Sentencia de Tutela nº 334/21 de Corte Constitucional, 29 de Septiembre de 2021

2. La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante C., reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estos habrían sido presuntamente conculcados por los jueces de la referencia, en decisiones proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional, según el cual el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a transición.

3. Por medio de auto del 5 de marzo de 2021, se solicitó la copia digital de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos sometidos a revisión y, en la misma providencia, se suspendieron los términos para decidir, según lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.

4. El 23 de abril de 2021 la Secretaría General de la Corporación presentó informe respecto del cumplimiento de la providencia señalada.

5. En el siguiente cuadro se hace una reseña de cada uno de los casos sometidos a revisión, en lo que tiene que ver con (i) la identificación del proceso judicial cuya decisión última se cuestiona; (ii) los cargos desempeñados por las personas que presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguro Social y/o C. contra la negativa de la entidad para reliquidar sus pensiones de vejez; (iii) los hechos materiales del caso, así la sentencia que se cuestiona y los defectos que en la demanda de tutela se alegan; (iv) la respuesta a la demanda de amparo, así como el sentido de la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –en adelante ANDJE– en algunos de los expedientes[2] y (v) las decisiones adoptadas por los jueces de tutela.

   Cuadro No. 2 Antecedentes

1. Expediente No. T-7.953.228

   Demandante

   C.

   Demandado

   Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

   Proceso judicial de origen

   Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 11001333101820090035000, instaurado por B.S.P.C. contra el Instituto de Seguro Social – ISS

   Cargos desempeñados por la pensionada

   Consejo de Estado, Sección Tercera, en comisión del Ministerio de Justicia, de 1987 a 1990

   Escribiente Nominada, del 16-05-90 a 30-04-93

   Auxiliar Judicial Grado I, del 01-05-93 al 02-07-07

   Sustanciadora Nominada en descongestión, del 03-07-07 al 19-12-07

   Todos los cargos de libre nombramiento y remoción

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) El Instituto de Seguro Social – ISS mediante Resolución No. 054045 del 11 de noviembre de 2008 reconoció́ pensión de vejez, teniendo en cuenta el promedio devengado durante los últimos 10 años, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con una tasa de reemplazo del 75%, y determinó como monto pensional la suma de $1’601.628.

   (ii) La señora P.C. instauró acción de tutela en contra de C., en la cual solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios.

   (iii) En primera instancia, el Juzgado Treinta Penal del Circuito del Bogotá en sentencia del 25 de marzo de 2009 declaró improcedente el amparo.

   (iv) En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá́ – Sala de Decisión Penal, en sentencia del 30 de abril de 2009, revocó la sentencia, amparó de manera transitoria los derechos de la demandante y ordenó reajustar la prestación inicialmente reconocida teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que devengaba la señora P.C. en el último año de servicio.

   (v) En cumplimiento del referido fallo, el ISS expidió la Resolución No. 38789 del 27 de agosto de 2009, fijando el monto pensional en la suma mensual de $2’691.468, a partir del 1 de noviembre de 2009.

   (vi) Dado que el amparo fue transitorio, la señora P.C. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ISS.

   Sentencia acusada[3]:

   (i) El Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá́, en sentencia del 1 de diciembre de 2010, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 054045 de 2008 del ISS, y ordenó reliquidar la pensión vejez en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, comprendido del 2 de diciembre de 2006 al 19 de diciembre de 2007, incluyendo todos los factores salariales devengados, sumas que debían ser actualizadas con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE.

   (ii) En el expediente no hay constancia de que se haya surtido el trámite jurisdiccional de consulta del fallo, según lo ordenado en el numeral cuarto y las partes tampoco lo mencionan.

   (iii) El citado fallo quedó ejecutoriado el 24 de marzo de 2011. En cumplimiento del mismo el ISS expidió́ la Resolución No. 038185 del 24 de octubre de 2011 y reliquidó la pensión de vejez en la suma mensual de $2’696.327, con un retroactivo de $64’790.172, deducidos los descuentos de salud y fondo de solidaridad.

   (iv) El 7 de febrero de 2012, la señora P.C. solicitó a C. revisar la liquidación efectuada en la Resolución 38185 del 24 de octubre de 2011. Así, por medio de la Resolución No. 5919 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo judicial del 1 de diciembre de 2010, se reliquidó la pensión de vejez a 20 de diciembre de 2007 en $3’099.684 y se reconoció́ el pago del retroactivo por $61’681.693 y el 1 de junio de 2016 ordenó el pago de intereses moratorios por valor total de $9’111.843, por medio de la Resolución No. 161995.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997) que aclaró los alcances del régimen de transición, lo cual derivó en un abuso palmario del derecho, por incremento irrazonable de la mesada pensional y haber tenido como causa una vinculación precaria.

   (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas, las siguientes providencias: C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-258 de 2013, T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, T-109 de 2019 y T-619 de 2019. Así mismo, citó la sentencia de unificación del 28-09-18 del Consejo de Estado.

   (iii) Violación directa de la Constitución: de los artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   Respuesta de la autoridad demandada e intervención de la ANDJE

   La titular del Despacho demandado se opuso a las pretensiones de amparo al argumentar que:

   (i) La tutela no es el mecanismo judicial idóneo para controvertir la providencia judicial, pues lo pretendido por C. es modificar el sentido de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, y que se profirió como consecuencia de un proceso judicial en el que se garantizó a las partes los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

   (ii) En la decisión se dio aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en la que el Consejo de Estado determinó que la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, y que al hacer una simple enunciación de los mismos no impedía la inclusión de todos aquellos factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

   (iii) No se cumple el requisito de inmediatez, pues la sentencia se profirió́ en el año 2010, transcurriendo a la fecha de interposición de la tutela 9 años, y, por regla general, el plazo razonable para ejercerla contra providencias judiciales es de 6 meses.

   (iv) Tampoco se cumple el requisito de subsidiaridad al haber sido procedente el recurso extraordinario de revisión para controvertir providencias judiciales que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. El desorden administrativo del ISS no es una justificación que releve el hecho de no haber agotado el recurso de apelación y la subsiguiente inactividad judicial.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) En tal sentido, se desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) También se presenta una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

   (iv) Finalmente, argumenta que se evidencia abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional ya que la última vinculación de la señora P.C. fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de su pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (06-05-20). Negó por improcedente la tutela.

   (i) No se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la actora, puesto que no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 1 de diciembre de 2010 que profirió el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá́.

   (ii) En el caso del recurso extraordinario de revisión, precisó que la fecha a partir de la cual se cuenta el término para su interposición es el 28 de septiembre de 2012, fecha en la que inició la sucesión de los intereses procesales del ISS (Decreto 2011 de 2012, art. 1) y que culminó el 28 de septiembre de 2017, cuando se cumplieron 5 años.

   (iii) Además, no se cumple con el requisito de inmediatez, pues tuvo conocimiento de las órdenes de la sentencia acusada en los años 2012, 2014 y 2016, cuando emitió resoluciones en las que decidió la solicitud de revisión pensional elevada por la señora P.C.. Igualmente, señaló que de ser “palmario” el abuso, C. habría activado de inmediato los mecanismos legales a su alcance para impugnar la prestación. Sin embargo, según precisó, no hay ninguna razón probada dentro del proceso que justifique la inacción o la inactividad durante este tiempo, y que justifique ahora la tutela como vía de excepción.

   Impugnación

   (i) Se desconoció que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional frente a las actuaciones de C., toda vez que dicha entidad “se encontraba ante un sinnúmero de fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, que impedían resolver las peticiones dentro del término de ley y atender las acciones judiciales”. Adujo que, si bien la Corte Constitucional dio por superada dicha situación mediante la Sentencia T-774 de 2015, C. no había logrado su estabilización como entidad.

   (ii) Adicionalmente, sostuvo que la vulneración a los derechos fundamentales que se demanda es permanente, continua y actual.

   (iii) Mencionó que, aunque la sentencia cuestionada se dictó el 1 de diciembre de 2010, lo cierto es que para esa fecha C. no había iniciado operación.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (19-06-20). Confirmó la sentencia de primera instancia, al tener en cuenta que:

   (i) No se cumplió el requisito de la inmediatez ya que la tutela se presentó aproximadamente 9 años después –abril de 2020–.

   (ii) Respecto a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, mencionó que no se puede justificar la inactividad de la parte actora por más de 4 años –la demanda de tutela se presentó en abril de 2020–, pues aquel se levantó el 18 de diciembre de 2015.

2. Expediente No. T-7.977.520

   Demandante

   C.

   Demandado

   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C

   Proceso judicial de origen

   Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020130017900, instaurado por M.E.U.G. contra C. y el ISS

   Cargos desempeñados por la pensionada

   Senado de la República, Secretaria Ejecutiva, del 24-10-86 al 08-10-90

   Personería de Bogotá, del 02-04-91 al 12-02-09

   Profesional Especializada XII-A, luego Código 335, Grado 07 y Código 222, Grado 07

   A partir del 07-04-08 fue comisionada como Personera Delegada, Código 040, Grado 03, de la Personaría Delegada para la Defensa de los Derechos humanos, Protección de la Familia y el Menor

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) Mediante Resolución 019863 (25/06/10) el ISS negó la pensión de vejez.

   (ii) El recurso de apelación interpuesto se resolvió por medio de la Resolución 00328 (17/02/11), que revocó la anterior y reconoció la pensión de vejez por un monto de $3’665.207.

   (iii) Por medio de la Resolución 16833 (10/05/12) negó la reliquidación pensional que se solicitó.

   (iv) Contra esta última decisión se promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

   Sentencia acusada[4]:

   (i) En sentencia del 25 de septiembre de 2013 la autoridad demandada declaró la nulidad parcial de las resoluciones 00328 y 16833 y ordenó a C. reliquidar la pensión de vejez según el promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios actualizados con el IPC a la fecha de la efectividad de la prestación (14/02/11). C. debía pagar las diferencias si resultaban a favor de la demandante, con los ajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que le debía legalmente pagar, desde 14-02-11, hasta la ejecutoria del fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificado por el DANE.

   (ii) El recurso de apelación interpuesto por C. en audiencia del 25/09/13 se declaró extemporáneo el 29/10/13, por cuanto su sustentación se hizo por fuera de término, según lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA, ante lo cual C. argumentó que se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que le impidió interponerlo de manera oportuna.

   (iii) Por medio de la Resolución 275381 del 04-08-14 C. dio cumplimiento al fallo y reliquidó la mesada pensional a $9’853.127, al 13 de febrero de 2011; $10’220.649, en 2012; $10’470.033, en 2013 y $10’673.152, en 2014.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: Por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997, argumentos reiterados en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016) que aclaró los alcances del régimen de transición en materia pensional.

   (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas las providencias: C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018 y T-109 de 2019, así como lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en el expediente 52001233300020120014301 (alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993).

   (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   Respuesta de la autoridad demandada

   La autoridad judicial accionada no se pronunció.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) Desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales, las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) Se evidencia una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

   (iv) Finalmente, argumentó que se evidencia un abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Consejo de Estado, Sección Primera (23/01/20). Declaró improcedente la tutela al no acredtarse las exigencias de inmediatez y subsidiariedad.

   (i) No es de recibo alegar la existencia de un estado de cosas inconstitucional (ECI) para salvar los dos requisitos referidos, como quiera que por medio de esta figura lo que la Corte Constitucional hizo fue regular los plazos para dar cumplimiento a los fallos de tutela, en ciertos casos, fijando como fecha límite diciembre de 2013.

   (ii) No se apeló la sentencia acusada y no se interpuso recurso extraordinario de revisión.

   (iii) Se dejaron pasar 5 años para presentar la acción de tutela, pues la sentencia del 25 de septiembre de 2013 quedó ejecutoriada el 9 de octubre de 2013 y se le dio cumplimiento el 4 de agosto de 2014; a pesar de esto, la tutela se interpuso el 21 de noviembre de 2019.

   Impugnación

   (i) El requisito de inmediatez debe analizarse según lo dispuesto en el Auto 110 de 2013, en el que la Corte Constitucional declaró que C. se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que, aunque se declaró superado en la Sentencia T-774 de 2015, la entidad no había conseguido estabilizarse y persistían las fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, por lo que su situación aún se encuentra en seguimiento de la Corte Constitucional. Además, indicó que el perjuicio al tesoro público es continuo.

   (ii) En torno al requisito de subsidiariedad, indicó que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia ahora acusada porque para el momento de su expedición no tenía la capacidad estructural necesaria.

   (iii) Finalmente, citó el contenido de la Sentencia SU-427 de 2016 que estableció que ante el abuso palmario del derecho es permitida la acción de tutela como mecanismo preferente. En este caso, si se tiene en cuenta el IBL de los últimos 10 años y los factores efectivamente cotizados la mesada pensional sería de $5’017.610, a diferencia de considerar el IBL del último año y los factores ordenados, caso en el esta se incrementa de manera exorbitante a la suma de $13’416.463, es decir, se presenta un incremento de $8’398.853. Entonces, desde la fecha de expedición de la sentencia (25-09-13) con corte a noviembre de 2019, con los descuentos de salud, la suma a pagar es de $783’546.525.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A (09/03/20). Confirmó el fallo de primera instancia, por las mismas razones.

3. Expediente No. T-7.977.757

   Demandante

   C.

   Demandado

   Tribunal Administrativo de la Guajira/ vinculado Laureano David Acosta

   Proceso judicial de origen

   Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 44001233300220130014600, instaurado por L.D.A.R. contra C.

   Cargos desempeñados por el pensionado

   Departamento de la Guajira, Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, del 09-04-73 al 31-08-94

   Caja de Compensación Familiar de la Guajira, del 01-02-95 al 31-12-98

   En otros cargos, empresas privadas, del 01-06-98 al 31-08-01

   Departamento de la Guajira, como Secretario de Educación, del 05-07-03 al 13-01-04

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) Mediante la Resolución No. 2229 del 6 de marzo de 2006, el ISS reconoció la pensión de vejez, por un valor de $813.841, a partir del 17 de diciembre de 2004, liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aplicando una tasa de remplazo del 75% respecto del promedio de ingreso base de cotización de los últimos 10 años de servicio.

   (ii) En contra de esa resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La decisión fue confirmada en las resoluciones No. 2339 del 1 de febrero de 2008 y 0613 del 17 de marzo de 2008.

   (iii) Posteriormente, mediante la Resolución 1828 del 2 febrero de 2009, el ISS modificó la Resolución 2299 del 6 de marzo de 2006, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez a favor del señor A.R., en cuantía de $1’024.185, a partir del 17 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% sobre el IBL calculado con la inclusión de los factores salariales acreditados, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los últimos 10 años de cotización.

   (iv) Se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se solicitó la nulidad de los mencionados actos administrativos y se pidió la reliquidación de la pensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con el pago del retroactivo de las diferencias pensionales causadas desde el 17 de diciembre de 2004 debidamente indexadas.

   Sentencia acusada[5]:

   (i) En sentencia del 28 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de la Guajira anuló parcialmente los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión y pagar las diferencias en las mesadas teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado.

   (ii) En cumplimiento de la decisión judicial, C. profirió la Resolución No. GNR 168740 del 10 de junio de 2016, por la cual se reliquidó la pensión en cuantía de $2’405.143, a partir del 26 de junio de 2009, arrojando un retroactivo pensional de $111’744.616.

   (iii) El 15 de julio de 2016 el señor A.R. solicitó la revocatoria de la anterior resolución, para que en su lugar se expidiera otro acto administrativo donde se tuviera en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, a lo cual accedió C. y fijó la pensión en $2.684.711, efectiva a partir del 26 de junio de 2009, arrojando un retroactivo pensional de $34’125.687.

   (iv) El señor A.R. presentó demanda ejecutiva en contra de C. y, en consecuencia, mediante auto del 22 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de la Guajira libró mandamiento de pago por la suma de $45’509.001.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al desconocer su alcance en los términos de la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997, C-258 de 2013 y T-109 de 2019) que aclaró los alcances del régimen de transición.

   (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas las providencias: C-168 de 1995, C- 597 de 1997, C-258 de 2013, T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2019 y T-109 de 2019. Así mismo, hizo referencia a la sentencia de unificación del 28 de septiembre de 2018, del Consejo de Estado, proferida en el proceso radicado con el No. 52001233300020120014301.

   (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   (iv) Decisión sin motivación: no se hizo pronunciamiento respecto a la razón por la que se apartaba del precedente, por lo cual incumplió su deber legal de motivar el fallo.

   Respuesta de la autoridad demandada

   La autoridad judicial accionada no se pronunció.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) Desconoce el precedente fijado, entre otras, en las sentencias: C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) Se evidencia una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

   (iv) Finalmente, argumentó se evidenciaba un abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional, ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Consejo de Estado, Sección Primera (15-11-19). Declaró improcedente la acción de tutela.

   (i) No se satisface el requisito de inmediatez, pues la sentencia que se cuestiona se notificó el 11 de agosto de 2015 y la tutela se presentó el 1 de octubre de 2019, habiendo transcurrido 3 años y 7 meses.

   (ii) Tampoco se interpusieron los recursos de apelación y extraordinario de revisión.

   (iii) No se evidencia un abuso palmario del derecho, pues no hay una vinculación laboral precaria y no hay un incremento excesivo de la mesada pensional.

   (iv) Respecto del auto de mandamiento de pago del 22 de octubre de 2018, proferido por la misma autoridad, no se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que el proceso ejecutivo se encuentra en curso y allí es donde se deben plantear las inconformidades correspondientes, por los medios ordinarios de defensa.

   Impugnación

   (i) Precisó que el requisito de inmediatez debía analizarse teniendo en cuenta que por medio del Auto 110 de 2013 la Corte Constitucional declaró que C. se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que, aunque se declaró superado en la Sentencia T-774 de 2015, indicó que la entidad no había conseguido estabilizarse y persistían las fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, por lo que su situación aún se encontraba en seguimiento de la Corte Constitucional. Además, indicó que existía un perjuicio permanente, continuo y actual al tesoro público, pues se trata de una prestación económica de tracto sucesivo.

   (ii) En torno al requisito de subsidiariedad indicó que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia ahora acusada y tampoco el extraordinario de revisión, porque no tenía la capacidad estructural para ello.

   (iii) Citó la Sentencia SU-427 de 2016 que estableció que ante el abuso palmario del derecho es permitida la acción de tutela como mecanismo preferente y el ECI declarado permitió flexibilizar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. En este caso, si se tiene en cuenta el IBL de los últimos 10 años y los factores efectivamente cotizados la mesada pensional sería de $1’024.185, mientras que, si solo se tiene en cuenta el último año y los factores ordenados sería de $2’684.711, que actualizada a 2019 sería de $3’846.937. Finalmente, precisó que no controvertía la decisión mediante la cual se libró el mandamiento de pago.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (05-03-20). Confirmó la sentencia de primera instancia.

   (i) No se cumple con la exigencia de inmediatez, ya que la sentencia atacada fue notificada a la parte actora el 11 de agosto de 2015 y la tutela se presentó el 1 de octubre de 2019, transcurridos 4 años, 1 mes y 19 días.

   (ii) Además, precisó que el ECI que se alega impidió presentar los recursos del caso y la acción de tutela se levantó el 18 de diciembre de 2015.

4. Expediente No. T-7.969.288

   Demandante

   C.

   Demandado

   Juzgado 7 Administrativo del circuito judicial de B., cuyos procesos fueron trasladados al Juzgado 15 Administrativo Oral del Circuito Judicial de B. / vinculado Gustavo Forero

   Proceso judicial de origen

   Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 20110028100, instaurado por G.F.G. en contra del ISS

   Cargos desempeñados por el pensionado

   Telecom, A.I., del 16-04-75 al 31-03-95

   Senado de la República, Asistente Grado V, del 02-02-00 al 13-11-00

   Cámara de Representantes, del 01-02-04 al 20-02-04, y como Asesor III, del 31-03-04 al 07-02-05

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) Mediante la Resolución No. 10756 de 2009 el ISS, hoy C., reconoció́ pensión de vejez por valor de $1’525.674, la cual se hizo efectiva a partir del 16 de junio de 2009.

   (ii) Posteriormente, el 3 de junio de 2011, el señor G.F.G. solicitó la reliquidación de su pensión, pero como le fue negada instauró demanda contenciosa administrativa en la que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

   Sentencia acusada[6]:

   (i) Por medio de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, el despacho demandado ordenó reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor F.G., en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió́ de base para los aportes durante el último año de servicio e incluyendo la totalidad de los factores que constituyen salario, que se acrediten. Igualmente, ordenó pagar la diferencia que resultara entre lo que se pagó como consecuencia de la expedición de los actos anulados y lo que debió́ pagarse, sumas que dispuso se debían indexar.

   (ii) Contra la anterior decisión no se interpuso el recurso de apelación.

   (iii) La sentencia fue aclarada y adicionada mediante providencia del 16 de enero de 2013, en donde se señaló que, para todos los efectos, el último año de servicios prestados por el señor F.G. correspondía al periodo comprendido entre el 11 y el 13 de noviembre de 2000 y entre el 11 de febrero de 2004 y el 7 de febrero de 2005.

   (iv) Mediante la Resolución GNR 32304 del 5 de febrero de 2014, C. dio cumplimiento a la decisión judicial y reajustó la pensión a $3’931.823, a la cual se le dio alcance mediante la Resolución No. GNR 246444 del 22 de agosto de 2016, para cuando el valor de la mesada alcanzaba el valor de $4.960.513, en el sentido de ordenar el pago de la indexación por valor de $155’928.287 e intereses de mora por $52’246.275, para un total de valor a pagar de $208.174.562, es decir el cumplimiento al fallo judicial ocasionó un pago total de $340.894.174. Se incluyó para el cálculo del ingreso base de liquidación los factores salariales devengados en el último año de servicios, acreditados en la certificación allegada por la Cámara de Representantes, esto es, el periodo de febrero de 2004 a febrero de 2005, con la inclusión de la asignación básica, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos de su alcance definido por jurisprudencia constitucional (en las sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997), que aclaró los alcances del régimen de transición.

   (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas, las sentencias: C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631de 2017, SU-068 de 2018 y SU-114 de 2018.

   (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   Respuesta de autoridad la demandada

   El Juzgado 15 Administrativo de B., a cargo del expediente en el que el juzgado demandado profirió la sentencia acusada, dio respuesta en los siguientes términos:

   (i) Mencionó que frente a la sentencia acusada no se interpuso el recurso de apelación y de ello han transcurrido más de 7 años.

   (ii) Igualmente, indicó que no se interpuso el recurso extraordinario de revisión y que tampoco se cumple con la exigencia de inmediatez.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) Desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales, las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) Se presenta una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

   (iv) Finalmente, se evidencia un abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional, ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Tribunal Administrativo de Santander (07-05-20). Declaró improcedente el amparo.

   (i) No se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia acusada. Además, en atención al requisito de subsidiariedad, la parte actora tuvo también la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, instancia que tampoco agotó.

   (ii) No es evidente que la consolidación de la prestación económica hubiere sido obtenida a partir de un abuso palmario del derecho.

   (iii) Tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo acusado cobró ejecutoria hace más de 7 años y el ECI que se alega como justificación para que se flexibilicen estos requisitos se declaró superado en el año 2015.

   Impugnación

   (i) El ECI impidió interponer los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa, pese a que el mismo se levantó en el año 2015.

   (ii) La prestación reconocida es de tracto sucesivo, por lo que la vulneración de los derechos alegados permanece en el tiempo.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Cuarta (18-06-20). Confirmó la sentencia de primera instancia.

   (i) No podía exigírsele a la actora el agotamiento del recurso de apelación por la declaratoria del ECI.

   (ii) Sin embargo, respecto del recurso extraordinario de revisión indicó que, una vez aplicado el plazo diferencial, desde el 28 de septiembre de 2012, e incluso desde que el ECI se levantó en diciembre de 2015, han transcurrido varios años.

   (iii) Además, precisó que no se evidencia un abuso palmario del derecho, pues la vinculación no fue precaria y tampoco se advierte un incremento excesivo en la mesada pensional.

5. Expediente No. T-7.958.044

   Demandante

   C.

   Demandado

   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D / vinculada A.R.C.

   Proceso judicial de origen

   Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020130700300, instaurado por A.R.C. contra el ISS

   Cargos desempeñados por la pensionada

   Rama Judicial, del 01-02-72 al 10-07-77

   Contraloría General de la República, del 16-11-79 al 23-08-85

   Fondo de Previsión del Congreso, del 03-06-86 al 12-04-89

   Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, del 13-03-89 al 31-12-93

   Personería de Bogotá, desde el 01-03-94, en el cargo de Profesional Especializado XII-C y el 26-02-99 fue incorporada a la nueva nomenclatura de cargos como Profesional Especializado Código 335, Grado 07

   El 27-04-05 fue nombrada en encargo como Personera Local, Código 043, Grado 01, de la Personería Local de Tunjuelito hasta el 25-05-05

   El 31-05-05 le fue aceptada la renuncia presentada al cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 07, a partir de dicha fecha

   El 31-05-05 fue nombrada como Personera Local, Código 043, Grado 01, de la Personería Local de Tunjuelito, hasta el 30-06-06

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) Mediante la Resolución 042408 de 19 de diciembre de 2005, el ISS reconoció pensión de vejez a favor de la señora A.R. de C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2’513.650. Dado que en el año 2005 fue nombrada por encargo como Personera Local, Código 043, Grado 01, se presentó un aumento salarial y de la base de cotización reportada en su historia laboral.

   (ii) Por medio del Decreto 165 de 25 de mayo de 2006, expedido por el Personero de Bogotá, se aceptó la renuncia de la afiliada a partir del 1 de julio de 2006, por lo que el ISS ordenó su inclusión en nómina mediante la Resolución 32175 de 15 de agosto de 2006, reliquidando la prestación en cuantía de $2’888.536, con base en la Ley 100 de 1993.

   (iii) Luego de solicitar en varias oportunidades ante el ISS la reliquidación de la pensión de vejez en un monto del 75% del promedio de lo devengado en el último año, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y haber obtenido respuesta negativa por parte de esa entidad en dos ocasiones (resoluciones 14890 y 28819 de 27 de abril y 27 de agosto de 2012, respectivamente), el 4 de abril de 2013 solicitó a C. la misma reliquidación, petición que fue rechazada mediante la resolución GNR 317113 del 23 de noviembre de 2013, en la que se explicó que, por ser parte del régimen de transición, se debía aplicar en su integridad el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, liquidar la pensión con el promedio salarial de los últimos 10 años de servicio.

   (iv) Inconforme con la anterior decisión, la señora A.R. interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones 14890 y 28819 de 27 de abril y 27 de agosto de 2012, respectivamente, proferidas por el ISS y que, como consecuencia de esa declaración, se ordenara la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

   Sentencia acusada[7]:

   (i) En primera instancia, el conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el cual, en sentencia de 26 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se negó la reliquidación solicitada y ordenar la reliquidación de la pensión de vejez en monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre los cuales incluyó la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, 1/12 de bonificación de servicios, 1/12 de prima de navidad y 1/12 de prima de vacaciones. Dicha decisión no fue objeto de recurso de apelación.

   (ii) En cumplimiento del fallo, mediante la Resolución GNR 409563 de 16 de diciembre de 2015, C. reliquidó la pensión de vejez de la señora A.R. de C. en cuantía de $6’969.478;

   (iii) En la actualidad, cursa el proceso ejecutivo radicado con el 2018-02156-00, promovido por la señora Rosso de C. contra C. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos de la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997) que aclaró los alcances del régimen de transición.

   (ii) Desconocimiento del precedente judicial: sobre el alcance de los incisos 2° y° 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas, las sentencias: C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

   (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   Respuesta de la autoridad demandada

   La autoridad demandada pidió que se declarara la improcedencia del amparo.

   (i) Dio cumplimiento a la tesis unificada del Consejo de Estado respecto del IBL, la cual estaba vigente para el 26 de agosto de 2014, cuando se profirió la providencia.

   (ii) Además, se incumplieron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) Desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias: C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales, las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) Se presenta una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

   (iv) Finalmente, argumentó que se evidenciaba un abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional, ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Consejo de Estado, Sección Cuarta (19-02-20). Declaró improcedente el amparo.

   (i) No se acreditó la exigencia de inmediatez, ya que la tutela fue promovida el 27 de noviembre de 2019, por lo que transcurrieron 5 años, 3 meses y 1 día entre el momento de la notificación y el de la interposición de la demanda de tutela. El ECI no es una excusa suficiente para justificar la demora en la presentación de la tutela, si se tiene en cuenta que han transcurrido 3 años, 11 meses y 19 días desde que dicho estado se superó.

   (ii) No se interpusieron los recursos disponibles de apelación y extraordinario de revisión.

   (iii) La providencia acusada no desconoció lo señalado en la Sentencia T-619 de 2019, porque no constituye un precedente obligatorio.

   Impugnación

   Frente a la inmediatez, se indicó que la vulneración es actual, al tratarse de una prestación de tracto sucesivo. Para la fecha de emisión de la sentencia el ISS, ahora C., se encontraba en un ECI declarado por la Corte Constitucional mediante el Auto 110 de 2013, el cual se levantó en la Sentencia T-774 de 2015, pero la entidad aún se encontraba bajo seguimiento. Frente a la subsidiariedad, precisó que el ECI eximía a C. frente a tal exigencia. Finalmente, indicó que el precedente de la Sentencia T-619 de 2019 constituye una precedente vinculante.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (19-06-20) Confirmó el fallo de primera instancia.

   (i) En relación con la inmediatez y la subsidiariedad, señaló que, si bien C. cataloga la supuesta vulneración de derechos como un perjuicio de tracto sucesivo, ello deviene únicamente de la naturaleza de la obligación, la cual es el pago de una mesada pensional de vejez de carácter vitalicio, sin que ello implique per se que sea un perjuicio que se ha venido extendiendo en el tiempo.

   (ii) Frente al requisito de la subsidiariedad, encontró que la entidad accionante no apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tampoco, luego de superado el estado de cosas inconstitucional, interpuso el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

   (iii) Finalmente, indicó que la Sentencia T-619 de 2019 no es un precedente aplicable, pues los supuestos fácticos no son similares.

6. Expediente No. T-7.964.405

   Demandante

   C.

   Demandado

   Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué / vinculado Héctor V. Sarmiento

   Proceso judicial de origen

   Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001333100420110000800, instaurado por H.V.S. contra el ISS

   Cargos desempeñados por el pensionado

   Universidad del Tolima, Vicerrector Académico, del 27-07-81 a enero de 2012

   Rector encargado, entre febrero y octubre de 2012

   Hechos, sentencia acusada y defectos alegados

   Hechos:

   (i) Mediante la Resolución No. 5590 del 23 de junio de 2008, el ISS reconoció una pensión de vejez al señor H.V.S., en cuantía de $4’456.853, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero el pago de la prestación quedó supeditado a la acreditación del retiro definitivo del servicio público.

   (ii) Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y apelación porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para realizar la liquidación. Mediante la Resolución No.002446 se resolvió la apelación y se negaron las peticiones. En atención a esta decisión, el señor V.S. instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones referidas.

   Sentencia acusada[8]:

   (i) Mediante sentencia de 31 de enero de 2012, se declaró la nulidad de la Resolución 05590 del 23 de junio de 2008, mediante la cual se reconoció la pensión del demandante, sin la inclusión de todos los factores salariales, y de la Resolución 02446 del 17 de diciembre de 2008, que la confirmó en todas sus partes. Ordenó al ISS reliquidar y pagar a partir del retiro del servicio el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional.

   (ii) En audiencia del 6 de junio de 2012 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto.

   (iii) Mediante Resolución No. GNR5175 del 9 de enero de 2014, en cumplimiento de la orden judicial, C. reliquidó la pensión de vejez y aplicó una tasa de remplazo del 75% del promedio de los salarios del último año de servicios, equivalente a $7’872.642, efectiva a partir del 1 de enero de 2014, por no haber existido en ese momento certeza del inicio del proceso ejecutivo.

   (iv) Posteriormente, en vista del escrito presentado el 22 de enero de 2014 por parte del señor V., en el que manifestó́ que en ningún momento había instaurado proceso ejecutivo contra C., se profirió́ la Resolución GNR 181582 del 21 de mayo de 2014, que reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2012, en cuantía de $12’181.300, pensión que al retiro de nómina equivalía a $15’990.173.

   (v) Con ocasión del fallecimiento del señor V.S., ocurrido el 21 de diciembre de 2018, se expidió la Resolución No. SUB-43500 del 21 de febrero 2019, en la que se reconoció el pago de la pensión sustitutiva a favor de L.I.P.P., en un porcentaje del 50% a partir del 21 de diciembre de 2018; el 50% restante fue dejado en suspenso para otros posibles beneficiarios con derecho.

   (vi) Finalmente, mediante la Resolución SUB 149538 de 11 de junio de 2019, una vez acreditada la no existencia de beneficiarios con derecho, se procedió́ a acrecentar la sustitución pensional en un 100% a favor de la señora L.I.P.P. en una cuantía de $15’990.173, efectiva a partir del 21 de diciembre de 2018.

   Defectos alegados:

   (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos de la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997), que aclaró los alcances del régimen de transición.

   (ii) Desconocimiento del precedente judicial: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas, las sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997.

   (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

   Respuesta de la autoridad demandada

   La autoridad demandada explicó que la controversia giraba en torno a una sentencia proferida hace más de 8 años, que fue debidamente argumentada con el precedente fijado por el Consejo de Estado para la época, el cual se ceñía plenamente a la situación fáctica y jurídica planteada en el proceso.

   La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta:

   (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   (ii) Desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL debe corresponder al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994.

   (iii) Señala que se presenta una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

   (iv) Finalmente, argumentó que se evidencia abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional, ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión.

   Decisiones de tutela que se revisan

   Primera instancia

   Tribunal Administrativo del Tolima (29-05-20) Declaró improcedente el amparo.

   (i) Consideró que C. no acudió a la audiencia realizada por el Juzgado el 6 de junio de 2012, a pesar de haber apelado la sentencia de primer grado de forma oportuna, por lo cual fue declarado desierto el recurso.

   Impugnación

   Para los años 2011 y 2012 el ISS se encontraba en el proceso de liquidación y empalme con C.. La decisión generó un perjuicio económico al erario que permanece en el tiempo y el recurso extraordinario de revisión no es eficaz, por lo cual no existe otro medio de defensa que permita cesar la vulneración de los derechos fundamentales.

   Segunda Instancia

   Consejo de Estado, Sección Primera (26-06-20). Confirmó el fallo de primera instancia.

   (i) Al no acreditarse la exigencia de subsidiariedad.

   (ii) No encontró cumplido el requisito de inmediatez, pues la tutela se presentó el 18 de mayo de 2020 y la sentencia acusada data del 31 de enero de 2012.

   (iii) Finalmente, señaló que no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable.

1. Competencia

6. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 86, inciso 3°, y el artículo 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de las acciones de tutela

7. Antes de formular un problema jurídico sustancial, le corresponde a la Sala establecer si las demandas de tutela satisfacen los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales, en la medida en que todas ellas se formulan contra decisiones de tal carácter.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Reiteración jurisprudencial[9]

8. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante acción de tutela, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y, en los casos que establezca la ley, de los particulares[10], cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. Tal mecanismo de protección procede, en consecuencia, contra cualquier autoridad pública que con sus actuaciones u omisiones vulneren o amenacen derechos constitucionales fundamentales. Dentro de tales autoridades públicas se encuentran incluidas, por supuesto, las judiciales, en cuanto autoridades de la República, las cuales, sin excepción, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, como lo dispone el artículo 2 de la Constitución.

   Bajo tales supuestos constitucionales y los artículos 6-1 del Decreto Ley 2591 de 1991, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[11], la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales vulnerados por decisiones judiciales (i) respecto de las cuales no existan otros recursos o medios de defensa judicial, (ii) cuando, no obstante su existencia, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y (iii) cuando, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante, los medios existentes no sean eficaces.

10. No obstante, dada la naturaleza de las autoridades judiciales –a las que la Constitución ha asignado la función de administrar justicia[12]–, este tribunal ha precisado que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional[13] puesto que, en tales casos, “la adecuada protección de los principios y valores constitucionales implica un ejercicio de ponderación entre la eficacia de la mencionada acción –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho–, y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica”[14].

    Por tales razones, ha señalado que “la acción de tutela contra sentencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia”[15].

    La excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales ha llevado a la Corte, a partir de la Sentencia C-590 de 2005, a exigir el cumplimiento de un conjunto de requisitos generales y específicos de procedencia, que podrían sintetizarse en los siguientes términos:

    3.1. De los requisitos generales

11. Ha precisado la Corte que la acción de tutela contra providencias judiciales debe cumplir los siguientes requisitos generales[16]: (i) relevancia constitucional[17], esto es, que involucre la posible vulneración de derechos fundamentales del accionante; (ii) subsidiariedad, en el sentido de que se hubieren agotado los recursos ordinarios y extraordinarios al alcance del accionante dentro del proceso en que se profirió la providencia, excepto que, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre, no sean eficaces, o que la tutela pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable[18]; (iii) inmediatez, es decir que, atendiendo a las circunstancias del accionante, se interponga en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia en la decisión que se considera lesiva de los derechos fundamentales; (v) que el accionante identifique de forma razonable los yerros que generan la vulneración, y que estos hayan sido cuestionados dentro del proceso judicial, en cuanto ello hubiere sido posible; y (vi) que no se dirija contra una sentencia de tutela, salvo si existió fraude en su adopción[19].

    3.2. De los requisitos específicos

12. Además de los anteriores requisitos generales, es necesario acreditar[20] que la autoridad judicial demandada vulneró en forma grave el derecho al debido proceso[21] del accionante, a tal punto que la decisión judicial resulta incompatible con la Constitución por incurrir en alguno de los siguientes defectos[22] que la jurisprudencia constitucional denomina requisitos específicos de procedibilidad, a saber:

    (i) Defecto orgánico: se presenta cuando la providencia impugnada fue proferida por un funcionario judicial que carecía de competencia para adoptarla[23].

    (ii) Defecto procedimental: se origina cuando la decisión judicial cuestionada se adoptó con desconocimiento del procedimiento establecido[24].

    (iii) Defecto fáctico: se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio para la aplicación del supuesto legal en que se sustenta la decisión cuestionada, o cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada[25].

    (iv) Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto; cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión[26]; o cuando se otorga a la norma jurídica un sentido y alcance que no tiene, entre otros supuestos.

    (v) Error inducido: sucede cuando la decisión que vulnera los derechos fundamentales del accionante[27] es producto de un engaño por parte de terceros.

    (vi) Falta de motivación: implica el incumplimiento del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión[28].

    (vii) Desconocimiento del precedente: se configura cuando el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida[29] en la materia de que se trate, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[30].

    (viii) Violación directa de la Constitución[31]: se estructura cuando la autoridad judicial le da a una disposición un alcance abiertamente contrario a la Carta Fundamental. Esta Corte ha indicado[32] que se presenta violación directa de la Constitución cuando, desconociendo que, de acuerdo con su artículo 4 “la Constitución es norma de normas”, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra regla jurídica “se aplicarán las disposiciones superiores”[33], el juez adopta, entre otros supuestos, una decisión que la desconoce[34], porque deja de aplicar una norma constitucional que resulta aplicable al caso concreto[35], o desconoce valores, principios o reglas constitucionales que determinan la aplicación de la disposición legal al caso concreto. Se configura igualmente cuando se desconoce o altera el sentido y alcance de una regla fijada directamente por el constituyente.

    Esta Corporación ha sido enfática en señalar que no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa configura una causal de procedibilidad de la acción[36]. Es necesario que los reproches alegados sean de tal magnitud que permitan desvirtuar la constitucionalidad de la decisión judicial objeto de tutela[37]. “No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, para proteger los derechos fundamentales de quien, luego de haber pasado por un proceso judicial, se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente –es decir segura y en condiciones de igualdad–, de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”[38].

4. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales

13. C. alegó la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por parte de las autoridades judiciales accionadas, al presuntamente evidenciar los siguientes defectos en las decisiones judiciales que ataca, cuyos fundamentos fueron descritos en detalle en el cuadro No. 2 del acápite de “I. Antecedentes”:

    Cuadro No. 3 Defectos alegados en las sentencias acusadas

    Expediente No.

    Defectos alegados en las sentencias acusadas

    T-7.953.228

    Sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución

    T-7.958.044

    Sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución

    T-7.964.405

    Sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución

    T-7.969.288

    Sustantivo, desconocimiento el precedente constitucional y violación directa de la Constitución

    T-7.977.520

    Sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución

    T-7.977.757

    Sustantivo, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y decisión sin motivación

    4.1. Legitimación en la causa

14. En relación con el requisito de legitimación en la causa por activa, esta se acredita si se tiene en cuenta que la ejerce C.[39], que considera que las autoridades judiciales demandadas vulneran sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al haber proferido fallos[40] en los cuales se configuran defectos sustantivos, se desconoce el precedente constitucional, se viola de forma directa la Constitución y en uno de ellos la decisión no se encuentra motivada[41]. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el debido proceso es una de las garantías institucionales respecto de las cuales las personas jurídicas de derecho público pueden pretender su protección por medio de la acción de tutela[42].

15. La legitimación por pasiva se cumple en la medida en que el Juzgado 18 Administrativo del circuito judicial de Bogotá; el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones C y D; el Tribunal Administrativo de la Guajira; el Juzgado 7 Administrativo de descongestión del circuito judicial de B. y el Juzgado 4 Administrativo Oral del circuito judicial de Ibagué son las autoridades a las cuales se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al haber emitido los fallos cuestionados en los procesos contencioso administrativos en que fue parte la entidad demandante[43].

    4.2. Inmediatez

16. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del demandante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos[44].

17. En los casos concretos, la acreditación del requisito supone valorar el término transcurrido entre la expedición de la decisión atacada y la presentación de la demanda de tutela, a partir de la jurisprudencia constitucional de unificación:

    Cuadro No. 4 Inmediatez

    Expediente

    Fecha de la sentencia acusada

    Fecha de presentación de la demanda de tutela

    T-7.953.228

    1 de diciembre de 2010

    21 de abril de 2020

    T-7.958.044

    26 de agosto de 2014

    27 de noviembre de 2019

    T-7.964.405

    31 de enero de 2012

    18 de mayo de 2020

    T-7.969.288

    30 de noviembre de 2012, aclarada y adicionada el 16 de enero de 2013

    20 de abril de 2020

    T-7.977.520

    25 de septiembre de 2013

    21 de noviembre de 2019

    T-7.977.757

    28 de julio de 2015

    1 de octubre de 2019

18. Frente a prestaciones económicas periódicas[45] que implican una afectación prima facie continua y directa al patrimonio público, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, a pesar del paso del tiempo, es posible el estudio de fondo de la demanda[46]. Para tales efectos, ha considerado relevante que se trate de casos en los que se alega fraude a la ley en detrimento del erario y, en particular, del SGSSP. Son especialmente relevantes de esto último las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, en las que, si bien, el objeto de unificación se relacionó con la exigencia de “subsidiariedad” –ante supuestos de abuso del derecho en materia pensional–, sus razonamientos también pueden extenderse al del requisito que estudia la Sala en este apartado.

19. En los casos que se estudian, pese a que entre las providencias atacadas y la presentación de las demandas de tutela transcurrieron varios años, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez. Los reconocimientos pensionales debatidos surgen de actuaciones consolidadas bajo un presunto abuso del derecho –según se desprende de los elementos fácticos y normativos de que trata el cuadro No. 2 supra–, que justifica el estudio de fondo del caso, a pesar de la exigencia de inmediatez, en aras de garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, fin constitucional imperioso en los términos del artículo 48 constitucional. Además, la presunta afectación de los derechos de C. se mantiene a pesar del paso del tiempo, si se tiene en cuenta que le corresponde efectuar el pago de las mesadas pensionales de manera periódica, según lo ordenado en las providencias judiciales atacadas.

20. Por último, sin perjuicio de las razones que se precisan en el apartado siguiente, cabe señalar que la sucesión de los intereses procesales del ISS por parte de C. tuvo lugar a partir del 28 de septiembre de 2012[47], y que entre los años 2013 y 2015 esta última estuvo en un estado de cosas inconstitucional, declarado por esta Corporación[48], al encontrar un sinnúmero de fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, que le impedían resolver las peticiones dentro del término de ley y atender las acciones judiciales correspondientes, proceso que aún es objeto de seguimiento.

    4.3. Subsidiariedad

21. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela procede en dos supuestos[49]: (i) cuando el accionante no dispone de un medio de defensa judicial idóneo[50] y efectivo[51], caso en el cual la tutela procede como mecanismo de protección definitivo; y (ii) cuando, a pesar de la existencia de un medio de defensa judicial idóneo y efectivo, la tutela se utiliza para “evitar un perjuicio irremedible”, caso en el cual procede como mecanismo transitorio[52].

22. En el caso puesto bajo la consideración de la Sala, se advierte la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pues lo que se cuestiona son reconocimientos pensionales presuntamente obtenidos con abuso del derecho, como se precisó en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. No obstante, teniendo en cuenta que con el transcurso del tiempo se incrementa el detrimento patrimonial a las finanzas públicas, y que, aunque por negligencia de la demandante, los recursos de apelación y de revisión, medios de defensa que pudieron haber sido útiles en tal propósito, perdieron su idoneidad y eficacia, pues la oportunidad para interponerlos expiró, la tutela debe proceder con el objeto de brindar una protección inmediata y definitiva.

23. Lo anterior, se sustenta en el hecho de que, con dichos reconocimientos pensionales, se afecta el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones –SGSSP–, que es solidario; se impone un tratamiento inequitativo que genera ventajas irrazonables para las personas beneficiadas, con relación a otros pensionados; y se causa un daño a la sostenibilidad financiera del sistema, al imponerle el pago de sumas elevadas que no corresponden con lo que el trabajador laboró y cotizó durante toda su vida laboral, de modo que lo desfinancia[53]. Ante este escenario, la habilitación de la competencia del juez constitucional es necesaria, por los relevantes intereses en juego y porque el daño, con el paso del tiempo, no mengua, sino que se acrecienta por el carácter periódico de la pensión.

24. Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral[54], y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales[55].

25. En todo caso, los anteriores supuestos no restringen la facultad de las Salas de Revisión para, en virtud de su autonomía interpretativa y en atención a las específicas circunstancias de cada caso, puedan señalar un criterio en torno a la acreditación del abuso del derecho[56], de cara a la relevante afectación que se causa a los intereses públicos, al sistema pensional, a la igualdad y a la equidad entre los beneficiarios del SGSSP.

    4.3.1. S. jurisprudenciales para acreditar el carácter subsidiario de la acción de tutela en caso de pensiones otorgadas con un presunto abuso del derecho o fraude a la ley

26. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria.

27. En relación con el primer requisito, de conformidad con la sentencia de unificación en cita, “31.2. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, según indicó la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad”[57]. Por el contrario, tal situación no se presentaría, “en relación con el desempeño en cargos de mayor jerarquía y remuneración con origen en un concurso de méritos”[58].

28. En cuanto al segundo requisito, según señaló la Sala Plena, “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”. Por tanto, según se consideró en el citado procedente de unificación, debía haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”.

    4.3.2. Subsidiariedad en los casos objeto de estudio

29. La Sala encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad, pues si bien no se apelaron las sentencias acusadas, ni se interpuso el recurso extraordinario de revisión, oportunidad que ya expiró, como se evidencia en el cuadro No. 5[59], lo cierto es que, a primera vista, la entidad está ante un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta que en los casos objeto de estudio se alega la consolidación de prestaciones económicas obtenidas a partir de un abuso palmario del derecho. Esto debido a que la última vinculación de los pensionados fue precaria, por su brevedad, ya que a menos de un año de su retiro, en cinco de ellos[60], y a catorce meses en el otro[61], se desempeñaron en cargos de mayor jerarquía y remuneración, en descongestión, comisión, encargo y libre nombramiento y remoción, cuyo salario incidió significativamente en el incremento desproporcionado de su actual mesada, con relación a lo que devengaron en el transcurso de su vida laboral, afectando el interés general y las finanzas públicas, como se puede observar en el cuadro No. 6.

    Cuadro No. 5 Subsidiariedad - Recursos

    Expediente

    Fecha sentencia acusada

    Recursos interpuestos

    T-7.953.228

    1 de diciembre de 2010

    No fue apelada. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    T-7.958.044

    26 de agosto de 2014

    No fue apelada. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    T-7.964.405

    31 de enero de 2012

    Fue apelada, pero el recurso se declaró desierto en audiencia llevada a cabo el 6 de junio de 2012. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    T-7.969.288

    30 de noviembre de 2012

    Aclarada y adicionada el 16 de enero de 2013, no fue apelada. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    T-7.977.520

    25 de septiembre de 2013

    No fue apelada. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    T-7.977.757

    28 de julio de 2015

    No fue apelada. No se interpuso recurso extraordinario de revisión y la oportunidad para hacerlo expiró.

    Cuadro No. 6 Subsidiariedad – Presunto abuso del derecho

    Expediente

    Última cotización a pensión antes de la vinculación final

    Actualizada a

    2020

    Cotización último año

    Actualizada a 2020

    Mesada último año con el 75%

    Actualizada a

    2020

    Mesada 10 años

    Actualizada a

    2020

    Impacto reserva actuarial adicional

    T-7.953.228

    $ 2’016.837

    $ 6’827.731

    $ 5’246.396

    $ 2’710.848

    $ 526’613.717

    T-7.958.044

    $ 6’001.886

    $ 14’939.311

    $ 10’753.651

    $ 4’921.046

    $1.138’431.051

    T-7.964.405

    $ 10’721.958

    $ 15’432.399

    $ 16’597.800

    $ 7’575.585

    $ 2.143’363.555

    T-7.969.288

    $ 3’076.584

    $ 7’073.586

    $ 5’848.019

    $ 2’269.220

    $789’066.754

    T-7.977.520

    $ 5’404.846

    $ 17’956.847

    $ 13’416.463

    $ 5’017.610

    $1.664’344.220

    T-7.977.757

    $ 877.803

    $ 5’907.620

    $ 3’846.937

    $ 1’545.813

    $512’229.757

    4.4. Relevancia constitucional

30. En los seis asuntos sometidos a revisión se acredita el cumplimiento de esta exigencia[62]. Por una parte, los casos involucran la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por la presunta configuración de un defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente constitucional, la violación directa de la Constitución y la emisión de una de las decisiones sin motivación. De otra parte, la entidad demandante aseguró que las decisiones que se atacan se expidieron en un flagrante abuso del derecho[63], argumento que ha sido relevante en la jurisprudencia de la Sala Plena para evidenciar la relevancia constitucional de los casos, tal como se indica, por ejemplo, en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017.

31. A lo anterior se suma que, de acuerdo con los criterios fijados en la Sentencia SU-573 de 2019[64], el estudio de los casos de la referencia tiene relevancia constitucional, porque (i) la controversia gira en torno a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los efectos que esta tiene para el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, consecuente con esto, (ii) existe evidencia de una afectación prima facie desproporcionada de los derechos fundamentales de la accionante y del referido principio, como resultado de un “abuso palmario” del derecho.

    4.5 Tipo de sentencia contra la cual se dirige la acción de tutela

32. Finalmente, las demandas de tutela que se estudian no se dirigen contra sentencias proferidas en procesos de tutela.

5. Problema jurídico sustancial y planteamiento del caso

33. Dada la procedencia de las demandas de tutela, le corresponda a la Sala determinar si las sentencias que se cuestionan adolecen de los siguientes defectos: (i) sustantivo, por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos en que la jurisprudencia constitucional ha definido los alcances del régimen de transición[65]; (ii) desconocimiento del precedente constitucional de que tratan, en especial, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018; (iii) violación directa de la Constitución, específicamente, de sus artículos 29 (debido proceso), 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 (seguridad social y sostenibilidad financiera) y 229 (acceso a la administración de justicia); y (iii) únicamente en el expediente T-7.977.757, decisión sin motivación, por cuanto la autoridad demandada no expuso en la sentencia las razones por la cuales se apartó del precedente constitucional en cuanto al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

34. La Sala valorará de manera conjunta la totalidad de los defectos alegados, ya que todos ellos suponen un cuestionamiento acerca de la forma en que las autoridades judiciales demandadas aplicaron el régimen de transición en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión de vejez, de que trata el artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993. En efecto, en los 6 casos acumulados, las distintas autoridades judiciales, al decidir las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas en contra de C. o del ISS ordenaron la reliquidación de pensiones de vejez, de acuerdo con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.

    5.1. S. jurisprudenciales en relación con el ingreso base de liquidación en el régimen de transición

35. Respecto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[66], las sentencias T-078 de 2014[67] y SU-230 de 2015[68] precisaron que únicamente cobijaba los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, pero no así el IBL, el cual debía ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general, esto es, el promedio de los últimos 10 años de servicio.

36. Frente al contenido y alcance del artículo 48 de la Constitución y su reforma, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, que procuró establecer un sistema único universal en materia pensional, en la Sentencia C-258 de 2013[69], la Sala Plena de la Corte Constitucional precisó que no era posible establecer condiciones pensionales diferentes o preferentes a las establecidas en el SGSSP. De un lado, según indicó la Corte, aunque la enmienda constitucional respetó la existencia de un régimen de transición en asuntos pensionales, fijó unos límites temporales y materiales[70]; estos, de otro lado, han sido delimitados en decisiones de tutela posteriores, tal como se explica a continuación.

37. (i) En la Sentencia C-258 de 2013, la Corte determinó que no podía extenderse el régimen pensional fijado en la Ley 4 de 1992 a quienes, con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraran afiliados al sistema.

38. (ii) En la citada sentencia, para determinar el IBL de los beneficiarios de regímenes especiales se ha precisado que se deben aplicar las previsiones descritas en el artículo 21[71] y en el artículo 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993[72]. Lo anterior, toda vez que esa interpretación es la que mejor se ajusta a los principios descritos en el artículo 48 Superior, a la cláusula del Estado Social de Derecho –que impone un mandato de distribución equitativa– y a la voluntad del legislador, el cual, al regular el SGSSP, hizo énfasis en la necesidad de restringir las reglas del IBL para evitar la evasión con situaciones como el denominado “carrusel” de las pensiones. Fue por esta razón que la Sala Plena declaró inexequible la expresión “durante el último año”, contenida en el artículo 17, inciso 1°, de la Ley 4 de 1992.

39. (iii) Además, en la sentencia en cita, la Corte Constitucional precisó que no era posible que para liquidar tales pensiones se tuvieran en cuenta todos los rubros, porque solo constituían factores de liquidación aquellos que fueran salariales y prestaciones que tuvieran la característica de ser remunerativas del servicio, sobre los cuales los beneficiarios hubieren realizado aportes. Por tal razón, en la sentencia de constitucionalidad en cita se declaró inexequible la expresión “por todo concepto”, contenida tanto en el inciso 1° como en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

40. (iv) La Corte también declaró inexequible el privilegio dado a dichas pensiones –el regulado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992–, según el cual su incremento anual se fijaba de conformidad con el salario mínimo[73], pues tal tratamiento preferencial se aplicaba únicamente a favor de las personas con los ingresos más altos. Por tanto, estas debían estar sometidas a las normas generales.

41. (v) En dicha sentencia se aclaró, igualmente, que no podía hablarse de derechos adquiridos ni considerar como “justo” el título que exige el artículo 58 de la Constitución cuando se ha actuado de mala fe o se ha infringido el orden jurídico, pues, en tales casos, no se está frente a derechos “adquiridos con arreglo a la ley”. La Corte enfatizó que, en materia pensional, las conductas de abuso del derecho y fraude a la ley hacen alusión a la obtención del reconocimiento de derechos pensionales ventajosos mediante interpretaciones contrarias a las finalidades y principios del SGSSP y que conducen a la defraudación del erario[74].

42. (vi) Posteriormente, por medio de la Sentencia SU-230 de 2015[75], se extendió la interpretación fijada en sede de control abstracto a las mesadas de servidores públicos pensionados con sujeción a la Ley 33 de 1985, por virtud del régimen de transición, con independencia de que pertenecieran o no a un régimen especial, pues los únicos conceptos aplicables para el reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, eran: “(i) la edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional; (ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para el efecto; y (iii) el monto de la misma”.

43. (vii) En torno al mecanismo al que, por excelencia, debía recurrir la entidad pública correspondiente para atacar las providencias en las que presuntamente se hubiese incurrido en un abuso del derecho, en la Sentencia SU-427 de 2016[76] se señaló que era el recurso de revisión, contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[77], salvo en aquellos casos en los que, de manera palmaria, se evidenciara la ocurrencia de dicha irregularidad. En este caso, se hizo énfasis en que, en caso de configurarse un abuso del derecho, el juez constitucional estaría habilitado para desplazar las competencias del juez ordinario.

44. (viii) Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse al régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971[78]), pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero con exclusión del IBL, ya que respecto de este se deben utilizarse los parámetros del sistema general.

45. (ix) Con relación al “abuso del derecho”, en la Sentencia SU-395 de 2017[79], la Corte precisó que, según lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, con la utilización de dicho concepto o de la expresión “fraude a la ley”, no se busca establecer la existencia de conductas ilícitas sino que son situaciones que surgen del “empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación”.

46. En la providencia en cita se reiteró que el abuso del derecho se evidencia cuando, bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del IBL, se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva”. Y, de otra parte, que los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicio derivan en una pensión que no guarda relación alguna con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para pagar la pensión reconocida.

47. (x) Quienes pertenecen al régimen de transición no tienen una suerte de derecho adquirido sino una expectativa, según lo dispuesto en la Sentencia SU-023 de 2018[80]. En esta decisión se hizo referencia a la aparente uniformidad de criterios en torno al alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sostenida por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, y descartó las razones por las cuales el Consejo de Estado asumía una posición contraria[81].

48. Entonces, a partir del precedente fijado en la Sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en la única interpretación compatible del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la Constitución, en cuanto a que para liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición que consagra se debe acudir al promedio cotizado en los últimos 10 años. Esta lógica se acompasa con el enfoque que el legislador quiso brindarle en la regulación del sistema y el principio de igualdad del SGSSP, que pretende evitar que trabajadores, como consecuencia de distintas interpretaciones, obtengan incrementos significativos en sus ingresos, que no corresponden con la realidad de su vida laboral, representando saltos abruptos y desproporcionados con relación a los salarios que percibió durante toda su historia productiva, y que suponen un grave atentado contra la sostenibilidad del SGSSP.

    5.2. Características de los casos concretos que permiten evidenciar la configuración de una situación de abuso del derecho

49. A continuación, se presentará una sinopsis de los seis casos que se revisan, donde se consigna información importante de los pensionados – beneficiarios de las sentencias objeto de reproche–, que permiten concluir que en cada uno de ellos se presenta un evidente abuso del derecho, debido a que la vinculación en el último cargo ocupado se hizo de forma precaria y ello derivó en un incremento excesivo de la pensión que les había sido reconocida por el ISS o C., respectivamente[82].

    Cuadro No. 7 Abuso del derecho

    Expediente y datos relevantes pensionado(a)

    Abuso palmario del derecho

    Vinculación precaria

    Incremento excesivo de la pensión

    T-7.953.228

    B.S.P.C., identificada con C.C. No. 41.681.797 de Bogotá

    Fecha de nacimiento: 29 de septiembre de 1956

    Fecha de afiliación: 29-01-76

    Reporte total de semanas cotizadas (20 abril de 2020): 1.053,86

    Consejo de Estado, Sección Tercera, en comisión del Ministerio de Justicia, de 1987 a 1990

    Escribiente Nominada, del 16-05-90 a 30-04-93

    Auxiliar Judicial Grado I, del 01-05-93 al 02-07-07

    Sustanciadora Nominada en descongestión, del 03-07-07 al 19-12-07.

    Todos los cargos de libre nombramiento y remoción

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $ 1.859.676

    Salario mensual en el último cargo:

    $ 3.453.536

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $1.601.628

    Valor pensión después de reliquidación:

    $2.696.327

    Diferencia: $1.094.699. Incremento: 68.35%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria ya que se ocupó un cargo en descongestión, que tuvo una duración de 5 meses y 15 días, aproximadamente, en el último año de servicios, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su fugacidad, distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el de la pensión. Esto socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional.

    Se evidencia un incremento excesivo del monto de la pensión, que equivale al 68,35%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. Surge así una ventaja ilegítima para la trabajadora que compromete los principios de igualdad y solidaridad del SGSSP.

    T-7.977.520

    M.E.U., identificada con cédula de ciudadanía No. 24.709.749 de Bogotá.

    Fecha de nacimiento: 13 de febrero de 1956

    Fecha de afiliación: 01-01-96

    Reporte total de semanas cotizada (8 de octubre de 2019): 1.122

    Senado de la República, Secretaria Ejecutiva, del 24-10-86 al 08-10-90

    Personería de Bogotá, del 02-04-91 al 12-02-09

    Profesional Especializada XII-A, luego Código 335 Grado 07 y Código 222 Grado 07

    A partir del 07-04-08 fue comisionada como Personera Delegada Código 040 Grado 03, de la Personaría Delegada para la Defensa de los Derechos humanos, Protección de la Familia y el Menor, hasta el 12-02-09

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $2.018.567

    Salario mensual en el último cargo, osciló entre:

    $ 4.343.811 (abril)

    $ 4.923.872 (mayo-junio)

    $ 6.376.075 (julio)

    $ 5.204.040 (agosto-febrero)

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $3.605.207

    Valor pensión después de reliquidación:

    $9.853.127

    Diferencia: $6.247.920. Incremento: 173.3%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria, derivada de la designación en comisión en un cargo por 10 meses, aproximadamente, en el último año de servicios, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su brevedad, distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el monto de la pensión. De esta manera, se subvierte el fin que inspira el principio de solidaridad e impacta de forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible.

    Se verifica un incremento significativo del monto de la pensión, que equivale a 173,3%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. El incremento no gurda relación alguna con los aportes que acumuló la trabajadora en su vida laboral.

    T-7.977.757

    L.D.A.R., identificado con cédula de ciudadanía No. 15.016.173 de Lorica (Córdoba)

    Fecha de nacimiento: 17 de diciembre de 1949

    Fecha de afiliación: 14-02-95

    Reporte total de semanas cotizadas: 1.404 y el ISS reportó 310,29

    Departamento de la Guajira, Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira (docente), del 09-04-73 al 31-08-94

    Caja de Compensación Familiar de la Guajira, del 01-02-95 al 31-12-98

    En otros cargos, en empresas privadas (LT geoperforaciones y minería Ltda., del 01-06-98 al 31-08-01

    Departamento de la Guajira, como Secretario de Educación, del 05-07-03 al 13-01-04

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $1.178.200

    Salario mensual en el último cargo:

    $3.272.400

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $1.024.185

    Valor pensión después de reliquidación: $2.684.711

    Diferencia: $1.660.526. Incremento: 162,13%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria, derivada del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ocupado por 6 meses, aproximadamente, en el último año de servicios, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su fugacidad distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el de la pensión. Esta circunstancia socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional.

    Se acredita un incremento significativo del monto de la pensión, que equivale a 162,13%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. Surge así una ventaja ilegítima para el trabajador, que compromete los principios de igualdad y solidaridad del SGSSP.

    T-7.969.288

    G.F.G., identificado con cédula de ciudadanía No. 13.832.081 de B..

    Fecha de nacimiento: 16-06-54

    Fecha de afiliación: 01-04-94

    Reporte total de semanas cotizadas: 1.117

    Telecom, A.I., del 16-04-75 al 31-03-95

    Senado de la República, Asistente Grado V, del 02-02-00 al 13-11-00

    Cámara de Representantes, del 01-02-04 al 20-02-04, y como Asesor III, del 31-03-04 al 07-02-05

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $1.855.380

    Salario mensual en el último cargo:

    $3.580.000

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $1.525.674

    Valor pensión después de reliquidación:

    $4.960.513

    Diferencia: $3.434.839. Incremento: 225,13%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria, ya que se deriva de su designación como asesor III (contrato de prestación de servicios o libre nombramiento y remoción), por 10 meses, aproximadamente, en el último año de servicios, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su brevedad, distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el monto de la pensión. De esta manera, se subvierte la finalidad que inspira el principio de solidaridad e impacta de forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible.

    Se evidencia un incremento significativo del monto de la pensión, que equivale a 225,13%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. El incremento no gurda relación alguna con los aportes que acumuló el trabajador en su vida laboral.

    T-7.958.044

    A.R.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 27.762.538 de Ocaña (Norte de Santander)

    Fecha de nacimiento: 07-07-49

    Fecha de afiliación: 01-04-94

    Reporte total de semanas cotizadas: 1.542

    Rama Judicial, del 01-02-72 al 10-07-77

    Contraloría General de la República, del 16-11-79 al 23-08-85

    Fondo de Previsión del Congreso, del 03-06-86 al 12-04-89

    Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, del 13-03-89 al 31-12-93

    Personería de Bogotá, desde el 01-03-94, en el cargo de Profesional Especializado XII-C y el 26-02-99 fue incorporada a la nueva nomenclatura de cargos como Profesional Especializado Código 335 Grado 07;

    Sin embargo, el 27-04-05 fue nombrada por encargo como Personera Local, código 043 grado 01, de la Personería Local de Tunjuelito hasta el 25-05-05;

    El 31-05-05 le fue aceptada la renuncia presentada al cargo de Profesional Especializado, código 335 grado 07, a partir de dicha fecha;

    Finalmente, el 31-05-05 fue nombrada nuevamente como Personera Local código 043 grado 01, de la Personería Local de Tunjuelito, hasta el 30-06-06

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $1.697.380

    Salario mensual en el último cargo:

    $3.265.007

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $2.888.536

    Valor pensión después de reliquidación:

    $6.969.478

    Diferencia: $4.080.942. Incremento: 141,3%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria, derivada de su designación en encargo, como Personera Local durante 14 meses, aproximadamente, que comprende el último año de servicios, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su carácter exiguo, distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el de la pensión. Esta circunstancia socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional.

    Se acredita un incremento protuberante del monto de la pensión, que equivale a 141,3%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. Surge así una ventaja ilegítima para la trabajadora, que compromete los principios de igualdad y solidaridad del SGSSP.

    T-7.964.405

    H.V.S., identificado con cédula de ciudadanía No. 19.193.492 de Bogotá

    Fecha de nacimiento: 06-09-52 (fallecido 21-12-18)

    Fecha de afiliación: 01-04-94

    Reporte total de semanas cotizadas: 1.380

    Universidad del Tolima, Vicerrector Académico, del 27-07-81 a enero de 2012

    Rector encargado, entre febrero y octubre de 2012

    Salario mensual anterior al último cargo:

    $7.586.000

    Salario mensual en el último cargo:

    $11.080.000

    Valor pensión antes de reliquidación:

    $4.456.853

    Valor pensión después de reliquidación: $7.872.642

    Diferencia: $3.415.789. Incremento: 76,64%

    Se evidencia abuso del derecho

    La vinculación es precaria, derivada de su designación en encargo, como rector, por 9 meses, aproximadamente, de mayor jerarquía y remuneración, que, por su fugacidad, distorsiona la relación entre el monto de la cotización y el monto de la pensión. De esta manera, se subvierte el fin que inspira el principio de solidaridad e impacta en forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible.

    Se evidencia un incremento significativo del monto de la pensión, que equivale a 76,64%, aproximadamente, como se desprende de las sumas arriba relacionadas, por concepto de la mesada pensional antes y después de la reliquidación que se ordenó en la sentencia demandada. El incremento no gurda relación alguna con los aportes que acumuló el trabajador en su vida laboral.

    5.3. Las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de C.

50. En virtud del régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que son beneficiarios los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, las sentencias acusadas procedieron a ordenar la reliquidación de la pensión de vejez, de acuerdo con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos el último año de servicios, es decir, incluyendo el IBL entre los elementos del régimen de transición. Esta corresponde a una interpretación inconstitucional de la ley ya que, como se precisó supra, el IBL no es uno de los componentes sometidos a transición. Por tal razón, las sentencias acusadas adolecen de un defecto sustantivo.

51. Adicionalmente, los fallos cuestionados desconocieron el precedente constitucional fijado en la Sentencia C-258 de 2013 y precisado en casos concretos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-028 de 2018. En efecto, se encuentra acreditado un abuso palmario del derecho, si se tiene en cuenta que, por una parte, (i) dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se les concedió a los demandantes unos ingresos pensionales que no corresponden con los que durante su vida laboral percibieron y cotizaron. Esta interpretación contraria a la Constitución incidió significativamente en su derecho pensional, incrementando las mesadas en más del 60%, en dos de los casos, y, en los cuatro restantes, en más del 140%, incluso, en uno de ellos, en más del 220%[83]. Dicha situación supone un beneficio superior al que les correspondía percibir a los pensionados, de acuerdo con su esfuerzo individual. Por tanto, con la interpretación que las autoridades judiciales demandadas le dieron al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se causó una prestación ventajosa en su favor, que pone en riesgo el principio de equidad y defrauda el SGSSP. Por lo anterior, de dichas providencias no puede derivarse el respeto de los derechos adquiridos o la existencia de un justo título.

52. Por otra parte, en los casos objeto de estudio se evidencia que (ii) la última vinculación de los referidos demandantes fue precaria, por su fugacidad, ya que a menos de un año de su retiro, en cinco de ellos[84], y a catorce meses en el otro[85], se desempeñaron en cargos de mayor jerarquía y remuneración, en descongestión, comisión, encargo y libre nombramiento y remoción, cuyo salario terminó incidiendo significativamente en el incremento desproporcionado de su actual mesada, con relación a lo que devengaron en toda su vida laboral, como fue acreditado por C..

53. La Sala también encuentra acreditado un supuesto de violación directa a la Constitución, en sus artículos 29 y 48, pues, se reitera, las autoridades demandadas efectuaron un reconocimiento pensional en contravención a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, a partir de esta interpretación inconstitucional, procedieron a ordenar que la mesada pensional de los demandantes, dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, fuera fijada teniendo en cuenta los ingresos del último año laborado, por lo que el valor ordenado no guardó relación alguna con los aportes que acumularon durante su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para su pago.

54. En torno a la falta de motivación en la decisión atacada en el expediente T-7.977.757, la Sala no advierte la configuración del mencionado defecto. Esto es así, como quiera que la autoridad demandada, si bien se apartó del precedente constitucional, fundamentó la decisión tomada en lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el fallo de unificación emitido por el Consejo de Estado en el expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) y el Convenio 095 de 1949 de la OIT[86]. Estos elementos normativos y jurisprudenciales sirvieron para motivar la decisión; sin embargo, como se precisó supra de que esto hubiese sido así, no se sigue que no se hubiesen configurado los demás defectos referidos: sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

55. Así las cosas, convergen factores que, claramente, conducen a concluir que existe una afectación a las garantías fundamentales de la entidad demandante y, en consecuencia, un daño al erario y al sistema pensional, pues, entre otras cosas, se impone una carga desproporcionada a un sistema solidario, que pone en riesgo la seguridad social de todos los colombianos.

56. En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de C., se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidad por el ISS y C., por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos. En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y C., y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios. En ese mismo sentido, de manera consecuencial, se ordenará dejar sin efectos los procesos ejecutivos que se encuentren en curso, adelantados para obtener el pago de los dineros antes señalados, y se precisará que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero por concepto de mesadas pensionales que ya habían sido canceladas por C. a los beneficiarios, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe.

6. Síntesis de la decisión

57. C. reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estos habrían sido conculcados en diferentes sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se desconoció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era un aspecto sometido a transición.

58. La Sala de Revisión evidenció que en los 6 casos acumulados se presenta un abuso palmario del derecho, el cual se configura con la vinculación precaria de los pensionados, en periodos menores a los 14 meses antes de la culminación de sus servicios, lo que dio como resultado un incremento significativo en su mesada pensional, que se mantiene a pesar del paso del tiempo con su pago periódico y el cual afecta gravemente las finanzas del sistema pensional y, por ende, los derechos de otros afiliados.

59. A partir de esta constatación, se acreditó que las sentencias atacadas presentan un defecto material o sustantivo, desconocen el precedente constitucional y vulneran de manera directa la Constitución al incluir dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el IBL, cuando la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que este factor se encuentra excluido de dicho régimen.

60. Por tanto, la Sala de Revisión ordenó revocar los fallos de tutela proferidos, amparó el derecho fundamental al debido proceso de C. y dejó sin efectos las providencias cuestionadas, proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, al igual que las resoluciones proferidas en cumplimiento de los fallos que se revocan.

61. En consecuencia, se ordenó dejar sin efectos los procesos ejecutivos que se encuentren en curso, adelantados para obtener el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, y se precisó que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero por concepto de mesadas pensionales que ya habían sido canceladas por C. a los beneficiarios, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,