Sentencia de Tutela nº 404/21 de Corte Constitucional, 23 de Noviembre de 2021

1. El señor E.R.A.T. instauró acción de tutela el 15 de marzo de 2019 contra el señor C.P.V., como presunto propietario de un establecimiento de comercio que desarrolla labores de ferretería, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el demandado, al negarse a permitir su reintegro al trabajo, al no reconocer y pagar sus derechos laborales, y al omitir el cumplimiento de realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social[1].

   Aclaración previa

2. Para comenzar, la Corte debe poner de presente que las partes de este proceso relatan hechos distintos y contradictorios entre sí, por lo que, en este acápite, únicamente se hará referencia a las afirmaciones realizadas por el actor. Luego, en la sección destinada a la respuesta de la acción de tutela, se expondrán los argumentos de contradicción y oposición que se manifiestan por la parte demandada. Y, por último, dicha información –en lo posible– será contrastada con la descripción de las pruebas recaudadas por la Corte, en el aparte referente a las actuaciones surtidas en sede de revisión.

   Descripción de los hechos realizados por la parte demandante

3. El actor afirma que ingresó a “laborar al servicio del señor C.P.V., en el cargo de oficios varios[,] el 22 de noviembre del año 2018, con un contrato de trabajo verbal, con el salario de $ 840.000”[2]. En concreto, señaló que sus servicios a favor del demandado se prestaron en el establecimiento de comercio denominado Depósito de M.P.V. (en adelante “Depósito PV”) y consistían, básicamente, en cargar y descargar materiales, servir de domiciliario y realizar actividades de aseo.

4. Sostiene que al momento de iniciar sus labores no le realizaron examen médico, pues se encontraba en condiciones óptimas de salud. Sin embargo, el día 6 de marzo de 2019 sufrió un accidente cargando el camión del depósito, al caer del vehículo al piso, ocasionándose una fractura en su mano derecha.

5. Según el accionante, el hijo del señor P.V. (que lo identifica como J.P.[3]) constató lo ocurrido y lo transportó al servicio de urgencias del Hospital Santa Clara. Allí le prestaron atención en salud y le inmovilizaron la mano con una férula. A pesar de ello, el médico tratante le manifestó que debía someterse a una intervención quirúrgica.

6. En su relato, asevera que su acompañante le dijo que no era necesaria la cirugía y que lo mejor era retirarse del Hospital. Por eso, en su lugar, J.P. procedió a solicitar la orden de salida y no pudo seguir siendo atendido.

7. El 9 de marzo de 2019 acudió a las instalaciones del depósito y solicitó el pago de su incapacidad médica, pues no se encontraba afiliado a la seguridad social. El señor C.P., según afirma, le dijo que no era posible efectuar dicho pago, pero que, si él quería, le ayudaba con 50.000 pesos.

8. Sin precisar una fecha, relata que J.P. lo llevó al consultorio de un sobandero, en donde le “estiran el dedo y proceden a colocarle un yeso, sin tomar los exámenes pertinentes para el caso”[4].

9. Entre los hechos descritos, sin que se especifique el momento en que ocurrieron, refiere a una presunta insistencia del señor C.P. en darle la suma de 50.000 pesos. A lo cual agrega que le solicitó el reembolso de lo pagado en el Hospital y los gastos del sobandero. Dice que frente a ello guardó silencio.

10. A la fecha de interposición de la acción de tutela (15 de marzo de 2019), el actor destaca que (i) se encuentra sin cobertura en el Sistema Integral de Seguridad Social; (ii) inmovilizado de su mano derecha y sin poderse vincular a otro trabajo por su afectación en salud; y (iii) esperando el pago por concepto de incapacidades médicas. En adición a lo anterior, señala que su esposa se encuentra en estado de gestación (7 meses), que vino desde Venezuela para mejorar sus condiciones de vida y que su único soporte económico era el ingreso que recibía por la prestación de sus servicios.

11. Como consecuencia de lo anterior, pide que se tutelen sus derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral y a la seguridad social, y se ordene, como medidas de restablecimiento, lo siguiente:

    “[1] Se ordene al señor C.P.V. me REINTEGRE al trabajo, en el cargo que estaba desempeñando al momento de mi desvinculación o a uno superior y bajo las mismas condiciones económicas.

    [2] Se ordene al señor C.P.V. el pago de los salarios dejados de pagar hasta mi reintegro.

    [3] Se ordene al señor C.P.V. el reconocimiento y pago de mis derechos laborales y se realice los aportes al sistema general de seguridad social integral SALUD, PENSIÓN Y RIESGOS PROFESIONALES.

    [4] S. se ordene al señor C.P.V. el pago de las incapacidades médicas que se originen desde el día de mi accidente y hasta que un médico le ordene en razón a que a la fecha no he recibido suma alguna por este concepto”[5].

12. Finalmente, aporta los siguientes elementos de prueba: (i) la cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela, en la que consta que nació el 17 de junio de 1993[6]; y (ii) una tarjeta del Depósito PV, en la que no aparece su nombre, ni el de ninguna otra persona, sino tan solo la referencia al citado establecimiento, su ubicación, la descripción de los productos que se pueden adquirir, los datos de contacto, y la manifestación de que presta los servicios de volqueta y de despacho a domicilio[7].

13. En auto del 15 de marzo de 2019, el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la tutela, ordenó la vinculación de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y del Ministerio del Trabajo, y corrió traslado de la demanda por el término de 48 horas, con el fin de que la parte demandada y las entidades vinculadas se pronunciaran sobre la materia objeto de controversia.

14. El 26 de marzo de 2019, el señor C.P.V. y la señora R.d.C.V. de P., esta última invocando la condición de propietaria del establecimiento de comercio F.P.V., dieron respuesta a los hechos y pretensiones contenidos en el escrito de tutela[8]. Frente a los hechos de la demanda, se realizan las siguientes apreciaciones: (i) es falso que el señor A.T. haya prestado servicios laborales al accionado o a la ferretería y, por lo mismo, que haya percibido algún tipo de salario; (ii) el establecimiento de comercio conoce el régimen laboral colombiano y sabe que no es posible realizar la vinculación de una persona que se encuentra indocumentada; (iii) lo que realmente existió, según afirman, fue la entrega esporádica de una ayuda económica –como acto humanitario y de solidaridad– tanto con él como con su familia, para que pudiesen suplir sus necesidades más básicas, “(…) situación que se presentaba gracias al aprecio y compasión que se le tenía al accionante, y es que si bien se le ofreció una colaboración económica, lejos se estaba de imaginar que el señor (…) A.T. tergiversara esa situación y quisiera buscar el aprovecharse de las personas que en un momento difícil de su vida, le tendieron la mano con una ayuda económica, para querer convertirla en una relación laboral”[9].

15. Se insiste en que tan solo se otorgaba una ayuda económica, por la difícil situación por la que atravesaba, por sus historias de vida y por la confianza que logró de los señores C.P.V. y R.V. de P., “(…) y como retribución aquel manifestaba que debía hacer algo a cambio, por lo que se ofrecía a efectuar esporádicamente tareas varias las cuales no requerían de mayor complejidad, resaltando (…) que no era todos los días, pues la situación económica de la ferretería no ameritaba la contratación de una persona para oficios varios, además que el accionante en ciertas oportunidades no se hacía presente en sus instalaciones, llegando incluso a pensar que no volvería, sumado al hecho de que entre el 15 al 25 de enero de 2019 este permaneció cerrado (…), por lo que la presencia del accionante no era de ninguna manera constante. // Ha de señalarse que [el actor] buscaba agradar a las personas y demostrar una actitud de persona trabajadora y responsable en busca de brindar algún sustento a su familia para así obtener ayudas económicas y favores especiales al despertar simpatía y agrado en las personas de buena voluntad”[10].

16. Particularmente, afirman que es cierto que el actor sufrió un accidente el 6 de marzo de 2019, pero que ello ocurrió dentro de los actos de colaboración que se ofrecía a realizar, como retribución por las acciones de solidaridad efectuadas a su favor. En línea con lo anterior, confirman que el señor J.P. lo acompañó al Hospital, pero como “(…) reacción humanitaria, más no en aptitud de compañero de trabajo, ni mucho menos como responsable por parte del establecimiento comercial”[11]. Sostienen que este último no se quedó en el centro de salud, ya que regresó inmediatamente a su trabajo en la ferretería.

17. Aun cuando el señor J.P. retorno luego al Hospital, es falso que hubiese controvertido la orden médica dada, como también es falaz señalar que el haya dispuesto su salida del sitio de atención. Por el contrario, dicen aclarar “(…) que fue el propio accionante quien de manera voluntaria expresó su intención de salir del hospital y así efectivamente lo hizo, argumentándolo de forma libre y basado en su propia percepción de dolor manejable con medicamentos, además señaló que su esposa se encontraba en estado de gestación y que él vivía en el barrio T., por lo que a ella se le dificultaría desplazarse desde su residencia hasta el Hospital Santa Clara, motivo por el cual prefería irse para el Hospital Simón Bolívar, para que allí le prestaran los servicios de salud y quedar más cerca a su casa”[12].

18. En el escrito de oposición se señala que es cierto que el actor se presentó el día 9 de marzo a solicitar el pago de incapacidades, pero es falso que se le haya ofrecido la suma de 50.000 pesos. Textualmente, se dice que: “Nunca se le ofreció una suma determinada, ni una periodicidad para la ayuda económica y mucho menos se habló del pago de una incapacidad, ya que no constituye una obligación de ninguna índole el ayudarle económicamente a una persona y se recalca que no existió vínculo laboral alguno”[13].

19. En lo referente al episodio del sobandero, se da a entender que sí se le insinuó acudir a un lugar donde prestan ese servicio, pero que ello ocurrió dentro del mismo escenario descrito y como manifestación del propio accionante de que su lesión no era de gravedad, pues dijo “que solo le habían suministrado medicamentos para el manejo del dolor”[14]. Pero, afirman, nunca se incurrió en ningún tipo de presión y no es cierto “(…) que el señor [J.P. hubiera insistido en ello y menos aún que se atreviera a efectuar valoraciones médicas sin tener los conocimientos profesionales para ello”[15].

20. Sobre la afiliación que se reclama al Sistema de Seguridad Social se señala que no se llevó a cabo, por la circunstancia ya explicada de que no existió vínculo laboral. También se niega que se le hayan cobrado los gastos médicos y lo del sobandero, y que ello es una manifestación de “retaliación”, porque no se accedió a reconocerle incapacidades y a admitir la existencia de un contrato.

21. Con fundamento en lo anterior, se plantean las siguientes excepciones: (i) desconocimiento del principio de subsidiariedad, pues la discusión que el actor propone debe ser sometida al conocimiento del juez laboral, ya que por tutela no se puede agotar el amplio debate probatorio implícito en esta controversia; (ii) falta de material probatorio, toda vez que la acción solo cuenta con el dicho y los reparos subjetivos del accionante, ya que no se aportó con su actuación ni siquiera una prueba sumaria “que permita establecer que efectivamente haya prestado sus servicios personales, bajo la modalidad de contrato de trabajo”[16]; (iii) sujeción de la actuación al principio de solidaridad, en la medida en que las acciones de la familia P.V. se dieron únicamente en el contexto de brindar una ayuda humanitaria a una persona que se vio obligada a migrar de su país, actuando “con compasión y hasta con un sentimiento de afecto que se llegó a sentir por él”[17]; y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el señor C.P.E. no es el dueño ni representante legal del establecimiento del cual se reclama la existencia del vínculo laboral y, además, porque su nombre comercial no corresponde a Depósito PV sino a F.P.V.[18].

    Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)[19]

22. El 21 de marzo de 2019[20], la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha entidad no es ni fue empleador del accionante, por lo que resulta innegable que no ha realizado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales invocados por este último.

    Ministerio del Trabajo

23. Según se advierte en el expediente, en cumplimiento del auto del 15 de marzo de 2019, se comunicó la demanda de tutela al Ministerio de Trabajo mediante oficio No. 0386 del mismo día[21]. No obstante, la sentencia de primera instancia no reseñó el contenido del escrito enviado por la entidad vinculada, pues se limitó a expresar que “presentó el informe requerido por este Despacho el 14 de enero del año en curso, manifestando en síntesis lo siguiente:”[22]; frase que no continúa desarrollándose. Por su parte, el juez de segunda instancia no mencionó nada al respecto[23].

24. Por lo anterior, mediante auto del 8 de agosto de 2019, el Magistrado sustanciador ordenó oficiar al Ministerio del Trabajo para que informara o certificara al despacho “[s]i se pronunció sobre la demanda de tutela instaurada por el señor (…) A.T. (…) y si tiene en su poder la respectiva copia con sello de constancia de recibido”[24].

25. Frente a este requerimiento, el Ministerio afirmó haber dado respuesta oportuna a la acción de tutela y adjuntó el respectivo documento[25], pero sin constancia de envío. A pesar de las dudas que existen sobre si la citada entidad respondió en tiempo la demanda, se resumirá el contenido de su intervención, en el entendido que el juicio de tutela se rige por los principios de publicidad y prevalencia del derecho sustancial[26].

26. En particular, el Ministerio alega, por una parte, que la acción de tutela es improcedente en su contra por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que frente a los hechos alegados no existe obligación o responsabilidad de su parte, y tampoco ha vulnerado o puesto en peligro derecho fundamental alguno del accionante. Y, por la otra, pese a realizar algunas consideraciones sobre la estabilidad laboral reforzada y la subsidiariedad de la tutela en materia laboral, explica que, por razón de sus funciones como autoridad de policía administrativa, “le está vedado el pronunciamiento de juicios de valor para declarar derechos de las partes o dirimir controversias, función que es netamente judicial”[27].

27. El 29 de marzo de 2019, el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. profirió sentencia mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela propuesta por el señor E.R.A.T., al considerar que incumple el requisito de subsidiariedad. Los argumentos expuestos –que se resumirán a continuación– se agrupan en tres.

28. En primer lugar, se afirma en varias oportunidades que no está probado que el accionante hubiese tenido una relación laboral con el accionado, al igual que tampoco están acreditadas las condiciones en que aparentemente prestó sus servicios. Lo único en lo que se advierte la existencia de una coincidencia entre las partes, es en la circunstancia de que “el [actor] sufrió un accidente mientras cargaba un camión[,] (…) que guarda relación con el establecimiento de comercio”[29] reseñado en la demanda, esto es, el Depósito PV.

29. En segundo lugar, al no estar acreditada la existencia de un vínculo laboral, mal podría el juez de tutela reemplazar las instancias, trámites y términos que se consagran en el ordenamiento jurídico, para que una controversia de orden legal sea definida por su juez natural, esto es, la jurisdicción ordinaria laboral. El actor cuenta entonces con la posibilidad de recurrir a un procedimiento idóneo y efectivo, en el que se le otorgan amplias oportunidades para ser escuchado y en el que cabe solicitar, desde el inicio, el otorgamiento de medidas cautelares para asegurar el reconocimiento de sus derechos. En línea con lo anterior, reitera que “al no estar demostrada la relación laboral, no puede el despacho entrar a analizar si hubo una terminación de [la misma] (…) [y] (…) mucho menos [juzgar] si para el momento en que habría de darse la supuesta terminación[,] el accionante contaba con alguna incapacidad, especialmente cuando (…) señala que no se encuentra afiliado a ningún tipo de seguridad social en el país”[30].

30. En tercer y último lugar, el juez de instancia descarta la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez “que no existe prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que lo caracterizan”[31]. Por lo demás, sostiene que no se aportan pruebas que acrediten las afectaciones alegadas en su salud.

31. En escrito del 5 de abril de 2019, el actor presentó impugnación frente a lo resuelto por el juez de primera instancia, en el que además de reiterar lo señalado en la demanda, alegó lo siguiente: (i) si no hubiera existido vínculo laboral, no habría surgido la obligación de llevarlo a un centro médico; (ii) el contexto en que ocurrieron los hechos no fue el de una obra de caridad, sino el de una relación laboral, pues venía prestando sus servicios desde el 22 de noviembre de 2018 en el cargo de oficios varios, cumpliendo con un horario de 8 a.m. a 6 p.m. todos los días y percibiendo una remuneración de $ 30.000 pesos, que eran pagados semanalmente los sábados, en cantidad de $ 210.000; y (iii) la contratación se produjo de forma verbal, a pesar de que informó su calidad de indocumentado.

32. Frente a su salida del Hospital Santa Clara, (iv) afirma que no se produjo de forma voluntaria, “pues no se me hizo firmar ningún tipo de documento ya que mi mano derecha, mano con la que escribo estaba inmovilizada (…), así es que si reposa firma de mi salida en la historia clínica esa firma no corresponde a la mía, [pues] no estaba en condiciones de tomar ni siquiera un lapicero en mi mano”[32].

33. A lo anterior añade que (v) no ha tenido acceso al servicio de salud, y que por su precaria situación no cuenta con recursos económicos para costear un médico particular. Manifiesta que (vi) actualmente su mano está sin movilidad, por lo que no ha podido conseguir otro trabajo, pues si le realizan exámenes será rechazado por encontrarse enfermo. Finalmente, (vii) reitera que no tiene ingresos y que su esposa está en estado de embarazo.

34. Con fundamento en lo anterior, solicita que se revoque el fallo proferido en primera instancia y que se declare procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo a sus derechos fundamentales[33]; y que, como consecuencia de ello, se proteja su derecho a la estabilidad laboral reforzada, se ordene el reintegro a sus labores, se disponga la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social y se reconozcan los gastos médicos e incapacidades hasta que así lo requiera.

35. En fallo proferido el 2 de mayo de 2019, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento confirmó integralmente la sentencia de primera instancia, al advertir que “no obra prueba alguna que demuestre que existió una vinculación laboral (…) ni (…) órdenes y prescripciones médicas que den cuenta del estado de salud del quejoso, como para brindar un amparo transitorio. Además, debe tenerse en cuenta que el mismo accionante [ratifica] la falta de autorización para laborar en Colombia, (…) lo que le impide desarrollar sus funciones, bajo es[a] prima sus aseveraciones son simple especulaciones que no cuentan con respaldo probatorio”[35].

36. En auto del 8 de agosto de 2019[36], el Magistrado sustanciador requirió información relacionada con la causa e invitó a pronunciarse sobre la misma a Migración Colombia; a los Ministerios del Trabajo, de Relaciones Exteriores, y de Salud y Protección Social; a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E (antiguo Hospital Santa Clara); a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E (antes, Hospital Simón Bolívar); a los señores E.R.A.T., C.P.H. y R.d.C.V.; a la Procuraduría General de la Nación; a los observatorios sociales y de migración de las universidades de los Andes, Externado de Colombia, del Rosario y del Norte; y a las siguientes organizaciones: Observatorio Migratorio del Caribe de Proyectos Semana, Probarranquilla, Fundesarrollo, C., la Escuela Nacional Sindical (ENS) y a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).

37. La información solicitada en mencionada providencia se puede agrupar en dos grandes ejes temáticos, por una parte, se cuestionó sobre (a) la situación personal, económica, social, migratoria y de salud del accionante; (b) sobre la actividad económica desarrollada en el Depósito PV; y (c) sobre el accidente ocurrido; y por la otra, se planteó la obtención de datos vinculados con aspectos contextuales y normativos del fenómeno de la migración; la crisis humanitaria de personas provenientes de Venezuela; los permisos laborales para el desarrollo de un trabajo; y las quejas administrativas relacionadas con los migrantes.

38. En esta sección de la sentencia se abordará el primero de los citados ejes temáticos, mientras que el segundo será objeto de reflexión en la parte motiva de esta providencia, a partir del resumen que sobre las intervenciones se realiza y que se encuentra como anexo, el cual se identifica con el título: Intervenciones en aspectos conceptuales y normativos generales de la migración Venezuela - Colombia.

    Elementos de prueba relacionados con la controversia sometida a decisión

    Información otorgada por el señor E.R.A.T.[37]

39. Con ocasión de las preguntas formuladas por la Corte, el señor A.T. destaca que migró a Colombia por la situación de su país y porque su compañera permanente se encontraba en embarazo. Sostiene que su núcleo familiar se complementa, además, con una hija de tres meses. Desde el punto económico, no es beneficiario de ningún tipo de ayuda humanitaria y no tiene un ingreso fijo porque carece de un trabajo estable. Destaca que vive en arriendo en una habitación por valor de $ 200.000 pesos, en estrato 3. En cuanto a su compañera, señala que no trabaja por estar al cuidado de la niña y que está “un poco débil [por] sufrir dolores de cabeza[,] porque no se alimenta bien[,] por la situación [de] que no tenemos un trabajo estable”[38].

40. Respecto de su salud, dice que se encuentra “un poco mal porque el brazo derecho me duele cada vez que hago una fuerza brutal y [a través] de ese dolor me dan dolores de cabeza”. Adicionalmente, afirma que no ha tenido ningún tipo de atención médica.

41. En lo relativo a la acreditación de la vinculación laboral, y de una prueba que constate el salario recibido, declara lo siguiente: “No tengo ningún recibo de pago porque cuando ellos me pagaban no me daban ningún recibo ni nada para firmar. // El horario de trabajo era de 8 a.m. a 6 p.m. de lunes a sábados incluyendo festivos. // Trabajaba en el almacén cargando y descargando mercancías, atendía el negocio y hacia a domicilio”[39]. Por último, pone de presente que el día del accidente no contaba con ningún elemento de seguridad.

    Información suministrada por los señores C.P.E. y Rosa del C.V. de P.[40]

42. En respuesta al requerimiento formulado por la Corte, se destacan los siguientes apartes de la información otorgada por los señores P.E. y V. de P., a saber: (i) el Depósito PV se dedica al comercio al por menor de artículos de ferretería e inició sus labores desde el 6 de enero de 1994; (ii) manifiestan que no cuentan con trabajadores, pues se trata de un negocio familiar, las personas que laboran allí son: el señor C.P. de 83 años, la señora R.d.C.V. de 76, y sus hijos O.A.P.V. y J.Y.P.V.. Estos últimos cumplen las funciones de atender al público, recibir los materiales y distribuirlos a los clientes, así mismo llevan a cabo labores administrativas, como pagar a proveedores. (iii) Sostienen que los ingresos del negocio no son mayores, por lo cual solo se paga la seguridad social a los hijos P.V., mientras sus padres se hallan como beneficiarios. Lo anterior consta en certificación de Famisanar E.P.S. del 18 de agosto de 2019, en donde ambos aparecen en dicha calidad, en condición activa y con vigencia desde el 1° de abril de 2017[41].

43. En cuanto a la relación existente con el señor A.T., se señala lo siguiente: (iv) él se acercó a las instalaciones del depósito manifestando que un familiar lo había recomendado, y que dicho pariente (de quien se desconoce el nombre) pertenecía a una obra de construcción en donde en alguna oportunidad se habían entregado unos materiales. A pesar de solicitar trabajo a finales de noviembre de 2018, ello le fue negado por no contar con documentos legales para poder prestar sus servicios en el país. Luego de poner de presente su difícil situación y el estado de embarazo de su compañera, los señores C.P. y R.d.C.V. se conmovieron en el corazón, “(…) porque quien más, que personas de la tercera edad de 83 y 76 años, [para entender] lo que es iniciar una familia sin trabajo, sin dinero, pues el capital que ellos formaron, no fue una tarea fácil y se presentaron situaciones similares más no iguales a las expuestas por el accionante en sus conversaciones, por lo que se les brindó la ayuda humanitaria expuesta en la contestación de la acción de tutela”[42].

44. Al comienzo la señora R.d.C. le ofrecía alimentación y una que otra vez le facilitó una suma de dinero para que pudiera llevar a su hogar. No obstante, nunca se trató de un valor fijo y menos constante, “si bien en unas oportunidades se le llegó a entregar 30.000 pesos, ello no fue un salario, que fue la situación que malenten[dió] el accionante al considerar que ello correspondía a una remuneración”[43]. A pesar de la insistencia en que se le ofreciera un trabajo, situación que alcanzó a ser contemplada, siempre se le aclaró que ello no ocurriría hasta que legalizara sus papeles de trabajo. De todos modos, el actor logró obtener cierto aprecio por parte de la familia, y se le entregó dinero en calidad de préstamo, supuestamente para legalizar su situación. De su propia iniciativa surgió la idea de que se le permitiera pagar dejándolo realizar alguna actividad, “por lo que eventualmente él (…) tomaba una escoba y barría el establecimiento, efectuaba labores de aseo en el área del patio, lavado de baños, el frente del local, o simplemente ofrecía su ayuda de manera insistente, no obstante no se hacía uso de su fuerza de trabajo como quiera que por ser ventas al por menor no era necesario”[44]. Se insiste en que las entregas de dinero nunca fueron constantes, “pues el señor A.T. no hacia presencia diaria en el establecimiento de comercio, como quiera que iba una, dos o máximo tres veces a la semana, en oportunidades no asistía en toda la semana, y en [otras] (…) pasaron semanas enteras en que no hacia presencia por el lugar, pues él debía ejercer alguna otra labor, en algún otro sitio para su diario vivir, reiterando que en varias oportunidades que se presentó en el depósito, así como se le ayudó, también se le dio respuesta negativa”[45].

45. En lo atinente al vehículo en el que ocurrió el accidente y las medidas de seguridad adoptadas, (v) se sostiene que el mismo es de propiedad de la señora R.d.C.V. y que cuenta con seguro obligatorio[46]. Frente a lo sucedido el día 6 de marzo de 2019, relatan lo siguiente: “se encontraban cargando el vehículo (…) los señores J.Y.P.V. y O.A.P.V., sin embargo, el primero de los nombrados descendió (…) para atender un cliente[,] momento en el cual, el accionante[,] en aras de ser útil, tomó la iniciativa de subirse al vehículo para brindar sus servicios, sin embargo, minutos después los señores J.Y.P.V. y O.A.P.V., decidieron tomar un receso y efectuar la compra de tres tintos, uno para cada uno, incluyendo el accionante, momento en el cual, al moverse para tomar el tinto que se le ofreció, dio un paso en falso cayendo del vehículo”[47]. Por tal situación, no contaba con ningún elemento de seguridad, pues no se trataba de una labor que debiera efectuar. A pesar de ello, se relata que la atención médica del actor se cubrió por el señor J.P., como quiera que presenció lo ocurrido y lo acompañó hasta el Hospital Santa Clara. Fue el propio señor A.T. quien decidió salir del citado centro de atención en salud, porque prefería ser atendido en el Hospital Simón Bolívar.

46. Frente a lo manifestado por el accionante, sostienen que falta a la verdad cuando dice que su presunto horario también incluía los sábados, domingos y festivos, por cuanto el Depósito PV “no presta atención al público el día sábado hasta las 6 pm, mucho menos en horario dominical y/o festivo”[48], ya que corresponde a un negocio familiar. Y tampoco pudo haber atendido al público, puesto que dicha actividad “recae de manera exclusiva en los señores J.Y.P.V. y O.A.P.V., quienes son los únicos con acceso a los diversos insumos que se comercializan en el local, así como al dinero que ingresa (…), pues si bien el accionante logró ganar cierto afecto, este no llegó al punto de permitirle dicho grado de confianza”[49].

47. Adicional a la información reseñada, se insiste por la parte demandada en la improcedencia de la acción de tutela por su carácter subsidiario, pues entrar a reconocer en un proceso caracterizado por la inmediatez derechos laborales, cercenaría los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de los señores C.P.E. y Rosa del C.V. de P..

    Información de parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E (antes Hospital Santa Clara)[50]

48. En el oficio remisorio, como resumen, la Subred suministra los siguientes datos: “El paciente E.R.A.T. (…) fue atendido por el servicio de urgencias de la Unidad Santa Clara (…) y fue valorado por el servicio de ortopedia el día 6 de marzo de 2019”[51]. El diagnóstico fue el de “fractura de la epífisis del radio derecho (S525)”[52]. Como plan de manejo se hizo una boleta quirúrgica solicitando una cirugía “para reducción abierta más osteosíntesis de fractura del radio distal derecho. Pero el paciente solicitó y firmó salida voluntaria”[53]. No figuran incapacidades médicas y el pago de su atención fue cubierto en su totalidad por el Fondo Financiero Distrital de Salud dentro del plan de atención a la población extranjera irregular.

49. Dentro de la información remitida, en particular, en la historia clínica, (i) se constata que, en el aparte destinado a la ocupación, el señor A.T. no hizo ninguna declaración[54]; (ii) en las observaciones médicas se sostiene que, salvo el accidente en la mano, se trata de un paciente en buenas condiciones generales[55]; (iii) en el oficio que incluye la respuesta interconsulta, se advierte el siguiente análisis: “Paciente natural y procedente de Venezuela, residente en la ciudad, migra en búsqueda de mejorar sus condiciones de vida y brindar apoyo a su familia, actualmente refie (sic) se encuentra cesante, dice vive con su esposa (…), con respecto a su situación en el país indica que se encuentra de manera irregular (…) refiere [que] por desconocimiento y falta de recursos económicos no ha ido a Migración Colombia para llevar a cabo los trámites pertinentes para legalizar su situación [en] el país”[56]. Se le explica que, para su atención médica, atendiendo a la directriz de la Secretaría Distrital de Salud, se gestionaría su prestación de manera particular. Frente a lo cual, se señala que: “no está de acuerdo dado que no cuenta con los recursos económicos para cancelar [el] costo de la atención médica el día en que cuente con salida, por tanto, se [le] orienta con respecto a [los] trámites administrativos de egreso”[57].

50. Dentro del material enviado se advierte el consentimiento informado de alta voluntaria, en el que aparece escrito a mano el nombre del accionante y las siguientes consideraciones: “por motivos de distancia[,] donde vive es desplazado de Venezuela[,] tiene la mujer en estado de embarazo. Me dirijo al Hospital Simón Bolívar que me queda más cerca”[58].

    Información otorgada por la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E (antes Hospital Simón Bolívar)[59]

51. La Subred refiere expresamente a que el accionante no presenta historial clínico alguno en el Hospital Simón Bolívar, por cuanto no constan registros de pagos, copagos o de incapacidades médicas.

    Información suministrada por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC)[60]

52. Migración Colombia se pronunció específicamente sobre la situación migratoria del accionante, en cuanto a su historia y estatus migratorio señaló lo siguiente:

    “Consultado el Sistema de Información Misional a nombre de E.R.A.T. (…), registra:

    i. Historial del extranjero, No registra.

    ii. No tiene movimientos migratorios.

    iii. No tiene informe de caso.

    iv. No cuenta con Permiso Especial de Permanencia P..

    v. No cuenta con Permiso Especial de Permanencia P.-RAMV.

    vi. No se encuentra registrado en el Sistema de Información Misional.

    vii. No cuenta con Tarjeta de Movilidad Fronteriza.

    viii. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.”[61]

53. De lo anterior se evidencia, a juicio de Migración Colombia, que el actor “se encuentra en situación irregular en el territorio nacional, y debe adelantar los trámites correspondientes [para] regularizar su situación migratoria, esto es acercarse a [sus] instalaciones (…) para que se adelante el procedimiento administrativo migratorio correspondiente para que obtenga su respectiva visa[,] posteriormente para así adquirir su cédula de extranjería”.

    Información otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores[62]

54. El Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó que el trámite de visado es rogado, por lo que el extranjero debe requerir ante esa autoridad, la categoría de visa que considere adecuada, según su intención de estancia en el país. Una vez revisado el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano (SITAC), se advierte que el actor no ha efectuado solicitud de visa alguna. Por otra parte, también se aclara que “revisada la base de datos por parte del GIT Determinación de la Condición de Refugiado, así como del archivo de Gestión de la Dirección de Derechos Humanos y DIH, y del Archivo Central del Ministerio de Relaciones Exteriores, se pudo constatar que no obra solicitud de refugio (ni en trámite, ni resuelta) a nombre del señor E.R.A.T.”[63].

    Información otorgada por el Ministerio del Trabajo[64]

55. En cuanto a la materia objeto de controversia, se le preguntó al Ministerio del Trabajo, por una parte, sobre la calificación del rango asignada a la actividad de cargar un camión con material de construcción, las implicaciones y los deberes y obligaciones que ello acarrea; y, por la otra, si en el RUTEC figura algún registro a nombre del accionante[65].

56. En cuanto a la primera de las materias en cuestión, el Ministerio señaló que los riesgos laborales se clasifican por empresas y no por oficios. Con esta aclaración, se refirió a las ferreterías con venta de materiales de construcción y con servicio de transporte, las cuales se ubican en la clase 4, código 4514102. Frente a los trabajadores dependientes, expone que dicha actividad empresarial tiene la obligación de afiliar y pagar la cotización a riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales c), d), e) y h) del artículo 4 del Decreto Ley 1295 de 1994, en caso de que ello no ocurra, el empleador, además de las sanciones previstas en la ley, será responsable de las prestaciones que se otorgan en el mencionado régimen normativo. Las obligaciones y deberes consisten en dar instrucción, otorgar elementos de protección personal e implementar un sistema de gestión de salud y seguridad social, realizando actividades de promoción, con la finalidad de precaver accidentes de trabajo y enfermedades laborales.

57. Para el caso de trabajadores independientes, la afiliación al Sistema de R.L. debe producirse por medio del contratante, pues cuando se trata de la prestación de “servicios a una ferretería de venta de materiales de construcción, la afiliación (…) la debe realizar la empresa por ser una actividad de clase 4 código 4514102, conforme lo determinar (sic) el artículo 2.2.4.2.2.5 del Decreto 1072 de 2015”[66], en concordancia con el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1532 de 2012. El incumplimiento de esa obligación hará responsable al contratante de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar.

58. En lo que respecto a si el accionante aparece en el RUTEC, se expuso que una vez verificada dicha base de datos se pudo verificar que no consta registro alguno con el nombre del señor E.R.A.T..

    Información suministrada por el Ministerio de salud

59. En cuanto a la verificación de la afiliación del señor A.T. al sistema de salud, el Ministerio indicó que no es posible certificar su situación actual, ya que únicamente tiene el documento de identidad de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no es válido para realizar la búsqueda en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). A partir de un pantallazo al sistema de exploración se constata que los documentos que se aceptan son: tarjeta de identidad, cédula de ciudadanía, cédula de extranjería, pasaporte, registro civil, número único de identificación personal, carné diplomático, certificado nacido vivo, salvo conducto y permiso especial de permanencia[67].

A. COMPETENCIA Y ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

60. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la acción de tutela en referencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 28 de junio de 2019 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número seis, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

61. Con miras a resolver el asunto bajo examen, la Sala seguirá el siguiente esquema: En primer lugar, se pronunciará sobre el fenómeno de la migración Venezuela-Colombia, con el fin de resaltar su contexto y la situación normativa vigente. En segundo lugar, se detendrá en el marco regulatorio internacional de la migración, con énfasis en los derechos al trabajo y a la salud, destacando su impacto respecto de lo previsto en los artículos 13, 25, 53 y 100 del Texto Superior.

62. En tercer lugar, y frente al caso concreto, la Corte abordará el examen de procedibilidad de la acción, partiendo de la base de que solo en el evento en que se supere esta etapa, se procederá con el planteamiento del problema jurídico y se asumirá la revisión sustancial de los derechos invocados por el accionante.

63. La presente estructura se explica por la necesidad de tener en cuenta los elementos abordados inicialmente en la parte general, tanto para el examen concreto de procedibilidad de la acción, como para el eventual juicio de fondo que se adelante.

1. El contexto que se advierte respecto del fenómeno de la migración Venezuela-Colombia: con énfasis en trabajo y salud[68]

64. Conforme se advierte en los textos especializados sobre la materia, el fenómeno migratorio Venezuela-Colombia se clasifica como una migración mixta, ya que está compuesta por migrantes económicos, mayoritariamente, y en menor proporción, por solicitantes de refugio[69]. Es la primera vez que el país recibe un flujo masivo de migrantes, pues tradicionalmente ha mantenido tasas negativas de migración neta (-1,6% por cada mil habitantes entre 1985-1990 y de -0,6% entre 2010-2015)[70]. A partir de 2016, asociado a mejoras en seguridad (proceso de paz), desempeño económico y políticas de integración (OCDE), se ha presentado un proceso creciente de aceleración en el flujo de población del vecino país, con una tasa exponencial de crecimiento de aproximadamente un 75,66%, frente al total de migrantes venezolanos que habitan en Colombia[71].

65. En cuanto al número de personas venezolanas que han llegado al país, para el año 2019, según distintas fuentes, el total aproximado se encontraba entre 1.260.594 y 1.408.055[72]. Y, para 2020, se estima que tal cifra pudo haber ascendido a 1.780.486 personas[73]. Pese a no existir un valor consolidado, se calcula que la migración irregular oscila entre el 47% y el 57,4% del total de la población que ha ingresado al territorio colombiano[74]. Dentro de este grupo se encuentran quienes están en Colombia sin autorización, así como quienes han superado el tiempo permitido de permanencia[75]. En general, se considera que la población migrante venezolana equivale a cerca de 3,2 de la población residente del país[76].

66. A junio de 2019, respecto del total de migrantes regulares, el (i) 80,5% lo hacían con un Permiso Especial de Permanencia (en siglas P.), creado por el Estado colombiano a partir de la Resolución 5797 de 2017, como documento de identificación válido para los venezolanos en el territorio colombiano, y que autoriza a su titular para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país; (ii) el 10,6% con visa y cédula de extranjería; y (iii) el 8,9% por permanencia permitida en el territorio. Por el contrario, en el caso de la migración irregular, el 33,1% se halla en tal condición por vencimiento del plazo de permanencia y el 66,9% por ingreso sin autorización[77].

67. Como se advierte de lo anterior, la mayoría de la población regular depende de la existencia de un documento de validación (P.) que fue ideado, desarrollado y ha venido siendo prorrogado por el Estado colombiano; mientras que, el mayor número de población irregular se origina por el ingreso al país por puntos no habilitados y sin control. Ello se explica, por una parte, por las restricciones del Estado de Venezuela para el otorgamiento de pasaportes y otros documentos de identificación, y por la otra, por los cierres fronterizos decretados por su gobierno[78].

68. En cifras aproximadas se considera que el 84,2% de los venezolanos que llegan al país son fuerza de trabajo productiva[79]. Sin embargo, en cuanto a su nivel educativo, en un porcentaje del 80%[80], su tope máximo de formación es la educación secundaria.

69. En cuanto a las condiciones de empleabilidad derivadas de la migración, su tasa aproximada de desempleo (TD) es del doble de las personas residentes del país[81]. Se afirma que solo el 56,7% de los venezolanos ocupados tienen un contrato de trabajo, y en una mayoría del 79,1% es de carácter verbal. Respecto de quienes han formalizado un contrato escrito (20,9%), más de la mitad lo tiene a término indefinido. La informalidad de sus vínculos laborales se refleja en las ramas de actividad que se desempeñan, esto es, comercio, hoteles y restaurantes (46,3%), servicios comunitarios, sociales y personales (14,3%), en la industria manufacturera (11,6%) y en la construcción (11,3%). De manera puntual, un 15,5% trabajan en sitios descubiertos en la calle, proporción tres veces superior a la de los colombianos[82].

70. Con ocasión del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV) creado por el Decreto 1288 de 2018 y dirigido en esencia a identificar las condiciones de migración irregular, se pudo constatar que, respecto de esta población[83], el 23,64% tiene un empleo informal; el 21,89% son independientes; el 18,19% están desempleados; el 18,09% no reportó ninguna información; el 9,72% realiza actividades de hogar; el 7,72% son estudiantes y el 0,75 tiene un trabajo formal[84].

71. La informalidad ha ocasionado situaciones de abuso laboral, sin perjuicio de que también ha sido utilizada para reclutar forzosamente a jóvenes[85] y para incurrir en trata de personas, incluida la explotación sexual[86]. Conforme a datos suministrados a la Corte en sede de revisión[87], el 45% del total de ocupados venezolanos supera 48 horas de trabajo semanal, superior en 17,9 puntos porcentuales a la proporción de ocupados colombianos que trabajan ese mismo tiempo. El resto de ocupados se distribuyen en un 12% que trabaja medio tiempo (hasta 2 horas a la semana), un 8,2% que trabaja hasta 36 horas semanales y un 36,6% hasta 48 horas, lo que corresponde al régimen legal colombiano. De igual forma, se advierte que la informalidad laboral ha ejercido presión a la baja sobre los salarios en el corto plazo, por la posibilidad de sustituir fácilmente a la mano de obra, con reducciones reales de entre un 3% y un 6%[88]; y en el caso de las mujeres ha conducido a dinámicas de prostitución, con ingresos inferiores a los que obtienen las mujeres colombianas que ejercen dicho oficio[89]. La brecha promedio de ingreso de los venezolanos respecto de la población residente en el país es cercana al 45%, tanto para el sector asalariado como no asalariado[90].

72. En todo caso, se destaca que la probabilidad de obtención de un empleo sigue una regla de antigüedad en el evento migratorio, pues es más sencillo para quienes tienen un tiempo de permanencia en el país de alrededor de dos a cinco años, frente a quienes llevan menos de esas dos primeras anualidades. Según se afirma, la diferencia aproximada es de 10 puntos porcentuales[91]. La razón que se manifiesta para explicar la elevada informalidad de los venezolanos subyace en el desconocimiento sobre los trámites y procedimientos que se deben seguir para contratar a dichos migrantes[92].

73. En materia de inspección, vigilancia y control se destaca que, durante el año 2019, se han sancionado a 196 personas jurídicas por contratación irregular de extranjeros, y para el mes de agosto de dicho año, el Ministerio del Trabajo tenía abiertas seis querellas administrativas relacionadas con trabajo migrante irregular[93].

74. En cobertura de salud, para julio de 2019[94], solo un 23% de la población migrante reportó estar afiliado a algún régimen. La mayoría al subsidiado (51,4%), seguido por el contributivo (48,1%) y una mínima proporción en algún régimen especial (0,3%). En cuanto a los migrantes irregulares registrados en el RAMV, de un total de 442.462 personas, solo 4.985 están afiliadas al sistema de salud. De ellos, 16.812 reportan estar con enfermedades crónicas, 448 con enfermedades infectocontagiosas y 8.209 mujeres embarazadas, de las cuales 6.304 no han tenido ningún control prenatal[95]. La atención a la población migrante irregular ha generado una presión sobre las ya finanzas precarias de las ESE, pues al no tener, en general, una afiliación al sistema, no generan el pago de la UPC, por lo que, para julio de 2018, se reportaba por los hospitales públicos servicios prestados por más de $43.3 mil millones de pesos[96]. En este punto se ha podido identificar que los costos en atención en salud son menores cuando se accede vía aseguramiento[97].

75. Un efecto adicional de la migración en materia de salud se encuentra en que ha traído consigo un incremento en los casos reportados de vigilancia epidemiológica. Los eventos con mayor ocurrencia, a cifras de septiembre de 2018, corresponden a malaria (36,8%), violencia de género (12,6%), desnutrición aguda en menores de cinco años (6,6%), VIH/SIDA (6,2%) y tuberculosis (4,0%). Incluso en el año en cita se presentó un nuevo brote de sarampión en el país desde el año 2014[98].

76. En varios documentos se señala que aun cuando la migración genera impactos complejos en el corto plazo, sobre todo por el desbordamiento de la demanda de servicios, las presiones fiscales[99], la probabilidad de que aumenten las estadísticas de crímenes en áreas de frontera[100] y la necesidad de ajustar las políticas migratorias; lo cierto es que, a mediano y largo plazo, suele producir resultados favorables en materia económica, cuando la población que llega al país se afianza como complemento de la mano de obra local, y se evita que ingrese en niveles de pobreza[101]. Con tal fin, la regularización de la población migrante se convierte en punto esencial de la política migratoria, ya que lejos de afectar la tasa de desempleo total[102], reduce y fortalece el impacto de las finanzas públicas, al permitir no solo que se contribuya directamente por las personas en el acceso a los servicios de la seguridad social, sino también porque amplía la demanda agregada con el consumo interno[103]. Ello, sin perjuicio, como se analizará más adelante, de los deberes que en materia de derechos humanos existen y que, por su carácter prevalente, imponen también la necesidad de dar una respuesta urgente en materia de regularización de la población migrante.

77. Finalmente, cabe señalar que es probable que a futuro la población migrante venezolana se mantenga en los mismos niveles de los últimos años, básicamente por tres razones: el deterioro económico del país fronterizo[104], la búsqueda de la reunificación familiar respecto de la población ya asentada en el país, y la respuesta que el Estado colombiano le ha venido brindando al fenómeno de la migración, y frente a la cual se centrará el siguiente acápite de este fallo.

2. Las particularidades del régimen normativo colombiano respecto del fenómeno de la migración Venezuela-Colombia: con énfasis en salud y trabajo

78. Según se advierte por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia existen dos tipos de mecanismos a través de los cuales se busca que los migrantes venezolanos regularicen su situación migratoria en el país. Lo anterior, bajo el entendido que el Estado colombiano es autónomo y soberano para autorizar el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros.

79. Para entender la diferencia entre ambos mecanismos, cabe señalar que, por regla general, según se dispone en el artículo 2.2.1.11.2.1 del Decreto 1067 de 2015, la persona que ingrese al territorio colombiano deberá presentarse ante la autoridad migratoria respectiva con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad válido, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. En los casos en que una persona entra al territorio colombiano por un lugar no habilitado, o evadiendo u omitiendo el control migratorio, o sin la respectiva documentación requerida, el ingreso se considera como irregular.

80. Sobre la base de lo anterior, como ya se dijo, existen dos mecanismos principales dirigidos a regularizar a la población venezolana: (i) los mecanismos ordinarios-obligatorios y (ii) los mecanismos extraordinarios-transitorios.

    De los mecanismos ordinarios-obligatorios

81. En cuanto a los mecanismos ordinarios-obligatorios, el régimen general supone que el extranjero que ingresa a Colombia, con el ánimo de establecerse temporalmente, requiere el otorgamiento de una visa[105], cuando tal vocación no existe y, adicionalmente, no se exige este último documento como requisito indispensable para entrar el país, la regulación autoriza su ingreso a través de permisos[106], en especial, del Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP)[107] y del Permiso Temporal de Permanencia (PTP)[108]. Estos últimos no autorizan ni permiten el desarrollo de actividades laborales ordinarias.

82. Por fuera de los permisos, como se mencionó, es la visa el requisito que se establece por excelencia para establecerse temporalmente en el país, a pesar de que ella admite varias categorías que no necesariamente se vinculan con dicho objeto. Así, según la Resolución 6045 de 2017 existen tres tipos de visas: (i) la visa de visitante o visa tipo “V”, la cual permite realizar varias visitas y desempeñar ciertas actividades[109], pero que se diferencia de las demás, en el supuesto de que quien la solicita no busca establecerse en el país. En todo caso, otorga excepcionalmente un permiso de trabajo unido a la actividad a realizar[110] o permite un permiso de trabajo abierto en algunos casos taxativos[111]. Su vigencia es de hasta dos años tomando en cuenta la labor a desempeñar por el extranjero.

83. A la anterior se agrega (ii) la visa de migrante o visa tipo “M”, la cual sí aplica para el extranjero que desea permanecer en el territorio nacional con la intención de establecerse, y no cumpla los requisitos para solicitar la visa de residente o visa tipo “R”. A esta se puede aspirar, entre otras, en los siguientes supuestos: (a) ser cónyuge o compañero(a) permanente de nacional colombiano; (b) estar reconocido como refugiado en Colombia de acuerdo con el régimen vigente; (c) contar con empleo fijo en Colombia o de larga duración, en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia. Su vigencia es de máximo tres años, salvo que el contrato de trabajo tenga una duración menor. Esta visa sí otorga por lo general un permiso de trabajo abierto, y como excepción lo limita a la actividad a realizar[112] o lo prohíbe[113].

84. Por último, en materia de visas, (iii) se encuentra la visa de residente o visa tipo “R”, prevista para el extranjero que desea permanecer en el país para establecerse permanentemente o fijar en él su domicilio. Para ser beneficiario se requiere acreditar alguno de los siguientes supuestos: (a) la condición de nacional colombiano que renunció a su nacionalidad; (b) ser padre o madre de nacional colombiano por nacimiento; (c) permanecer entre dos y cinco años en el territorio como titular principal de una visa tipo “M”, de acuerdo con la actividad permitida; y (d) realizar inversión extranjera directa en los montos mínimos que se establezcan. Esta visa tendrá vigencia indefinida y otorga un permiso abierto de trabajo, permitiendo a su titular realizar cualquier actividad lícita en el territorio nacional[114].

85. La mayor dificultad que se presenta entre la población venezolana para acceder a las visas, en especial, la de residente, es que, para efectos de su otorgamiento, se establece como requisito general presentar el pasaporte[115], por lo que su alcance en la práctica se limita a la población migrante regular, pues una parte importante de la irregular, como se expuso en el acápite anterior, lo es por las restricciones de Venezuela en el otorgamiento de pasaportes y otros documentos de identificación. Aquí, en todo caso, cabe destacar que mediante la Resolución 872 de 2019 se autorizó el ingreso de venezolanos con pasaporte vencido durante el término de dos años, y siempre que tenga el sello de ingreso y permanencia otorgado por Migración Colombia, “servirá como documento de identificación de los nacionales venezolanos en el territorio nacional.”[116] Finalmente, en el artículo 5 del acto en cita se establece que: “los nacionales venezolanos que ingresen al territorio colombiano con pasaporte vencido, podrán solicitar expedición o renovación de visa de acuerdo con las disposiciones vigentes que en la materia establezca el Ministerio de Relaciones Exteriores.”

86. Como lo advierte Migración Colombia, una vez obtenida una visa cuya vigencia sea superior a tres meses[117], su titular deberá inscribirse en el Registro de Extranjeros de esa entidad dentro del plazo de 15 días calendario siguientes, contados a partir de su ingreso al país o de la fecha de expedición de la visa, si esta se obtuvo dentro del territorio nacional[118]. Con base en el citado Registro, se habilita la expedición de la cédula de extranjería, la cual se extiende por un término igual al de la visa, y presta el mérito de servir específicamente como documento de identidad[119].

87. Según se acaba de exponer, el tipo de visa determina la habilitación o no para realizar una actividad laboral, ya sea concreta y específica en una labor determinada o a través de un permiso abierto de trabajo. Por lo demás, quien vincule o contrate a un extranjero deberá solicitar la visa y/o la cédula de extranjería, en caso de que su portador esté en la obligación de tramitarla[120].

88. Finalmente, el mecanismo ordinario-obligatorio prevé que un migrante irregular puede acercarse a las instalaciones del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Migración Colombia para obtener un salvoconducto SC-2. Este, en otras hipótesis, se expide a favor del “extranjero que pudiendo solicitar visa en el territorio nacional, haya incurrido en permanencia irregular, previa la cancelación de la sanción a la que hubiere lugar. En el presente caso, el término de duración del salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario”[121]. Según informa Migración Colombia, este documento habilita la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[122] y se convierte en una autorización temporal que habilita al extranjero para solicitar un permiso válido de permanencia. De forma expresa, se señala lo siguiente: “Una vez la cancillería estudia el caso y revisa el cumplimiento del lleno de los requisitos, ésta expide el documento de permanencia ordinario, esto es la visa, la cual debe ser posteriormente registrada ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para que se expida la respectiva cédula de extranjería, documento que cumple la función de identificación del extranjero en el territorio colombiano”[123].

    De los mecanismos extraordinarios-transitorios

89. En cuanto a los mecanismos extraordinarios-transitorios, se ha adoptado un conjunto amplio de normas que buscan regularizar a la población venezolana y hacerla partícipe de la oferta institucional del Estado. Con base en el cuadro que se encuentra en el anexo sobre la normatividad referente a la regularización de nacionales venezolanos en Colombia, se advierten estas vías:

    (i) La obtención del Permiso Especial de Permanencia (P.): Se trata de un documento de identificación válido para los venezolanos en el territorio colombiano, el cual se deberá presentar ante las autoridades, en compañía del pasaporte o del documento nacional de identificación (Resolución 5797 de 2017, art. 5). Este permiso está previsto para la población migrante regular, que no tenga antecedentes judiciales, ni una medida de expulsión o deportación vigente. Básicamente, otorga a su titular la posibilidad de ejercer “cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de [un] contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas”[124]. La vigencia del P. se sujetó a un período de 90 días, con prórrogas por períodos iguales, sin que exceda el término de dos años, con el propósito de que en dicho tiempo se obtenga una visa.

    Este mecanismo previsto con carácter transitorio, el cual al inicio tan solo cobijaba a quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2017 al país, y siempre que la solicitud la formularan en un plazo de 90 días, se fue prorrogando y fue incluyendo a nueva población regular, a través de la extensión de la barrera referente al momento de ingreso[125].

    (ii) La obtención del P.- RAMV: Para comenzar, cabe aclarar que en el Decreto 542 de 2018 se implementó el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV), dirigido a obtener información detallada sobre el alcance del fenómeno migratorio de esa población en el país. A pesar de ese carácter meramente informativo, el Registro fue aprovechado para autorizar, con posterioridad, el otorgamiento del Permiso Especial de Permanencia (P.). Lo anterior, se consolidó a través del Decreto 1288 de 2018 y la Resolución 6370 del mismo año, en la que se dispuso los siguientes requisitos para acceder al permiso: (a) estar inscrito en el RAMV; (b) encontrarse en el país para el 1° de agosto de 2018; (c) no tener antecedentes judiciales; y (d) no tener medida de expulsión o deportación actual. El plazo para su trámite estuvo vigente entre el 2 de agosto y el 2 de diciembre de 2018.

    Como nota diferenciadora de este P., se destaca que no exigía el ingreso regular al Estado Colombiano y tampoco la posesión de un pasaporte, por lo que fue la vía utilizada, por excelencia, para poder regularizar a la población migrante irregular.

    Frente a su alcance, el artículo 2 de la Resolución 6370 de 2018, lo estructuró como un documento de identificación válido para los nacionales venezolanos en territorio colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal, quedando autorizados para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas. La vigencia del P.-RAMV se sujetó a un plazo de 90 días, prorrogables por períodos iguales, sin que exceda el término de 2 años.

    Por último, las personas inscritas en el RAMV, aun cuando no hayan accedido al P.-RAMV, tienen derecho a las coberturas en salud que se disponen en el artículo 7 del Decreto 1288 de 2018[126].

    (iii) La obtención del P.-Militares: Básicamente, se trata de un documento igual al P., solo que es exclusivo para los nacionales venezolanos de las Fuerzas Armadas y de Policía de Venezuela. Los requisitos son los siguientes (art. 2° de la R. 2540 de 2019): (a) estar en el país a fecha 13 de mayo de 2019, lo cual se debía acreditar con el registro migratorio de ingreso (migrante regular, con pasaporte) o con la verificación de la fecha de trámite de la solicitud de la condición de refugiado; (b) haber manifestado de forma libre y voluntaria separarse temporalmente de la condición de miembro de la Fuerza Pública Venezolana; (c) haber entregado armas, uniformes, etc.; (iv) no tener antecedentes judiciales a nivel nacional o internacional; y (d) no tener una medida de expulsión o deportación vigente. La solicitud debía realizarse entre el 24 de mayo y el 2 de junio de 2019.

    En cuanto al alcance del P.-Militares, en materia laboral se dispuso lo siguiente: “El titular del Permiso Especial de Permanencia (P.) quedará autorizado para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas. // Parágrafo. Se exceptuarán de las actividades autorizadas en el presente artículo, las relacionadas con actividades ligadas a seguridad o que impliquen manejo de armas”. (art. 4 de la R. 2540 de 2019). Su vigencia se sujetó a un plazo de 90 días, prorrogables por períodos iguales, sin que exceda el término de 2 años.

    (iv) La obtención del Permiso Especial Complementario de Permanencia (PECP): Se trata de un permiso especial para quienes les fue negada la condición de refugiado. Los requisitos para su solicitud son los siguiente: (a) contar con la expresa Autorización de la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado (CONARE); (b) haber realizado la solicitud de la condición de refugiado entre el 19 de agosto de 2015 y el 31 de diciembre de 2018; (c) que la negativa a otorgar dicha condición se enmarque en unas causales previstas de forma expresa en la Resolución; (d) no tener antecedentes judiciales a nivel nacional ni internacional; (e) no tener una medida de expulsión o deportación vigente; (f) estar en el país a fecha 3 de julio de 2019; (g) no ser titular de una visa, ni estar en su proceso de solicitud; y (h) no ser titular de un P., ni estar en trámite del mismo (art. 1° de la R. 3548 de 2019). Su trámite se dispuso en línea desde el 15 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2019.

    Según el artículo 3 de la Resolución 3548 de 2019, el titular del PECP quedará autorizado para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de un contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas. La vigencia del permiso se sujetó a un plazo de 90 días, prorrogables por períodos iguales, sin que exceda el término de 2 años.

    (v) Obtención del Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización (P.FF): A través del Decreto 117 de 2020 se creó un nuevo Permiso Especial de Permanencia dirigido a facilitar la regularidad migratoria, mediante el acceso a contratos laborales o de prestación de servicios. Su cobertura incluye tanto a la población migrante regular como irregular, aun cuando los considerandos del Decreto acentúan la necesidad de regularizar a esta última.

    Este permiso se sujeta a estas condiciones: (a) ser mayor de edad según el ordenamiento jurídico colombiano; (b) presentar la cédula de identidad venezolana y/o pasaporte, sin importar que ellos se hallan vencido, de acuerdo con los parámetros de la Resolución 872 de 2019; (c) no tener antecedentes judiciales en Colombia o en el exterior; (d) no ser sujeto de una medida administrativa de expulsión o deportación vigente y (e) ser titular según corresponda en cada caso, de: (1) Una oferta de contratación laboral, por parte de un empleador, o (2) Una oferta de contratación de prestación de servicios, por parte de un contratante. En cualquier caso, la oferta deberá presentarse mediante formulario web. (art. 2.2.6.8.3.2).

    Como actividades autorizadas, se disponen las siguientes: “El titular del Permiso (…) quedará autorizado para ejercer únicamente la actividad u oficio establecido en el formulario web sobre la oferta de contratación, presentado por el empleador o contratante, según corresponda en cada caso. Cualquier infracción a esta disposición causará la terminación automática e inmediata del permiso. (…) Parágrafo 2°. La expedición del Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización (P.FF) se hará sin perjuicio del cumplimiento de las normas establecidas para el ejercicio de profesiones reguladas en el país y la normatividad establecida en las normas laborales o las civiles y comerciales, según la modalidad contractual de que se trate.” (art. 2.2.6.8.3.9).

    La duración del P.FF se sujeta al plazo del contrato ofertado, ya sea laboral o de prestación de servicios. En todo caso, el permiso no podrá tener una duración inferior a dos meses ni superior a dos años, siendo posible renovarlo hasta por un plazo máximo acumulado de cuatro años continuos o discontinuos. Se exige para su vigencia cumplir con los registros en el SIRE y en el RUTEC. Como regulación específica, se excluye el P.FF para contratos laborales o de prestación de servicios indefinidos, y se aclara que, en el caso del primero, si se termina sin justa causa el contrato, el permiso mantendrá el tiempo restante de vigencia inicial.

    Por último, se señala que el P.FF sirve como mecanismo de identificación de los nacionales venezolanos en el territorio nacional, pero no genera facultades para realizar trámites registrales de las personas.

    (vi) Obtención de la condición de refugiado: Como se expuso al inicio de la sección anterior de esta providencia, la migración de Venezuela hacia Colombia se considera mixta, ya que está compuesta por migrantes económicos, mayoritariamente, y en menor proporción, por solicitantes de refugio. Los primeros buscan mejorar las condiciones de subsistencia, los segundos huyen de su país debido al riesgo inminente para su vida. La situación de especial vulnerabilidad de la segunda categoría les otorga un estatus especial en el derecho internacional, por lo cual los gobiernos tienen una particular precaución al definir a esta población.

    En el caso de Colombia son aplicables la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, su protocolo de 1967, así como la Declaración de Cartagena sobre refugiados de 1984. En el ámbito interno, el Decreto 1067 de 2015 consagra la definición de esa condición y prevé los requisitos y condiciones para acceder a ella[127].

    Puntualmente, el artículo 2.2.3.1.1.1 señala que: “(…) el término refugiado se aplicará a toda persona que reúna las siguientes condiciones: a) Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él; // b) Que se hubiera visto obligada a salir de su país porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente al orden público, o //c) Que haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad o, en el caso que carezca de nacionalidad, al país de residencia habitual.”

    La recepción, trámite y estudio de las solicitudes que buscan obtener el reconocimiento de la condición de refugiado le corresponde a la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado (CONARE). Ella deberá invocarse al ingreso al país por un lugar habilitado[128] o, en subsidio, en un plazo máximo de dos meses desde que la persona se encuentre en el territorio colombiano[129]. En este último caso, la solicitud se puede radicar con independencia de la condición migratoria de la persona[130].

    Mientras la solicitud se resuelve, la persona que pidió acceder a la condición de refugiado obtiene un salvoconducto de permanencia (SC-2), el cual será válido por un término de tres meses, prorrogable por un lapso igual, hasta que se defina su situación[131]. En caso de ser favorable, el Ministerio de Relaciones Exteriores reconocerá una visa, la cual se convertirá en el único documento válido para ingresar o salir del país[132]. Y, de llegar a ser desfavorable, Migración Colombia cancelará el salvoconducto vigente y emitirá uno nuevo por un término de 30 días, plazo en el cual la persona deberá salir del territorio nacional[133]. En casos excepcionales, y como se vio en el estudio de los mecanismos ordinarios-obligatorios, CONARE puede recomendar una vía de regularización distinta, que se hace efectiva a través de una visa tipo “V”, con un permiso de trabajo abierto[134].

90. Como se advierte de lo expuesto, son varios los mecanismos que se han ideado para dar respuesta al fenómeno de la migración. Así, (i) por la vía ordinaria-obligatoria, la regulación se enfoca en el otorgamiento de visas y, en la mayoría de los casos, en la expedición posterior de la cédula de extranjería, para lo cual es impensable tener el pasaporte. En este punto se destaca, por una parte, la flexibilidad adoptada por el Gobierno Nacional en la Resolución 872 de 2019, en cuyo artículo 5 señala que valdrán los pasaportes vencidos para solicitar la expedición o renovación de las visas. Y, por la otra, la alternativa que se brinda a los migrantes irregulares para acercarse a las instalaciones del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Migración Colombia para obtener un salvoconducto SC-2, en los casos en que el extranjero se encuentra en una de las hipótesis que le permite regularizar de forma ordinaria su permanencia. Como ya se advirtió, previo pago de la sanción correspondiente, (i) este último documento permite la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) al tiempo que se convierte en una autorización temporal que habilita a su titular para poder tramitar la respectiva visa.

91. Por su parte, (ii) por la vía extraordinaria-transitoria, se advierte lo siguiente:

    - En primer lugar, el sistema ha ideado distintos mecanismos cuyo acceso ha sido de carácter temporal, como ocurre con el P.-RAMV, el P.-Militares y el PECP, por lo que hoy en día ya no existe la alternativa de postularse a alguno de ellos. Lo anterior, sin perjuicio de las distintas resoluciones a través de las cuales el Gobierno ha venido renovando tales permisos para quienes los obtuvieron, mientras se regulariza de forma ordinaria su situación.

    - En segundo lugar, el sistema le ha dado preponderancia al P., el cual cobija a la población migrante regular, no solo porque ha renovado el permiso de quienes ya tienen tal autorización desde que fue creada en la Resolución 5797 de 2017, sino también porque ha expedido varias resoluciones a través de las cuales establece nuevos términos de ingreso al país, corriendo la línea temporal, para efectos de acceder a su solicitud. En todo caso, y más allá de la prevalencia que se le ha dado, se preserva el deber de que la persona regularice de forma ordinaria su situación.

    - En tercer lugar, el sistema permite reclamar el estatus de refugiado, y autoriza hacerlo incluso cuando la persona ya se encuentra en el país (en un plazo de dos meses), pero difícilmente los migrantes venezolanos lo invocan, debido, principalmente, a que no cumplen con la característica que les daría acceso a tal condición (como lo son las amenazas a su vida, libertad y seguridad), por lo que se consideran, en su mayoría, migrantes económicos, en búsqueda de mejores condiciones de vida para ellos y sus familias.

    - En cuarto lugar, el sistema ideó un permiso especial vinculado con el acceso al trabajo, esto es, el P.FF. Sin embargo, hasta el momento no existen mediciones respecto de su operatividad y como se advirtió en la sesión anterior de esta sentencia, el sector empresarial manifiesta que, en gran parte, la dificultad de vincular a población migrante venezolana es por razón del desconocimiento de los trámites que existen al respecto.

    - En quinto y último lugar, el migrante irregular es el que menos vías de regularización extraordinaria ha tenido, por una parte, se autorizó a su favor el otorgamiento del P.-RAMV, sujeto al registro de la población en esta última base de datos, con la condición de haber ingresado al país antes del 1° de agosto de 2018, por lo que en la actualidad se trata de una opción inexistente para los nuevos migrantes; y, por la otra, se les permite acceder al P.FF, como expresamente se advierte en los considerandos del Decreto 117 de 2020, en donde se señala que es una alternativa válida para lograr su formalización. No obstante, como se expuso en el párrafo anterior, su éxito depende del conocimiento efectivo de esta nueva vía por el sector empresarial.

    La Tarjeta de Movilidad Fronteriza

92. A los mecanismos ya expuestos, cabe adicionar que el Gobierno Nacional dio respuesta al fenómeno de la migración pendular, esto es, de tránsito permanente entre zonas de frontera, por intermedio de la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF), regulada en la Resolución 3167 de 2019. Su naturaleza se circunscribe a la de servir de soporte documental para registrar, identificar y controlar a los ciudadanos extranjeros beneficiarios de la autorización de tránsito fronterizo. Para acceder a ella debe cumplirse con una exigencia de pre-registro en línea a cargo de Migración Colombia. La duración de la tarjeta es de dos años y podrá pedirse su prórroga. La permanencia en el país como consecuencia del tránsito no puede ser mayor a siete días continuos, pero se permite los múltiples ingresos. Dentro de sus limitaciones expresamente se señala que (i) no equivale a ninguna visa; (ii) ni faculta a desplazarse a lugares distintos de los estipulados como de frontera; (iii) ni constituye un permiso de trabajo.

    El Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos

93. Sobre la base de lo ya expuesto, es preciso mencionar que el Gobierno Nacional expidió recientemente el Decreto 216 del 1° de marzo de 2021, por medio del cual adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos bajo régimen de protección temporal. Por razón de su importancia, es necesario referirse al alcance e impacto que produce frente a la normatividad y a los mecanismos que ya fueron enunciados. En sus considerandos se aprecia, por una parte, la declaración de que para el 31 de enero de 2021 se habían otorgado un total de 720.113 P. en todas sus fases y que, a pesar de ello, subsiste un grupo de población migrante que no cumple con los requisitos para acceder a tal permiso y lograr su cobertura; y, por la otra, que no todos los titulares del P. “han logrado obtener una visa expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de su término de vigencia, lo que ha generado la prórroga de cada fase de manera individual”.

94. De esta manera y atendiendo a dicha realidad, se especifica que el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos está compuesto por dos elementos: (i) el Registro Único de Migrantes Venezolanos (RUMV) y (ii) el Permiso por Protección Temporal (PPT).

95. Sin embargo, antes de proceder a identificar el alcance de cada uno de ellos, el Decreto 216 de 2021 define en que consiste el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, el cual se describe como el mecanismo jurídico dirigido a buscar información sobre dicha población y, posteriormente, a otorgar “(…) un beneficio temporal de regularización a quienes cumplan los requisitos [previstos para el efecto]”[135]. El Estatuto tendrá una vigencia de 10 años, el cual se contabilizará desde la entrada en vigor del citado decreto, cuya fecha se dispuso “(…) a partir de los 90 días calendario posteriores a la fecha de su publicación”[136]. En todo caso, mediante la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021, se resolvió expresamente implementar el Estatuto, como se advierte de lo dispuesto en el artículo 1°[137].

96. La población objeto de protección del Estatuto se describe en el artículo 4 del Decreto 216 de 2021, en el que declara que no se trata de requisitos concurrentes, sino de la acreditación de una sola de las siguientes condiciones:

    Población beneficiaria del Estatuto Temporal de Protección

    para Migrantes Venezolanos

1. Quienes se encuentren en el territorio colombiano de manera regular como titulares de los siguientes permisos: (i) PIP, (ii) PTP y (iii) P. vigente, cualquiera sea su fase de expedición[138], incluido el P.FF.

2. Quienes se encuentren en el territorio colombiano de manera regular como titulares de un salvoconducto SC-2, en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado.

3. Quienes se encuentren en el territorio colombiano de manera irregular al 31 de enero de 2021. Para el efecto, deberán aportar prueba sumaria e idónea de su permanencia en el país, en los términos que fije Migración Colombia mediante acto administrativo.

4. Quienes ingresen al territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto. Este plazo se precisa en la Resolución 0971 de 2021, en el sentido de especificar que va “(…) desde el 29 de mayo de 2021 hasta el 28 de mayo de 2023” (artículo 2, núm. 4).

   El Registro Único de Migrantes Venezolanos (RUMV)

97. En cuanto al Registro Único de Migrantes Venezolanos (RUMV), se establece que el mismo estará a cargo de Migración Colombia, que es forzoso para la población beneficiaria del Estatuto Temporal de Protección y que no altera el estatus migratorio, por lo que no otorga beneficios, ni equivale al reconocimiento de la condición de refugiado o de asilado. Para el registro se deberá acompañar, en el caso de los mayores de edad: (i) pasaporte; (ii) cédula de identidad venezolana; (iii) acta de nacimiento; o (iv) P.. Su objeto se describe en los siguientes términos: “(…) recaudar y actualizar información como insumo para la formulación y diseño de políticas públicas, e identificar a los migrantes de nacionalidad venezolana que cumplen algunas de las condiciones establecidas [para acceder al Estatuto Temporal de Protección]”.

98. En la Resolución 0971 de 2021 se precisa que el plazo para realizar el registro irá “a partir del 5 de mayo de 2021 y hasta el 28 de mayo de 2022”, con excepción de quienes ingresen de manera regular en los dos (2) años siguientes de vigencia del Estatuto, para los cuales el plazo se extiende hasta el 24 de noviembre de 2023. Los supuestos para proceder con el registro se encuentran previstos en el citado acto administrativo.

    El Permiso Por Protección Temporal (PPT)

99. En lo que respecta al Permiso por Protección Temporal (PPT), se dispone que será desarrollado, implementado y expedido por Migración Colombia, y que su vigencia estará atada al término de permanencia del Estatuto Temporal de Protección. Se describe su naturaleza jurídica como el “(…) mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas”[139].

100. Como novedad se introduce que el PPT permitirá acreditar el tiempo de permanencia requerido para aplicar a una visa tipo R, en los términos y bajo las condiciones que establezca el Ministerio de Relaciones Exteriores, con lo que se prevé un esquema de diálogo directo entre los mecanismos ordinarios y extraordinarios de regularización. Por lo demás, se establece que los P. vigentes a la fecha de entrada en vigor del Estatuto (1° de junio de 2021), también podrán ser utilizados con tal fin.

101. La población beneficiaria del PPT es la misma descrita como titular del Estatuto Temporal de Protección, sin perjuicio de varios requisitos adicionales que se consagraron para acceder al permiso, similares a los que ya han sido mencionados en los mecanismos extraordinarios[140]. Dado que es posible que frente a la población migrante irregular existan procesos sancionatorios por infracciones migratorias[141], el Decreto 216 de 2021 señala que (i) aquellas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia del Estatuto, por permanencia o ingreso irregular únicamente, se resolverán bajo criterios de proporcionalidad y favorabilidad, adoptando la decisión más idónea respecto de la finalidad de regularización que pretende el Estatuto; y (ii) frente a las novedades que se adviertan antes del 31 de enero de 2021, que no cuenten con auto de apertura, siempre que se trate de las mismas causales, se resuelve que ellas “(…) no constituyen investigaciones administrativas migratorias[;] [y, por ende] la autoridad migratoria podrá decidir de plano sobre ellas, absteniéndose de adelantar procesos administrativos sancionatorios [y] ordenando su archivo (…)”[142].

102. Ante la necesidad de armonizar todo el régimen vigente, el artículo 16 del Decreto 216 de 2021 dispone lo siguiente: “Artículo 16. Concurrencia de permisos. El ciudadano venezolano que sea titular de un Permiso por Protección Temporal, no podrá contar con ningún otro tipo de permiso otorgado por (…) Migración Colombia o visa expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. // En caso de presentarse la concurrencia entre permisos, incluido el salvoconducto de permanencia (SC-2) otorgado a los solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado, la Autoridad Migratoria cancelará de manera automática cualquier permiso distinto al Permiso por Protección Temporal (PPT). // En caso de concurrencia entre visa y el Permiso por Protección Temporal, se cancelará de manera automática este último”. En línea con lo anterior, frente al solicitante de refugio, se señala que podrá escoger si desea continuar con dicho trámite o si opta por el PPT[143].

103. Con excepción del régimen extraordinario sobre refugiados, se advierte que el Decreto 216 de 2021 tiene una vocación de alcance general, por lo que, conforme a un régimen de transición, se espera que, en un plazo máximo de dos años, se sustituyan todos los P. (P. tradicional, P.-RAMV, P.-militares y PECP) y el P.FF, en favor del Permiso por Protección Temporal (PPT).

104. Bajo esta premisa fundamental, se dispone que: (i) a partir de la fecha de publicación del Decreto no se expedirá ningún P.; y (ii) que aquellos que se encuentren en vigor (incluido los P.FF), quedarán prorrogados de forma automática por el término de dos años, desde la citada fecha. Por lo demás, (iii) se advierte que quienes eran titulares de un P. y no lo renovaron dentro de los plazos establecidos, podrán hacerlo a partir de la regulación que expida Migración Colombia; (iv) beneficio similar al que podrán hacer aquellas personas que cumplían los requisitos para acceder al P., en los nuevos términos previstos en las Resoluciones 2052 y 2359 de 2020, y que no lo pudieron obtener en el plazo fijado para el efecto. Por último, (v) se autoriza que podrán seguir expidiéndose P.FF por un término de 90 días a partir de la publicación del Decreto, con una vigencia máxima de dos años, contados a partir de esta última fecha[144].

105. En conclusión, es claro que en virtud del Decreto 216 de 2021 se dispone un esquema de transición que busca mantener los P. y los P.FF máximo por dos años (hasta el 28 de febrero de 2023), sin que se expidan nuevos, con la excepción de la autorización respecto de este último por el término de 90 días (el cual concluyó el 30 de mayo de 2021). No obstante, se protege a quienes no renovaron los P. o a quienes no pudieron acceder a los mismos en las últimas oportunidades dispuestas para el efecto, en relación con los cuales se autoriza su expedición, siguiendo el marco de vigencia de los dos años (28 de febrero de 2023). En todo caso, se aclara que, previo a la terminación de la vigencia del Estatuto, “(…) el migrante venezolano que desee permanecer en el territorio colombiano deberá tramitar y obtener una visa expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores bajo los requisitos contemplados en la ley”[145].

106. Adicional a lo expuesto con anterioridad, cabe señalar que la Resolución 0971 de 2021 establece la forma de acreditar de manera sumaria el ingreso irregular al país antes del 31 de enero de 2021, con la finalidad de poder acceder a un PPT. En la práctica, se autorizan documentos de certificación que pueden provenir de entidades públicas colombianas, de personas jurídicas o de personas naturales, nacionales o que tengan cédula de extranjería expedida por Colombia. Tal regulación se consagra en el artículo 6 del citado acto administrativo[146].

107. Finalmente, se precisa que el PPT tendrá “(…) elementos de seguridad necesarios para ser considerado como un documento de identificación, tales como código de lectura rápida, tintas de seguridad, diseños de fondos de seguridad, imagen secundaria [y] zona de lectura mecánica”[147]. Por lo demás, en cuanto a su vigencia, se específica que irá “(…) hasta el 30 de mayo de 2031 y no será prorrogable, salvo que el Gobierno Nacional [así lo] decida (…)”[148], entendiendo que se podrá proceder a su cancelación por incurrir en infracciones migratorias, por riesgo para la seguridad nacional, por ausencia prolongada del territorio colombiano y por falsedades e inconsistencias en la información que se suministró para acceder a su otorgamiento[149].

1. Esquema normativo internacional y regulación constitucional

108. La soberanía del Estado colombiano (preámbulo y CP art. 9) y la supremacía constitucional que obliga a los nacionales y extranjeros a acatar la Constitución y las leyes, y a respetar y obedecer a las autoridades (CP art. 4)[150], fundamentan la posibilidad de regular la entrada y salida de extranjeros al país, así como las actividades que estos pueden desarrollar[151]. Además, el artículo 189.2 del Texto Superior radica en el Presidente de la República la función de dirigir las relaciones internacionales del Estado, lo que abarca la posibilidad de definir la política migratoria. En línea con lo anterior, el artículo 100 de la Carta establece que “[l]os extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. (…) Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Esta norma debe ser interpretada conforme al artículo 13 Superior, que prescribe que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

109. De la interrelación de los citados mandatos, es posible afirmar que el goce de los derechos de los extranjeros no implica que en el ordenamiento jurídico colombiano esté proscrita la posibilidad de otorgar un tratamiento diferenciado respecto de los nacionales. En efecto, en principio, (i) los extranjeros tendrán los mismos derechos civiles que los colombianos, aunque la ley podrá, respecto de algunos de ellos, subordinar su ejercicio a condiciones especiales o negarlo, solo por razones de orden público; (ii) los extranjeros gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas por la Constitución y la ley; y (iii) a diferencia de lo que ocurre con otros criterios sospechosos, en materia de igualdad entre nacionales y extranjeros, su análisis no siempre impone la necesidad de acudir a un juicio estricto, pues de forma directa el Texto Superior atenúa la fuerza normativa de la expresión “origen nacional” del artículo 13, al permitir la limitación o supresión de algunos derechos y garantías para los extranjeros, en este último caso, acorde con los mandatos del artículo 100 de la Carta. Por ello, como lo ha señalado de forma reiterada esta corporación, “la intensidad del juicio de igualdad en los casos en que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho afectado y de la situación concreta a analizar”[152].

110. Ahora bien, así como se reconocen de forma amplia los derechos de los extranjeros en el territorio colombiano, también estos se encuentran sometidos a cumplir con los deberes que el ordenamiento jurídico les establece, tal y como lo señalan los artículos 4 y 95 del Texto Superior. En el primero, al disponer que es “(…) deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes”; y, en el segundo, al consagrar que “[t]oda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”.

111. El principal deber que surge para los extranjeros es, precisamente, el de regularizar su situación migratoria, pues de ella depende en gran parte la posibilidad de acceder al disfrute pleno de los derechos y de la oferta de servicios que brinda el Estado, como se advirtió en la sesión anterior de esta providencia. En todo caso, como medida correlativa y en aras de que tal deber pueda tornarse efectivo, surge la necesidad de desarrollar una política pública en la materia, en donde el Estado no puede ser indiferente a la situación de la migración irregular, ni a las dificultades que enfrentan los venezolanos para formalizar su situación. Lo anterior, en un marco de que, si bien parte de la discrecionalidad, como lo es la que brinda el artículo 189 de la Carta, su ejercicio debe hacerse con sujeción a criterios de legalidad, seguridad, certeza, razonabilidad, proporcionalidad y proscripción de la arbitrariedad (lo que abarca la exclusión de medidas discriminatorias[153]).

112. Cabe señalar que, a nivel internacional, se ha admitido que la población migrante corresponde a personas puestas en situación de vulnerabilidad debido, entre otras razones, “a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como [a] las dificultades económicas y sociales y [a] los obstáculos para regresar a sus Estados de origen”[154], condiciones que se tornan especialmente gravosas, en cuanto se trata de migrantes irregulares. A ello se agrega que suelen ser objeto de “(…) manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia y otras formas de discriminación y trato inhumano y degradante, (…) especialmente las mujeres y los niños (…)”[155].

113. Dentro de este contexto, para las Naciones Unidas, se impone a los Estados miembros los deberes de promover y proteger eficazmente los derechos humanos fundamentales de todos los migrantes, y de condenar enérgicamente todas las formas de discriminación racial y de xenofobia, entre ellas, las que ocurran con ocasión del acceso y la permanencia en el empleo[156]. Para tal efecto y como guía de actuación, se hace referencia a la importancia de cumplir, como mínimo, con la DUDH, el PIDCP, el PIDESC y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias (CRMW), instrumentos internacionales que, en el caso colombiano y como se destaca en las sentencias T-1319 de 2001, C-488 de 2009, C-469 de 2016 y SU-146 de 2020, más allá de que algunos de ellos integren al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo cierto es que todos pueden ser utilizados por la vía de su función interpretativa, dispuesta en el artículo 93.2 de la Constitución[157].

114. Bajo esta perspectiva, el artículo 2 de la DUDH establece que: “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (…)”. Por su parte, el PIDCP exige el cumplimiento de los derechos reconocidos en dicho instrumento a todas las personas que se encuentren en el territorio de cada Estado, sin distinciones suscitadas por el origen nacional[158], entre las pretensiones que se destacan se incluyen la garantía de la igualdad, la proscripción de la esclavitud y de trabajos forzosos y obligatorios[159]. A lo anterior se agrega el PIDESC[160], en cuyos artículos 6 y 7, reconoce el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo, con sujeción a los principios de (i) salario equitativo e igual por trabajo de igual valor; (ii) con una remuneración que ofrezca condiciones de existencia dignas; (iii) sujeto a reglas de seguridad e higiene; y (iv) con igualdad de oportunidades, descanso remunerado y limitación razonable de las horas de trabajo, de tal forma que, a través de este derecho, se garanticen las libertades económicas de la persona. Por último, en el ámbito interamericano, el Protocolo de San Salvador[161], en los artículos 6 y 9, dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa, así como el derecho a la seguridad social, el que, en el caso de quienes se encuentren trabajando, abarca “al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional”[162].

115. No obstante, y para efectos de esta sentencia, en términos de garantía del derecho al trabajo de la población migrante, como ya se advirtió, se encuentra la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CRMW)[163]. En ella se destaca que, para comenzar, en su preámbulo, se admite la mayor gravedad que existe en la población migración irregular[164], ya que los trabajadores que se hallan en esa condición son “empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de los otros trabajadores y (…) para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal”. Como respuesta a esta situación, la Convención encuentra que dicha práctica es susceptible de ser desalentada, “(…) si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios”[165].

116. Dentro de este marco, sin importar si se trata de migrantes regulares o irregulares, la CRMW establece lo siguiente:

     · Artículo 18.1: “[l]os trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

     · Artículo 24: “[l]os trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

     · Artículo 25.1: “[l]os trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado en lo tocante a remuneración y de: (a) otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén comprendidas en este término; (b) otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, se consideren condiciones de empleo”.

     · Artículo 25.3: “[l]os Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades”.

     · Artículo 27: “[l]os trabajadores migratorios y sus familias gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables”.

     · Artículo 28: “[l]os trabajadores migratorios y sus familias tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Esta atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo”.

     · Artículo 35: “[n]inguna de las disposiciones de la presente Parte de la Convención se interpretará en el sentido de que implica la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de familiares suyos no documentados o en situación irregular o el derecho a que su situación sea así regularizada, ni menoscabará las medidas encaminadas a asegurar las condiciones satisfactorias y equitativas para la migración internacional previstas en la parte VI de la presente Convención”.

     · Artículo 67.1: “[l]os Estados Partes interesados cooperarán de la manera que resulte apropiada en la adopción de medidas relativas al regreso ordenado de los trabajadores migratorios y sus familiares al Estado de origen cuando decidan regresar, cuando expire su permiso de residencia o empleo, o cuando se encuentren en situación irregular en el Estado de empleo.”

     · Artículo 68.2: “[l]os Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo”.

     · Artículo 69.1: “[l]os Estados Partes en cuyo territorio haya trabajadores migratorios y familiares suyos en situación irregular tomarán medidas apropiadas para asegurar que esa situación no persista”.

117. Estos mandatos deben aplicarse en un esquema sistemático y armónico de exigibilidad jurídica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Texto Superior, en el que se dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, y que el mismo se desarrollará en condiciones dignas y justas. Para lo cual, el artículo 53 de la Carta establece los principios de (a) igualdad de oportunidades para los trabajadores; (b) el acceso a una remuneración mínima, vital y móvil; (c) con irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en las normas laborales; (d) con la invalidez de transigir derechos ciertos e indiscutibles; y (e) con la garantía de la seguridad social. Esta última, en materia de salud, supone la obligación de sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CP art. 49).

118. Como se advierte de lo expuesto, tanto el marco nacional como el internacional proscriben la explotación laboral, reivindican la dignidad humana y permiten comprender a la población migrante irregular, como un sujeto en condición de vulnerabilidad, en línea con lo señalado en el inciso 3° del artículo 13 Superior, dándole la condición de sujeto de especial protección. Al respecto, por ejemplo, en la sentencia T-956 de 2013 se manifestó que: “(…) debe resaltarse cómo desde el derecho internacional de los derechos humanos existe consenso acerca [de] que los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, en virtud de las condiciones de indefensión en que usualmente se encuentran, derivadas, entre otros factores, de su desconocimiento de las prácticas jurídicas locales y del idioma en que se realizan esas prácticas, así como la ausencia de lazos familiares y comunitarios en el país al que arriban. Sobre este particular, a nivel internacional se ha reconocido que los migrantes indocumentados o en situación irregular son un grupo en situación de vulnerabilidad, debido a que no viven en sus estados de origen y deben afrontar barreras de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas, sociales y los obstáculos para regresar a su país de origen.”[166]

119. Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos también se han pronunciado sobre los derechos de la población migrante, incluyendo la que se encuentra en situación irregular. A continuación, se expondrán algunos de los criterios sobre la materia.

120. En el caso de las personas dominicanas y haitianas expulsadas versus República Dominicana[167], la Corte IDH señaló que los Estados pueden otorgar tratos diferenciados que sean razonables y proporcionales entre nacionales y extranjeros, así como entre extranjeros documentados e indocumentados, siempre y cuando se respete el principio de igualdad y no discriminación y los derechos humanos.

121. Adicionalmente, en la Opinión Consultiva OC-18/03, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados[168], la Corte IDH expresó que “[l]os derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador”, que se adquiere cuando se realiza o va a realizar una actividad remunerada, de tal manera que “[u]na persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna”.

122. También señaló que el Estado y los particulares no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados, pero si lo hacen, estos últimos “inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular”. Expuso dicho tribunal que con ello se enfrenta el problema consistente en “que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con los otros trabajadores”. A partir de lo anterior, resaltó que las relaciones entre los trabajadores migrantes y los empleadores pueden dar lugar a responsabilidad internacional del Estado, cuando éste (i) no cumpla con su obligación de velar porque en su territorio se reconozcan y apliquen los derechos laborales y (ii) “cuando tolera acciones y prácticas de terceros que perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los mismos derechos que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen los mismos derechos pero con algún tipo de discriminación”. Lo anterior, teniendo en cuenta que “[e]n muchas ocasiones sucede que no se reconocen a los trabajadores indocumentados los derechos laborales”.

123. Por lo demás, mencionó que “en algunas ocasiones los trabajadores migrantes indocumentados no pueden acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos por temor a su situación irregular. Esto no debe ocurrir” e incluso, por más de que el trabajador migrante sea retornado a su país de origen, “tiene el derecho de hacerse representar ante el órgano competente[,] para que se le reconozca todo derecho laboral que haya adquirido como trabajador”. Así, reconoció que los trabajadores migrantes irregulares se encuentran en situación de vulnerabilidad y discriminación con respecto a los trabajadores nacionales, aunque poseen los mismos derechos laborales y “deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos”.

120. De otra parte, dentro del Sistema de Naciones Unidas, la Observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre derecho al trabajo, indicó que: “[l]os Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho al trabajo mediante, entre otras cosas, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, y absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente [a los] (…) grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros de minorías y trabajadores migratorios”. A su vez, el informe de la Organización de Estados Americanos (OEA) denominado Movilidad Humana, Estándares Interamericanos del año 2016, y la Recomendación 151 sobre trabajadores migrantes de la OIT, han solicitado a los Estados el reconocimiento de las garantías de los trabajadores migrantes, sin importar si se encuentran o no documentados. En este sentido, tal protección comprende el derecho a salarios justos, a la seguridad social, a condiciones de trabajo seguras y al pago de horas extras.

121. En conclusión, el Estado colombiano es soberano en la dirección de las relaciones internacionales, motivo por el cual tiene la atribución de regular la entrada y salida al país de los extranjeros y de determinar las actividades que estos están habilitados para ejercer, los cuales, como consecuencia de su ingreso al territorio nacional asumen el deber de cumplir con la Constitución y la ley, destacando, en particular, la obligación de regularizar su situación migratoria, pues de ella depende en gran parte la posibilidad de acceder al disfrute pleno de los derechos y de la oferta de servicios que brinda el Estado. Por regla general, los extranjeros gozan de los mismos derechos de los nacionales, sin perjuicio de lo cual es posible que la ley introduzca diferencias de trato entre ellos, e incluso entre los extranjeros por motivo de su ingreso regular o irregular, sin menoscabar el principio de igualdad (CP art. 13 y 100), siempre que la distinción se justifique de manera objetiva, razonable y no dé lugar a un trato discriminatorio o a una manifiesta desproporcionalidad.

122. Interpretada la Constitución Política en los artículos que refieren a los derechos al trabajo y a la salud (CP arts. 25, 49 y 53), a partir de varias herramientas internacionales de derechos humanos, como lo permite el artículo 93.2 del Texto Superior, la Sala concluye que es lícito que el Estado no solo establezca reglas atinentes al ingreso, permanencia y salida de las personas migrantes, sino que, igualmente, en desarrollo de dicha atribución, tiene la potestad de fijar medidas para el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores específicas. De acuerdo con el régimen ordinario migratorio del otorgamiento de visas y de la cédula de extranjería, y sobre la base del régimen extraordinario que confiere permisos especiales, tales como el P. o el PTT, se considera que el migrante regular, con sujeción a los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, está autorizado para ejercer una actividad remunerada en el país, a diferencia de lo que ocurre con el migrante irregular, respecto del cual, como lo sostiene la Corte IDH, “(…) el Estado y los particulares (…) no están obligados a brindar trabajo (…)”[169], sin perjuicio de lo cual, al primero de los mencionados sujetos, sí le asiste y se le asigna la responsabilidad de adoptar políticas apropiadas para asegurar que la situación de irregularidad no persista, como lo disponen la CRMW y las Recomendaciones de las Naciones Unidas[170]. Precisamente, en el primero de los instrumentos internacionales en cita, se admite que una buena práctica de los Estados para evitar las condiciones de explotación y abuso a las que suele enfrentarse el migrante irregular, es corrigiendo esta última condición, en aras de brindar ampliamente todos los derechos fundamentales a su favor[171].

123. Ahora bien, y siguiendo lo anteriormente expuesto, aun cuando el Estado y los particulares pueden válidamente abstenerse de iniciar relaciones laborales con los migrantes irregulares, en caso de que sí lo hagan, están en la obligación de garantizar a dichas personas todos los derechos laborales de manera integral y en condiciones de igualdad, puesto que se trata de garantías que surgen de la condición de trabajador y no del estatus migratorio. Así lo admite la Corte IDH al señalar lo siguiente: “(…) si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierte en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular”[172], y lo reitera la CRMW al disponer que: “[l]os Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades”.

124. La protección de los derechos laborales incluye la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, con independencia del estatus migratorio, el extranjero tiene el poder de reclamar todos los derechos derivados de una relación de trabajo ante las autoridades judiciales competentes. Así se deriva de lo previsto en el artículo 229 de la Constitución[173], en armonía con lo señalado en el artículo 18 de la CRMW[174] y con lo dispuesto por la Corte IDH, para la cual los migrantes irregulares tienen plena facultad para “acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos”, e incluso, por más de que el trabajador migrante sea retornado a su país de origen, debe preservársele la potestad “de hacerse representar ante el órgano competente[,] para que se le reconozca todo derecho laboral que haya adquirido como trabajador”[175].

125. En lo que respecta a la salud, se advierte que, si un migrante irregular es contratado por el Estado o por un tercero, se asume a cargo de estos últimos las prestaciones propias del sistema, pues se trata de un derecho irrenunciable que recae en las personas y no en los ciudadanos[176]. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, siempre tendrá derecho a la cobertura de urgencias, la cual no podrá negarse por motivos de irregularidad, en lo que respecta a su estatus migratorio o a su permanencia en un empleo[177].

126. Finalmente, cabe señalar que los derechos objeto de estudio no excluyen la autonomía del Estado para decidir sobre el estatus de irregularidad de un migrante[178], ni para adoptar las medidas a que haya lugar en cumplimiento de las normas migratorias del respectivo país, más allá de que deba velar por el cumplimiento del régimen laboral aplicable, y de evitar que la situación de irregularidad se convierta en una herramienta para el abuso y la explotación laboral, lo que incluye impedir que los terceros desarrollen actividades o prácticas que perjudiquen a los trabajadores migrantes.

2. De las responsabilidades que surgen de la contratación de una persona migrante irregular

127. Como se ha advertido con anterioridad, quienes ingresan y permanecen en el país de forma irregular no están autorizados para realizar actividades de naturaleza laboral en Colombia[179], salvo que cumplan la regulación migratoria y laboral respectiva, como ocurrió en su momento con quienes fueron titulares del P.-RAMV, o con la posibilidad transitoria de acceder al P.FF (que concluyó el pasado 30 de mayo de 2021), o como se prevé con el PPT, siempre que la migración haya ocurrido antes del 31 de enero del año en curso[180].

128. Sobre esta base, corresponde determinar las responsabilidades que surgen por la contratación laboral de una persona indocumentada. Estas se abordarán desde dos perspectivas: la del Estado y la de los particulares que contratan los servicios de migrantes indocumentados.

     Responsabilidades del Estado

129. Con fundamento en lo expuesto en esta providencia, al Estado le compete (i) cumplir con los fines esenciales del mismo (CP art. 2°); (ii) diseñar, ejecutar y vigilar autónomamente la política migratoria (CP arts. 4, 9, 100 y 189.2); y (iii) reconocer y garantizar a todos los habitantes los derechos humanos fundamentales, en particular, por razón de la controversia sometida a decisión, el derecho a la salud y los derechos laborales irrenunciables (preámbulo y CP art. 13, 25, 49 y 53).

130. En relación con el caso concreto, lo anterior implica la necesidad de que el Estado reconozca en condiciones de igualdad y no discriminación a E.R.A.T. como sujeto de derechos laborales (en caso de que se acredite la existencia de un vínculo de tal naturaleza) y como titular del derecho a la salud (vinculado exclusivamente con el hecho de ser persona), y le otorgue la posibilidad de activar su derecho a la tutela judicial efectiva, para solicitar los derechos que reclama; sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Estado colombiano en materia migratoria, las cuales deben ser consecuentes con la realidad de la migración Venezuela-Colombia, con la circunstancia de que es padre de una niña nacida en Colombia y con la naturaleza predominante económica y de supervivencia que explica su ingreso al país.

131. Por lo demás, el Estado se ve abocado a adoptar políticas que corrijan la situación de irregularidad, evitar que ella se convierta en una herramienta para el abuso y la explotación laboral, y preferiblemente abocar por soluciones que permitan garantizar al migrante todos los derechos humanos fundamentales, sin perjuicio de su atribución para hacer cumplir las disposiciones sobre ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional.

     Responsabilidades de los particulares

132. En consideración a que todos los trabajadores tienen iguales derechos y a que el estatus migratorio no es un factor admisible de diferenciación entre ellos, los particulares que contraten a migrantes irregulares asumen la garantía integral de todos los derechos, prestaciones y acreencias laborales y de la seguridad social que se prevén en el ordenamiento jurídico.

133. Dentro de estas prestaciones se destacan las siguientes: el salario (CST arts. 127 a 148); el respeto de la jornada máxima y remuneración del trabajo nocturno y suplementario (CST arts. 161, 168, 169 y 170); los descansos obligatorios (CST arts. 172 a 185A), las vacaciones remuneradas (CST art. 186 a 192); el auxilio de cesantías, sus intereses y la indemnización por el no pago en tiempo (CST arts. 249 a 258); la prima de servicios (CST arts. 306 a 308); el auxilio de transporte (Ley 15 de 1959); la indemnización por terminación unilateral sin justa causa del contrato (CST art. 64) y la indemnización por el no pago de acreencias (CST art. 65).

134. En lo que atañe al Sistema General de Seguridad Social (SGSS), cabe anotar que el ingreso de trabajadores dependientes e independientes supone que el afiliado cuente con un documento de identificación válido[181], por lo que un migrante en situación irregular cuya condición aún no se haya regularizado (PP.-RAMV, P.FF, PPT o SC-2[182]) no tiene la posibilidad de ingresar al sistema. A pesar de ello, una vez adquiere la calidad de trabajador, con independencia de su situación migratoria, tiene derecho a que se le garanticen todas las previsiones sociales existentes en el ordenamiento jurídico[183], a saber: salud, pensión, riesgos laborales y servicios sociales complementarios.

135. Se descarta la posibilidad de asignar esta responsabilidad al Estado o al SGSS, principalmente por las siguientes razones: (i) porque el particular que contrata al extranjero indocumentado actúa de forma autónoma, libre y conociendo la imposibilidad jurídica de afiliación al sistema, de modo que asume los riesgos de forma consciente; y (ii) porque el SGSS se soporta sobre un marco de sostenibilidad financiera, lo que supone una relación directa entre los recursos que ingresan y egresan, siendo los aportes uno de sus ejes fundamentales. Por otra parte, tampoco es posible endilgar responsabilidad al migrante irregular, (a) porque ello anularía el concepto mismo de seguridad social, consistente en el aseguramiento de las contingencias propias del trabajo y la vida; (b) porque daría lugar a desigualdad de trato injustificado respecto de otros trabajadores; y (iii) porque al efectuar el trabajo en condiciones sociales y económicas precarias, lo que seguramente obtiene la persona, son los medios básicos para el sustento suyo y de su familia.

136. De ahí que, el empleador que opta por contratar a los migrantes irregulares, por fuera de los esquemas de regularización que ha previsto el Estado, se subroga en las obligaciones propias de la seguridad social. Sobre el particular, el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 prescribe que “[l]a atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”. Así mismo, el artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994[184] dispone lo siguiente: “[e]l incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos [Laborales], le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que las modifiquen, incorporen o reglamenten, las obligaciones de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto”.

137. En conclusión, a los particulares les asiste la obligación de garantizar a sus trabajadores todos los derechos laborales y sociales que surgen de las relaciones de trabajo, dado que se trata de derechos universales, en cabeza de todas las personas –no solamente de los ciudadanos–, respecto de los cuales el estatus migratorio no es un factor admisible de diferenciación. En este sentido, quienes optan por dar empleo a personas no habilitadas por la legislación colombiana para tal fin, deben garantizar la totalidad de derechos, prestaciones y acreencias laborales que surjan de la relación de trabajo, y se subrogan en las obligaciones y riesgos propios del Sistema de Seguridad Social, particularmente en materia de salud y riesgos laborales.

138. Como se señaló en el acápite de antecedentes, el señor E.R.A.T. se encuentra en Colombia en condición de migrante irregular. Vistos los mecanismos que ofrece el ordenamiento jurídico colombiano para regularizar su situación migratoria, se advierte que, por una parte, se halla dentro de la población beneficiaria del Permiso por Protección Temporal (PPT) previsto en el Decreto 216 de 2021, ya que ingresó al territorio nacional con anterioridad al 31 de enero del año en cita (art. 4); y, por la otra, puede ser titular de una visa tipo “R”, en los términos de la Resolución 6045 de 2017, por ser padre de un nacional colombiano por nacimiento, esto es, por su hija que nació en el territorio colombiano (CP art. 96 y Ley 1997 de 2019).

139. Dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la población migrante irregular, y como medida de protección a favor del actor, se ordenará que, por conducto de la Defensoría del Pueblo[185], se brinde acompañamiento permanente al señor E.R.A.T., para que, (i) a través de un Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Migración Colombia, se otorgue inicialmente a su favor un salvoconducto SC-2 (Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.1.11.4.9), (ii) mientras se surten los trámites respectivos que permitan su regularización, con el otorgamiento del Permiso por Protección Temporal (PPT) o de una visa tipo “R”, siempre que se cumplan con todos los requisitos y exigencias migratorias que se disponen en el ordenamiento jurídico.

140. En línea con lo anterior, se instará a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que, en el ámbito de competencia de cada uno de dichos organismos, faciliten el proceso de otorgamiento del salvoconducto SC-2 y del Permiso por Protección Temporal (PPT) o de una visa tipo “R”, a favor del señor E.R.A.T., en virtud del examen realizado en esta providencia y siempre que se cumplan con todos los requisitos y exigencias migratorias que se disponen en el ordenamiento jurídico.

141. En particular, respecto de la obligación de cancelar previamente la sanción a la que haya lugar, para efectos de obtener el salvoconducto SC-2, cabe disponer el archivo de cualquier investigación administrativa migratoria relativa a la permanencia o ingreso irregular, en virtud de lo previsto en el parágrafo 4 del artículo 12 del Decreto 216 de 2021. Por su parte, frente a la causal atinente a desarrollar actividades remuneradas sin estar autorizado para ello, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1067 de 2015, cabe tener en cuenta que dicha situación no ha sido probada y que, en todo caso, de ser así, se debe valorar el estado de necesidad que lleva a los migrantes irregulares a tener que buscar una fuente de ingresos para poder subsistir.

142. Antes de realizar el estudio de fondo del expediente seleccionado, la Sala analizará si la acción de tutela objeto de revisión cumple con los requisitos generales de procedencia, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de la Corte[186]. Se trata de examinar (i) si la controversia versa sobre la protección de un derecho fundamental amenazado o vulnerado; (ii) si las partes están legitimadas para actuar en el proceso; y (iii) si se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

     Presunta afectación de, al menos, un derecho fundamental

143. La finalidad de la acción de tutela es la protección expedita de los derechos fundamentales, como centro gravitacional de un Estado social de derecho, motivo por el cual es indispensable verificar que, a través de esta vía judicial, se pretenda la cesación en la amenaza o en la vulneración de un derecho de tal condición jurídica. Así lo dispone expresamente el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991[187].

144. En el asunto bajo examen, los derechos cuya protección solicita el accionante son la vida digna, el mínimo vital, la estabilidad laboral y la seguridad social, este último con especial énfasis en la salvaguarda del derecho a la salud. Para efectos del estudio que se adelantará por la Corte y teniendo en cuenta las medidas de restablecimiento que se invocan por el demandante (supra, núm. 11), cabe agrupar el objeto del litigio, en dos grandes bloques de derechos objeto de reclamación.

145. Inicialmente, se encuentra el bloque que comprende la solicitud de amparo de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, pues el señor E.R.A.T. alega que existió una relación de trabajo con los señores C.P.V. y Rosa del C.V. de P., prestando sus servicios en el Depósito PV, desde el 22 de noviembre de 2018, en virtud de un contrato de trabajo verbal. No obstante, luego de un accidente ocurrido el día 6 de marzo de 2019, los demandados no autorizaron su continuidad en las labores que venía ejecutando, ni le reconocieron sus derechos laborales y de la seguridad social. Por tal razón, al invocar sus pretensiones, pide que se ordene (i) su reintegro al cargo que venía desempeñando; (ii) que se paguen los salarios dejados de percibir hasta que se ejecute la citada orden; y (iii) que se disponga el reconocimiento de todos sus derechos laborales y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos laborales).

146. Por el contrario, la parte demandada niega la existencia de una relación laboral, alega que no existe ninguna prueba –ni siquiera sumaria– que la acredite y que las actuaciones que se llevaron a cabo por el señor A.T. lo fueron por mera liberalidad, sin subordinación y en respuesta a la ayuda humanitaria que le fue prestada por la pareja P.V., adultos mayores que superan los 76 y 83 años.

147. Como se advierte de lo expuesto, el debate que se plantea implica, en primer lugar, determinar si efectivamente existió una relación laboral entre las partes de esta controversia, por lo que el amparo giraría alrededor de la defensa del derecho al trabajo; y, en segundo lugar, siempre que se acredite la existencia de dicho vínculo jurídico, examinar si el actor fue ilegalmente despedido, sin la autorización de los inspectores de trabajo y en contravía de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues con ocasión del accidente ocurrido el día 6 de marzo de 2019, al caer de un vehículo de propiedad de la señora V. de P., mientras manipulaba mercancía de la ferretería, sufrió una fractura de la epífisis de su radio derecho, la cual condujo a la inmovilización de su mano, impidiéndole vincularse a otro trabajo por su afección en salud.

148. La tutela que se solicita de los derechos a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social integral hace parte de este primer bloque, y su defensa se originaría como consecuencia de la prosperidad de la reclamación realizada por el señor E.R.A.T.. Los dos primeros, porque al obtener el reconocimiento de una relación laboral y del reintegro a las presuntas funciones que venía ejecutando, se obtendría el pago de un salario y de un conjunto amplio de prestaciones sociales, con las cuales el actor aseguraría el acceso a unas condiciones básicas de existencia, tanto para él como para su familia, en defensa de sus derechos a la vida digna y al mínimo vital. Y, frente al tercero, porque de existir una relación de trabajo, los demandados tendrían que cumplir con las obligaciones de cotización al Sistema Integral de Seguridad Social, en salvaguarda de ese derecho, plasmado en el artículo 48 de la Carta y desarrollado por la Ley 100 de 1993.

149. Por lo anterior, más allá del amparo que por consecuencia se produciría respecto de los citados derechos, el debate que debe ser objeto de resolución por la Corte se enfoca en la protección de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, ambos admitidos como derechos fundamentales. En efecto, respecto del derecho al trabajo, y dado su consagración en el artículo 25 de la Constitución[188], este tribunal ha dicho que: “El derecho al trabajo como valor fundante del Estado Social de Derecho en la Constitución Política de 1991, se encuentra consagrado en el preámbulo y [en] el artículo 1º Superior, e igualmente se encuentra estipulado como principio rector del ordenamiento jurídico y derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, los cuales determinan que el trabajo es un derecho y un deber social, de carácter fundamental [y] progresivo”[189].

150. Por su parte, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada, este tribunal ha expuesto lo siguiente: “(…) el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, a la luz de la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional, se concreta en obligación que tiene el empleador de respetar el procedimiento preestablecido para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. De esta manera, ha sostenido la Corte que si el empleador no procede conforme lo establecido recae sobre él una presunción de despido sin justa causa y por ende discriminatorio.”[190]. Los titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, siguiendo lo expuesto en la sentencia T-399 de 2020, son: (i) las mujeres embarazadas[191]; (ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta con ocasión de su salud[192] como se invoca en el caso bajo examen por el demandante; (iii) los aforados sindicales[193]; y (iv) en ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar[194], pues el objetivo de este derecho es el de “(…) proteger al trabajador que por sus condiciones especiales es más vulnerable a ser despedido por causas distintas al trabajo que desempeña”[195].

151. El segundo gran bloque de derechos objeto de protección, se concreta de manera particular y específica en el examen del derecho a la salud, cuya vulneración vendría dada, por una parte, por los problemas de atención que se reclaman por el accionante respecto de la fractura de la epífisis de su radio derecho, la cual originó la inmovilización de la mano. De acreditarse la existencia de la relación laboral, y de llegar a concluirse que se trató de un accidente de trabajo, dada la falta de afiliación al sistema del señor A.T., es claro que las coberturas de amparo deberán ser brindadas por el empleador. Por el contrario, en el evento en que no se constate que se está en presencia de un contrato de trabajo, es viable en todo caso el examen de este derecho, pero en lo atinente al régimen de protección que se otorga en el ordenamiento jurídico a la población migrante irregular, por las características de ingreso al país del demandante. Y, por la otra, es también susceptible de estudio el derecho a la salud, en lo relativo a la pretensión vinculada con el pago que alega el actor de las incapacidades médicas que se originaron por el accidente ocurrido el día 6 de marzo de 2019.

152. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el derecho a la salud es igualmente un derecho fundamental y, por ende, susceptible de protección por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular, en la sentencia T-760 de 2008 se manifestó que: “(…) el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y (…), en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”[196] Esta categorización también fue admitida por el legislador, como se constata en el artículo 2° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, en el que se dispone que: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.”[197]

153. En conclusión, aunque el grueso de las solicitudes de la acción de tutela tenga un componente eminentemente económico, efectivamente involucran la garantía de los derechos fundamentales del accionante. En particular, la Corte debe pronunciarse principalmente sobre los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud, conforme a las explicaciones brindadas en los numerales anteriores de esta sentencia.

     Legitimación en la causa por activa

154. Este requisito se refiere a que el promotor de la acción de tutela esté habilitado para emplear dicho mecanismo judicial, porque es el titular de los derechos cuya protección reclama, o porque actúa a través de un tercero habilitado para el efecto, por ejemplo, mediante el uso de la agencia oficiosa.

155. Al respecto, el artículo 86 constitucional señala que “toda persona tendrá acción de tutela”. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.

156. Con base en ello, la jurisprudencia constitucional ha interpretado que “la Carta no prevé una diferenciación respecto de nacionales o extranjeros en lo que concierne a [la] legitimación para reclamar protección por vía de tutela, por lo que ostentar la ciudadanía colombiana no es una condición necesaria para acudir a este mecanismo”[198]. En efecto, en materia de legitimación por activa, el texto superior es inequívoco en exigir la acreditación de la calidad de persona, y ella se otorga a todo ser humano, sin consideración a su nacionalidad y a su situación migratoria.

157. De esta manera, se colige entonces que el señor E.R.A.T., en calidad de extranjero y de migrante irregular, está legitimado por activa para instaurar la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales. Esta conclusión se refuerza con una lectura armónica y sistemática de los tratados y convenios que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, por una parte, tanto en el PIDCP como la CADH señalan la garantía inherente de toda persona de contar con un recurso judicial amplio y sencillo para amparar sus derechos fundamentales, sin importar el origen nacional[199]; y por la otra, en el ámbito particular y específico de la CRMW, se dispone la salvaguarda del derecho a la igualdad en el acceso a los tribunales y cortes de justicia, para todos los trabajadores migratorios[200], incluso para quienes reclaman dicha condición, con independencia de su situación migratoria[201].

158. En este contexto, se observa que, aunque el documento de identificación personal de su país natal presentado por el accionante no es válido en Colombia[202], ni siquiera para acreditar su calidad de ciudadano foráneo, pues para ello requeriría al menos mostrar su pasaporte[203], para esta corporación es claro que, en todo caso, sin que importe su origen nacional, se trata de “una persona”, y por tal condición es titular del derecho a ejercer e interponer la acción de tutela, en los términos del artículo 86 constitucional.

159. Por lo demás, este tribunal ha reiterado que, atendiendo a la finalidad y al carácter informal del amparo constitucional, no cabe exigir la presentación de documentos de identificación que impidan el acceso a la administración de justicia, para dar curso a una acción prevista para la protección de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, que se sujetan a la acreditación de la condición de persona y no a la titularidad de una ciudadanía. Por tal motivo, el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, al establecer los requisitos que deben acompañar una solicitud de amparo, no exige anexar la cédula de ciudadanía o la tarjeta de identificación de una persona, sino tan solo expresar su nombre y su lugar de residencia, pues con ello es posible identificar y distinguir al titular de los derechos que se reclaman, para efectos de darle curso a la acción[204]. Esto es particularmente relevante con ocasión del fenómeno migratorio de personas provenientes de Venezuela, ya que existe un importante grupo poblacional que ha ingresado al país sin documentos válidos en el extranjero, por motivo de la crisis que atraviesa dicha Nación y de las limitaciones y restricciones trazadas por sus autoridades (supra, núm. 67).

160. Por consiguiente, el señor E.R.A.T. se encuentra legitimado por activa para promover la presente tutela, tanto por su condición de persona como por ser el titular de los derechos cuya protección se reclaman, los cuales, como se indicó en el acápite anterior de esta providencia, se unifican y articulan para efectos de su estudio, por una parte, en los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada y, por la otra, en el derecho a la salud.

     Legitimación en la causa por pasiva

161. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procede contra “cualquier autoridad pública”, y asigna a la ley la definición de los casos en los que esta “procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

162. De esta manera, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que el recurso de amparo procederá contra las acciones u omisiones de particulares, en los siguientes supuestos: (i) contra quien esté a cargo de la prestación de un servicio público; (ii) cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre que el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización; (iii) cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución, relativo a la prohibición de esclavitud, servidumbre y trata de personas; (iv) cuando previamente haya sido formulada solicitud en ejercicio del derecho al habeas data; (v) cuando se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas; (vi) cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas; y (vii) cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.

163. En todo caso, y sobre la base de lo expuesto, la Corte ha sostenido que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos requisitos: (1) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (2) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[205].

164. En primera medida, en cuanto a la acreditación del sujeto respecto del cual se interpone el amparo, esta corporación evidencia que en esta oportunidad se demanda a un particular, por lo que debe verificarse que se encuentre en alguno de los supuestos mencionados en el artículo 86 de la Constitución y que han sido objeto de precisión y desarrollo en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

165. Para esta Sala de Revisión, el único criterio que sirve de parámetro de análisis en el presente caso es el previsto en el numeral 9 de la última de las normas en cita, referente a que el accionante “se encuentre en [una] situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se [interpone] la acción”.

166. En cuanto a esta hipótesis de procedencia, la Corte ha establecido que su fundamento se encuentra en la disgregación del principio de igualdad que rige las relaciones privadas, dada la atribución que se asume por un sujeto para dictar órdenes o para atribuir reglas de comportamiento a otro, por fuera del plano de equivalencia en el que generalmente se hallan los particulares, generando una asimetría en las posibilidades de defensa[206].

167. La Corte, a través de su jurisprudencia[207], ha diferenciado las figuras de la subordinación e indefensión, por tratarse de conceptos distintos. Desde el año 1993, este tribunal ha explicado que “la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus [empleadores], o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”[208].

168. Sobre la indefensión, en particular, se ha dicho que “(…) se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada”[209].

169. Por ello, “[e]l estado de indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas y de los hechos relevantes (condiciones económicas, sociales, culturales, antecedentes personales, etc.). Evidentemente, el concepto de indefensión es relacional. Esto significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otro particular habrá que determinarlo de acuerdo [con el] tipo de vínculo que exista entre ambos”[210].

170. Algunas de las situaciones que pueden dar lugar a una condición de indefensión, identificadas por la Corte de manera enunciativa, son las siguientes: “(i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales[,] eficaces e idóneos[,] que le permitan conjurar la vulneración de un derecho fundamental por parte de un particular; (ii) quienes se encuentran en situación de marginación social y económica; (iii) personas de la tercera edad; (iv) discapacitados; (v) menores de edad; (vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; (vii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc. y, (viii) el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro”[211].

171. En este orden de ideas, se iniciará por el análisis de las condiciones de indefensión, pues a partir de lo anterior, se advierte que la evaluación del estado de subordinación implica ab initio entrar al punto central del objeto del litigio, consistente en determinar si entre las partes existió o no una relación laboral, de tal forma que tan solo se realizará esta última indagación, si se determina que no existe indefensión en la causa. Con todo, previamente corresponde a la Corte hacer dos precisiones, una sobre el Depósito PV y otra sobre la señora R.d.C.V. de P..

172. Sobre el particular, se recuerda que en la demanda de tutela se indica que la acción va dirigida contra el señor C.P.E., en calidad de propietario del establecimiento de comercio de nombre Depósito de M.P.V.. Por su parte, en la contestación se alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el mencionado señor no es el dueño ni representante legal del establecimiento del cual se reclama la existencia del vínculo laboral y, además, que el nombre comercial no corresponde a Depósito PV sino a F.P.V.. A su vez, la señora R.d.C.V. de P. intervino en el proceso y acreditó que es la propietaria del citado bien comercial, el cual se identifica con la denominación reseñada en el escrito de oposición a la tutela[212].

173. En respuesta a las alegaciones formuladas, en primer lugar, cabe señalar que el establecimiento de comercio se define en el artículo 515 del Código de Comercio, como “el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”. De esta manera, conforme a lo prescrito en la ley, es claro que los establecimientos de comercio carecen de personería jurídica y que su titularidad, al ser bienes de naturaleza comercial, se predica exclusivamente de una persona natural o jurídica que tenga la condición de comerciante[213].

174. Por virtud de lo anterior, para efectos de determinar la existencia de una relación laboral, es indiferente el nombre que tenga el establecimiento de comercio, los usos que prevalezcan para su identificación e incluso el rotulo como aparezca registrado en la Cámara de Comercio, ya que lo determinante es que un vínculo de la citada naturaleza tan solo se ostenta respecto de otra persona (natural o jurídica), y no frente a bienes de carácter mercantil. Así lo disponen los artículos 5 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo. El primero, al señalar que el trabajo corresponde a “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra (…)”[214], y, el segundo, al establecer que un contrato de trabajo es “aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”[215]. Por tal motivo, a pesar de que el establecimiento de comercio reseñado en el caso sub-judice efectivamente tiene el nombre de Ferretería P.V., no cabe duda de que la denominación utilizada por el accionante y que ha sido replicada en esta sentencia, en nada afecta la pretensión formulada y tampoco enerva la legitimación en la causa por pasiva, pues de existir una relación de carácter laboral, la misma únicamente sería predicable de las personas naturales que han concurrido a este proceso y en relación con las cuales, o se invoca o se pretende descartar, la condición de empleador.

175. En segundo lugar, se observa que, aunque la demanda de tutela fue instaurada tan solo contra el señor C.P.E.[216], la respuesta a la misma esta signada por él y por la señora R.d.C.V. de P.. Así mismo, C.P. y R.d.C. han actuado conjuntamente desde el inicio y durante todo el proceso[217], realizando iguales afirmaciones y empleando los mismos argumentos de defensa. De ahí que, aunque el establecimiento de comercio tenga como única titular a la citada señora V. de Paz, tal situación en nada afecta la invocación que se hace respecto de la determinación de la relación laboral que se reclama, por cuanto la misma podría predicarse de las dos personas naturales previamente mencionadas, pues los hechos que se alegan como justificativos de ese vínculo prevén la ejecución personal de una actividad a favor de ambas, por más de que el bien en donde aparentemente se prestó el servicio, aparezca bajo la propiedad de solo uno de los sujetos involucrados en la controversia.

176. Por lo demás, en términos de garantía del debido proceso, se entiende que el señor C.P. fue vinculado a través de la comunicación enviada por el juez de primera instancia[218]; mientras que la señora V. de P. lo fue por conducta concluyente del auto mediante el cual se avocó el conocimiento de la acción de tutela[219].

177. A partir de lo anterior, debe establecerse si los particulares C.P.E. y Rosa del C.V. de P. están legitimados en la causa por pasiva para actuar en este trámite constitucional en calidad de accionados. Para ello, como se mencionó con anterioridad, se indagará si el demandante se halla en una situación de indefensión, lo que supone constatar, por una parte, si tiene a su disposición un medio de defensa judicial y, por la otra, si dada su condición particular y concreta, siendo una persona extranjera, proveniente de Venezuela, con dificultades económicas y con permanencia en el territorio colombiano de carácter irregular, realmente tiene la capacidad de acceder al mismo, sin que se adviertan restricciones de orden procesal.

178. En cuanto a los medios jurídicos, es relevante mencionar que, de acuerdo con lo previsto en el Código General del Proceso, la capacidad para ser parte en un proceso la tienen todas las personas naturales y jurídicas, sin perjuicio de su extensión a otros entes jurídicos por virtud de la decisión del legislador[220]. En este sentido, es claro que la condición del actor y su situación migratoria es indiferente para efectos de acudir a la administración de justicia y poder plantear una demanda (CP art. 229), con el fin de obtener el reconocimiento de los derechos que se reclaman, por cuanto acredita la condición de persona natural, la cual, según el artículo 74 del Código Civil, corresponde a todo “individu[o] de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

179. De igual manera, el accionante tiene capacidad procesal o capacidad para comparecer al proceso por sí mismo, en la medida en que, por su condición de ser una persona mayor de edad, puede disponer libremente de sus derechos y, además, no se advierte ninguna circunstancia de incapacidad[221] o de sujeción a apoyos judiciales[222], con miras a ejecutar libremente actos de carácter sustancial o procesal. Bajo esta explicación, en principio, no existe limitante alguna para que el actor pueda comparecer a un proceso y promover una demanda contra los señores C.P.E. y Rosa del C.V. de P.. En efecto, en línea con lo expuesto, el artículo 54 del Código General del Proceso señala que: “Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen la capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. (…)”[223].

180. En la medida en que los derechos fundamentales cuya protección se solicita giran alrededor del reconocimiento de la existencia de una relación de carácter laboral (derecho al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud), la Corte advierte que existe un medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico al cual podría recurrir al accionante, consistente en plantear una demanda ante la Jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, teniendo en cuenta que goza de capacidad para ser parte y de capacidad procesal, en los términos previamente expuestos.

181. Precisamente, el artículo 2° de la Ley 712 de 2001 dispone que le compete a la citada jurisdicción conocer de “[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” y “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”[224].

182. Ahora bien, por regla general, para poder presentar una demanda ante las autoridades judiciales, se requiere la participación de un abogado titulado, con la salvedad de que el artículo 229 de la Constitución establece que la ley indicará en qué casos las personas podrán acceder a la administración de justicia, sin la representación de un profesional del derecho. Esta misma regla se repite en el artículo 73 del Código General del Proceso (CGP), al establecer que: “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”.

183. Dichas hipótesis exceptivas están contempladas en el artículo 28 del Decreto 196 de 1971[225]. Con todo, cuando se trata de procesos laborales, existe una norma particular y concreta sobre la materia prevista en el artículo 33 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS), conforme a la cual: “[p]ara litigar en causa propia o ajena se requerirá ser abogado inscrito, salvo las excepciones de que trata la Ley 69 de 1945. Las partes podrán actuar por sí mismas, sin intervención de abogados, en proceso de única instancia y en las audiencias de conciliación”[226].

184. A su vez, para poder establecer cuáles procesos son de única instancia, debe acudirse al artículo 12 de la misma codificación, de acuerdo con el cual son de esa naturaleza los negocios cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

185. En el caso sub-judice, las pretensiones no están cuantificadas para determinar si el accionante estaría habilitado para litigar en causa propia. No obstante, tal examen resulta innecesario, toda vez que, tanto para presentar la demanda (ya sea en medio físico o por vía digital), como para poder otorgar un poder de representación judicial, cuando se debe acudir ante los jueces con la intervención de un abogado, no se advierte que en Colombia exista una limitante para que un extranjero puede recurrir a la administración de justicia, y obtener la defensa o el restablecimiento de los derechos que considera vulnerados.

186. En efecto, con miras a presentar una demanda, el artículo 82 del CGP fija los requisitos que se deben acreditar para que esta actuación permita dar curso a un proceso. De manera concreta, el numeral 2 del precepto legal en cita establece que: “Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: (…) 2. El nombre y domicilio de las partes y, si no pueden comparecer por sí mismas, los de sus representantes legales. Se deberá indicar el número de identificación del demandante y de su representante y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT).”[227]

187. Como se infiere del contenido normativo de la disposición previamente transcrita, al momento de impetrar una demanda, el accionante debe proceder a su identificación, pues no cabe acudir a la administración de justicia a través de escritos anónimos o en los que se oculte la persona que tiene interés en la causa. Para tal efecto, se impone la obligación de declarar el nombre y el domicilio, y de indicar el número de identificación, el cual, para el caso de los extranjeros, en ningún momento se somete a la refrendación de un documento válido de identificación en Colombia, por las siguientes cinco razones.

188. En primer lugar, porque la norma no introduce distinción alguna, de suerte que, para el intérprete, así como es posible hacer uso de los documentos que validan la permanencia de una persona en el territorio colombiano[228], igualmente cabría utilizar cualquier otro instrumento que permita establecer, demostrar o reconocer la identidad de una persona, como fin que justifica la consagración del citado requisito. En este sentido, se impone el principio de interpretación conforme al cual donde la ley no consagra diferencia, no le es válido al operador hacerlo (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

189. En segundo lugar, porque las normas procesales son de orden público (CGP art. 13), lo que implica que su rigor normativo no puede ser derogado, modificado o sustituido por los funcionarios judiciales. Bajo esta premisa, no podría exigirse un número de identificación válido en Colombia, cuando esta última condición es inexistente. Precisamente, en algunos casos la imposición de este requisito resultaría manifiestamente irrazonable, como ocurriría cuando un extranjero mantiene negocios o propiedades en Colombia, pero jamás ha visitado el país y no desea hacerlo.

190. En tercer lugar, aun cuando podría pensarse que en aquellos casos en que un extranjero reside, habita o se encuentra en el territorio colombiano, la carga de indicar el número de identificación debería corresponder al de un documento válido en Colombia, tal exigencia, además de ser contraria al carácter de orden público de las normas procesales y de contradecir la técnica de interpretación textual o semántica de las disposiciones jurídicas, negaría los dos atributos básicos de los cuales depende el ejercicio del derecho de acción (CP art. 229), esto es, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, que se predican de cualquier persona natural que pueda disponer libremente de sus derechos, sin consideración a su estatus nacional o a su situación migratoria particular.

191. En cuarto lugar, exigir una identificación válida en Colombia, sea que el extranjero tenga o no la condición de residente en el territorio colombiano, cuando la norma legal no lo hace supondría un sacrificio desproporcionado al derecho de acceso a la administración de justicia, el cual ha sido admitido como un derecho fundamental[229], que obliga al Estado a asegurar la existencia –como mínimo– de una vía procesal de carácter judicial, para que todo individuo pueda realizar plenamente sus derechos sustanciales. En este sentido, en la sentencia T-351 de 2019, al aludir a la sentencia T-283 de 2013, se manifestó por la Corte que el Estado tiene una obligación de respeto, por virtud de la cual: “el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar decisiones que impiden o dificulten el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género o la nacionalidad”[230]. Esto significa que, visto desde una perspectiva pro homine y con miras a no cercenar la posibilidad de acudir ante los jueces en defensa de sus derechos, cuando la norma exige revelar el número de identificación, en el caso de los extranjeros, (i) no solo cabrían aquellos que correspondan a los documentos válidos expedidos para su permanencia en Colombia, sino (ii) también aquellos otros que, como ocurre con los documentos de identificación de sus propios Estados, en caso de que ellos los tuvieren, permitan establecer, demostrar o reconocer la identidad de una persona.

192. En quinto y último lugar, por vía del bloque de constitucionalidad en su función interpretativa, dispuesta en el artículo 93.2 de la Carta, no cabe duda de que la protección de los derechos laborales de todas las personas debe incluir la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el extranjero, con independencia de su estatus migratorio, tiene la facultad para reclamar todos los derechos y prestaciones que se derivan de una relación de trabajo, previo reconocimiento de la misma, ante las autoridades judiciales competentes. Así se deriva de lo previsto en el artículo 229 del Texto Superior, al señalar que se garantiza “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”[231], cuya proyección, en el caso del derecho al trabajo, se expresa en asegurar los derechos ciertos e indiscutibles y en preservar la “irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en [las] normas laborales”[232], en armonía con lo dispuesto en el artículo 18 de la CRMW y con lo manifestado por la Corte IDH en la opinión consultiva OC-18/03.

193. En cuanto al primero, al disponer que: “Los trabajadores migratorios (…) tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, (…) para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”[233]. Y, en lo referente a la segunda, al establecer en la citada opinión consultiva, que los migrantes irregulares tienen plena facultad para acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos, destacando que: “el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio”[234]. Por ende, es claro que el acceso a la justicia y, en especial, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, se predica por igual de todas las personas (nacionales y extranjeros) sin distinción. Y que, precisamente, con el propósito de no vulnerar esta garantía constitucional, el requisito de indicar el número de identificación de la parte accionante, no puede limitarse a los documentos válidos expedidos para admitir la permanencia de un extranjero en Colombia, toda vez que un entendimiento en dicho sentido cercenaría la intangibilidad del acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al menos, para los migrantes irregulares, que no cuentan con uno de tales documentos, cuando, como lo advierte la Corte IDH, se trata de un conjunto de prerrogativas que deben comprender a “todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna”[235].

194. En la medida en que la discusión que es objeto de examen gira, como ya se ha dicho, alrededor del reconocimiento de la existencia de una relación de carácter laboral, por lo que sería de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, precisamente, en su especialidad laboral y de la seguridad social, cabe examinar si los requisitos que debe contener una demanda son exactamente iguales, en el punto objeto de análisis, a los previstos en el artículo 82 del CGP, previamente reseñados.

195. Sobre el particular, se advierte que el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, al regular la materia, dispone que la demanda laboral deberá contener: “(…) 2. El nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no comparecen o pueden comparecer por sí mismas. // 3. El domicilio y la dirección de las partes, y si se ignora la del demandado o la de su representante si fuere el caso, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda”. Conforme se deriva de la transcripción del citado precepto normativo, en materia laboral, es indiscutible que no se exige indicar el número de identificación de ninguna de las partes, pues los requisitos que se imponen se limitan a la obligación de declarar el nombre y el domicilio (lo que abarca la dirección).

196. De esta manera, la regulación que existe frente a los procesos de carácter laboral se inscribe de manera directa en (i) la protección de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, (ii) responde de forma efectiva a la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, y (iii) se inscribe dentro de los mandatos internacionales que, con ocasión de la figura del bloque de constitucionalidad, imponen que los trabajadores migrantes, sin perjuicio de su estatus migratorio, tengan plena facultad para acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos, sin discriminación. En conclusión, se advierte que para la presentación de una demanda ante la Jurisdicción ordinaria Laboral es indiferente el número de identificación de la parte actora, y en caso de que se apele a su exigencia sobre la base de lo previsto en el artículo 82 del CGP, debe entenderse que, como se ha explicado en esta providencia, para acreditar su cumplimiento (1) no solo cabrían aquellos documentos válidos para autorizar la permanencia de un extranjero o de un migrante en Colombia[236], sino (2) también aquellos otros que, como ocurre con los documentos de identificación de sus propios Estados, en caso de que ellos los tuvieren, permitan establecer, demostrar o reconocer la identidad de una persona.

197. En el asunto bajo examen, si bien el actor por su condición de migrante irregular, según se ha dicho, carece de un documento válido que le permita acreditar su permanencia en Colombia, en todo caso, acompañó con la acción de tutela copia de la cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela, con la cual es posible confirmar su identidad[237] y, por ende, de llegar a requerirse la acreditación de dicho requisito, con base en lo dispuesto en el artículo 82 del CGP, dar por satisfecho tal requerimiento.

198. Ahora bien, y como lo advierte en su intervención el Centro de Estudio en Migración (CEM) y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes[238], una barrera de acceso que existe para los migrantes es la falta de adecuación de las herramientas relacionadas con la administración de justicia para atender, precisamente, a quienes no cuentan con documentos válidos de permanencia en Colombia. Al respecto, se destaca la dificultad de radicar una demanda, en la medida en que el sistema informático adoptado por la Rama Judicial, al momento de solicitar información sobre la parte demandante, únicamente admite determinados documentos.

199. Sobre el particular, la Corte constata que en el aplicativo previsto en la página Web: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/demandaenlinea, que se implementó con ocasión de la pandemia derivada por el Covid-19, con el fin de recepcionar demandas en línea, cuando se marca la opción persona natural y se habilita el tipo de documento del sujeto que actúa como demandante, con miras a recurrir a la justicia ordinaria laboral, tan solo aparecen las opciones de la cédula de ciudadanía, cédula de extranjería, tarjeta de identidad, P., P.-RAMV y salvoconducto. Tales alternativas no solo obstaculizan el acceso a la administración de justicia para extranjeros o migrantes que cuentan con otro tipo de documentos válidos como el pasaporte, el P.FF o el PPT, sino que también impiden la realización del mismo derecho para migrantes irregulares que carecen de tales instrumentos, pero que podrían acreditar su identidad con otra fuente distinta de información. Sobre todo, cuando, como se ha advertido en esta sentencia, las reglas procesales laborales no exigen indicar el número de identificación de ninguna de las partes (Ley 712 de 2001, art. 12), y la norma del artículo 82 del CGP, admite todo tipo de documento que permita establecer, demostrar o reconocer la identidad de una persona.

200. En consecuencia, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 3° del artículo 257 de la Constitución Política[239], le compete al Consejo Superior de la Judicatura actualizar en la página Web prevista para la recepción de demandas en línea, la categoría referente al tipo de documento que identifica a la persona natural que actúa como demandante, incluyendo (i) todas las opciones actualmente vigentes que permiten que una persona permanezca de forma regular en el territorio colombiano, así como previendo (ii) una alternativa genérica para que todo extranjero, incluso los migrantes irregulares, puedan hacer uso de cualquier otro documento o fuente de información que les permita establecer, demostrar o reconocer su identidad, con miras a asegurar su derecho de acceso a la administración de justicia, en los términos expuestos en esta providencia.

201. Lo anterior no significa que exista una limitante de carácter insuperable para que el accionante pueda acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral con miras a radicar una demanda, cuyo propósito sea el de declarar la existencia de una relación de trabajo y de obtener el reconocimiento de los derechos que se derivan de ella, como lo sería, si es del caso, la estabilidad laboral reforzada. En efecto, hasta tanto el aplicativo dispuesto para recepcionar demandas no sea actualizado para incluir a la población reseñada en el párrafo anterior, es obligación del Consejo Superior de la Judicatura, en desarrollo del Decreto 806 de 2020, prever una dirección de correo electrónico a la que pueda mandarse dicho texto, con el propósito de habilitar su reparto, tal y como dispone en el artículo 6 de la citada codificación[240]. Esta información deberá ser brindada por los canales oficiales que el mencionado Consejo tiene dispuestos para el efecto, como ocurre con: soportedemandaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co.

202. La inexistencia de barreras que impidan la formulación de una demanda se refuerza, además, con la circunstancia de que hoy en día no se exige su presentación personal, como lo dispone el artículo 89 del CGP[241].

203. Con miras a complementar lo expuesto, y en caso de que se requiera actuar a través de un apoderado judicial, si la reclamación llega a superar el monto de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cabe señalar que, en la actualidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 806 de 2020, ya no se exige la diligencia de presentación personal, cuando se trata de otorgar un poder especial para uno o varios procesos por medio de un documento privado, según se disponía en el artículo 74 del CGP[242]. Al respecto, en el aparte pertinente, el precepto en mención establece que: “Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.”[243]

204. La citada disposición fue declarada exequible por la Corte en la sentencia C-420 de 2020, en la que se destacó que la supresión de las formalidades para el otorgamiento del poder permite, por una parte, colaborar con las medidas de distanciamiento social derivadas de la pandemia ocasionada por el Covid-19; y por la otra, profundizar en la realización del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución, en un escenario acorde con la obligación de brindarle mayor celeridad a las personas en su posibilidad de acceder al debido proceso y a la administración de justicia. En este sentido, se concluyó que: “(…) l[a] presunci[ón] de autenticidad del poder en el marco de los procesos judiciales [es] constitucionalmente admisi[ble] y no impli[ca], en abstracto, un desconocimiento de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”.

205. Ahora bien, aun cuando el Decreto 806 de 2020 tiene una vigencia limitada hasta los dos (2) años siguientes a su expedición[244], esto es, hasta el 4 de junio de 2022, su rigor normativo es actualmente aplicable, por lo que no existe limitante alguna para que el actor pueda acudir a la administración de justicia, incluso mediante el otorgamiento de un poder especial a favor de un abogado, si su causa supera el monto de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

206. En todo caso, al advertir la Corte que el citado artículo 5 del Decreto 806 de 2020 responde a una norma que, en relación con los migrantes irregulares, posibilita su acceso a la administración de justicia, entre otras, en términos armónicos con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos (el artículo 18 de la CRMW y con lo manifestado por la Corte IDH en la opinión consultiva OC-18/03), se espera que en un futuro, el Ministerio de Justicia y del Derecho, en la Dirección de Justicia Formal y J., el Consejo Superior de la Judicatura, o la Defensoría del Pueblo, evalúen la posibilidad de elaborar un proyecto de ley que pueda ser radicado ante el Congreso de la República, según lo dispuesto en los artículos 154, 156 y 282.6 del Texto Superior, con miras a darle la condición de regulación permanente a lo previsto en la norma en cita.

207. Más allá de lo anterior, y con base en todas las consideraciones hasta ahora expuestas, es claro que el señor E.R.A.T. no se halla en una situación de indefensión jurídica, ya que cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para determinar si efectivamente existió una relación laboral entre las partes de esta controversia y, por esa vía, obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud. Ello, como ya se ha dicho, por la inexistencia de barreras, tanto para formular la demanda como para otorgar un poder de representación judicial.

208. Sin embargo, en el asunto bajo examen, se considera que se presenta un escenario de indefensión fáctica derivado (i) de la inseguridad jurídica y de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la población migrante irregular; (ii) de la persona involucrada en calidad de demandante; y (iii) de su situación de marginación económica y social, que permiten satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva respecto de los demandados.

209. Así, en primer lugar, como quedó expresado en el acápite referente al contexto del fenómeno migratorio Venezuela-Colombia, la migración masiva que se ha presentado en los últimos años tiene causas humanitarias que llevan a quienes ingresan al territorio nacional, sobre todo por vías irregulares, como ocurre con el accionante, a buscar la obtención de medios de subsistencia para sí y sus familias, residentes en Colombia o en Venezuela. Esta situación se ha prestado, en algunas ocasiones, para condiciones de abuso laboral, para encubrir efectivas relaciones de trabajo y para desconocer las garantías mínimas de las que goza todo trabajador. Aun cuando no puede concluirse –sin más– que este sea el contexto que se presenta en el caso bajo examen, lo que sí se advierte es que la realidad de inseguridad jurídica y de vulnerabilidad en la que se halla el migrante irregular, lo ubica en un plano de desequilibro respecto de la parte demandada y de sus posibilidades reales de defensa, con el propósito de repeler la violación que se alega frente a sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud. En este orden de ideas, más allá de que se haya advertido que todo migrante tiene la obligación de regularizar su situación en el país, como lo ordena nuestra política migratoria y se deriva de los artículos 4 y 95 del Texto Superior, no deja de ser cierto que, como lo señala la Corte IDH, difícilmente los migrantes irregulares formulan demandas ante las instancias judiciales[245], porque eventualmente podrían ser objeto de denuncia y conducidos a la deportación y a la expulsión[246].

210. En segundo lugar, esta corporación ha señalado que los migrantes irregulares, por su condición de sujetos de especial protección, se encuentran en una situación de indefensión, por el desconocimiento de la forma como opera el sistema jurídico local y por la debilidad ocasionada por su calidad de grupo vulnerable. En este sentido, en la sentencia T-295 de 2018, la Corte manifestó que: “(…) los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente se encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el sistema jurídico local, el idioma, la ausencia de lazos familiares y comunitarios, entre otros, como también que los migrantes en situación de irregularidad son un grupo vulnerable”[247].

211. En tercer lugar, aun cuando el accionante podría acudir directamente a la administración de justicia si su pretensión es inferior al monto de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en caso de que tal valor fuese superior, es obligación acudir al auxilio de un profesional del derecho, el cual, incluso, por razón de su desconocimiento del régimen laboral colombiano, se convertiría en la mejor herramienta para garantizar el principio de igualdad de armas. No obstante, la situación de marginación económica y social en la que se encuentra le impediría contar con los recursos necesarios para acceder a la contratación de un abogado, ya que, como consta en los antecedentes de esta actuación judicial, no es beneficiario de ningún tipo de ayuda humanitaria y no tiene un ingreso fijo porque carece de un trabajo estable. Por lo demás, no cuenta con ninguna afiliación al régimen de seguridad social, y con las sumas que logra obtener de manera informal debe asumir el pago de una habitación en estrato 3, y los gastos que demanda el cuidado de su hija y de su compañera permanente.

212. Esto implica que, aun cuando formalmente no existen barreras jurídicas que le impidan al actor acceder a la administración de justicia para obtener el amparo de los derechos que presuntamente le fueron conculcados, lo cierto es que, desde una perspectiva fáctica, derivada de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la población migrante irregular, de su condición de grupo vulnerable y de la marginación económica y social en que se halla el accionante, no cabe duda de que existe una clara situación de indefensión que origina un escenario de desequilibro respecto de la parte demandada y de sus opciones reales de defensa, con el propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales.

213. En definitiva, por las razones expuestas, se cumple con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, pues el accionante está en condición de indefensión fáctica frente a los particulares con quienes aduce haber celebrado un contrato de trabajo, esto es, los señores C.P.E. y Rosa del C.V. de P., en cuya ejecución, según alega, ocurrieron unos sucesos presuntamente violatorios de sus derechos fundamentales.

     Inmediatez

214. El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales, el cual puede ser interpuesto “en todo momento y lugar”. De ahí que, si bien la Corte ha interpretado que no existe un término de caducidad, ya que la Constitución no fija un límite preciso para su ejercicio, también ha señalado que se exige su interposición en un término razonable, que resulte acorde con su naturaleza tutelar, toda vez que su finalidad es solucionar de manera urgente las situaciones que vulneren o amenacen los citados derechos constitucionales[248].

215. En línea con lo expuesto, la jurisprudencia ha precisado que: “(…) el principio de inmediatez se debe estudiar y analizar a partir de tres reglas. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la inmediatez es un principio que busca proteger la seguridad jurídica y garantizar la protección de los derechos fundamentales de terceros, que puedan verse afectados por la interposición de la acción de tutela dentro de un tiempo que no es razonable. En segundo lugar, el análisis de la inmediatez debe hacerse a partir del concepto de razonabilidad, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto. En tercer lugar, es evidente que el concepto de ‘plazo razonable’ se predica de la naturaleza misma de la acción de tutela, en tanto ésta constituye una respuesta urgente e inmediata ante una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales”[249].

216. En el presente caso, conforme se infiere de los antecedentes ya descritos, la acción de tutela fue instaurada en un término razonable, pues el suceso que dio inicio al aparente fin de la relación laboral que se reclama, consistente en sufrir un accidente al momento de cargar un vehículo del Depósito PV, tuvo lugar el 6 de marzo de 2019, luego de lo cual advierte el actor que reclamó el pago de una incapacidad médica el día 9 del mes y año en cita, sin obtener una respuesta favorable y siendo aparentemente llevado hasta donde un sobandero, momento a partir del cual no se le permitió continuar con la prestación de sus servicios, motivando su decisión de acudir a la presente acción constitucional que fue radicada el siguiente 15 de marzo de 2019, es decir, transcurriendo tan solo un término de 6 días entre el último suceso que se alega como vulnerador de los derechos y la interposición de la acción.

217. Por ende, teniendo en cuenta las particularidades del caso, se llega a la conclusión de que el amparo se realizó casi que de forma inmediata con los sucesos que se invocan como lesivos de los derechos del accionante, por lo que se satisface plenamente con el requisito de inmediatez.

     Subsidiariedad

218. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la articulación de los citados conceptos, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[250].

219. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (1) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (2) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (3) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (4) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata.

220. En este sentido, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos”[251], y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos”[252].

221. Para efectos del estudio que adelantará la Corte frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se deben tener en cuenta los dos grandes bloques de derechos que fueron identificados como objeto de reclamación. En primer lugar, los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, pues el señor E.R.A.T. alega que existió una relación de trabajo con los señores C.P.V. y Rosa del C.V. de P., prestando sus servicios en el Depósito PV, desde el 22 de noviembre de 2018, en virtud de un contrato de trabajo verbal. No obstante, luego de un accidente ocurrido el día 6 de marzo de 2019, los demandados no autorizaron su continuidad en las labores que venía ejecutando, ni le reconocieron sus derechos laborales y de la seguridad social. Por tal razón, al invocar sus pretensiones, pide que se ordene (i) su reintegro al cargo que venía desempeñando; (ii) que se paguen los salarios dejados de percibir hasta que se ejecute la citada orden; y (iii) que se disponga el reconocimiento de todos sus derechos laborales y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos laborales). En respuesta a lo anterior, la parte demandada niega la existencia de una relación laboral, alega que no existe ninguna prueba –ni siquiera sumaria– que la acredite y que las actuaciones que se llevaron a cabo por el señor A.T. lo fueron por mera liberalidad, sin subordinación y en respuesta a la ayuda humanitaria que le fue prestada por la pareja P.V., adultos mayores que superan los 76 y 83 años.

222. En segundo lugar, se solicita la protección del derecho a la salud, cuya vulneración vendría dada, por una parte, por los problemas de atención que se reclaman por el accionante respecto de la fractura de la epífisis de su radio derecho, la cual originó la inmovilización de la mano. De estar en presencia de una relación laboral, y de llegar a concluirse que se trató de un accidente de trabajo, dada la falta de afiliación al sistema del señor A.T., es claro que las coberturas de amparo deberán ser brindadas por el empleador. Por el contrario, en el evento en que no se constate que se está en presencia de un contrato de trabajo, es viable en todo caso el examen de este derecho, pero en lo atinente al régimen de protección que se otorga en el ordenamiento jurídico a la población migrante irregular, por las características de ingreso al país del demandante. Y, por la otra, es también susceptible de estudio el derecho a la salud, en lo relativo a la pretensión vinculada con el pago que alega el actor de las incapacidades médicas que se originaron por el accidente ocurrido el día 6 de marzo de 2019.

223. Como se advierte de lo expuesto, el debate que se plantea implica, en un inicio, determinar si efectivamente existió una relación laboral entre las partes de esta controversia. En caso afirmativo, y sobre la base de ese reconocimiento, examinar (i) si el actor fue ilegalmente despedido, sin la autorización de los inspectores de trabajo y en contravía de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, en respuesta a las dificultades físicas que se invocan con ocasión del accidente sufrido. Sumado a lo anterior, (ii) se impone verificar si cabe otorgar el amparo del derecho a la salud y, en general, a la seguridad social, con motivo de la falta de afiliación del actor al citado sistema, incluyendo la orden de pago de las incapacidades médicas que se reclaman. Por el contrario, en el evento en que no se constate que se está en presencia de un contrato de trabajo, en todo caso se procederá al examen del mencionado del derecho a la salud, pero en lo relativo al régimen de protección que se otorga en el ordenamiento jurídico a la población migrante irregular, en virtud de las facultades extra petita propias del juez de tutela[253].

224. Antes de proceder con el examen propuesto, es preciso recapitular que la parte demandada alega que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la discusión que se propone debe ser sometida al conocimiento del juez ordinario laboral, ya que la tutela no permite agotar el amplio debate probatorio implícito a la alegación que se formula, sobre todo cuando las pretensiones responden a lo aludido por el actor, sin que exista una sola prueba sumaria “que permita establecer que efectivamente [el señor A.T.] haya prestado sus servicios personales, bajo la modalidad de contrato de trabajo”[254]. A su vez, la parte demandante, en el escrito de impugnación, admite que el amparo constitucional no es el mecanismo para acudir al pago de salarios y prestaciones, por lo que al menos espera que la protección solicitada sea concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuanto al acceso a los servicios de salud, debido a que su afectación física puede empeorar si no es tratada adecuadamente y ello limitaría las posibilidades de encontrar un nuevo trabajo que le permita cubrir sus necesidades básicas[255]. Ambos jueces de tutela de instancia consideraron que el amparo es improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, pues se está en presencia de una controversia de orden legal que debe ser definida por su juez natural, esto es, por la justicia ordinaria laboral.

     De la procedencia excepcional de la acción de tutela para declarar la existencia de un contrato de trabajo

225. Como se advirtió en párrafos anteriores, la acción de tutela tiene una naturaleza residual y subsidiaria frente a los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico y, en esa medida, por regla general, el amparo es improcedente. En efecto, este tribunal ha considerado que la citada acción no es procedente para resolver problemas jurídicos relacionados con la declaratoria de contratos de trabajo y el consecuente pago de prestaciones y acreencias laborales, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en los términos que se consagran en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, previamente citado, en el que se establece que los jueces de dicha especialidad tienen la competencia para conocer de los “conflictos jurídicos que se origen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

226. En este sentido, en su jurisprudencia reiterada, la Corte ha considerado que existiendo otro mecanismo idóneo en el ordenamiento jurídico para resolver cuestiones relacionadas con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, la acción de tutela únicamente procede, de manera excepcional, (i) cuando se advierte que dicho medio no es eficaz debido a las condiciones particulares del accionante, o (ii) cuando se impone otorgar un amparo de carácter transitorio, ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable.

227. Esta primera regla para el examen de procedencia de la materia, que se identifica con los presupuestos básicos para el ejercicio de la acción de tutela, se encuentra reiterada en varios pronunciamientos reiterados de este tribunal. Así, en la sentencia T-523 de 1998, la Sala Sexta de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por un hombre que había tenido varios contratos de prestación de servicios con una entidad estatal entre los años 1995 y 1997, y solicitaba la declaratoria del contrato realidad, incluyendo el reintegro a la labor que desarrollaba. En esa ocasión, la Corte consideró que el debate propuesto por el actor era de carácter legal, tanto por la plena eficacia del medio ordinario de defensa como por la falta de acreditación de un perjuicio irremediable[256].

228. Luego, en el año 2004, la Sala Sexta de Revisión se refirió al mismo tema en la sentencia T-008, en la cual analizó el caso planteado por una persona que solicitaba el reconocimiento de un contrato de trabajo con un particular. Al respecto, se consideró que el amparo interpuesto era improcedente, ya que existían mecanismos de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico para discutir este tipo de pretensiones y no se advertía que el demandante estuviese sometido al riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, en la parte motiva del presente fallo, se advirtió sobre la clara improcedencia del amparo constitucional, cuando en el expediente no se encuentra probada la existencia de un contrato de trabajo, “toda vez que las accionadas negaban cualquier tipo de vinculación laboral con la accionante y ésta no aportaba ninguna prueba, diferente a su dicho, de la existencia de un contrato”[257].

229. En el mismo fallo se alude a la sentencia T-101 de 2002, vinculada con una discusión de sustitución patronal, en la que se aludió a la citada regla en los siguientes términos: “(…) la incertidumbre que se presenta en torno a la existencia de una relación laboral impide a la jurisdicción constitucional conocer de la materia. (...) [Si bien] (…) podría pensarse en la posibilidad de que este caso se resolviese aplicando la figura que (…) [del] (…) contrato realidad, (...) la precariedad de los elementos existentes en el presente caso, no permiten aplicar tal principio, por cuanto, se repite, la insuficiencia de los elementos aportados por las partes no permite conocer claridades mínimas y esenciales de toda relación laboral (…)”[258]. Sobre la base de lo expuesto, en la citada sentencia T-008 de 2004, se insistió en que: “(…) a través de tutela no se puede intentar sustituir indebidamente los espacios probatorios del proceso ordinario laboral en el cual se debe debatir acerca de la existencia o no de una relación de trabajo. Para garantizar plenamente el derecho de defensa es necesario que, de pretender probarse la existencia de una relación laboral frente a determinada persona, se acuda a la jurisdicción ordinaria laboral.”

230. Con posterioridad, en la providencia T-903 de 2010, la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un hombre de 73 años con SISBEN 1, que solicitó la declaratoria de un contrato realidad y el pago de sus labores a un municipio. En esa oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales invocados y, en particular, respecto del análisis del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la sentencia concluyó que si bien el amparo constitucional es residual frente a los medios ordinarios de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico, lo cierto es que esa regla se flexibiliza cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional en extrema vulnerabilidad, como es el caso de una persona de la tercera edad que cuenta con un puntaje bajo en el SISBEN.

231. Para llegar a esta decisión, la Corte reiteró que el expediente debe ofrecer las condiciones mínimas probatorias que permitan declarar la existencia de un contrato realidad, incluso haciendo uso de los indicios, siempre que ellos sean inequívocos sobre dicha situación. Puntualmente, se dijo que: “conforme con la jurisprudencia precitada, en la parte 2 de las consideraciones de esta providencia, las solicitudes sobre la declaración del contrato realidad deben reunir los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990: la prestación personal del servicio, la continua subordinación o dependencia del patrono y la contraprestación económica. Como se afirmó con antelación, en este tipo de casos los indicios permiten demostrar la existencia o no de la relación laboral cuya declaración se invoca. La Corte procederá a verificar el cumplimiento de estos requisitos en el presente proceso, para aceptar o desestimar las pretensiones del actor.”

232. Más adelante, la Sala Segunda de Revisión de la Corte, por medio de la sentencia T-148 de 2014, decidió un acumulado de cinco acciones de tutela interpuestas por diferentes mujeres, cuyos vínculos contractuales finalizaron pese a su estado de embarazo. En dos de los casos revisados, las accionantes solicitaban el reconocimiento del contrato de trabajo, el reintegro y el pago de las respectivas acreencias laborales. Sin embargo, en dicha providencia, la Sala concluyó que las acciones de amparo eran improcedentes por incumplir el requisito de subsidiariedad, en la medida en la que las demandantes contaban con mecanismos de defensa judicial para discutir dicha pretensión ante un juez ordinario.

233. Se advierte que, en ambos juicios de amparo, el elemento determinante para efectos de justificar la decisión adoptada se encuentra en la falta de pruebas que permitan acreditar con certeza la existencia de una relación laboral. Así, en el primer caso, se expuso que: “no queda clara la naturaleza de la relación laboral que existía entre la trabajadora y la fundación; pues la accionante no mencionó los hechos por los cuales no se trató de un contrato de prestación de servicios; en cambio el contrato de prestación de servicios no habla de un horario de trabajo, de un salario, o de subordinación, este regula un cronograma para la ejecución del contrato que sería acordado entre la contratista y el supervisor, unos honorarios a la entrega de los informes y una supervisión al cumplimiento del contrato. Por esta razón el asunto deberá ser dilucidado por la jurisdicción ordinaria (…), escenario propicio para que el juez competente solicite las pruebas necesarias para comprobar o no la existencia de un contrato realidad.”. Por su parte, en el segundo de los casos objeto de decisión, siguiendo la misma línea previamente expuesta, se señaló que: “Lo primero que debe determinar la Sala es si se dan los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, esto es, (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. A juicio de la Sala, en el presente caso, no queda clara la naturaleza de la relación laboral que existía entre la trabajadora y la Universidad. Pues la accionada demostró que la señora M.R. no recibió salario mensual, en cambio sí recibió honorarios de $4.937.366, pagados: 40% con la entrega del primer informe y 60% con la entrega del último informe y que, no tenía horario de trabajo específico, pues de acuerdo con la etapa de desarrollo del contrato podía hacerlo en la mañana o en la tarde. Finalmente informó que el motivo de la no renovación del contrato fue la finalización del programa para el mejoramiento del desempeño académico de estudiantes UIS. // Por esta razón el asunto deberá ser dilucidado por la jurisdicción ordinaria, motivo por el cual no procederá ordenar para este supuesto ninguna medida protectora. Con todo, la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para ventilar sus pretensiones laborales, escenario propicio para que el juez competente solicite las pruebas necesarias para comprobar o no la existencia de un contrato realidad.”

234. En el año 2015, la Sala Séptima de Revisión resolvió un problema jurídico similar, en el que una persona solicitaba la declaratoria de un contrato realidad. Particularmente, en la sentencia T-345 se argumentó que, si bien por regla general la acción de tutela no es el medio previsto para pronunciarse sobre este tipo de pretensiones, dicha norma puede flexibilizarse cuando por medio se encuentra un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de una madre cabeza de familia con un hijo en situación de discapacidad. Por este motivo, decidió estudiar de fondo el caso, tutelar los derechos invocados y declarar la existencia del contrato realidad.

235. El examen realizado por la Corte en el referido caso advierte que la base para concluir que existía un contrato realidad, lo fueron “los múltiples contratos de prestación de servicios suscritos durante cerca de veinte (20) años entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), (…) prueba fehaciente de que, en lugar de tener una relación limitada en el tiempo, [lo que existía] (…) era una relación laboral a término indefinido con obligaciones claramente estipuladas (…). Como se explicó, esta forma de contratación encubrió una relación de índole laboral, cuya implicación principal fue que no se reconocieran a favor de la tutelante los salarios durante la vigencia real de la relación laboral, las prestaciones sociales ni la afiliación a la seguridad social. Aunado a lo anterior, la accionada tampoco tuvo en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la tutelante para terminar su contrato, quien es madre cabeza de hogar, tiene a su cargo la subsistencia económica de su núcleo familiar compuesto por su hijo en situación de discapacidad y su madre de 77 años de edad, razón por la cual conforme a lo indicado precedentemente, esta Corte ha sido enfática en la estabilidad en el empleo, siempre que no exista una causal justificativa de despido”[259].

236. De igual forma, en la sentencia T-334 de 2016, se estudió una acción de tutela interpuesta por una mujer, quien alegaba haberse desempeñado como empleada de servicio doméstico en la residencia de un particular y haber sido despedida en condición de embarazo, razón por la cual solicitó la declaratoria del contrato realidad y el amparo de su estabilidad laboral reforzada. En dicha providencia, la Corte consideró que la justicia ordinaria laboral era competente para resolver el problema jurídico propuesto, en virtud de que no se acreditó la ineficacia del mecanismo judicial dispuesto en el ordenamiento jurídico o el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, puesto que la demandante era una mujer joven, que se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social en calidad de cotizante y que no tenía una condición de vulnerabilidad.

237. Finalmente, en la sentencia SU-040 de 2018, la Sala Plena estudió una acción de tutela relacionada con la declaratoria de un contrato realidad de una mujer con pérdida de capacidad laboral superior al 50%, quien había celebrado múltiples contratos de prestación de servicios con una entidad estatal. En dicha oportunidad, la Corte flexibilizó el requisito de subsidiariedad, en virtud de las condiciones de salud padecidas por la accionante, motivo por el cual resolvió de fondo el problema planteado, accedió a tutelar los derechos invocados y declaró la existencia del contrato realidad. Al igual que ocurrió con la sentencia T-345 de 2015, se trató del ocultamiento de una relación laboral con un contrato de prestación de servicios, en el que, conforme con las pruebas existentes en el expediente, podía inferirse claramente la existencia “(…) de los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación”.

238. Del recuento jurisprudencial realizado, se constata que la intervención del juez de tutela con miras declarar la existencia de un contrato realidad es de carácter extraordinaria, y que ella solo procede cuando (i) el medio ordinario no es eficaz debido a las condiciones particulares del accionante, o (ii) cuando se está ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. No obstante, más allá de la acreditación de cualquiera de estas dos hipótesis, se advierte que un supuesto indispensable para otorgar el amparo, lo constituye la exigencia de que los medios probatorios que constan en el expediente permitan acreditar que se está en presencia de una relación laboral. Así se infiere de los tres casos reseñados en los que se declaró la existencia de un contrato realidad (T-903 de 2010, T-345 de 2015 y SU-040 de 2018), y se resalta en los expedientes en que se procedió a declarar la improcedencia del amparo.

239. En efecto, nótese que, en la sentencia T-101 de 2002, expresamente se manifestó que: “la incertidumbre que se presenta en torno a la existencia de una relación laboral impide a la jurisdicción constitucional conocer de la materia”. Luego, en la sentencia T-008 de 2004 se destacó que no es posible acceder a otorgar una pretensión vinculada con el reconocimiento de una relación laboral, cuando no se aporta ninguna prueba, diferente “al dicho” del accionante. Y se refuerza con la sentencia T-148 de 2014, en donde se negaron los amparos propuestos, toda vez que de los elementos de convicción que fueron examinados no quedaba clara la existencia de una relación de naturaleza laboral.

240. Para justificar la improcedencia del amparo cuando, una vez revisado el material probatorio que consta en el expediente, no es posible acreditar la existencia de una relación laboral, se ha recurrido principalmente a dos (2) argumentos. Por una parte, (i) el escaso tiempo para el ejercicio de la actividad probatoria con la que cuenta el juez constitucional (seis días a lo sumo[260]) y el plazo dispuesto para proferir sentencia en este juicio (10 días en primera instancia y 20 en segunda[261]), no brindan las condiciones necesarias para asegurar el mínimo de certeza que debe tener un debate probatorio sobre la materia, regido por los principios de inmediación, suficiencia y contradicción, como garantías del debido proceso que deben asegurarse para ambas partes del conflicto; y por la otra, (ii) la transformación del objeto de la controversia, el cual, dada la incertidumbre sobre la existencia de la relación laboral, adquiere un alcance controversial y litigioso, suscita una discusión que desborda el carácter sumario e informal del amparo constitucional, que exige un nivel mínimo de certidumbre respecto del derecho reclamado, toda vez que el juez de tutela no puede disponer el reconocimiento de derechos inciertos y discutibles, “(…) pues aquello escapa de la órbita constitucional para radicarse en una discusión de rango legal que debe resolverse en la jurisdicción competente”[262], rodeando al debate con todas las garantías inherentes al debido proceso.

241. Son varias las sentencias de la Corte, adoptadas por distintas salas de revisión, que han asumido esta misma subregla jurisprudencial. En este orden de ideas, en la sentencia T-335 de 2015, la Sala Segunda de Revisión manifestó que: “(…) coincide la Sala con los jueces de instancia en declarar la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que: (…) no existe material probatorio suficiente para determinar el tipo de vínculo contractual existente entre la accionante y la empresa incautada, pues si bien afirma que recibía dotación y cumplía un horario, lo cierto es que (a) según la empresa solo tenían un vínculo mercantil, es decir, la peticionaria era una colocadora de apuestas independiente, (b) hay pruebas de una comisiones o ‘valor pagado por venta (…) $206.000’; que podría hacer las veces de remuneración, (c) existía la prestación personal del servicio, (d) pero no hay pruebas de una relación de dependencia entre la señora P. y Uniapuestas S.A., pues no se conoce si ésta le exigía ‘el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e impon[ía] reglamentos’. Por lo tanto, del insuficiente material probatorio no se puede determinar con claridad y certeza la actividad cumplida por la peticionaria, ni el tiempo, ni la terminación de la misma. // Además, se desconoce si con posterioridad al accidente, la accionante solicitó nuevamente reestablecer su actividad como colocadora de apuestas. (…) // Ante la ausencia de medios probatorios que permitan establecer la existencia de un contrato realidad y la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente.”

242. Por su parte, en la sentencia T-740 de 2015, la Sala Tercera Revisión indicó que:

     “Sólo de manera excepcional se ha considerado que el juez de tutela puede proceder a declarar la existencia de un contrato realidad (…). // Ahora bien, en todos esos casos se ha señalado que la intervención del juez constitucional es posible, siempre que se constate por lo menos sumariamente y sin discusión, la existencia de los elementos prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de los cuales depende la existencia de una relación laboral, a saber: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y (iii) un salario en retribución al trabajo prestado. En caso de que dichos requisitos se corroboren en el juicio de amparo, el juez de tutela debe hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades que revistan una determinada situación jurídica y, por ende, declarar la existencia de la relación laboral con las implicaciones que ello genere. Lo anterior en desarrollo de lo previsto en los artículos 53 y 228 del Texto Superior. El primero al consagrar entre los principios mínimos fundamentales del trabajo ‘la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’; y el segundo al establecer como principio de la administración de justicia ‘la prevalencia del derecho sustancial’.

     No obstante, en atención el carácter sumario e informal del amparo constitucional, es claro que si no existe el nivel mínimo de certeza o de convencimiento de que dichos requisitos se encuentran acreditados, en garantía del debido proceso y en respeto al reparto de competencias previstas en la Constitución y la ley, el asunto debe ser resuelto por las vías ordinarias laborales o por el contencioso administrativo, pues se estaría en presencia de un derecho eminentemente litigioso, respecto del cual no procede el amparo constitucional. Por ello como se reseñó en la citada providencia T-523 de 1998 y se reiteró en la Sentencia T-1683 de 2000, el juez de tutela no puede disponer el reconocimiento u ordenar el pago de ‘un derecho incierto y discutible, pues aquello escapa de la órbita constitucional para radicarse en una discusión de rango legal que debe resolverse en la jurisdicción competente’. (…)”[263].

243. Más adelante, en la sentencia T-092 de 2016, la Sala Tercera de Revisión expuso lo siguiente: “(…) En aquellos casos, en los que no resulta posible comprobar los elementos del contrato realidad o no existe claridad sobre la naturaleza de la relación laboral, la Corte ha resuelto declarar improcedente el amparo para que el asunto sea sometido por la demandante a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. A manera de ejemplo, en la Sentencia SU-070 de 2013 se declaró improcedente una demanda de tutela porque a juicio de la Sala Plena, no quedó clara la naturaleza de la relación laboral que existía entre la trabajadora y la fundación accionada (…); y en la Sentencia T-148 de 2014, mediante la cual se reitera la sentencia de unificación precitada, la Sala Segunda de Revisión se abstuvo de decretar, en dos de las casos acumulados, las medidas de protección correspondientes a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, porque no había claridad de la naturaleza de la relación laboral, ni se demostró la configuración de los elementos del contrato realidad”[264].

244. En idéntico sentido, en la sentencia T-334 de 2016, la misma Sala Tercera de Revisión expresó que: “(…) a través de la acción de tutela no puede evadirse el debate probatorio propio que se debe adelantar ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, con el fin de identificar o no la existencia de una relación laboral, puesto que para garantizar plenamente el derecho de defensa es necesario que, de pretender probarse la existencia de una relación laboral frente a determinada persona, se acuda a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. // Por lo anterior, para que resulte procedente la acción de tutela que solicitó la declaratoria de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias y sanciones previstas en la ley, se requiere que exista el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable para el accionante y, además, pruebas que permitan inferir la existencia de ésta. De lo contrario, será un debate que tendrá que darse dentro del proceso ordinario establecido en la ley para este fin, escenario que, en todo caso, es el natural para determinar con certeza la existencia o no del derecho que se reclama”.

245. Finalmente, en la sentencia T-391 de 2018, la Sala Tercera de Revisión reiteró que: “En el asunto sub-examine no cabe la intervención del juez de tutela, pues no se acredita el primer requisito previamente mencionado, referente a que de por medio se observe la presencia de un vínculo laboral. En efecto, lo que se advierte es una discusión en relación con si existió o no un contrato de trabajo entre las partes, pues mientras la actora señala haber celebrado un contrato a término indefinido con la sociedad accionada, sin aportar algún elemento de juicio que de soporte esa afirmación, esta última niega la existencia de dicho vínculo. Nótese como, en este punto, el caso adquiere un alcance controversial y litigioso que desborda el carácter sumario e informal del amparo constitucional, el cual exige un nivel mínimo de certeza o de convencimiento respecto del derecho reclamado (…). En [este sentido], en la sentencia T-251 de 2018, se indicó que, si el juez de tutela adoptara una decisión que niegue o conceda la protección solicitada, a pesar de existir dudas sobre lo ocurrido, la acción de tutela se convertiría en una fuente de injusticias”.

246. En resumen, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver pretensiones relacionadas con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, en la medida en que para el efecto existe la posibilidad de recurrir ante el juez ordinario laboral. Sin embargo, esta regla general puede ser flexibilizada cuando (i) el juez de tutela advierta que dicha acción no es eficaz para resolver el problema planteado, en atención a las condiciones particulares del actor, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional, en situación de extrema vulnerabilidad. De la misma forma, (ii) el juez de tutela puede decidir, de manera transitoria, la acción de tutela propuesta, siempre que advierta que, en virtud de las condiciones y circunstancias del caso concreto, puede existir riesgo de configuración de un perjuicio irremediable.

247. En todo caso, para la activación de cualquiera de estas reglas, siguiendo la jurisprudencia constitucional, es claro que de los elementos probatorios que obran en el expediente, debe ser posible acreditar con certeza los requisitos inherentes a la existencia de todo contrato de trabajo, pues de lo contrario el juez de tutela debe declarar improcedente la acción, para efectos de que el problema jurídico propuesto sea resuelto por la jurisdicción competente, en la medida en la que dicha situación desborda el carácter informal y sumario del amparo constitucional y exige el agotamiento de un debate probatorio regido por los principios de inmediación, suficiencia y contradicción, como garantías del debido proceso que deben asegurarse para ambas partes del conflicto. Esta situación no impide que el juez de tutela adopte algunos correctivos, con la idea de preservar la integralidad del litigio y de asegurar la concurrencia de las partes al juicio ordinario, cuando alguna de ellas se halle en situación de indefensión.

     De la improcedencia de la acción de tutela para decretar la existencia de una relación laboral en el caso concreto

248. En el asunto bajo examen, como se explicó con anterioridad en esta sentencia, se tiene que el señor E.R.A.T. solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud. La protección que se invoca pende del reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con los señores C.P.V. y Rosa del C.V. de P.. En efecto, solo si se decreta que entre ambas partes existió un vinculo laboral, es posible (i) amparar la estabilidad reforzada que se reclama (con ocasión del accidente que se expone por el actor), (ii) ordenar el pago de acreencias y prestaciones sociales (incluidas las coberturas en materia de Seguridad Social Integral) y (iii) disponer la atención total e integral en salud (derivada de la falta de afiliación a dicho sistema, incluyendo el pago, si están acreditadas, de las incapacidades médicas que hayan sido ordenadas). Se trata de un conjunto de pretensiones relacionadas unas con otras cuyo éxito se sujeta a la acreditación de la relación laboral.

249. Al igual que ocurre con los nacionales colombianos, en virtud de los artículos 13, 86, 93, 100 y 229 de la Constitución, los extranjeros se encuentran sometidos al deber de acudir ante las autoridades judiciales ordinarias para efectos de obtener el amparo de sus derechos fundamentales, pues la garantía de acceso a la administración de justicia tan solo se sujeta a la acreditación de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal, sobre la base de que (1) se han eliminado las barreras que existían en materia de presentación personal (tanto de la demanda como de los poderes); (2) se permite el uso de todo tipo de documento que permita establecer, demostrar o reconocer la identidad de una persona (CGP art. 82), advirtiendo que, en materia laboral, ni siquiera se exige mencionar un número de identificación (Ley 712 de 2001, art. 12); y (3) se autoriza, aún frente al aplicativo de radicación de demandas en línea, que exista un correo electrónico al cual pueda enviarse dicho documento para efectos de su reparto (Decreto 806 de 2020, art. 6).

250. De esta manera, hoy en día, ante la ausencia de barreras jurídicas, los migrantes irregulares pueden acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para efectos de obtener el reconocimiento de un contrato de trabajo, cuando, pese a su situación migratoria, han sostenido en Colombia una relación que cumpla con los tres requisitos que se consagran en el artículo 23 del CST: la prestación personal del servicio, la continua subordinación o dependencia del empleador y la contraprestación económica o salario como retribución del servicio.

251. No sobra recordar en este punto que, por una parte, la Corte IDH ha declarado que todo migrante irregular tiene “derecho de hacerse representar ante el órgano competente que se le reconozca todo derecho laboral que haya adquirido como trabajador”[265]; y, por la otra, que existe un pleno mandato de igualdad para acceder a la justicia entre los migrantes (sin importar su origen) y los nacionales, en los términos consagrados en el ya citado artículo 18 de la CRMW[266].

252. Desde esta perspectiva, se considera que el proceso ordinario laboral al cual puede acudir el señor A.T. para obtener el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con los señores C.P.V. y Rosa del C.V. de P., en los términos del artículo 2°, numeral 1°, de la Ley 712 de 2001, constituye un medio de defensa judicial idóneo para dicho propósito, pues es materialmente apto para resolver la controversia que se plantea y para producir el efecto protector de los derechos fundamentales que se busca. Su trámite se encuentra rodeado de plenas garantías y le brinda al juez el poder de adoptar las “medidas necesarias para garantizar (…) el equilibrio entre las partes, la agilidad y la rapidez”[267] en la duración del proceso.

253. No obstante, al igual que están habilitados para recurrir ante los jueces ordinarios, los migrantes, incluidos los irregulares, pueden hacer uso de la acción de tutela, en un plano de igualdad, para lograr el amparo de sus derechos fundamentales, siempre que se cumplan con las condiciones y los requisitos de los cuales depende la observancia del requisito de subsidiariedad.

254. Frente a los asuntos relacionados con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, como ya se advirtió en esta providencia, la acción de tutela únicamente procede, de manera excepcional, (i) cuando se advierte que dicho medio no es eficaz debido a las condiciones particulares del accionante, o (ii) cuando se impone otorgar un amparo de carácter transitorio, ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, siempre que (iii) de los medios probatorios que constan en el expediente sea posible acreditar que se está en presencia de una relación laboral. De lo contrario, el juez de tutela no puede disponer sobre derechos inciertos y discutibles, cuya definición le corresponde asumir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

255. En el asunto bajo examen, si bien el actor alega que suscribió un contrato verbal de trabajo con los demandados el día 22 de noviembre de 2018, con un salario de $ 840.000 pesos, para cargar y descargar materiales, realizar servicios de aseo y servir de domiciliario, hasta la fecha en que sufrió el accidente que condujo a la fractura de la epífisis de su radio derecho (6 de marzo de 2019), la cual originó la inmovilización de la mano, y que llevó a que no fuese nuevamente admitido en el lugar dispuesto para el cumplimiento de sus labores (esto es, en el Depósito PV); lo cierto es que la parte demandada siempre ha insistido –en todas las instancias de tutela– en que jamás existió un contrato laboral, pues nunca se prestó a su favor una actividad subordinada, como se deriva de la circunstancia de que no se aportó con la demanda ni siquiera una prueba sumaria “(…) que permita establecer que [el actor] efectivamente haya prestado sus servicios personales”[268]. Lo único que hubo fue el suministro esporádico y ocasional de una ayuda económica –como acto humanitario y de solidaridad– tanto para con él como para con su familia, al ganarse la confianza de un par de ancianos (C.P.V. de 83 años y Rosa del C.V. de P. de 76), con la idea de que pudiesen suplir sus necesidades más básicas, por la difícil situación de migración que les narraba, pero sin que esa ayuda tuviese fechas fijas, un esquema de continuidad, o que estuviese atada a una contraprestación.

256. Menciona la parte demandada que le entregó al actor una suma de dinero en préstamo, supuestamente para regularizar su situación, momento en el que, por su propia iniciativa y a título de agradecimiento, decidió, ocasionalmente, barrer el establecimiento, efectuar labores de aseo, lavar los baños o cargar mercancía al vehículo, sin que haya actuado como domiciliario o tenido algún tipo de relación con los clientes, sobre todo al tratarse de un negocio que se dedica al comercio al poner menor de artículos de ferretería. El día en que ocurrió el accidente, el señor A.T., en el marco del escenario descrito, “(…) tomó la iniciativa de subirse al vehículo para brindar sus servicios, sin embargo, minutos después, los señores J.Y.P.V. y O.A.P.V., decidieron tomar un receso y efectuar la compra de tres tintos, uno para cada uno, incluyendo el accionante, momento en el cual, al moverse para tomar el tinto que se le ofreció, dio un paso en falso cayendo del vehículo”[269]. Por tal situación, no contaba con ningún elemento de seguridad, pues no se trataba de una labor que debiera efectuar. A pesar de ello, se relata que el señor J.P. lo acompañó hasta el Hospital Santa Clara y fue el propio señor A.T. quien decidió salir del citado centro de atención en salud, porque prefería ser atendido en el Hospital Simón Bolívar.

257. Finalmente, la parte demandada pone de presente que el Depósito PV es un negocio familiar, que carece de ingresos para contratar personas y que los demandados son beneficiarios en salud de sus hijos, pues no perciben ingresos formales por la actividad que desarrollan. Esta última circunstancia se acredita con una certificación de Famisanar E.P.S. del 18 de agosto de 2019, en donde tanto el señor P.V. como la señora R.d.C.V. aparecen en dicha calidad, en condición activa y con vigor desde el 1° de abril de 2017[270].

258. Como se advierte de lo expuesto, se trata de una controversia litigiosa en la que las dos partes se encuentran enfrentadas, respecto del reconocimiento de la existencia de un vínculo contractual de carácter laboral. Sobre esa base, y teniendo presente que es indispensable que de los medios probatorios que constan en el expediente sea posible acreditar que se está en presencia de una relación de trabajo, con miras a superar el requisito de subsidiariedad, se dará curso a la verificación de los tres supuestos o elementos necesarios previamente mencionados.

259. La Corte constata que el único requisito que se podría inferir de las pruebas que existen en el expediente es el referente a la prestación personal del servicio, en tanto que la parte demandada admite que el señor A.T., eventualmente, “(…) tomaba una escoba y barría el establecimiento, efectuaba labores de aseo en el área del patio, lavado de baños, el frente del local, o simplemente ofrecía su ayuda de manera insistente (…)”[271], actividades que se admiten y que no incluyen los roles servir de domiciliario y de atender el negocio, los cuales expresamente se niegan por los demandados. Sin ir más lejos, frente a la última de las actividades en mención, se afirma que la atención “recae de manera exclusiva en los señores J.Y.P.V. y O.A.P.V., quienes son los únicos con acceso a los diversos insumos que se comercializan en el local, así como al dinero que ingresa (…)”[272].

260. De esta manera, y sobre la base de los elementos de juicio que constan en el expediente, la prestación personal del servicio se limitaría a las actividades de aseo (que se admiten expresamente por la parte demandada) y a cargar y descargar materiales (pues en esa labor ocurrió el accidente, que igualmente se acepta por los demandados), como se transcribió con anterioridad.

261. De resto no se acompaña ningún soporte del cual pueda inferirse, en sede de tutela, que existió una continua subordinación o dependencia y que, además, por las labores prestadas, se pagó a cambio una contraprestación económica o salario.

262. En relación con el componente de la subordinación, la parte demandante no acredita la existencia de una copia de un contrato de trabajo, afirmando que lo suscribió de forma verbal. No obstante, no consta ni se aprecian testimonios, declaraciones, fotos, comunicaciones, correos o cualquier otro tipo de prueba o indicio que de fe del inicio de un vínculo contractual de esa naturaleza a partir del 22 de noviembre de 2018 (como él lo afirma), en especial, en un contexto en el que asevera que sus actividades incluían atender el negocio y hacer domicilios, en un horario de trabajo de 8 a.m. a 6 p.m. de lunes a sábados, incluyendo festivos[273]. Lo único que se aportó a lo largo del proceso es una tarjeta de presentación del Depósito PV, que no incluye el nombre del actor, pues tan solo describe los materiales de construcción que están a la venta, los teléfonos de contacto, la dirección del establecimiento y la expresión “servicio de volqueta, despacho a domicilio”[274].

263. En réplica a lo alegado por el accionante, la parte demandada insiste en que jamás existió un vínculo entre las partes, que hubo actos humanitarios y de solidaridad hacia su situación, incluyendo el préstamo de una suma de dinero que originó que el actor, por su propia iniciativa, efectuara, como muestra de agradecimiento, labores de aseo, de limpieza de baños o de cargar mercancía al vehículo, sin fechas fijas, sin un esquema de continuidad, sin recibir órdenes y sin que estuviese sujeto a una retribución. Dicen que el señor A.T. tergiversa lo realidad y busca aprovecharse de unas personas de la tercera edad “(…) que[,] en un momento difícil de su vida, le tendieron la mano con una ayuda económica, para querer convertirla en una relación laboral”[275].

264. Como se infiere de lo expuesto, la situación que se plantea corresponde en realidad a un choque de palabra contra palabra, pues en sede de tutela el actor no acompañó ningún soporte de la relación que reclama, y que permita inferir las condiciones de modo, tiempo o cantidad de trabajo, o de su sometimiento a órdenes o a un reglamento interno, o al momento mismo de inicio del vínculo laboral. Sin ir más lejos, consta en una entrevista con la trabajadora social del Hospital Santa Clara que, al momento de describir sus condiciones objetivas de vida, refirió a que se encontraba “cesante”[276]. Por otro lado, tampoco es posible dar por cierto lo que se afirma por los demandados, pues existen unas labores que el accionante efectivamente realizó y que fueron admitidas de su parte, en relación con las cuales, si bien se niega su condición laboral y se insiste que se trató de actos de mera solidaridad, del igual modo no se aportó algún medio de prueba que brinde certeza sobre el particular.

265. Del accidente ocurrido, como lo pide la parte demandante, no es posible inferir en sede de tutela una relación laboral, pues la parte demandada alega que tal suceso se dio dentro de los actos de colaboración que por él se hacían como muestra de agradecimiento por la ayuda recibida, y que, si bien el señor J.P. lo acompañó al Hospital, lo hizo solo como reacción humanitaria ante lo sucedido. No se advierte en las pruebas recaudadas que el Depósito PV haya asumido al menos el costo de la atención, pues el pago total fue cubierto por el Fondo Financiero Distrital de Salud dentro del plan de atención a la población extranjera irregular[277]. Incluso, se insiste, al momento de preguntarle sobre su situación laboral, manifestó tener la condición de cesante.

266. En el relato realizado en la acción de tutela dice que la orden de salida del Hospital fue solicitada por el señor J.P. y que por ello no siguió siendo atendido[278]. Sin embargo, en el material probatorio enviado por dicha institución de salud, consta el consentimiento informado de alta voluntaria, en el que aparece inscrito a mano el nombre del accionante (no es posible acreditar en sede de tutela su autenticidad) y las siguientes consideraciones: “(…) por motivos de distancia[,] donde vive es desplazado de Venezuela[,] tiene la mujer en estado de embarazo. Me dirijo al Hospital Simón Bolívar que me queda más cerca”[279].

267. Luego, frente a lo sucedido con el sobandero, la parte demandante dice que fue llevado por el señor J.P., mientras que la parte demandada tan solo da a entender que lo insinuó, cuando el accionante se acercó al Depósito PV, diciendo que su lesión no era de gravedad y que solo le habían suministrado medicamentos para el dolor. Ninguna parte acredita lo ocurrido acompañando su dicho con algún elemento de convicción.

268. En estos términos, y sobre la base de los elementos de juicio que constan en el expediente, más allá de lo manifestado por cada parte, y de lo que consta en la historia clínica, no es posible concluir si existió o no una relación de dependencia o subordinación entre las partes. De igual manera, en cuanto a la contraprestación económica o salario, solo se acepta que existió una ayuda económica, pero no aparece un recibo, alguna comunicación o un testimonio que de fe sobre su carácter de retribución laboral.

269. Por consiguiente, aun cuando las condiciones particulares del accionante, dada su situación de migrante irregular, con escasos de recursos, responsable de un hogar y padre de una niña recién nacida, hubiesen podido ser analizados para efectos de determinar la eficacia del medio ordinario de defensa judicial, lo cierto es que de los medios probatorios que constan en el expediente no es posible acreditar que se está en presencia de una relación laboral, y ello impide al juez de tutela pronunciarse de fondo sobre la materia, pues no puede disponer sobre derechos inciertos y discutibles, cuya definición le corresponde asumir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

270. En este sentido, como ya se advirtió en el presente fallo, entre otras, en la sentencia T-101 de 2002, la Corte señaló que: “(…) la incertidumbre que se presenta en torno a la existencia de una relación laboral impide a la jurisdicción constitucional conocer de la materia.” De igual modo, en la sentencia T-335 de 2015 se dijo que: “(…) coincide la Sala con los jueces de instancia en declarar la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que (…) no existe material probatorio suficiente para determinar el tipo de vínculo contractual existente entre la accionante y la empresa incautada (…)”. Y, en la sentencia T-092 de 2016, se reiteró que: “(…) En aquellos casos, en los que no resulta posible comprobar los elementos del contrato realidad o no existe claridad sobre la naturaleza de la relación laboral, la Corte ha resuelto declarar improcedente el amparo para que el asunto sea sometido por la demandante a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.”

271. Por lo demás, tampoco es posible acceder a la solicitud de otorgar un amparo de carácter transitorio, en lo referente a la atención en salud que se reclama, pues además de la circunstancia de que no es posible determinar el vínculo contractual existente entre las partes, no se constata que la fractura de la epífisis de su radio derecho, la cual originó la inmovilización de la mano, esté generando una situación de perjuicio irremediable. En efecto, aun cuando se aprecia que inicialmente se le hizo entrega de una boleta quirúrgica en el Hospital Santa Clara[280], al decidir retirarse de dicha institución médica, no fue posible que se practicase ese procedimiento. Luego, según afirma, con ocasión de la acción del sobandero, le estiraron el dedo y le colocaron un yeso. Al preguntarle en sede de revisión sobre su situación de salud, expresó que le duele el brazo cuando hace “una fuerza brutal” y que a través de ese dolor le dan dolores de cabeza[281].

272. De lo anterior es posible concluir que, sin entrar a considerar la gravedad o no de la lesión sufrida, el quebranto a la salud existente no demanda medidas urgentes e impostergables, pues, en primer lugar, se autorizó su salida del centro de salud, con una férula y manejo de analgésicos[282]; en segundo lugar, acudió a un tratamiento en el que, sin llegar a valorar su efectividad, le realizaron varias acciones su radio; y, en tercer lugar, admite que solo tiene dolor cuando realiza una “fuerza brutal”, lo que descarta que deban adoptarse medidas con rapidez y de carácter inminente para preservar su derecho a la salud, cuya realización y cobertura integral vendrá dada, una vez concluya el proceso de regularización de su situación migratoria que se dispone en esta providencia, salvo que se llegue a una conclusión distinta, al examinar la cobertura que respecto del citado derecho, se consagra a favor de los migrantes irregulares.

273. En adición a lo expuesto, es preciso señalar que no cabe en sede de tutela aplicar sin más la presunción que se prevé en el artículo 24 del CST, cuando se acredita la ejecución de una actividad personal[283], ya que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “(…) al que invoca la existencia del contrato de trabajo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, así se favorece de la presunción del artículo 24 del CST. Pero si el demandado, al oponerse a la existencia del contrato de trabajo, acredita que aquella se prestó en forma esporádica y sin continuidad, puede conllevar a que la presunción se dé por desvirtuada, si desaparece el segundo elemento del contrato de trabajo, consistente en ‘La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador’. Esto fue lo que sucedió en el presente proceso. De tal forma, no se equivocó el ad quem al concluir, con base en las deducciones probatorias, que el actor no probó los elementos del contrato de trabajo ni los extremos de la relación ni el salario”[284]. Como se deriva de lo anterior, con miras a garantizar los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la parte demandada, es posible oponerse a los efectos de la presunción, cuando se acredita por esta última que no se cumplen con los requisitos de subordinación y de salario, lo que demanda el agotamiento de una etapa probatoria para revisar tal situación, cuya ejecución es propia del proceso ordinario laboral.

274. En conclusión, en el asunto bajo examen, no se acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, de suerte que el señor E.R.A.T. deberá acudir ante la Jurisdicción Ordinaria, con miras a plantear la defensa de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud, respecto del vínculo contractual que reclama frente a los señores C.P.V. y Rosa del C.V. de P.. No obstante, esta situación no impide que el juez de tutela adopte algunos correctivos, con la idea de preservar la integralidad del litigio y de asegurar la concurrencia de las partes al juicio ordinario, cuando alguna de ellas se halle en situación de indefensión fáctica, como ocurre con el accionante. En este orden de ideas, se dispone lo siguiente:

     (i) En la medida en que el accionante se encuentra en una precaria situación económica, que desconoce el régimen laboral interno y que, por decisión de esta sentencia, la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo el deber de brindarle acompañamiento para regularizar su situación migratoria, se ordenará, asimismo, que dada la obligación de dicha autoridad de “(…) atender, orientar y asesorar en el ejercicio de sus derechos a los habitantes del territorio nacional”[285], se proceda a prestar los servicios de Defensoría Pública a favor del señor E.R.A.T., ya que, como lo dispone el artículo 21 de la Ley 24 de 1992, se trata de una persona que se halla “(…) en imposibilidad económica o social de proveer [para sí misma] la defensa de sus derechos, (…) con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia”[286]. Para ello, como lo dispone la norma en cita, se requerirá el “otorgamiento de [un] poder”, el cual, hoy en día, no exige presentación personal, conforme se dispone en el artículo 5 del Decreto 806 de 2020. No existe entonces barrera alguna para proceder en tal sentido.

     (ii) En lo que refiere a la prescripción de la acción laboral, para efectos de su cálculo, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS[287], deberá tenerse en cuenta que, en primer lugar, la presentación de la acción de tutela el día 15 de marzo de 2019 es asimilable al “simple reclamo escrito del trabajador”, el cual, una vez recibido por el empleador (o por quien se reclama tiene dicha condición), “interrumpirá la prescripción][,] pero solo por un lapso igual”, por lo que a partir de esa fecha se inicia el conteo de los tres años previstos en la disposición en cita y en el artículo 488 del CST[288]; y, en segundo lugar, los términos de prescripción, incluidos los laborales, estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, con ocasión de la pandemia derivada por el Covid-19, según lo previsto en el artículo 1° del Decreto Ley 564 de 2020[289] y el Acuerdo PCSJA-11581 del 27 de mayo de dicho año adoptado por el Consejo Superior de la Judicatura.

275. Finalmente, como lo advierte en su intervención el Centro de Estudio en Migración (CEM) y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes[290], es obligación que los jueces laborales sean conscientes de la especial situación en la que, en muchas ocasiones, se encuentra el migrante irregular, pues la informalidad de su situación se presta para condiciones de abuso, para encubrir efectivas relaciones de trabajo y para desconocer las garantías mínimas de las que goza todo trabajador, sin que, como se ha advertido en esta providencia, alguno de esos supuestos esté acreditado en el caso sub-judice, dada la sumariedad e informalidad de la acción de tutela. A pesar de ello, con el rigor propio que caracteriza a los juicios ordinarios laborales, en dicha instancia de actuación judicial, cuando se somete a su conocimiento un expediente vinculado con la reclamación de un contrato realidad, en el que la parte demandante es un migrante irregular, con miras a garantizar el principio de igualdad procesal[291], es obligación del juez de la causa: (1) ejercer la facultad de oficio para decretar y practicar pruebas[292]; (2) adoptar, si es del caso, decisiones con carácter extra o ultra petita[293]; y (3) activar la carga dinámica de la prueba, en beneficio de la parte débil de la relación que se reclama[294].

     De la protección en salud para la población migrante irregular

276. Una vez descartada la procedencia de la acción de tutela para obtener el amparo de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada y, como consecuencia de esta decisión, al acceso pleno al conjunto amplio de acreencias y prestaciones sociales vinculadas con la declaratoria de un contrato realidad (entre ellas, las coberturas en materia de Seguridad Social Integral, la afiliación en salud, el reconocimiento de incapacidades médicas, y el pago de salarios, primas, cesantías, etc.); se procederá, brevemente, al estudio del régimen de protección en salud que se otorga en el ordenamiento jurídico a la población migrante irregular, en virtud de las facultades extra petita propias del juez de tutela.

277. En relación con el derecho a la salud, una de las obligaciones que tienen los extranjeros-migrantes es, precisamente, la de vincularse al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Tal actuación está sujeta, en principio, a los mismos los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación de los nacionales. Una vez el extranjero cumple con tales condiciones, al igual que el nacional colombiano, tiene la posibilidad de exigir los elementos de disponibilidad, aceptabilidad, calidad y accesibilidad a los servicios que requiera. Adicionalmente, le permite reclamar las prestaciones asociadas a la recuperación, protección y prevención de la pérdida de los niveles de salud.

278. La afiliación al SGSSS, conforme con los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016, es “un acto que se realiza por una sola vez, por medio del cual se adquieren los derechos y obligaciones que de dicho sistema se derivan, mediante la suscripción del formulario físico o electrónico que adopte el Ministerio”. Para efectos de llevar a cabo dicho trámite o para reportar novedades al sistema, los afiliados deben identificarse con uno de los siguientes documentos:

     “1. Registro Civil de Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses.

2. Registro Civil de Nacimiento para los de 3 meses y menores de siete (7) años edad.

3. Tarjeta de Identidad para los mayores (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad.

4. Cédula de Ciudadanía para los mayores de edad.

5. Cédula de Extranjería, P., C.D. o Salvoconducto de Permanencia, según corresponda, para los extranjeros.

6. P. de la organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados”.

279. Ahora bien, pese a lo dispuesto en la regulación anterior, como se explicó en esta providencia, los mecanismos extraordinarios-transitorios dispuestos en el ordenamiento jurídico interno para la regularización de la población migrante también permiten acceder a la oferta institucional en salud, como ocurre con el P., P.-RAMV, P.FF o PPT.

280. En suma, los extranjeros tienen la obligación de cumplir con los deberes que prevé la política migratoria y, por ello, tienen la obligación de regularizar su situación para afiliarse al sistema de salud en Colombia. En consecuencia, en principio, para poder acceder a un servicio integral en salud, se requiere que se presenten ante la autoridad migratoria, a fin de obtener un documento válido que les permita su afiliación al sistema. Al respecto, la Corte ha considerado que ello constituye una carga constitucionalmente admisible y razonable, a la luz de su calidad de migrantes que tienen la pretensión de acceder a la oferta de servicios en salud en el territorio nacional. En efecto, en casos en los que ciudadanos venezolanos en situación de irregularidad han pedido la prestación de servicios de salud, esta corporación ha sido enfática en sostener que “el reconocimiento de los derechos de los extranjeros genera la obligación de su parte de cumplir con las normas y los deberes establecidos para todos los residentes en el país”[295].

281. A pesar de ello, por su condición de derecho humano y en virtud del principio de solidaridad, los migrantes irregulares no afiliados al SGSSS tienen derecho a la atención en salud, pero limitada a los casos de urgencia. Así lo dispone, entre otras, el artículo 28 del CRMW al señalar que: “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Esa atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo”[296].

282. Dicha determinación es concordante con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015[297], en la que se dispone que, pese a la falta de la afiliación al SGSSS, cualquier persona en el país tiene derecho a recibir atención de urgencias, sin contraprestación alguna, y sin que se pueda exigir algún tipo de documento o garantía como condicionante del acceso a los servicios[298].

283. En línea con lo anterior, cabe aclarar que, de conformidad con el Decreto 780 de 2016, existen dos modalidades de atención de urgencias[299]. Por una parte, la inicial, que es el conjunto de acciones que “tiend[en] a estabilizar (…) signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato [al usuario], tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención (…), al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud”[300]. Y, por la otra, la atención de urgencia propiamente dicha, entendida como “el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”[301]. Según el artículo 2.9.2.6.2 del Decreto 866 de 2017, cuando se señala que una persona tiene derecho a recibir atención de urgencia, se entiende que comprende ambas modalidades expuestas.

284. De este modo, mientras que la atención inicial se limita a estabilizar los signos vitales, la atención de urgencias, en estricto rigor, “busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[302]. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante las Resoluciones 5857 de 2018 y 3512 de 2019, se refirió igualmente al concepto de atención de urgencias, en los mismos términos previamente trascritos[303].

285. Esta corporación se ha pronunciado igualmente sobre la materia, en el sentido de señalar que los extranjeros tienen derecho, incluidos aquellos que se encuentran en situación de migración irregular, a recibir atención de urgencias. De esta manera, en la sentencia SU-677 de 2017, la Corte se pronunció sobre el caso de una ciudadana venezolana, migrante irregular, que estaba embarazada, a quien las autoridades de salud le negaron la práctica de los controles prenatales y la asistencia de su parto. En dicha oportunidad, se interpretó el concepto de urgencia médica a partir del derecho a la vida digna, y se determinó que la preservación de esta última implica no solo librar al ser humano del hecho de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable y le impida desplegar las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse de forma digna en sociedad.

286. Luego, en la sentencia T-210 de 2018, este tribunal señaló que, si bien la atención de urgencia es un compromiso internacional de los Estados, su alcance se sujeta a la regulación interna que permita definir su cobertura y, sobre todo, a la valoración que se haga por el médico tratante. Para estos efectos, el tipo de migración es irrelevante y no puede constituirse en un criterio de exclusión.

287. En similar sentido, en la sentencia T-025 de 2019, la Corte puntualizó que “ante la presencia de casos ‘excepcionales’, para los que su tratamiento no puede dar espera (…) la atención primaria de urgencia que incluye a toda la población colombiana no asegurada o migrante sin importar su situación de irregularidad (…) debe prestarse siempre que el médico tratante determine ese estado de necesidad o urgencia, es decir se hace indispensable que, en virtud del criterio de un profesional en salud, quien es el competente para determinar el estado del paciente conforme su formación técnica, se constate y se ordene el procedimiento a seguir bajo los protocolos establecidos para la materia”.

288. Por su parte, en la sentencia T-197 de 2019, esta corporación recordó que “todos los extranjeros migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad (…), tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional. En esa medida, no es constitucionalmente legítimo restringir el acceso de [estos] extranjeros a esas prestaciones mínimas. [Por el contrario,] [e]n aplicación directa de [los] postulados superiores, se ha consolidado (…) que, cuando carezcan de recursos económicos, ‘los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo [a las entidades territoriales de salud], y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud’”. Además, se reiteró que el concepto de urgencia no persigue tan solo evitar la muerte del interesado, sino que, en aras de la materialización de la vida digna, implica una protección de “toda circunstancia que haga sus condiciones de existencia insoportables e indeseables; y le impida desplegar adecuadamente las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma digna”.

289. Siguiendo el mismo criterio expuesto, en la sentencia T-452 de 2019, la Corte señaló que “[l]a atención mínima a la que tienen derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente”[304]. Sin embargo, enfatizó que ello no exime al extranjero de la obligación de regularizar su condición migratoria, y recordó que la jurisprudencia ha instado a los migrantes a hacerlo.

290. Finalmente, en sentencia T-565 de 2019, este tribunal expuso que los migrantes con permanencia irregular que tengan una condición económica precaria deben recibir atención de urgencia con cargo a los departamentos o distritos y, complementariamente, a la Nación, hasta que sean afiliados al SGSSS. Dicha atención no solo busca la preservación de la vida, sino también la contención de las consecuencias críticas, permanentes o futuras, o de factores que hagan sus condiciones de existencia intolerables. A partir de este enfoque, la atención no solo obedece a una “(…) perspectiva de derechos humanos, sino también [a] una (…) de salud pública, razón por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva”.

291. En conclusión, conforme a lo dispuesto en la regulación sobre la materia y siguiendo lo manifestado por la jurisprudencia constitucional, la atención de urgencias, que también ampara a la población migrante irregular, comprende (a) el empleo de todos los medios disponibles para estabilizar la situación de salud de una persona, preservar su vida y atender sus necesidades básicas, cuando tenga una alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que expongan su vida digna o funcionalidad; así como (b) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora de servicios que sí disponga de los instrumentos requeridos para estabilizarlo y preservar su vida, en caso de que dicho medio no esté disponible en el hospital o en la institución de salud que presta la atención inicial.

292. Dentro del concepto de atención de urgencias, siguiendo lo señalado por la jurisprudencia de la Corte[305], se incluyen los procedimientos o intervenciones en salud necesarias para atender a las personas que padezcan de una enfermedad catastrófica, cuando se vea en riesgo su vida o integridad, y exista una orden del médico tratante especializado que califique el tratamiento como urgente y prioritario (concepto técnico del médico que justifique la necesidad). La atención básica de urgencias no implica, por regla general, la entrega de medicamentos, ni la autorización de tratamientos posteriores a su ocurrencia.

293. Visto lo anterior, en el caso concreto, no se advierte que estén dadas las condiciones para otorgar un amparo extra petita del derecho a la salud, en lo que atañe a la cobertura de protección que se brinda a la población migrante irregular, pues, sin entrar a considerar la gravedad o no de la lesión sufrida, el quebranto que padece el señor E.R.A.T. no se ajusta al concepto de atención de urgencias ya descrito, por las siguientes razones: (i) pese a que se ordenó una cirugía, se autorizó su salida del centro de salud (Hospital Santa Clara), según consta en el expediente, de forma voluntaria, con una férula y manejo de analgésicos, lo que permite inferir que la alteración no es de tal severidad que expongan su vida digna o funcionalidad.

294. Además, como ya se mencionó con anterioridad en esta providencia, en sede de revisión, (ii) el accionante admitió que solo tiene dolor cuando realiza una “fuerza brutal”, lo que descarta que su integridad física, funcional o mental, esté en riesgo. Aunado a lo anterior, (iii) la fractura de la epífisis del radio derecho no constituye una enfermedad catastrófica, y tampoco se constata en el expediente que el médico tratante haya ordenado un tratamiento con carácter de urgente y prioritario. Por consiguiente, como ya se ha insistido, la cobertura integral de su derecho a la salud vendrá dada, una vez concluya el proceso de regularización de su situación migratoria que se dispone en esta providencia.

295. En conclusión, al advertir que respecto de la controversia planteada no se satisface el requisito de subsidiaridad, se procederá por esta Sala de Revisión a confirmar la sentencia del 2 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado 24 Penal de Conocimiento de Bogotá D.C., mediante la cual ratificó el fallo adoptado el 29 de marzo del año en cita por el Juzgado 30 Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el sentido de declarar la improcedencia de acción de tutela propuesta por el señor E.R.A.T. contra C.P.V. y Rosa del C.V. de P., por el conjunto de razones expuestas en esta providencia, y sin perjuicio de los correctivos señalados previamente, con la idea de preservar la integralidad del litigio y de asegurar la concurrencia de las partes al juicio ordinario, conforme al principio de igualdad procesal.

296. En el asunto bajo examen, la Corte se pronunció sobre una demanda de tutela interpuesta por un migrante irregular de nacionalidad venezolana, el cual solicitó el amparo de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud, al sufrir un accidente el día 6 de marzo de 2019 que implicó la fractura de la epífisis de su radio derecho, a partir de la cual, a su juicio, se le impidió retornar a sus actividades laborales cotidianas que venía desarrollando desde el 22 de noviembre de 2018.

297. En la primera parte de esta providencia, este tribunal abordó el estudio del fenómeno de la migración Venezuela-Colombia, con énfasis en los derechos al trabajo y a la salud, encontrando, entre otras, que la informalidad ha causado situaciones de abuso laboral, reclutamiento forzoso, trata de personas y de presión a la baja sobre los salarios en el corto plazo. De igual forma, se llevó a cabo el examen de las particularidades del régimen normativo respecto de esta modalidad especial de migración, destacando tanto los mecanismos ordinarios-obligatorios como los extraordinarios-transitorios que se han previsto para regularizar a la población venezolana, e incluyendo su análisis frente a las últimas medidas adoptadas por el Estatuto Temporal de Protección.

298. En la segunda parte de esta providencia se admite que, pese a la situación de indefensión fáctica del actor, el amparo propuesto no supera el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto, hoy en día, ante la ausencia de barreras jurídicas, los migrantes irregulares pueden acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para efectos de obtener el reconocimiento de un contrato de trabajo, cuando, pese a su situación migratoria, cumplen con los tres requisitos que se consagran en el artículo 23 del CST: la prestación personal del servicio, la continua subordinación o dependencia del empleador y la contraprestación económica o salario como retribución del servicio.

299. En todo caso, para que proceda de forma excepcional una acción de tutela con miras a la declaratoria de un contrato realidad, como lo propone el actor y lo controvierte la parte demandada, se requiere que el (i) medio ordinario no sea eficaz debido a las condiciones concretas del accionante, o (ii) que se imponga otorgar un amparo de carácter transitorio, por la configuración de un perjuicio irremediable, siempre que (iii) de los medios probatorios que constan en el expediente sea posible acreditar que se está en presencia de una relación laboral. De lo contrario, el juez de tutela no puede disponer sobre derechos inciertos y discutibles, cuya definición le corresponde asumir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En el asunto bajo examen, no se logró verificar que la relación alegada estuviese enmarcada en una continua subordinación o dependencia, y que se haya realizado una labor a cargo de un salario. Tal incertidumbre impide otorgar un amparo en la materia, pese a las condiciones concretas del accionante.

300. Sin embargo, precisamente, por razón de su situación de indefensión fáctica, se ordena el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo a través del servicio de defensoría pública y se dispone un correctivo para el cálculo de la prescripción de la acción laboral.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,