Auto nº 826/21 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2021 - Jurisprudencia - VLEX 878565787

Auto nº 826/21 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2021

PonenteGloria Stella Ortiz Delgado
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2021
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteT-8210686

Auto 826/21

Referencia: Expediente T-8.210.686.

Acción de tutela promovida por L.F.M.O., como agente oficiosa del menor de edad J.Á.M.L., contra la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá.

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C.

Asunto: Medida provisional.

Magistrada S.:

GLORIA S.O.D..

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el presente auto con fundamento en los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Hechos relevantes

  1. El niño J.Á.M.L. tiene 9 años y presenta discapacidad permanente causada por un retraso cognitivo severo, trastorno del comportamiento e hipoacusia bilateral. Adicionalmente, no se comunica verbalmente; no puede valerse por sí mismo para la ejecución de actividades cotidianas, pues depende del apoyo de sus familiares, y no controla esfínteres, motivo por el cual debe usar pañales.

  2. En el escrito de tutela, la señora L.F.M.O., tía y acudiente del niño, indicó que se acercó a la “Fundación Centro Crecer”, ubicada en el barrio B.L. y que, según ella, es una institución administrada por la Secretaría Distrital de Integración Social, para que se le brindara a su sobrino la atención pertinente. Sin embargo, dice la agente oficiosa que esa entidad negó la solicitud en razón a los padecimientos del menor de edad y específicamente a la necesidad de usar pañales[1]. De otra parte, también manifiesta que J.Á.M.L. no ha recibido ningún tipo de educación especial y solo ha sido tratado por el operador “Avante” en el programa de atención especial para personas en situación de discapacidad que suministra la EPS Compensar.

  3. En diciembre de 2019, la accionante le solicitó a la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá que le brindara educación especial y diferenciada al menor de edad. La entidad, en virtud de convenio interadministrativo con la Universidad Nacional de Colombia, ordenó que se le realizara una valoración psicopedagógica al niño.

  4. El estudio realizado el 3 de diciembre de 2019 dictaminó:

    “A partir de la información derivada de la entrevista clínica inicial, antecedentes y observaciones durante el proceso de valoración, se puede caracterizar a J. como una persona con discapacidad intelectual de grado no especificada, dado que presenta alteraciones observables en los procesos psicológicos superiores que conllevan a un déficit severo en el comportamiento adaptativo. Por lo anterior se caracteriza a J. como una persona con Discapacidad Intelectual (según categoría SIMAT[2])”[3].

    La profesional evaluadora emitió diversas recomendaciones para la educación y el tratamiento del menor de edad. En especial, respecto del ámbito educativo, sugirió lo siguiente:

    “1. Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda que J. asista a una institución donde cuente con el equipo profesional interdisciplinar, que incluya intervenciones en las áreas de psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología y auxiliar de enfermería, teniendo en cuenta las necesidades de apoyo generalizado que presenta, […][4].

  5. La agente oficiosa indicó que, luego de los resultados de la valoración, un funcionario de la Secretaría Distrital de Educación le informó verbalmente que no se podía acceder a su petición por cuanto la entidad no contaba con las capacidades técnicas para atender al niño[5].

    La acción de tutela

    El 24 de noviembre de 2020, L.F.M.O., en calidad de agente oficiosa de su sobrino J.Á.M.L., formuló acción de tutela en contra de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá.

    En primer lugar, indicó que el estado del menor de edad se caracteriza por la interseccionalidad ya que en él confluyen diversas condiciones de especial protección como son la edad y la discapacidad. Esta situación fue ignorada por la entidad demandada y, por este motivo, la negativa de la Secretaría vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la educación. Igualmente, argumentó que se desconoció el principio de corresponsabilidad[6], consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política, que establece que es deber de la familia, la sociedad y el Estado fomentar la educación inclusiva[7] y diferencial.

    En segundo lugar, resaltó que los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) prevalecen sobre los de los demás y el Estado tiene la obligación de brindar educación a las personas con limitaciones físicas[8] o mentales, así como de prestarles la atención que necesiten[9]. En efecto, este mandato se materializa en el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y de la Adolescencia) que consagra el derecho de los niños en situación de discapacidad de acceder a educación gratuita en instituciones especializadas.

    Como fundamento de lo anterior, la accionante hizo referencia a las Sentencias T-480 de 2018[10] y T-170 de 2019[11], en las cuales se reitera que la regla general es la educación inclusiva, en el sentido de que el menor de edad no sea sustraído del ambiente educativo y se garantice la efectividad del principio de adaptabilidad. Excepcionalmente podrá ordenarse una educación especial y diferenciada si, conforme con los resultados de evaluaciones psicológicas, familiares y médicas, se determina que esa es la mejor opción para el desarrollo del menor de edad.

    De acuerdo con los argumentos descritos, la agente oficiosa solicitó, como medida de protección de los derechos fundamentales de su agenciado, que se ordenara a la Secretaría Distrital de Educación realizar los dictámenes médicos, psicopedagógicos y ocupacionales necesarios para determinar el tipo de educación que requiere el niño, y que, de acuerdo con los resultados de las valoraciones, matricule a J.Á.M.L. en una institución educativa que tenga las capacidades técnicas para el efecto. Asimismo, pidió la vinculación al trámite al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF); a la Defensoría del Pueblo, y a la Procuraduría General de la Nación.

    Actuación procesal en el trámite de tutela

    El 25 de noviembre de 2020, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la solicitud de amparo y corrió el traslado correspondiente a la Secretaría Distrital de Educación para que se pronunciara. Asimismo, vinculó[12] a la EPS Compensar, al ICBF, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Educación, a la Procuraduría General de la Nación; a las Secretarías Distritales de Salud e Integración Social, a la Universidad Nacional de Colombia, al Centro Crecer, al Instituto Nacional para Sordos (INSOR), a la Personería de Bogotá y a la “Presidencia de la República -Acción Social-”[13].

    Las Procuradurías 36 Judicial II de Familia y 246 Judicial I de Familia[14] solicitaron que se protegieran los derechos fundamentales del niño. En ese sentido, consideraron que la accionada omitió sus deberes legales y constitucionales al argumentar que carecía de capacidades técnicas para la prestación del servicio público de educación para el menor de edad en situación de discapacidad.

    La EPS Compensar afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva ya que no vulneró los derechos fundamentales de J.Á.M.L.. Indicó, que ha prestado los servicios de salud requeridos para el manejo de las patologías del niño. En particular, refirió la inclusión en el programa especial para personas en situación de discapacidad desde el 26 de abril de 2019[15]; aportó pantallazos de la base de datos en los que consta la autorización y prestación de los servicios que se han ordenado para el tratamiento del menor de edad, como la entrega de pañales, e indicó que la última consulta médica registrada fue el 26 de noviembre de 2020 en la que se diagnosticó epilepsia de tipo no especificado[16]. Finalmente, advirtió que no brinda los programas educativos que solicita la accionante, puesto que no es una entidad facultada para el efecto y, además, estos están expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS)[17].

    La Secretaría Distrital de Educación describió sus políticas de inclusión y señaló que la prestación del servicio educativo para niños en situación de discapacidad: (i) se adelanta en aulas regulares con apoyos pedagógicos; (ii) no se garantiza el servicios mediante “centros especializados”; y (iii) los apoyos que se brindan a personas en estas circunstancias no son de carácter individual, es decir, que no son exclusivos para el sujeto, sino que se comparten con los demás estudiantes que los requieran.

    Asimismo, la entidad accionada acreditó que en el trámite de tutela[18] otorgó un cupo a J.Á.M.L. en el Colegio Nuevo Chile IED ubicado en la localidad de Bosa, dónde reside el niño. Afirmó que la institución asignada tiene las capacidades técnicas necesarias pues, además de contar con un equipo de auxiliares de enfermería y profesionales de apoyo, tiene matriculados otros estudiantes en situación de discapacidad, lo que acredita su idoneidad[19].

    La Secretaría Distrital de Integración Social hizo una presentación del funcionamiento y cobertura de sus programas de atención a personas en situación de discapacidad y destacó los servicios que prestan los Centros Crecer y Avanzar. Explicó que se dirigen a NNA entre los 6 y los 17 años con discapacidades múltiples, y realizan actividades orientadas al mantenimiento de las condiciones físicas y mentales que permitan mejorar su calidad de vida. A partir del objeto de estos programas, la entidad afirmó que no presta servicios educativos, ya que sus funciones se centran en la atención social de población vulnerable y, por ende, no está capacitada para el efecto.

    Igualmente, afirmó que al consultar la base de datos encontró que el menor de edad agenciado gozaba del “Apoyo de Complementación Alimentaria para personas con Discapacidad”, consistente en un bono mensual canjeable por alimentos[20]. Por otro lado, adujo que no había registro de ninguna solicitud para la vinculación del niño a los programas de atención y que, aunque los funcionarios se comunicaron con la accionante para obtener información sobre su sobrino, con el fin de hacer la inscripción pertinente, no fue posible obtener los datos requeridos. Adicionalmente, sostuvo que la Fundación Centro Crecer a la que hace referencia la señora M.O., no es el establecimiento que administra la entidad, sino que corresponde a una institución sin ánimo de lucro completamente ajena al Distrito[21]. Finalmente, solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues no vulneró los derechos fundamentales de los que se pide el amparo.

    La Universidad Nacional de Colombia advirtió que su actuación culminó con la valoración psicopedagógica que aportó la accionante en el escrito de tutela. También recalcó que no es la entidad competente para asignar cupos en instituciones educativas ya que, para ello, la Secretaría de Educación debe llevar a cabo un Comité de Asignación de Cupos en el que se evalúen las condiciones de la persona en situación de discapacidad conforme con los resultados de la valoración. Por estos motivos solicitó su desvinculación del proceso.

    Por último, el INSOR, entidad adscrita al Ministerio de Educación, argumentó que no tiene legitimación en la causa por pasiva y que, además, no es procedente pronunciarse sobre la acción de tutela puesto que, dentro de sus funciones no se encuentra la prestación de servicios educativos de forma directa o indirecta.

    Fallo de primera instancia[22]

    El 17 de febrero de 2021, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento[23], negó el amparo por configurarse carencia actual de objeto por hecho superado. Lo anterior, porque, durante el trámite de tutela, la Secretaría de Educación otorgó un cupo en el Colegio Nuevo Chile IED[24], institución que, además de cumplir con las capacidades técnicas al contar con auxiliares de enfermería y profesionales especializados, se encuentra en la localidad en la que habita el menor de edad.

    Por otro lado, se advirtió que el Estado fue diligente en la protección del agenciado porque no solo se le otorgó el cupo educativo, sino que, además, es beneficiario del Apoyo de Complementación Alimentaria que brinda la Secretaría de Integración Social.

    Finalmente, el juez desvinculó al ICBF; al INSOR; a la EPS Compensar; a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Educación, a la Procuraduría, a las Secretarías Distritales de Salud e Integración Social, a la Personería de Bogotá; al Instituto Crecer y a la “Presidencia de la República –Acción Social–”[25]. Asimismo, tuvo en cuenta las declaraciones de la agente oficiosa, rendidas ante el juez en el trámite de primera instancia[26], sobre el supuesto abandono de los padres de su sobrino, para ordenar compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigue la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria[27] por parte de C.A.M.O. y K.L.M.[28], padres del menor de edad.

    Impugnación

    La accionante, por medio de apoderado[29], impugnó la decisión del 17 de febrero de 2021. Consideró que la vulneración a los derechos fundamentales del niño persistía pues, no podía remediarse con el otorgamiento de un cupo en una institución que no acreditó tener la capacidad técnica para prestar el servicio educativo de acuerdo con las condiciones del niño. Aseguró que debía ordenarse la realización de los exámenes médicos, psicopedagógicos y ocupacionales para determinar con certeza el tipo de servicio requerido. Igualmente, solicitó que se revocara la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación.

    Fallo de segunda instancia

    En fallo del 4 de abril de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó en su totalidad la decisión impugnada. Argumentó que: (i) se configuraba un hecho superado por el otorgamiento del cupo educativo en una institución idónea; (ii) en lo que respecta a la educación durante la pandemia, es legítima la suspensión de los derechos fundamentales del menor de edad, pues pesa más la protección a la vida y la salud del niño y la comunidad y, por ende, es innecesario emitir órdenes para la realización de valoraciones médicas que se pueden llevar a cabo cuando se supere la pandemia; (iii) es deber de los jueces denunciar la posible comisión de delitos de los que tengan conocimiento y, por lo tanto, la orden de compulsar copias fue acorde a derecho, y (iv) no se requería la vinculación de la EPS y de la Secretaría de Educación por cuanto, mientras no se supere el estado de emergencia, cualquier orden de valoración del menor de edad es innecesaria.

    Actuaciones en sede de revisión

    El 30 de septiembre de 2021, la Magistrada S. emitió auto en el que decretó algunas pruebas de oficio, solicitó la remisión del expediente completo y vinculó a la EPS Compensar, a las Secretarías Distritales de Salud y de Integración social, y al ICBF.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

  1. Con fundamento en la facultad conferida por el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para decretar, de oficio, medidas provisionales con el fin de proteger un derecho fundamental o evitar que se produzcan daños irreparables.

    El alcance de las medidas provisionales en sede de tutela[30]

  2. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente, está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere los derechos fundamentales; y, (ii) proferir de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho, o que además permita evitar que se produzcan otros daños irreparables. En otras palabras, el operador judicial que conoce la solicitud de amparo puede “(...) ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo (...)”[31].

  3. La Corte Constitucional ha sostenido que dichas medidas podrán ser adoptadas cuando el juez las considere necesarias y urgentes, siendo en ese sentido una decisión que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[32]. Particularmente, la Sala Plena de esta Corporación ha indicado que se deben verificar tres requisitos para aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[33]:

    i Que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad, al estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables.

    ii Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado pueda verse afectado por el tiempo transcurrido; y

    iii Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien lo afecta directamente[34].

    Así, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar: (i) si la afectación al derecho fundamental es plausible; (ii) que el transcurso del tiempo pone en riesgo dicha garantía constitucional; y (iii) si la medida cautelar generaría un daño desproporcionado. De este modo, evaluará si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva[35].

  4. La adopción de una medida provisional de protección no implica un prejuzgamiento del caso, tampoco una orientación acerca de la decisión de fondo que se adoptará, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de un daño irreparable, mientras se decide el asunto planteado en sede constitucional. De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caracterizan por ser transitorias y modificables en cualquier momento.

    En ese sentido, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el cumplimiento eventual de la futura decisión que se adopte en el proceso[36].

  5. La Corte Constitucional, en diversas oportunidades, ha adoptado medidas provisionales para la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. En particular, respecto de los niños en situación de discapacidad y del derecho a la educación, se traen como ejemplo las siguientes providencias:

    En el Auto 507 de 2017[37] la Sala Quinta de Revisión decretó, como medida provisional, la realización de valoraciones médicas integrales, interdisciplinarias y especializadas para determinar la condición clínica del niño agenciado, en relación con la patología auditiva que padecía. Asimismo, de ordenarse el suministro de insumos o medicamentos; o la realización de procedimientos quirúrgicos, estableció que la EPS accionada debía autorizar, pagar, agendar o entregar los servicios médicos requeridos, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisión de la orden médica.

    Por otro lado, en el Auto 817 de 2018[38], se ordenó a la Secretaría de Educación de Cartagena reubicar a todos los estudiantes matriculados para el periodo 2018–2019 en la Institución Educativa San F.N., en otros establecimientos educativos de la ciudad. Esto en el marco de la acción de tutela en que se solicitó la protección de los derechos fundamentales a la educación, la integridad personal, la salud y la vida digna, que se vulneraban por la presunta negligencia de la Alcaldía y la Secretaría de Educación de Cartagena en relación con el mantenimiento y adecuación de la infraestructura de la Institución Educativa San F.N.[39].

    En síntesis, esta Corporación en el trámite de revisión ha decretado medidas provisionales en situaciones en las advirtió la urgencia de proteger un derecho fundamental, en aras de que evitar afectaciones adicionales a los mismos mientras se decide el asunto. Esta competencia prevista en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 la ha ejercido, entre otros propósitos, para la protección efectiva e inmediata ante graves riesgos y afectaciones del derecho a la educación de menores de edad.

    La medida provisional de protección de los derechos fundamentales en el caso concreto

  6. En el escrito de tutela, la agente oficiosa solicitó que se ordenara a la Secretaría de Educación la realización de las valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales necesarias para determinar el tipo de educación que requiere J.Á.M.L., y que, conforme con esos resultados, se matriculara a su sobrino en una institución educativa capacitada para el efecto.

    Sin embargo, los jueces de instancia no consideraron necesario pronunciarse sobre esta pretensión, al declarar la configuración de un hecho superado, en razón de la asignación de un cupo en el Colegio Nuevo Chile IED. En especial, el juez de segunda instancia afirmó que era legítimo suspender el derecho a la educación de los niños durante el estado de emergencia causado por el COVID-19, ya que, prevalecía el derecho fundamental a la vida y a la salud y, por lo tanto, era innecesario ordenar la realización de los exámenes dirigidos a establecer la situación de salud del niño y los ajustes que requiere para su proceso educativo, pues podrían realizarse una vez se supere la pandemia.

  7. Por el contrario, esta Sala encuentra que es urgente e imperioso ordenarle a las Secretarías Distritales de Educación y de Salud y a la EPS Compensar, como medida provisional, que realicen estas valoraciones. Lo anterior, con el fin de tener certeza sobre el tipo de servicio educativo que requiere el niño agenciado en razón a su situación de discapacidad y estado de salud, y no perpetuar la situación de desescolarización referida en la acción de tutela.

    En la solicitud de amparo, la accionante aportó una evaluación psicopedagógica previa que fue realizada por la Universidad Nacional de Colombia. Ese dictamen se profirió en el año 2019 y de acuerdo con las manifestaciones de la agente, las cuales no se desvirtuaron en el trámite de tutela, la Secretaría Distrital de Educación indicó que no cuenta con la capacidad técnica para brindar el servicio educativo al niño. Sin embargo, en el proceso constitucional la entidad accionada otorgó un cupo en una institución educativa sin que se justificara cómo esta medida atiende a las necesidades particulares de J.Á.M.L. y si se evaluaron sus condiciones actuales, y tampoco es claro para la Sala que el niño actualmente superara la situación de desescolarización referida.

    Asimismo, la agente oficiosa reiteró, en la impugnación, la necesidad de llevar a cabo las valoraciones solicitadas con el fin de determinar el servicio educativo que requiere su sobrino, de acuerdo a su situación de discapacidad. En consecuencia, ante la alegada situación de desescolarización se torna urgente la adopción de medidas dirigidas a lograr la protección de los derechos fundamentales del menor de edad.

    En concreto, concurren los requisitos desarrollados en la jurisprudencia constitucional, para emitir una medida provisional, por cuanto se acredita:

    (i) La apariencia de buen derecho. Se comprueba la viabilidad fáctica y jurídica de la medida provisional.

    En el presente asunto, ordenar la realización de estas valoraciones se justifica, jurídicamente, en la prevalencia de los derechos de los NNA y, por ende, en el interés superior de estos, y en la protección especial de las personas en situación de discapacidad. Asimismo, la realización de los estudios solicitados es necesaria para determinar las eventuales medidas de protección de los derechos fundamentales del menor de edad agenciado. En efecto, solo conforme con esos resultados puede determinarse si lo procedente es la educación inclusiva del niño, como lo plantea la Secretaría Distrital de Educación, o si, por el contrario, es necesario implementar un modelo de educación diferenciado[40]. En ambos casos, las valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales, son el mecanismo idóneo para precisar cuáles deben ser los ajustes razonables que deben llevarse a cabo y, por ende, permiten proteger los derechos fundamentales de J.Á.M.L..

    Adicionalmente, han transcurrido casi dos años desde el examen psicopedagógico realizado por la Universidad Nacional de Colombia. Esto implica que, las condiciones del menor de edad pudieron cambiar y, por lo tanto, pueden resultar necesarias nuevas medidas en relación con su educación. Por estas razones, se considera fáctica y jurídicamente viable y necesario ordenar, como medida provisional de protección, la realización de los estudios solicitados.

    (ii) El riesgo de afectación de los derechos fundamentales del niño por la postergación de medidas de protección.

    En este caso se advierte que la mora adicional en la realización de las valoraciones genera el riesgo de prolongar una situación de vulneración del derecho a la educación y, en consecuencia, mantiene al menor de edad agenciado en una situación de desescolarización que afecta los derechos fundamentales a la educación y a la vida en condiciones dignas. En efecto, el servicio educativo no podrá ser prestado de forma adecuada y de calidad si antes no se obtienen los resultados de los estudios necesarios para determinar, por un lado, el tipo de educación requerido y, por el otro, los ajustes razonables en caso de ser procedente un modelo de educación inclusiva.

    Asimismo, estos exámenes permiten acreditar si en el caso concreto se configuró un hecho superado por la asignación de un cupo en el Colegio Nuevo Chile IED. Esto porque, los resultados de estas valoraciones permitirán establecer si, en realidad, la institución educativa es idónea y cuenta con las capacidades técnicas para atender al menor de edad.

    (iii) Finalmente, la medida provisional no comporta una carga desproporcionada para las entidades obligadas al cumplimiento de la medida.

    Las entidades que deberán adelantar las valoraciones están facultadas para ordenar, autorizar y realizar los estudios solicitados en la acción de tutela y, además, tienen el deber constitucional y legal de llevarlas a cabo[41]. En efecto, la EPS Compensar, entidad a la que está afiliado el niño, tiene el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud que sean necesarios para el tratamiento de sus usuarios, y las Secretarías Distritales de Educación y de Salud tienen la competencia para, de manera articulada, llevar a cabo los procesos de diagnóstico, valoración y atención de los estudiantes en situación de discapacidad.

    Por lo tanto, con fundamento en las competencias descritas y ante la urgencia de emitir medidas de protección, en razón a la interseccionalidad que ostenta J.Á.M.L. y a la alegada situación de desescolarización, se ordenará que, de manera conjunta, las entidades adelanten los procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales que se requieren para determinar el tipo de servicio educativo que se le debe prestar al menor de edad agenciado.

  8. En síntesis, la Sala advierte que en la acción de tutela bajo examen se describe una situación de desescolarización de J.Á.M.L., quien tiene 9 años y padece discapacidad permanente causada por un retraso cognitivo severo, trastorno del comportamiento e hipoacusia bilateral. Asimismo, en atención a la situación de discapacidad, la agente oficiosa reclamó la realización de valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales dirigidas a establecer las medidas educativas adecuadas. En consecuencia, resulta urgente la adopción de una medida provisional para que se adelanten las evaluaciones solicitadas, ya que son estas las que permitirían establecer las medidas de protección de los derechos fundamentales del niño. En las condiciones descritas cualquier mora adicional afecta gravemente el derecho a la educación del menor de edad y su vida en condiciones dignas.

    Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional

RESUELVE

Primero. Como medida provisional, ORDENAR a la Secretaría Distrital de Educación[42], para que, de manera conjunta y coordinada con la EPS Compensar[43] y la Secretaría Distrital de Salud[44] y, en el término máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, realice las valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales que se requieran para identificar el tipo de educación que necesita y los ajustes razonables que deben llevarse a cabo.

Las entidades deberán realizar de manera coordinada y conjunta las gestiones necesarias para tal fin, por lo que no podrán trasladar su ejecución al niño o a su representante legal.

Una vez vencido el término previsto, las entidades deberán presentar a esta Sala de Revisión, un informe detallado de las actuaciones realizadas, de las gestiones administrativas y de los resultados de los procedimientos ordenados y realizados, el cual se presentará a la Sala a más tardar en el término de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término otorgado para la realización de las valoraciones ordenadas.

Segundo. ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se comunique a la agente oficiosa[45] la presente decisión para que preste la colaboración necesaria para la realización de las valoraciones ordenadas en el numeral primero de este auto a J.Á.M.L.; y a la Procuraduría General de la Nación para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañe el cumplimiento del presente auto y el desarrollo de este proceso.

Tercero. INFORMAR, a través de la Secretaría General, a los destinatarios de esta providencia que la información y los documentos requeridos deberán remitirse, de manera digitalizada, al correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co.

Cuarto. ORDENAR que, por Secretaría General, una vez agotado el término otorgado, se REMITA al despacho de la Magistrada S. la documentación recibida en acatamiento de las órdenes precedentes.

N., comuníquese y cúmplase,

GLORIA S.O.D.

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] La accionante reitera la ocurrencia de este hecho en la declaración con fines extraprocesales que rindió ante la Notaría 68 del Círculo de Bogotá D.C. el 19 de noviembre de 2020 y que adjuntó como anexo al escrito de tutela.

[2] Sistema Integrado de Matrícula Estudiantil de Educación Básica y Media (SIMAT).

[3] Valoración psicopedagógica realizada por la Universidad Nacional de Colombia. En el expediente electrónico documento “01. Demanda de Tutela 2020-0131OKOK.pdf” Páginas 13 a 19.

[4] Valoración psicopedagógica realizada por la Universidad Nacional de Colombia. En el expediente electrónico documento “01. Demanda de Tutela 2020-0131OKOK.pdf” Páginas 13 a 19.

[5] En el escrito de tutela no se precisa la fecha de la respuesta verbal. La agente oficiosa reiteró la ocurrencia de este hecho, sin especificar la fecha, en la declaración con fines extraprocesales que rindió ante la Notaría 68 del Círculo de Bogotá D.C. el 19 de noviembre de 2020 y que adjuntó como anexo al escrito de tutela.

[6] Al respecto citó las Sentencia T-051 de 2011 M.J.I.P.P. y T-480 de 2018 M.G.S.O.D..

[7] Las Leyes 115 de 1996 y 1618 de 2013 ordenan que el enfoque inclusivo debe ser entendido como una prioridad en las políticas educativas del país.

[8] Constitución Política de Colombia, artículo 47.

[9] Constitución Política de Colombia artículo 68.

[10] M.G.S.O.D..

[11] M.G.S.O.D..

[12] Estas entidades fueron vinculadas al proceso en virtud de lo ordenado por el Auto del 5 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en el que se declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia por indebida integración del contradictorio. El juez advirtió que en la sentencia del a quo no se plasmó la intervención de la entidad accionada o no se dejó constancia de su renuencia y tampoco se vinculó a la Secretaría de Integración Social, al Instituto Crecer ni al ICBF.

[13] En virtud del Decreto 4155 del 3 de noviembre de 2011, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- se transformó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación.

[14] Adscritas a la Procuraduría Delegada para la Infancia, la Adolescencia, la Familia y la Mujer.

[15] La entidad no precisó el contenido del programa, por esa razón se le solicitará, en el presente auto, que haga una explicación del mismo.

[16] La accionante en el escrito de impugnación aportó una autorización de servicios con fecha del 22 de febrero de 2021, en que la EPS Compensar ordenaba una consulta, de primera vez, con especialista en neurología pediátrica. En expediente electrónico Documento “04. Escrito de IMPUGNACION ultimo 2020-0131.pdf” Página 7.

[17] Al respecto, hizo referencia a la Resolución 5521 de 2013 que en los artículos 129 y 130 establece las exclusiones generales y específicas al Plan Obligatorio de Salud. Entre estas, destacó el numeral 2° del artículo 129 sobre tecnologías en salud de carácter experimental, y el numeral 17 del artículo 130 sobre tecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación.

[18] Esta decisión fue comunicada al juez de primera instancia por medio de la contestación a la acción de tutela con fecha del 17 de febrero de 2021. En este escrito se explica que el cupo fue otorgado por la Dirección de Cobertura de la Secretaría Distrital de Educación en virtud de las pretensiones de la solicitud de amparo. Al considerar que se había concedido la petición en relación con el derecho a la educación, la entidad solicitó que se declara la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado. En particular, se estableció lo siguiente: “En términos de las competencias de la Dirección de Cobertura, contenidas en el Decreto 330 de 2008, artículo 25, modificado por el Decreto 593 de 2017, frente a los hechos y pretensiones de al accionante, quien a través de la presente acción de tutela solicita le asignen cupo a J.A.M.L. ID No.1028403758, informamos al Juez de tutela que, en articulación con la Dirección de Inclusión de la SED, se revisó la valoración realizada por la Universidad Nacional y se asignó cupo al estudiante en el colegio Nuevo Chile (IED) a las aulas de apoyo pedagógico, (D101) teniendo en cuenta su condición de discapacidad y necesidades pedagógicas”. En expediente electrónico Documento “02 Respuesta SDE Tutela-2020-0131- .J.A.M.L. EDUCACION ESPECIAL.pdf”

[19] La entidad argumenta que la asignación de cupo fue debidamente notificada a la agente oficiosa del menor de edad para que llevara a cabo los trámites pertinentes para la formalización de la matrícula.

[20] La entidad específica que este bono no es un auxilio económico, y que se otorga a aquellas personas en situación de discapacidad que son atendidas por su núcleo familiar en su lugar de residencia y se encuentran en situación de vulnerabilidad alimentaria.

[21] La Secretaría Distrital de Integración Social argumenta que la institución a la que se refiere la accionante queda en B.L., mientras que el Centro Crecer del Distrito se encuentra ubicado en el barrio Bosa Palestina.

[22] El 9 de diciembre de 2020 se profirió sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo por inmediatez y la accionante no demostró la imposibilidad económica de suplir las necesidades educativas de su sobrino. El 5 de febrero de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio.

[23] En la sentencia del 9 de diciembre de 2020, que fue declarada nula, el a quo argumentó que durante el estado de emergencia primaba la vida y la salud del menor de edad sobre el derecho a la educación y, por ende, se abstendría de emitir órdenes innecesarias tendientes a la valoración médica del niño pues, estas se podrían realizar una vez se supere la pandemia. En la impugnación de la decisión de primera instancia, proferida el 17 de febrero de 2021, la accionante se refirió a este argumento propuesto en la sentencia declarada nula, pero que no se reiteró en el fallo definitivo de primera instancia.

[24] En el expediente electrónico hay constancia del requerimiento efectuado, por el a quo, a la institución educativa con el fin de que señalara si el cupo había sido asignado a J.Á.M.L.(. “01.2. Requerimiento Colegio Nuevo Chile.pdf”). Sin embargo, no hay copia de la respuesta emitida, razón por la que se solicitará la remisión del expediente completo en las consideraciones y en la parte resolutiva de la presente providencia.

[25] En virtud del Decreto 4155 del 3 de noviembre de 2011, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- se transformó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación.

[26] Se hace alusión a estas declaraciones solo en la sentencia del 17 de febrero de 2021, pero no hay copia de las mismas en el expediente, por esta razón, se solicitará la remisión del expediente completo en las consideraciones y en la parte resolutiva de la presente providencia.

[27] Código Penal, artículo 233.

[28] En declaración rendida el 11 de febrero de 2011, de manera virtual y ante el juez de primera instancia, la señora L.F.M.O. informó que es la tía del menor de edad J.Á.M.L. y que cuenta con su custodia provisional, otorgada por el ICBF, porque los padres, C.A.M.O. y K.L.M., conformaron hogares separados y no se volvieron a encargar del niño. Igualmente, informó que tiene otros menores de edad a su cargo y que trabaja como celadora.

[29] En declaración rendida el 11 de febrero de 2011, de manera virtual, la agente oficiosa otorgó poder al abogado C.F.R.P..

[30] Capítulo tomado parcialmente de los Autos A-143 de 2021 (M.G.S.O.D.) y A-667 de 2021 (M.G.S.O.D.).

[31] Auto 419 de 2017, M.L.G.G.P..

[32] Ver, entre otros: Auto 039 de 1995, M.A.M.C.; Auto 035 de 2007, M.H.A.S.P.; y Auto 222 de 2009, M.L.E.V.S..

[33] Estos criterios se toman del Auto 312 de 2018, M.P L.G.G., citado en el Auto 680 de 2018, M.P D.F.R..

[34] Estos requisitos fueron actualizados en el Auto 680 de 2018, M.P D.F.R. para que no se refirieran únicamente a los casos de protección de un derecho a solicitud de parte, sino para que también reflejaran el amplio rango de acción de las medidas provisionales de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Es decir, incluyó la posibilidad de medidas provisionales ex oficio, y para suspender, en favor del interés público, el goce de un derecho viciado. Para ello se tuvieron en cuenta los requisitos inicialmente sintetizados por el Auto 241 de 2010, M.M.V.C..

[35] En relación con la adopción de medidas provisionales en tutela, ver los autos A-039 de 1995 (M.A.M.C., A-049 de 1995 (M.C.G.D., A-035 de 2007 (M.H.A.S.P., A-222 de 2009 (M.L.E.V.S., A-207 de 2012 (M.L.G.G.P.) y A-294 de 2015 (M.G.S.O.D., entre otros.

[36] Auto A-259 de 2013 M.A.R.R., reiterado en el Auto 419 de 2017 M.L.G.G.P..

[37] M.G.S.O.D.. En este caso, la acción de tutela se dirigió a la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física del menor de edad. Estos habían sido, presuntamente, vulnerados por la negativa de la EPS de aprobar y pagar anticipadamente la cirugía coclear del oído derecho y de los insumos y elementos necesarios para el adecuado funcionamiento del implante coclear del oído izquierdo.

[38] M.G.S.O.D..

[39] Igualmente, es necesario destacar las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en las Sentencias T-629 de 2017 y T-170 de 2019, ya que se trataron de medidas de protección al derecho fundamental a la educación de niños en situación de discapacidad. En el primer caso, la Sala Quinta de Revisión le ordenó a la Secretaría de Educación de Cartagena y al Ministerio de Educación Nacional, llevar a cabo las valoraciones necesarias para determinar las condiciones de 103 menores de edad en situación de discapacidad y, de esa forma, precisar si era necesario prestar el servicio público de educación bajo un modelo de educación diferenciada, o si, por el contrario, este podía ser de carácter inclusivo en una institución educativa regular.

En el segundo caso, la Sala Sexta de Revisión le ordenó a la Secretaría de Educación de Yopal que, en coordinación con la institución educativa en que se encontraba matriculado el niño, proporcionara un acompañante de naturaleza terapéutica en la jornada escolar, de acuerdo con las especificaciones realizadas en el concepto aportado por la Liga Colombiana de Autismo y las valoraciones médicas más recientes.

[40] Sentencias T-480 de 2018 (M.G.S.O.D.) y T-170 de 2019 (M.G.S.O.D.).

[41] Las Entidades Promotoras de Salud, en virtud del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, tienen como función básica “(…) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. Asimismo, el Decreto 1421 de 2017 “Por el cual se reglamenta, en el marco de la educación inclusiva, la atención educativa a la población con discapacidad” establece como deber de las entidades territoriales certificadas en educación: “Articular con la secretaría de salud de cada jurisdicción, o quien haga sus veces, los procesos de diagnóstico, informes del sector salud, valoración y atención de los estudiantes con discapacidad”.

[42] Correos de notificación: notificajuridicased@educacionbogota.edu.co y notificacionestutelas@educacionbogota.edu.co.

[43] Correo de notificación: compensarepsjuridica@compensarsalud.com

[44] Correo de notificación: notificacionjudicial@saludcapital.gov.co.

[45] Correos de notificación: f.ramirezp92@gmail.com y fernandam2021@yahoo.es.

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