Auto nº 838/21 de Corte Constitucional, 27 de Octubre de 2021

1. A.L.G.R., en calidad de apoderado de la Fundación IPSI, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicita que se declare la nulidad del acta de adjudicación de la Invitación Pública No. 002 de 2017[1], mediante la cual FIDUPREVISORA S.A. adjudicó a RED VITAL UT el contrato para la región No. 8[2]. Así mismo, que se repare el daño presuntamente causado a la Fundación IPSI.

   Sus pretensiones se sustentan en que “[e]l documento tachado de ilegal[3], que se demostró durante el proceso que no era tal, influyó negativamente en la evaluación general de la propuesta presentada por la UT[4] a la que pertenecía mi poderdante pues al estar en tela de juicio no fue considerado por los evaluadores, motivando de esta manera la toma de decisiones que se encuentran por fuera de la realidad fáctica y jurídica del proceso de selección, configurándose de esta manera una FALSA MOTIVACIÓN”[5].

   Con base en lo anterior, la demandante considera que FIDUPREVISORA vulneró su derecho al debido proceso, pues no le permitió ejercer en debida forma su derecho a la defensa, ni cumplió con su deber de motivación de los actos administrativos[6].

2. Mediante Auto de 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró su falta de jurisdicción para conocer sobre el mencionado asunto y ordenó remitir el expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín.

   Para tal efecto, el Tribunal destacó que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias de carácter contractual en las que es parte una entidad pública, con independencia del régimen contractual que aplique. Lo anterior, excluye los asuntos de la misma naturaleza en los que sea parte una entidad que tenga la calidad de institución financiera y los actos jurídicos que se celebren con ocasión del giro ordinario de sus negocios.

   Para el caso concreto estimó que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 105 del CPACA y los artículos 15 y 20 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) es “competente el juez civil del circuito de Medellín, toda vez que la demandada, FIDUPREVISORA, tiene la calidad de institución financiera; y, como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), dentro del giro de sus actividades tiene el deber de celebrar los contratos necesarios para la prestación de los servicios de salud a los docentes afiliados al mismo”[7].

3. Al repartirse nuevamente el asunto, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, mediante providencia del 26 de abril de 2018, declaró la falta de competencia territorial para conocer la demanda en contra de la FIDUPREVISORA y ordenó remitir el expediente con sus anexos a los juzgados civiles del circuito de oralidad de Bogotá[8].

4. Por último, el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá. Dicha autoridad judicial, mediante providencia de 23 de mayo de 2018, promovió conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

   Para tal efecto, tomó en consideración dos normas. Primera, el artículo 104 del CPACA respecto a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Segunda, el artículo 152 del CPACA que define la competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. De acuerdo con las disposiciones estudiadas la jueza concluyó que:

   “Si bien es cierto LA FIDUPREVISORA es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, no le es aplicable la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por cuanto lo que se pretende es una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del ACTO DE ADJUDICACION de una CONVOCATORIA cuya competencia, se estima por parte de este despacho, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa”[9].

5. El 23 de mayo de 2018, el expediente fue remitido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

6. El 2 de febrero de 2021[10], la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial envió el proceso a la Corte Constitucional.

7. El 25 de mayo de 2021[11], la Sala Plena, en sesión virtual, repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora.

8. El 1º de junio de 2021[12], el expediente fue entregado al despacho de la Magistrada sustanciadora a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional –SIICOR–.

Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

   Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) todos pretenden resolver la controversia correspondiente, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto positivo de jurisdicción)[13].

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[14] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[15].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[16].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[17].

4. En el asunto de la referencia, se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

   (i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción civil y otra de la jurisdicción contencioso administrativa.

   (ii) La Sala Plena de la Corte Constitucional constata que existe una controversia entre la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C., respecto del conocimiento y resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la Fundación IPSI en contra de la FIDUPREVISORA, con el fin de que se declare la nulidad del acto de adjudicación de la Invitación Pública No. 002 de 2017.

   (iii) Analizados los antecedentes, se desprende que ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos de índole legal, en los que soportan cada una de sus posiciones, dirigidas a negar su competencia. De una parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia sustentó su falta de competencia en el artículo 105 del CPACA y los artículos 15 y 20 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso). De otra, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá consideró que no era competente según lo dispuesto en los artículos 104 y 152 del CPACA.

5. De este modo, la Corte Constitucional procederá a resolver el conflicto negativo de jurisdicción que se ha suscitado entre la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá. Para ello, la Sala adoptará la siguiente metodología: (i) explicará la excepción de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, que excluye de su conocimiento las controversias en contratos de entidades públicas financieras; y, a partir de las reglas que se deriven de ese análisis, (ii) resolverá el conflicto de la referencia.

   La excepción de la jurisdicción contencioso administrativa que excluye de su conocimiento las controversias en contratos de entidades públicas financieras

6. Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), de acuerdo con el Consejo de Estado, el criterio que predominaba para establecer si una controversia o litigio le correspondía o no a la jurisdicción contencioso administrativa era el orgánico, pues, por regla general, le estaba asignado el conocimiento de aquellos asuntos en los que fuera parte una entidad de carácter público[18].

   En el artículo 104 del CPACA, la regla general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa quedó fijada en los siguientes términos:

   “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

7. Sin embargo, el mismo código consagró algunas excepciones a la competencia general y específica atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Bajo este entendido, el numeral 1º artículo 105 del CPACA establece:

   “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.”

   Es decir que a la jurisdicción contencioso administrativa corresponde el conocimiento de los asuntos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, salvo en los casos en que el contratante sea alguna de aquellas entidades exceptuadas por el numeral 1° del artículo 105 del CPACA, siempre y cuando corresponda al giro ordinario de sus negocios[19].

8. Con el fin de aclarar, en los términos del numeral primero del mencionado artículo, en cuáles supuestos la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para conocer de asuntos relacionados con instituciones financieras, el Consejo de Estado ha entendido que, además del elemento orgánico, debe estudiarse un elemento material para que se aplique la excepción.

   En primer lugar, el elemento orgánico se refiere a que la entidad pública inmersa en la controversia contractual o extracontractual tenga el carácter de institución financiera. En segundo lugar, el elemento material limita la excepción a aquellos asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas instituciones[20].

9. Ahora bien, en referencia al “giro ordinario de los negocios”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que constituye un concepto jurídico indeterminado. En principio, fue interpretado como referente a dos tipos de actividades o negocios: (i) aquellos realizados en cumplimiento del objeto social o funciones principales, expresamente definidas por la ley; y (ii) todo aquello que fuera conexo a tales funciones y que se realizara para el desarrollo de estas.

10. Al respecto, la sentencia de 12 de octubre de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:

    “El giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” (…), hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria”[21]

    Ahora bien, respecto del giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras, la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que estas hacen relación “i) tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero–, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realizan para desarrollar la función principal”[22].

11. Por su parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que la excepción del numeral 1° del artículo 105 del CPACA opera cuando la controversia surge con ocasión del desarrollo del objeto social de la entidad financiera, pues “si bien las entidades demandadas son entidades públicas, también lo es que dichas instituciones desarrollan actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, las cuales no obedecen a funciones que tradicionalmente desarrolla el Estado, sino por el contrario, implica que actúe en el mercado como un particular y no como una entidad pública, siendo más efectiva la aplicación del régimen jurídico privado para el desarrollo normal de su objeto social y adicionalmente están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, configurándose de tal forma, un asunto exceptuado del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[23].

12. En suma, según la interpretación del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, la noción de “giro ordinario de los negocios” incluye tanto las actividades relacionadas con el objeto social de la entidad pública financiera y aquellas catalogadas como tales en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Es decir, que comprende todas las operaciones o negocios que: i) guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como de intermediación en la captación y préstamo de recursos en la legislación; y ii) sean conexas al objeto social o tareas de financiación determinada en la ley y tengan como finalidad su desarrollo o ejecución.

13. La Sala Plena considera que el conocimiento del asunto de la referencia corresponde a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil. A tal conclusión arriba con fundamento en los siguientes argumentos:

    13.1. La Corte verificó la existencia de un conflicto negativo de jurisdicciones entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria civil y otra de la contencioso administrativa. Aquel acreditó los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, en los términos de los fundamentos jurídicos 3º y 4º de esta providencia.

    13.2. La Sala dirimirá el conflicto negativo de jurisdicción de la referencia, en el sentido de determinar que el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. es la autoridad competente para conocer la acción presentada por la Fundación IPSI en contra de FIDUPREVISORA S.A. En este caso, debe aplicarse el numeral 1° del artículo 104 del CPACA, que excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa las controversias en contratos de entidades públicas financieras. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

    13.3. La entidad demandada tiene calidad de entidad financiera (presupuesto orgánico). En la actualidad, FIDUPREVISORA S.A. es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional[24], sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y con control fiscal reglamentado por la Contraloría General de la República.

    13.4. El acto celebrado corresponde al giro ordinario de los negocios de FIDUPREVISORA. Como entidad fiduciaria, el objeto social exclusivo de FIDUPREVISORA es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública[25].

    En virtud de un contrato de fiducia, FIDUPREVISORA S.A. actúa como vocera y administradora del FOMAG[26]. Esto quiere decir que lleva la administración y representación de dicho fondo, en cumplimiento de los objetivos previstos para dicho patrimonio autónomo y de la destinación que los bienes que lo conforman. En desarrollo de sus obligaciones contractuales como administradora, la entidad fiduciaria suscribe la prestación de los servicios médico asistenciales en las diferentes regiones del país.

    Según los artículos 3º y 4º de la Ley 91 de 1989[27], el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica. Además, dicha cuenta fue dotada de independencia patrimonial, contable y estadística. La función principal del Fondo, es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales o nacionalizados, vinculados para el momento de la promulgación de la ley o los que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición. En virtud de su objetivo principal, se encargó a este fondo de garantizar los servicios médicos asistenciales a sus afiliados[28].

    En cuanto a su administración, la ley antes mencionada, dispuso que los recursos del FOMAG fueran manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta[29]. En cumplimiento de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional y FIDUPREVISORA, suscribieron un contrato de fiducia mercantil, contenido en escritura pública No. 83 del 21 de junio de 1990. En virtud de dicho acuerdo, FIDUPREVISORA quedó encargada como administradora de los recursos del Fondo para invertirlos y destinarlos al cumplimiento de los objetivos previstos para el FOMAG.

    Los lineamientos para el cumplimiento de las actividades del FOMAG son determinados por el Consejo Directivo, quien establece las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo[30]. En particular, para la adquisición de bienes y servicios, FIDUPREVISORA está sujeta al Manual de Contratación del FOMAG[31]. En virtud del artículo 2.4.3[32] del mencionado Manual, FIDUPREVISORA puede desarrollar procesos de contratación, como el de la Invitación Pública No. 002 de 2017.

    En atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007[33], en materia contractual FIDUPREVISORA S.A. no se encuentra sujeta a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las disposiciones legales y reglamentarias que sean aplicables a su actividad. Al encontrarse por fuera del régimen del Estatuto General de la Contratación Pública, las pautas para los contratos que deban suscribirse para los servicios que tiene a su cargo el FOMAG, se rigen por el derecho privado y el manual de contratación de dicho Fondo[34].

    Por lo anterior, conforme a los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte concluye que el proceso de contratación para la prestación de servicios de salud que llevó a cabo FIDUPREVISORA obedece al giro ordinario de sus negocios. En primer lugar, porque dentro de su objeto social principal está la realización de negocios fiduciarios, en virtud de los cuales adquiere una serie de obligaciones. En concreto, según lo dispuesto en el artículo 1234 del Código de Comercio, la entidad fiduciaria está encargada de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia e invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo.

    En segundo lugar, dentro de sus obligaciones está la de administrar los recursos del FOMAG. Por lo tanto, para realizar una adecuada gestión de aquellos y garantizar el cumplimiento de los objetivos del Fondo, es necesario que se suscriban contratos para la prestación de servicios de salud.

    13.5. Por otra parte, la Sala estima necesario indagar acerca de la naturaleza del documento sobre el cual la Fundación IPSI solicitó la nulidad, pues el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá estimó que se trataba de un acto de adjudicación de una convocatoria cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la Sala no comparte este argumento, tomando en consideración que FIDUPREVISORA está sometida a un régimen especial de contratación, que se rige por el derecho privado, y a su manual de contratación. Esto quiere decir que en los procesos de invitación pública no se encuentra legitimada para expedir actos administrativos[35]. Por tal razón, lo que se pretende con la demanda es que se declare la nulidad de decisiones que se rigen por el derecho privado, con base en las cuales se adjudicó la Invitación Pública 002 de 2017. En consecuencia, al no tratarse de un acto administrativo, no puede predicarse que en el presente asunto deba aplicarse lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA[36].

14. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a la Fundación IPSI y a la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

    Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, el conocimiento de controversias judiciales originadas en la adjudicación de procesos de invitación pública de la FIDUPREVISORA, como vocera y administradora del FOMAG, para la contratación de la prestación de servicios de salud. Lo anterior, con fundamento en el artículo 105 del CPACA, por cuanto se trata de actos jurídicos emitidos por una entidad financiera en el giro ordinario de sus negocios.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,