desarrollo de protestas y manifestaciones públicas. En este punto se destaca que la finalidad de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” conforme lo dispuesto en el art. 218 de la C. Pol. Por tanto, no existe ningún argumento que permita entender que el uso innecesario y desproporcionado de armas de fuego en contra de la población civil se acompasa con los cometidos constitucionales y legales de la institución, que está creada para conservar y garantizar la convivencia pacífica.

48. En consecuencia, este tipo de actuaciones evidencian una ruptura con el servicio que corresponde brindar a la Fuerza Pública y constituyen un comportamiento totalmente diferente a los imperativos constitucionales y legales, por lo que el conocimiento de la causa penal no se puede asignar a la justicia castrense, sino que corresponde a la jurisdicción ordinaria.

49. Finalmente, la S. aclara que, contrario a lo afirmado por el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, la duda al analizar el factor funcional del fuero penal militar, no se resuelve a favor de esa jurisdicción que, al ser excepcional y restrictiva, solo se activa ante el cumplimiento irrestricto de los elementos subjetivo y funcional. De ahí, como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, en caso de duda en el nexo entre la conducta punible imputada y el acto propio del servicio, el asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria penal.

50. La jurisprudencia ha señalado que cuando no es clara la situación en la que se concreta el hecho delictivo, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general[63]. En concreto, en la sentencia C-358 de 1997, la Corte aseguró que “la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[64].

51. Así las cosas, se itera que, si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación.

52. En atención a lo expuesto, la S. asignará el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria representada en este caso por el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente del proceso 730016000450202101427 NI 68618.

    Regla de decisión

53. Corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las investigaciones penales seguidas contra miembros de la Fuerza Pública por el uso de armas de fuego contra la humanidad de los ciudadanos, cuando no se advierta que pretendieron proteger la vida e integridad física de las personas o de ellos mismos, puesto que ese tipo de actuaciones no se pueden considerar como un acto propio de servicio y, por tanto, se desvirtúa el elemento funcional del fuero penal militar instituido en el art. 221 superior.

    Síntesis

54. La Corte encontró cumplidos los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, por lo que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, frente al proceso penal seguido en contra del mayor J.M.M.B. por el presunto delito de homicidio de S.M.M. en hechos ocurridos en Ibagué el 1º de mayo de 2021.

55. De cara a determinar la eventual configuración del fuero penal militar, esta Corporación determinó que el factor personal se acreditó en tanto el procesado mayor J.M.M.B. es oficial activo de la Policía Nacional de Colombia y se desempeñaba como comandante de la estación norte de la Policía Metropolitana de Ibagué.

56. En segundo lugar, la S. no encontró cumplido el elemento funcional por cuanto: i) el indiciado no fue asignado al servicio de vigilancia y control de las manifestaciones el 1º de mayo de 2021 en la ciudad de Ibagué, como tampoco recibió ninguna orden legalmente impartida por un superior para que se dirigiera a apoyar tal situación; ii) la descripción fáctica efectuada por el indiciado para justificar su actuación no coincide con lo evidenciado en las pruebas que obran en el expediente, por lo que al momento de los hechos no existía un riesgo inminente para su vida e integridad y las de otros agentes; y iii) en todo caso, la actuación del indiciado contravino el protocolo de atención y control de manifestaciones -Decreto 003 de 2020- que disponen el uso obligatorio de armas menos letales y prohíben el uso de armas de fuego, y por consiguiente se apartó de la función constitucional y legal de la Policía Nacional.

57. En esos términos, al encontrarse desvirtuado el elemento funcional, esto es el nexo del delito con el acto del servicio, no se puede configurar el fuero penal militar y, en consecuencia, este Tribunal consideró que corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de proceso penal seguido en contra del mayor M.B. por el presunto delito de homicidio de S.A.M.M..

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,