Auto nº 751/21 de Corte Constitucional, 6 de Octubre de 2021

1. En 2018, la Fiscalía 32 Especializada de Neiva (H.) identificó a la organización delictiva “Los Colonos”, dedicada al narcotráfico en los departamentos de Cauca, V.d.C., H., Caquetá, Tolima, Cundinamarca, Atlántico y Bolívar[1]. El 3 de mayo del año en cita, la Policía Nacional capturó a un presunto miembro de la banda, en la vía Cali–Andalucía[2]. En esa oportunidad, incautó 1.479,85 kilogramos de marihuana. Por su parte, mediante la interceptación de comunicaciones, la Fiscalía determinó que, al parecer, el señor L.M. coordinó “desde el inicio del evento hasta su materialización, la adquisición, recolección, determinación de precio de la[s] sustancia[s] estupefacientes, pago y giros de dinero para su transporte y posterior envío (…) desde Corinto Cauca hasta la ciudad de Bogotá”[3].

2. El 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva emitió orden de captura contra L.M.. Aquella se hizo efectiva el 17 de septiembre de 2020 y, al día siguiente, fue legalizada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pitalito (H.). De igual forma, la Fiscalía General de la Nación imputó al procesado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con el punible de concierto para delinquir, en el grado de coautor y a título de dolo. Asimismo, decretó medida de aseguramiento intramural[4]. Actualmente, el acusado está recluido en el Centro Penitenciario y C. de Pitalito[5].

3. El 13 de enero de 2021, el señor L.M. suscribió un preacuerdo con la Fiscalía[6]. La audiencia de verificación se llevó a cabo el pasado 27 de abril, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué[7]. En desarrollo de dicha diligencia:

   3.1. La defensa pidió la remisión del asunto a la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena[8]. Expuso los elementos del fuero indígena de manera genérica, a partir de un pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[9]. De igual forma, aportó un escrito firmado por el G. M.Á.P.Y., el cual no tiene fecha de emisión, pero cuenta con diligencia de reconocimiento de firma adelantada el 22 de febrero de 2021 ante la Notaría Única del Circuito de Puerto Asís. La solicitud está dirigida al juzgado en los siguientes términos:

   “(…) en mi calidad de G., [de la comunidad indígena S. de Bajo Santa Helena] conforme a la Constitución Política de Colombia, la ley, el bloque de constitucionalidad y conforme a los tratados internacionales en especial lo preceptuado en el artículo 246 de la norma superior, que establece la jurisdicción especial para investigar y juzgar a los miembros de nuestra comunidad, como es el caso del señor L.M., [documento de identificación] quien se encuentra privado de la libertad en el municipio de Pitalito [identificación del número de radicación del proceso penal].

   Por lo anterior, es necesario que se remita el expediente y el investigado a nuestra Jurisdicción Indígena para continuar con la investigación y juzgamiento de él, de acuerdo a nuestras leyes y costumbres”[10].

   Además, allegó los siguientes documentos:

   - Certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro del Ministerio del Interior, en la que consta que el señor P.Y. hace parte del pueblo S.[11].

   - Censo de 2021 de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena, registrado en el Ministerio del Interior. En el listado, se lee el nombre “L.M.”[12].

   3.2. Por su parte, el Fiscal 32 Especializado de Neiva se opuso a la solicitud de la defensa[13]. Explicó que los documentos aportados evidenciaban que el señor M. pertenece a la comunidad S. y, por lo tanto, estaba acreditado el elemento personal. Sin embargo, no ocurría lo mismo con los tres factores restantes.

   En primer lugar, resaltó que la ejecución de los delitos trascendió el ámbito geográfico del resguardo, lo cual descarta el elemento territorial. En efecto, mientras aquel se encuentra en Puerto Asís, P., los hechos objeto de investigación ocurrieron en los departamentos de Cauca, H., Tolima, V.d.C. y en la costa norte colombiana. En segundo lugar, tampoco se satisface el elemento institucional, ya que el G. no refirió la existencia de una normativa ancestral para juzgar, investigar y sancionar al procesado. Finalmente, consideró que no se configura el elemento objetivo, pues el delito de concierto para delinquir es de especial gravedad. De manera que la seguridad pública, en tanto bien jurídico protegido, supera en importancia la autonomía del pueblo indígena. Sumado a lo anterior, el comportamiento del acusado interesa a la comunidad en general.

   3.3. En la misma dirección, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué sostuvo que la competencia está radicada en la jurisdicción ordinaria y no en la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante JEI). Por consiguiente, propuso el conflicto positivo de jurisdicciones[14].

   Se refirió a los cuatro elementos del fuero indígena, desarrollados por el Consejo Superior de la Judicatura a partir del artículo 246 de la Constitución[15]. Para iniciar, señaló que se verificaba el factor personal, ya que el censo de la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena evidencia la pertenencia del señor L.M.. En contraste, indicó que no se configuraba el elemento territorial. Lo anterior, porque el resguardo está ubicado en Puerto Asís, P., y la actividad delictiva se ejecutó en varios departamentos del país. Incluso, ello fue aceptado por el procesado al suscribir el preacuerdo. En cuanto al institucional, destacó que el G. se limitó a reclamar la competencia de la JEI y no demostró que la comunidad contara con un sistema de juzgamiento propio. Por último, en relación con el elemento objetivo, resaltó que el tráfico de estupefacientes concertado, y en la cantidad incautada, atenta contra la seguridad y la salud públicas, bienes jurídicos que interesan a la comunidad mayoritaria.

   En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué envió el expediente a la Corte Constitucional.

4. El 6 de julio de 2021, la Secretaría General de la Corporación remitió el asunto al despacho de la Magistrada Sustanciadora.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos[16] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[17].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[18]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de jurisdicción negativo) o (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de jurisdicción positivo)[19].

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019[20] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[21].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[22].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[23].

   En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

   (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo de la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena), y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué). En efecto, el G. solicitó la remisión del expediente a la JEI, para que la comunidad investigue y juzgue al señor L.M., de acuerdo con sus leyes y costumbres. Por su parte, el juez penal ordinario sostuvo que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el efecto. En consecuencia, se comprueba el presupuesto subjetivo.

   (ii) Existe una controversia entre las autoridades judiciales en mención, en relación con la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor L.M.. Lo anterior, dada su presunta pertenencia a la organización “Los Colonos” y la supuesta comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y concierto para delinquir.

   (iii) Ambas autoridades enuncian fundamentos de índole constitucional dirigidos a reclamar su competencia. En particular, aluden al artículo 246 superior. No obstante, existe una controversia en relación con las condiciones para que opere el fuero indígena. El G. sostiene que la JEI debe conocer el caso, debido a que el proceso involucra a un miembro de la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena (elemento personal). Por el contrario, el juez ordinario insiste en que el argumento de la pertenencia es insuficiente, pues también deben acreditarse los elementos territorial, institucional y objetivo, los cuales no ocurren en esta oportunidad.

   Asunto objeto de decisión y metodología

4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Cabildo de la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la JEI y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[24]

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[25].

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[26].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[27] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[28]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[29]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[30]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[31]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[32].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[33]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[34] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que, de acuerdo con el Auto 206 de 2021[35], por regla general, la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guarden una relación directa con sus intereses propios, definidos conforme a su cosmovisión[36].

    Con todo, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

12. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[37]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[38].

13. En este punto es pertinente destacar que en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

14. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[39]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[40].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social[41].

16. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[42], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[43], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[44]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[45]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[46].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

17. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[47].

18. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[48] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[49] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[50].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[51].

19. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

20. La Sala Plena constata que, en el presente caso:

    (i) Se generó un conflicto positivo de competencia entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo del pueblo S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena), y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 3 de esta providencia.

    (ii) Con base en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra el señor L.M., por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y concierto para delinquir.

    (iii) Lo anterior, en atención a la ponderación de los factores que integran el fuero indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.

21. El elemento personal está debidamente acreditado. En efecto, el censo de 2021, registrado en el Ministerio del Interior, evidencia que el señor L.M. pertenece a la comunidad S. de Bajo Santa Elena.

22. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que el ámbito espacial en el que ocurrieron los hechos no coincide con el área de influencia geográfica y cultural de la comunidad S..

    Cabe recordar que el proceso penal se originó en la incautación efectuada el 3 de mayo de 2018 por la Policía Nacional, en la vía Cali–Andalucía (V.d.C.). Mediante la interceptación de comunicaciones, la Fiscalía estableció que el señor L.M., presunto miembro de la organización delictiva “Los Colonos”, al parecer, desplegó diversas actuaciones dirigidas a transportar la cantidad de marihuana incautada, desde el municipio de Corinto (Cauca) hasta la ciudad de Bogotá (Cundinamarca).

    Por su parte, el G. se limitó a indicar que el pueblo indígena se ubica en la vereda Bajo Santa Helena del municipio de Puerto Asís (P.). De manera que no aportó información que evidencie que su zona de influencia se extiende a otros lugares de la geografía nacional, particularmente a las zonas en las que ocurrieron las actividades ilícitas investigadas. Lo anterior se refuerza mediante los datos que constan en la página web de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC). Allí se indica que los S. se encuentran “en el departamento de P. a orillas de los ríos P., P.B. y Cuehembí, en el municipio de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en la frontera con Ecuador”[52]. En esta línea, el Auto 004 de 2009[53] precisó que la comunidad referida “se ubica en los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en las fronteras con Ecuador y Perú”.

    Igualmente, de acuerdo con el Auto 7115 de la Agencia Nacional de Tierras[54], el asentamiento de la comunidad indígena se encuentra “ubicado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el Departamento de P.”[55], específicamente, en la zona fronteriza entre Ecuador y Colombia, en la ribera norte del río P., entre los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en el sector de la desembocadura del rio Juanambú[56]. Lo anterior concuerda con la caracterización del pueblo indígena S. realizada por el Ministerio de Cultura, según la cual, la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena se encuentra ubicada en el departamento de P. “a orillas de los ríos P., P.B. y Cuehembí, en [los] municipio de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en la frontera con Ecuador”[57].

    Así las cosas, la Sala concluye que los departamentos comprometidos en los hechos delictivos exceden el territorio del pueblo S., tanto en un sentido estricto como amplio. Mientras este se encuentra en P., el tráfico de estupefacientes concertado se efectuó entre Cauca, V.d.C. y Cundinamarca. En esa medida, no se satisface el elemento territorial.

23. A su turno, el elemento objetivo tampoco se verifica. Cabe recordar que la Fiscalía imputó al señor M. los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, los cuales, por su ubicación en los títulos del Código Penal atentan, respectivamente, contra la salud y la seguridad públicas. En el caso concreto, el G. de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena no realizó manifestación alguna respecto de su interés de investigar y sancionar los delitos específicos por los cuales se investiga a uno de sus integrantes, ni de la nocividad de esas conductas delictivas respecto de la comunidad en concreto. Sumado a lo anterior, en razón a su especial nocividad social y a las circunstancias en las que se produjo la conducta referida, este elemento sugiere que aquella debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción ordinaria[58].

    En efecto, esta Corporación ha considerado que la especial nocividad social de la conducta debe ser considerada para adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. En el caso concreto, el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado incumbe, en principio, tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social. Lo anterior, en la medida en que afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social.

24. Adicionalmente, de conformidad con el fundamento jurídico 13 de esta providencia, en el asunto examinado no se advierte que la conducta afecte de manera especial los intereses de la comunidad de acuerdo con su cosmovisión, pues en la intervención del el G. de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena no se presentó algún elemento en ese sentido, y el tráfico de estupefacientes cuyo juzgamiento se adelanta se produjo en la cantidad de 1.479,85 kilogramos de marihuana, que presuntamente se transportaban en una vía nacional, lejana al territorio de la comunidad indígena. Estos elementos dan cuenta del impacto de la conducta en la sociedad general, pues “ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social”[59].

    A su turno, en relación con el tipo penal de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, esta Corporación ha señalado que su comisión “incumbe tanto al conglomerado en general como a la comunidad indígena”[60]. En este sentido, se advierte que las circunstancias de la presunta comisión de la conducta y la supuesta participación del acusado dentro de esquemas de macro-criminalidad, indican que se trata, aparentemente, de operaciones articuladas que, por su grado de complejidad, generan un especial interés de las autoridades nacionales en su desmantelamiento.

    Así las cosas, se advierte la especial nocividad social del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la extrema gravedad que representa para la salud pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto. De este modo, las circunstancias en las que, aparentemente, tuvo lugar la conducta (la cantidad transportada, el lugar donde se produjo la incautación del vehículo, la presunta implicación de una organización delictiva, etc.) son indicativos de un tráfico de estupefacientes a gran escala. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[61]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

25. Por último, el elemento institucional tampoco se encuentra acreditado. En el presente proceso, las autoridades de la comunidad indígena intervinieron en los siguientes términos:

    “(…) en mi calidad de G., [de la comunidad indígena S. de Bajo Santa Helena] conforme a la Constitución Política de Colombia, la ley, el bloque de constitucionalidad y conforme a los tratados internacionales en especial lo preceptuado en el artículo 246 de la norma superior, que establece la jurisdicción especial para investigar y juzgar a los miembros de nuestra comunidad, como es el caso del señor L.M., [documento de identificación] quien se encuentra privado de la libertad en el municipio de Pitalito [identificación del número de radicación del proceso penal].

    Por lo anterior, es necesario que se remita el expediente y el investigado a nuestra Jurisdicción Indígena para continuar con la investigación y juzgamiento de él, de acuerdo a nuestras leyes y costumbres”[62].

    Si bien el G. hizo referencia a “leyes y costumbres”[63] propias del pueblo S., tal manifestación no evidencia una estructura orgánica específica de la comunidad Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena que permita adelantar la investigación y el juzgamiento. Así, de acuerdo con el “Diagnóstico Plan Salvaguarda Z.B.”, elaborado por la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo S., estos grupos cuentan con un “derecho propio o Ley de Origen” cuyas normas son “interpretadas a través de los Taitas o Y.B. en las ceremonias espirituales”, guiando la vida “jurídica, política y social del Pueblo”[64].

    Sin embargo, ante la inexistencia de información específica allegada al presente proceso, y en la medida en que no se aportó al expediente información concreta sobre las autoridades tradicionales, los procedimientos establecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice el derecho al debido proceso del acusado. Además, como se expresó previamente, dada la especialidad nocividad de la conducta para la cultura mayoritaria, el análisis del cumplimiento del elemento institucional debe ser más estricto.

    En este caso, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[65], tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, debe tenerse en cuenta que la situación investigada se enmarca en un contexto de macro criminalidad, donde es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto.

26. En síntesis, está acreditado el elemento personal, dado que el acusado pertenece al pueblo S.. Sin embargo, sucede lo contrario con los tres restantes. En primer lugar, no se verifica el elemento territorial, en tanto los departamentos comprometidos en los hechos exceden el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia. En efecto, la comunidad se encuentra ubicada en el departamento de P. y el tráfico de estupefacientes concertado, aparentemente, se efectuó entre Cauca, V.d.C. y Cundinamarca. En segundo lugar, no se satisface el elemento objetivo, dado que, en las condiciones en las que aparentemente se produjo la conducta de tráfico de estupefacientes agravado, la investigación y el juzgamiento debe adelantarse por la jurisdicción ordinaria, en razón a su nocividad social, de acuerdo con las particularidades del presente caso.

    Así, al efectuar un ejercicio de ponderación, la Corte encuentra que el elemento objetivo tiene un peso importante para la resolución del conflicto de jurisdicción. Lo anterior, porque, conforme lo ha establecido la jurisprudencia más reciente de esta Corporación, en ciertos casos, este tipo de conductas punibles afectan de forma grave los intereses de la sociedad mayoritaria. Sumado a lo anterior, los hechos se ejecutaron fuera del área de influencia del pueblo S. y de la comunidad Yo’ Corobé. De ahí que el conocimiento del proceso deba asignarse a la jurisdicción ordinaria.

    Finalmente, no se cumple el elemento institucional, ya que no se demostró la existencia de una estructura orgánica que garantice el derecho al debido proceso del acusado. La ausencia de verificación de este elemento resulta de gran relevancia en razón del tipo de conducta que se investiga y juzga, como fue expuesto previamente en esta providencia.

27. Así las cosas, la decisión que mejor satisface el derecho al debido proceso del acusado, y que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social y no interesa exclusivamente al pueblo S.; (ii) no se ejecutó en su área de influencia; y (iii) no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento.

    De conformidad con la valoración efectuada, la Sala Plena ordenará remitir el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué y comunicar la presente decisión a los interesados.

    Regla de decisión. La activación de la jurisdicción especial indígena exige la ponderación de los cuatros factores que la integran. En el desarrollo de este ejercicio se advierte que, a pesar de la acreditación del elemento personal, en este caso concreto, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado comporta una significativa nocividad social para la cultura mayoritaria. Aunado a ello, el análisis de los demás elementos impone que la competencia se asigne a la jurisdicción ordinaria, ante: (i) el incumplimiento del factor territorial; y (ii) la falta de demostración de un andamiaje institucional que permita garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas.

    En relación con este último aspecto, la Sala entiende que la demostración mínima de la capacidad institucional corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas, pues ello implica una expresión de su autonomía. No obstante, este postulado no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,