Auto nº 1146/21 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2021

1. El 23 de septiembre de 2021, los ciudadanos D.C.R.C. y N.F.O.R. presentaron acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 2155 de 2021, “[p]or medio de la cual se expide la ley de inversión social y se dictan otras disposiciones”. El texto de la norma demandada se transcribe a continuación.

   «LEY 2155 DE 2021

   (septiembre 14)

   "POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE LA LEY DE INVERSIÓN SOCIAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"

   EL CONGRESO DE COLOMBIA

   DECRETA.

   (…)

   ARTÍCULO 2°. IMPUESTO COMPLEMENTARIO DE NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA. C. para el año 2022 el impuesto de normalización tributaria como un impuesto complementario al impuesto sobre la renta, el cual estará a cargo de los contribuyentes del impuesto sobre la renta o de regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta, que tengan activos omitidos o pasivos inexistentes.

   El impuesto complementario de normalización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos o pasivos inexistentes a 1º de enero del año 2022.

   La base gravable del impuesto complementario de normalización tributaria será el valor del costo fiscal histórico de los activos omitidos determinado conforme a las reglas del Título II del Libro I del Estatuto Tributario o el autoavalúo comercial que establezca el contribuyente con soporte técnico, el cual deberá corresponder, como mínimo, al del costo fiscal de los activos omitidos determinado conforme a las reglas del Título II del Libro I del Estatuto Tributario.

   La base gravable de los bienes que son objeto del impuesto complementario de normalización tributaria será considerada como el precio de adquisición de dichos bienes para efectos de determinar su costo fiscal. Las estructuras que se hayan creado con el propósito de transferir los activos omitidos, a cualquier título, a entidades con costos fiscales sustancialmente inferiores al costo fiscal de los activos subyacentes, no serán reconocidas y la base gravable se calculará con fundamento en el costo fiscal de los activos subyacentes.

   En el caso de pasivos inexistentes, la base gravable del impuesto complementario de normalización tributaria será el valor fiscal de dichos pasivos inexistentes según lo dispuesto en las normas del Título I del Libro I del Estatuto Tributario o el valor reportado en la última declaración de renta.

   La tarifa del impuesto complementario de normalización tributaria será del 17%.

   PARÁGRAFO 1. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta o de regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta que no tengan activos omitidos o pasivos inexistentes a 1º de enero de 2022 no serán sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización, salvo que decidan acogerse al saneamiento establecido en el artículo 5° de la presente ley.

   PARÁGRAFO 2. El impuesto de normalización no es deducible en el impuesto sobre la renta.

   PARÁGRAFO 3. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por activos omitidos aquellos que no fueron incluidos en las declaraciones de impuestos nacionales existiendo la obligación legal de hacerlo. Quien tiene la obligación legal de incluir activos omitidos en sus declaraciones de impuestos nacionales es aquel que tiene el aprovechamiento económico, potencial o real, de dichos activos. Se presume que quien aparezca como propietario o usufructuario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio. Quien no aparezca como propietario o usufructuario de un bien, tiene la obligación de incluir el mismo en sus declaraciones de impuestos nacionales cuando lo aproveche económicamente de cualquier manera, con independencia de los vehículos y/o negocios que se utilicen para poseerlo.

   Se entiende por pasivos inexistentes, aquellos reportados en las declaraciones de impuestos nacionales sin que exista un soporte válido de realidad o validez, con el único fin de aminorar o disminuir la carga tributaria a cargo del contribuyente.

   PARÁGRAFO 4. Para efectos del nuevo impuesto de normalización tributaria, las fundaciones de interés privado del exterior, trusts del exterior, seguro con componente de ahorro material, fondo de inversión o cualquier otro negocio fiduciario del exterior se asimilan a derechos fiduciarios poseídos en Colombia y se encuentran sujetas al nuevo impuesto de normalización tributaria. En consecuencia, su valor patrimonial se determinará con base en el costo fiscal histórico de los activos omitidos determinados conforme a las reglas del Título II del Libro I del Estatuto Tributario o el autoavalúo comercial que establezca el contribuyente con soporte técnico y para el cálculo de su costo fiscal se aplicará el principio de transparencia fiscal en referencia a los activos subyacentes.

   Para todos los efectos del impuesto sobre la renta, regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta y el complementario de normalización tributaria, cuando los beneficiarios estén condicionados o no tengan control o disposición de los activos, o de cualquier manera no se pueda determinar el beneficiario final y/o real de los respectivos activos, el declarante será el fundador, constituyente u originario del patrimonio transferido a la fundación de interés privado del exterior, trust del exterior, seguro con componente de ahorro material, fondo de inversión o cualquier otro negocio fiduciario. Lo anterior sin consideración de la calidad de discrecional, revocable o irrevocable y sin consideración de las facultades del protector, asesor de inversiones, comité de inversiones o poderes irrevocables otorgados a favor del fiduciario o de un tercero. En caso del fallecimiento del fundador, constituyente u originario, la sucesión ilíquida será el declarante de dichos activos, hasta el momento en que los beneficiarios reciban los activos, para lo cual las sociedades intermedias creadas para estos propósitos no serán reconocidas para fines fiscales. En caso de que el fundador, constituyente u originario no pueda ser determinado o la sucesión ya haya sido liquidada, los declarantes serán los beneficiarios directos o indirectos de los activos, aún si su beneficio está sometido a condiciones o plazos o no tengan control o disposición de los activos, con independencia de que no gocen de la propiedad o posesión del bien.

   PARÁGRAFO 5. Cuando los contribuyentes tomen como base gravable el valor de mercado de los activos omitidos del exterior y, antes del 31 de diciembre de 2022, repatríen efectivamente los recursos omitidos del exterior a Colombia y los inviertan con vocación de permanencia en el país, la base gravable del impuesto complementario de normalización tributaria corresponderá al 50% de dichos recursos omitidos.

   Se entiende que hay vocación de permanencia cuando los recursos omitidos del exterior repatriados e invertidos en Colombia, permanecen efectivamente en el país por un periodo no inferior a dos (2) años, contados a partir del vencimiento del plazo de que trata el inciso anterior.

   PARÁGRAFO 6. En todos los casos, el costo fiscal histórico de los activos omitidos representados en inversiones en moneda extranjera se determinará con base en la tasa representativa del mercado (TRM) vigente al 1 de enero de 2022.

   ARTÍCULO 3°. No habrá lugar a la comparación patrimonial ni a renta líquida gravable por concepto de declaración de activos omitidos o pasivos inexistentes. Los activos del contribuyente que sean objeto del impuesto complementario de normalización tributaria deberán incluirse para efectos patrimoniales en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta, según corresponda, y en la declaración anual de activos en el exterior del año gravable 2022 y de los años siguientes cuando haya lugar a ello y dejarán de considerarse activos omitidos. El incremento patrimonial que pueda generarse por concepto de lo dispuesto en esta norma no dará lugar a la determinación de renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, ni generará renta líquida gravable por activos omitidos en el año en que se declaren ni en los años anteriores respecto de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios. Esta inclusión no generará sanción alguna en el impuesto sobre la renta y complementarios, regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta, ni en el impuesto sobre la ventas -IVA, ni en materia del régimen de precios de transferencia, ni en materia de información exógena, ni en materia de declaración anual de activos en el exterior.

   Tampoco generará acción penal la omisión de activos omitidos o pasivos inexistentes, que hayan quedado sujetos al nuevo impuesto complementario de normalización tributaria.

   PARÁGRAFO. El registro extemporáneo ante el Banco de la República de las inversiones financieras y en activos en el exterior y sus movimientos de que trata el régimen de cambios internacionales expedido por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de los literales h) e i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y de la inversión de capital colombiano en el exterior y sus movimientos, de que trata el régimen de inversiones internacionales expedido por el Gobierno nacional en ejercicio del artículo 15 de la Ley 9 de 1991, objeto del impuesto complementario de normalización tributaria, no generará infracción cambiaria.

   Para efectos de lo anterior, en la presentación de la solicitud de registro ante el Banco de la República de dichos activos se deberá indicar el número de radicación o de autoadhesivo de la declaración tributaría del impuesto de normalización tributaria en la que fueron incluidos.

   ARTÍCULO 4°. NO LEGALIZACIÓN. La normalización tributaria de los activos a la que se refiere la presente ley no implica la legalización de los activos cuyo origen fuere ilícito o estuvieren relacionados, directa o indirectamente, con el lavado de activos o la financiación del terrorismo.

   La normalización de activos realizada en cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o penal, a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal.

   ARTÍCULO 5°. SANEAMIENTO DE ACTIVOS. Cuando los contribuyentes tengan declarados sus activos diferentes a inventarios, objeto de las normalizaciones tributarias consagradas en las Leyes 1739 de 2014, 1943 de 2018 o 2010 de 2019, por un valor inferior al de mercado, podrán actualizar su valor incluyendo las sumas adicionales como base gravable del impuesto de normalización.

   ARTÍCULO 6°. NORMAS DE PROCEDIMIENTO. El nuevo impuesto complementario de normalización tributaria se somete a las normas sobre declaración, pago, administración y control contempladas en los artículos 298, 298-1, 298-2 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario, que sean compatibles con la naturaleza del impuesto complementario de normalización tributaria.

   El impuesto complementario de normalización se declarará, liquidará y pagará en una declaración independiente, que será presentada hasta el 28 de febrero de 2022. Dicha declaración no permite corrección o presentación extemporánea por parte de los contribuyentes. La declaración presentada con pago parcial o sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

   PARÁGRAFO 1. El impuesto complementario de normalización estará sujeto a un anticipo del cincuenta por ciento (50%) de su valor, que se pagará en el año 2021, y que será calculado sobre la base gravable estimada de los activos omitidos o pasivos inexistentes del contribuyente al momento de la entrada en vigencia de la presente ley. El anticipo deberá pagarse mediante recibo de pago, en una sola cuota y en el plazo que fije el reglamento.

   Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entiende que la base gravable estimada estará compuesta por aquellos activos omitidos o pasivos inexistentes respecto de los cuales el contribuyente conoce de su existencia al momento de la entrada en vigencia de la presente ley. El valor de dichos activos omitidos o pasivos inexistentes deberá ser determinado conforme a las disposiciones de este Capítulo.

   Para el pago del anticipo respecto de activos omitidos representados en inversiones en moneda extranjera se deberá tomar la tasa representativa del mercado (TRM) aplicable al día en que entre en vigencia la presente ley.

   El valor del anticipo efectivamente pagado se descontará del valor a pagar en la declaración independiente de que trata el inciso segundo de este artículo. Cualquier diferencia o saldo a pagar pendiente se deberá cancelar en los términos señalados en dicho inciso. Cualquier saldo a favor o pago en exceso que se pudiese generar como consecuencia del pago del anticipo de que trata este artículo, deberá ser reconocido al contribuyente en los términos señalados en el Estatuto Tributario.

   El no pago del anticipo en su totalidad y de manera oportuna dará lugar a las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario aplicables.

   Valoración de Sociedades para comercialización: En aras de facilitar la administración y disposición de sociedades y establecimientos de comercio, extintos y en proceso de extinción de dominio, que tengan patrimonios inferiores a los 40.000 SMMLV o que tengan ingresos inferiores a 5.500 SMMLV, la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., como administrador del FRISCO, los comercializará bajo la siguiente metodología:

   El valor de venta de la sociedad será el valor que resulte de aplicar el 70% del múltiplo de EBITDA del sector económico, entendido este como el múltiplo promedio de transacciones de industria de empresas similares, si existiese, o la actividad económica que desarrolla como objeto social y sumando el saldo de la caja al momento de la enajenación y restando el saldo de la deuda financiera al momento de la enajenación, de acuerdo a la siguiente fórmula siempre y cuando el EBITDA sea mayor que cero:

   VALOR ENAJENACIÓN = EBITDA acumulado para los últimos doce meses al momento de la venta de la compañía a enajenar multiplicado por el 70% del múltiplo de EBITDA del sector, menos el Saldo de la Deuda Financiera más el saldo de caja, inversiones liquidas y saldo en bancos al momento de la venta.

   Los Múltiplos de EBITDA deberán ser provistos por entidad técnica financiera competente vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

   El EBITDA será igual a la utilidad operacional acumulada de los últimos doce meses más las depreciaciones y amortizaciones acumuladas de los últimos doce meses de la compañía a enajenar.

   Para las sociedades que no estén facturando y no tengan EBITDA positivo o el valor de los activos menos los pasivos sea mayor que el valor de enajenación, el valor de enajenación de la compañía deberá ser igual al valor patrimonial neto de la compañía, el cual corresponde al valor de los activos menos los pasivos de la compañía a enajenar al momento de la enajenación.

   PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN tiene la facultad de desconocer toda operación o serie de operaciones cuyo propósito sea eludir la aplicación de las disposiciones de que trata este Capítulo, de conformidad con el artículo 869 y siguientes del Estatuto Tributario”.

2. En la demanda los actores expusieron las (i) razones por las cuales consideran que, pese a las decisiones previas de la Corte sobre la constitucionalidad del impuesto de normalización tributaria[1], en el asunto sub examine no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por el contrario, existe la “necesidad de análisis normativo bajo nuevos parámetros”. Así, (ii) plantearon un único cargo de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 2155 de 2021, por la presunta vulneración de los “principios de igualdad, justicia y equidad tributaria, así como los deberes ciudadanos de obrar de buena fe y [de] aportar al financiamiento del Estado, consagrados en los artículos 13, 363, 83 y 95.9 de la Constitución Política”. Esto, por cuanto consideran que las disposiciones demandadas no superan el test estricto de proporcionalidad.

3. Respecto a lo primero, los demandantes expusieron que en el asunto estaba descartada la cosa juzgada material porque en la sentencia C-551 de 2015, la Corte declaró la exequibilidad sin “relativizar” los efectos del fallo. Además, indicaron que en la sentencia C-520 de 2019, la Sala Plena consideró que existía cosa juzgada material en sentido amplio, pero sin estudiar el alcance de la sentencia C-551 de 2015, “para establecer si se trataba de cosa juzgada relativa o absoluta y, en consecuencia, de cosa juzgada material”. Adicionalmente, sostuvieron que “tampoco se presenta cosa juzgada formal respecto de la Sentencia C-551 de 2015, pues el texto demandado y el cuerpo que lo contienen guardan diferencias”. En ese sentido, los ciudadanos señalaron que en el asunto se presentaba “cosa juzgada relativa implícita”.

4. Agregaron que en la actualidad, el impuesto de normalización tributaria tiene vocación de permanencia, por cuanto ha sido reiterado por leyes previas[2], y, por tanto “la reiteración y la falta de justificación” permiten que las normas ahora acusadas sean analizadas a partir de “una valoración diferente de los elementos y criterios del test de proporcionalidad estricto frente a los principios constitucionales de equidad horizontal y buena fe” y “no se dé lugar a la declaración de cosa juzgada material”. Esto, por cuanto el impuesto de normalización tributaria incorporado por las normas demandadas “ya no se enmarca en los criterios aplicados (…) en las sentencias C-551 de 2015 y C-520 de 2019”.

5. Frente al único cargo de inconstitucionalidad, los demandantes realizaron un test de estricto de proporcionalidad y sostuvieron que “[e]l instrumento empleado no es permitido por la Constitución, puesto que los saneamientos tributarios [no] pueden convertirse en cierta manera en amnistías tributarias”, y, el legislador debe “acreditar la existencia de una situación excepcional que amerite la adopción de este instrumento de política fiscal”. Agregaron que la medida no es idónea ni efectiva, puesto que, “si el impuesto se reitera cada cierto tiempo, el contribuyente puede llegar a tener cierta certeza de que puede llegar a aprobarse con posterioridad una normalización similar y decidir postergar su normalización”.

6. En adición consideraron que la medida (i) no es necesaria porque la finalidad propuesta -fortalecer la capacidad fiscalizadora de la DIAN, disminuir la evasión y fomentar la inversión en el país-, puede lograrse por “otros medios menos lesivos al derecho a la equidad tributaria”; (ii) no es adecuada, porque implica la “renuncia a las facultades fiscalizadoras del Estado”, y, si bien, la medida persigue fines legítimos; (iii) sus “costos de afectación a otros derechos resultan muy elevados” que implica “una vulneración fuerte al principio de equidad horizontal, buena fe y deber de contribuir a las cargas del Estado, pues la norma favorece al incumplido (…) y la restricción impuesta por el [impuesto de normalización tributaria] se tornó reiterativa”.

   La inadmisión de la demanda

7. Efectuado el reparto, el conocimiento del asunto le correspondió a la magistrada C.P.S. quien, en auto de fecha 21 de octubre de 2021, inadmitió la demanda por dos razones: (i) porque no era claro si los demandantes consideraban que sobre las normas acusadas “no existe cosa juzgada” o si por el contrario consideran que si se configuró pero es posible adelantar un nuevo control de constitucionalidad porque la cosa juzgada es relativa o existen razones para enervar la cosa juzgada material absoluta; y (ii) porque el cargo de inconstitucionalidad por la presunta vulneración de los artículos 13, 83, 95.6 y 363 de la Constitución Política no cumplió con los requisitos de especificidad[3], claridad[4], suficiencia[5] y pertinencia[6].

   El escrito de subsanación de la demanda

8. En el escrito de corrección[7], los demandantes indicaron que en el asunto no existe cosa juzgada material y que es necesario un “análisis normativo bajo nuevos parámetros”. Al respecto, reiteraron los argumentos que habían sido presentados en el escrito de demanda inicial y reconocieron que “los cargos alegados en la presente demanda guardan grandes similitudes con los analizados por la Corte en las sentencias C-551 de 2015 y C-520 de 2019”. No obstante, destacaron que para el análisis de constitucionalidad adelantado fue determinante el carácter transitorio de la medida tributaria que, en su criterio, ahora es permanente. Resaltaron que la Corte estaría en la posibilidad de realizar un nuevo análisis de constitucionalidad de la norma “teniendo en cuenta que la posición de la Corte frente a estas reiteraciones en la sentencia C-520 de 2019, que dicha reiteración comporta un cambio en el contexto normativo como razón poderosa para que la Corte se pronuncie nuevamente de fondo al respecto y, eventualmente, pueda apartarse del precedente fijado por las mencionadas providencias”. (N. original)

9. En cuanto al cargo de inconstitucionalidad propuesto, los demandantes únicamente mencionaron la presunta vulneración del principio de equidad tributaria horizontal (artículos 95.9 y 363 de la CP) junto con el principio de igualdad (artículo 13 de la CP). Frente al primero señalaron que “es el correlato específico en materia impositiva del principio de igualdad” y “es necesaria para que este sea justo y contribuya a la realización de los fines y objetivos del Estado”. Su dimensión horizontal “demanda que el sistema tributario brinde tratos idénticos a las personas que, antes de tributar, gozan de la misma capacidad económica, de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después de pagar sus contribuciones”.

10. Respecto del principio de igualdad señalaron que el impuesto de normalización tributaria genera desigualdad entre dos grupos comparables de sujetos: los contribuyentes que cumplieron correctamente con sus obligaciones tributarias formales de declarar oportuna y certera sus activos y pasivos y aquellos contribuyentes que omitieron el cumplimiento de esta obligación, ambos con la misma capacidad contributiva. Indicaron que son sujetos comparables “en la medida en que se compare dos grupos de sujetos con la misma capacidad contributiva y, por lo tanto, deberían de pagar sus impuestos con los mismos beneficios, términos y en la misma magnitud, constatando para cada uno las particularidades que hagan que dichos sujetos tengan la misma capacidad”, pues “es una obligación del sistema tributario dar un tratamiento análogo a ambos grupos que tienen la misma capacidad contributiva, pero con la diferencia en que uno cumplió sus deberes formales de declarar y el otro no”.

11. En adición señalaron que el impuesto presenta un trato desigual entre iguales “puesto que favorece a los contribuyentes morosos que incumplieron con sus obligaciones de declarar oportuna y certeramente sus activos o incluyeron pasivos inexistentes sobre los contribuyentes cumplidos”. Destacaron que “mientras el contribuyente cumplido se privó de recursos económicos para el pago oportuno de sus impuestos, el contribuyente moroso tiene el beneficio de que puede seguir disponiendo de ellos hasta la fecha límite de la declaración del INT, que es posterior a las declaraciones donde se omiten dichos activos o se incluyeron pasivos inexistentes”.

12. Los demandantes para demostrar que el trato diferenciado no está constitucionalmente justificado efectuaron un test estricto de proporcionalidad. Al respecto reiteraron los argumentos por los cuales consideran que el impuesto de normalización tributaria previsto en las normas demandadas no es idóneo para lograr el fin propuesto debido a que es implementado constantemente. Señalaron que si bien, “el impuesto está dispuesto para aplicarse en 2021 y 2022, nada obsta para que, sin un pronunciamiento de la Corte, este impuesto no pueda reincorporarse con posterioridad”. En adición, indicaron que la medida no es necesaria por cuanto “las situaciones que ameritaron la inclusión del INT en años anteriores (…) no están presentes al día de hoy”, y no es proporcionada en sentido estricto, porque sus beneficios “no exceden claramente a las restricciones impuestas a otros principios”, sino que, por el contrario, afecta de manera desproporcionada “los principios de equidad horizontal entre los contribuyentes, la buena fe y el deber de aportar a las cargas del Estado”, debido a que “favorece al incumplido sobre el cumplido y la restricción impuesta por el INT se tornó reiterativa”.

    El rechazo de la demanda

13. Mediante auto del 9 de noviembre de 2021, la magistrada C.P.S. rechazó la demanda por indebida subsanación. Señaló respecto a la alegada inexistencia de cosa juzgada material que, persistió la falta de claridad en cuanto a las razones por las cuales la Corte puede adelantar el control de constitucionalidad, pese a que mediante sentencias C-551 de 2015 y C-520 de 2019, declaró ajustadas a la Constitución disposiciones normativas que, como las ahora demandadas, habían previsto el impuesto de normalización tributaria. Los demandantes reiteraron que no existe cosa juzgada constitucional, pero al mismo tiempo afirmaron que las citadas sentencias tienen efectos de cosa juzgada relativa, afirmaciones que en principio son excluyentes “habida cuenta de que los ciudadanos formularon como único cargo la presunta vulneración del principio de equidad horizontal, es decir, uno de los principios constitucionales analizados por la Corte en las decisiones precedentes”.

14. Adicionalmente precisó que las normas demandadas no prevén la permanencia o continuidad del impuesto -artículo 2 de la Ley 2155 de 2021 demandado-. No obstante, los demandantes temen que si la Corte no adelanta el control de constitucionalidad propuesto, el Legislador pueda adoptar de nuevo esta medida de saneamiento. Así, sostuvo la Magistrada que dicho argumento no es apto para demostrar la inexistencia de cosa juzgada material y lo que se evidencia es que los demandantes pretenden que la Corte efectué un control de constitucionalidad preventivo, que no se encuentra comprendido por sus competencias.

15. Pese a que no se acreditó en debida forma la competencia de la Corte para adelantar el control de constitucionalidad propuesto, la Magistrada analizó los argumentos presentados para sustentar el cargo de inconstitucionalidad. En ese sentido sostuvo que los demandantes limitaron el cargo de inconstitucionalidad únicamente a la presunta vulneración de los principios de equidad horizontal e igualdad (artículos 13, 95.9 y 363 de la Constitución Política) y expusieron argumentos específicos con el fin de sustentar esta acusación. En ese orden de ideas indicó que se subsanó la falencia respecto de los requisitos de especificidad y claridad y se enmendó el incumplimiento del requisito de pertinencia. No obstante, persiste el incumplimiento del requisito de suficiencia por cuanto la norma acusada prevé una medida de saneamiento tributario “adoptada en el marco de una crisis económica derivada de una pandemia sin precedentes en la historia reciente”; y, además, dispone expresamente que el impuesto de normalización tributaria fue creado únicamente para el año 2022. En consecuencia, el carácter permanente de la medida es hipotética, en tanto “no existe certeza de que el Legislador adopte nuevamente esta medida para el año 2023 y siguientes”.

    El recurso de súplica

16. El 22 de noviembre de 2021, la Secretaría General de la Corte remitió escrito del accionante mediante el cual interpuso recurso de súplica contra el auto de rechazo de la demanda[8].

17. En el escrito los demandantes hicieron un recuento de los argumentos expuestos en el auto que se recurre señalando que dichos razonamientos hacen parte del fondo del asunto. Expresaron que “[n]o es posible para una providencia de la naturaleza de un Auto, en la etapa procesal que se encuentra la acción pública, referirse a asuntos que, más que referirse a los requisitos mínimos de la demanda y el cargo único formulado, están más relacionados con el fondo de la cuestión de constitucionalidad planteada (…)”. A su juicio, interpretaciones como “la del Auto bajo examen permiten que el legislador pueda volver permanente de manera indirecta una medida cuya constitucionalidad se condiciona a que la misma sea de carácter transitorio, ya que se puede saltar el control de constitucionalidad aprobando año tras año una medida “transitoria” (…)”.

18. Así mismo, refirieron que se inaplicó la parte motiva de la sentencia C-520 de 2019. Al respecto indicaron que si bien en dicha providencia no se mencionó la posibilidad de control constitucional preventivo “entró a analizar la norma bajo el criterio que aquí empleamos de observar la materialidad de las reiteraciones para impedir que la medida se torne en permanente”, y, así se indicó en la demanda para justificar que “a pesar de que la medida aparentemente sea transitoria, la misma se ha terminado transformando en una medida de carácter permanente (…)”. En esa dirección explicaron que cuando en el auto inadmisorio y de rechazo se indicó que “el artículo 2 de la Ley 2155 de 2021 demandado, establece con claridad que el impuesto complementario de normalización tributaria fue creado solo para el año 2022”, se apartó de lo que dispuso por la Sala Plena en la citada sentencia “respecto al tipo de análisis normativo que podía efectuarse para este tipo de medidas, lo que no es dable para Autos de este tipo y en esta etapa procesal”.

19. Luego de ello señalaron que la demanda no presentó una solicitud de control de constitucionalidad preventivo sino respecto de afectaciones “presentes” y “persistentes” al derecho a la igualdad, pues si bien en el escrito de la demanda se afirmó que “el impuesto está dispuesto para aplicarse en 2021 y 2022, nada obsta para que, sin un pronunciamiento de la corte, este impuesto no pueda reincorporarse con posterioridad”. Con ello pretendían resaltar la importancia de que esta Corporación conociera de fondo la demanda. En adición a ello mencionaron que “la introducción de un instrumento de saneamiento como el contenido en las disposiciones acusadas” luego de haber sido adoptado en otras reformas tributarias anteriores cumple “con el condicionamiento para producir cambios en los criterios de evaluación del nivel de afectación al principio de equidad horizontal en los términos de la sentencia C-520 de 2019”.

20. Finalmente manifestaron que, dada la incompatibilidad de las disposiciones acusadas con lo planteado por la Sala Plena de esta Corporación “es posible adelantar un nuevo análisis de constitucionalidad de la norma”. En ese sentido, aseguraron que la demanda cumplió con la carga argumentativa y con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Competencia

1. La Sala Plena es competente para resolver el recurso de súplica de la referencia, con fundamento en lo previsto en el inciso 2º del artículo 6° del Decreto ley 2067 de 1991[9].

   Generalidades sobre el trámite de la acción pública de inconstitucionalidad y el recurso de súplica

2. De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución, corresponde a esta Corporación “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”. Esta facultad no se ejerce de manera oficiosa en razón a que “quien activa el control de constitucionalidad es el ciudadano con la presentación, en debida forma, de la demanda de inconstitucionalidad y no la Corte Constitucional”[10]. En este sentido, es esencial la participación de los ciudadanos en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de las acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (art. 40.6 superior).

3. Según el artículo 6º del Decreto ley 2067 de 1991, la decisión que rechaza una demanda de inconstitucionalidad puede ser controvertida a través del recurso de súplica, mediante el cual el ciudadano puede solicitar a la Sala Plena que reconsidere tal determinación.

4. Atendiendo su objeto, dicho recurso garantiza la posibilidad de activar una instancia procesal para “controvertir los argumentos que el magistrado sustanciador adujo para rechazar la demanda de inconstitucionalidad”[11], por lo cual se ha señalado que la argumentación del recurso de súplica se debe encaminar a rebatir la motivación del auto de rechazo, y no a corregir, modificar o reiterar las razones expuestas inicialmente en la demanda. En ese sentido, la Corte ha concluido que el recurso de súplica es “la ocasión para exponer ante la Sala Plena las razones que el demandante estima válidas respecto de la providencia suplicada, con miras a obtener su revocatoria”[12].

5. La procedencia del recurso de súplica y su subsecuente estudio de fondo se supeditan al cumplimiento de tres requisitos:

   “i) la legitimación por activa, que hace referencia a que la solicitud estudiada debe provenir de uno de los sujetos procesales; ii) la oportunidad, la cual exige al interesado presentar la solicitud dentro del término de ejecutoria de la providencia. Al respecto, el numeral 1º del artículo 50 del Acuerdo 02 de 2015, dispone que los recursos de súplica que instauren los ciudadanos contra los autos proferidos por los magistrados, deberán “interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia objeto de él” y iii) la carga argumentativa”[13]. (N. no original)

6. Frente al último requisito, la Corte ha precisado que el recurrente tiene la carga de presentar “un razonamiento mediante el cual la Sala Plena pueda constatar el yerro, el olvido o la actuación arbitraria que se endilga del auto de rechazo”[14]. En consecuencia, si el actor no fundamenta el recurso o lo hace de manera insuficiente “estaría incurriendo en una falta de motivación grave que impediría a esta Corporación pronunciarse de fondo sobre el recurso”[15].

7. En tal sentido, el recurso de súplica debe controvertir el auto de rechazo a través de un grado mínimo de fundamentación que le permita a la Sala Plena identificar el o los defectos que se endilgan a dicha providencia, de modo que el referido recurso “no está llamado a convertirse en nueva oportunidad para adicionar, complementar, aclarar o reformar una demanda” [16].

8. La competencia de la Sala Plena se circunscribe, en consecuencia, al análisis de los motivos de inconformidad del recurrente con el auto de rechazo, sin que pueda pronunciarse sobre materias distintas[17]. Entonces, cuando la Sala Plena advierte que los requisitos de procedencia del recurso se encuentran satisfechos, estudia el fondo del asunto con el fin de determinar si se ha incurrido en un yerro, olvido o arbitrariedad. Con tal propósito, el accionante debe demostrar (i) que se exigieron requisitos que no son propios del juicio de admisibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad, o, (ii) que cumplió, en forma satisfactoria, con lo solicitado en el auto inadmisorio de la demanda[18].

   Estudio del recurso de súplica presentado por D.C.R. y N.F.O.

1. El recurso de súplica cumple con los requisitos formales de legitimación por activa y de oportunidad. En efecto, fue interpuesto por quienes figuran como demandantes en el proceso de la referencia y el escrito contentivo del recurso se presentó antes de que venciera el término de ejecutoria del auto que rechazó de la demanda[19].

2. La Sala advierte que, si bien los demandantes presentan argumentos relevantes para cuestionar la decisión de rechazo de la demanda, relacionados todos ellos con (i) la oportunidad para juzgar el carácter transitorio o temporal del impuesto previsto en las disposiciones demandadas; (ii) el alcance de la sentencia C-520 de 2019; y, (iii) la naturaleza del control que debía adelantar la Corte, existe una consideración medular del auto de rechazo que no fue cuestionada.

3. Según indicó esa providencia, persistía el incumplimiento del requisito de suficiencia “por cuanto los demandantes no lograron despertar una mínima duda respecto de la constitucionalidad de las normas acusadas, habida cuenta de que prevén una medida de saneamiento tributario adoptada en el marco de una crisis económica derivada de una pandemia sin precedentes en la historia reciente (…)”.

4. Si bien los demandantes -según se indicó- dirigieron buena parte de su esfuerzo a cuestionar las razones del rechazo relacionadas con el carácter permanente o transitorio del impuesto, guardaron silencio respecto del argumento según el cual el cargo era insuficiente por la razón indicada. Para la Corte, el recurso de súplica impone cuestionar cada una de las premisas en las que se funda la decisión de rechazo y, como ello no ocurrió, no puede darse por satisfecha la carga argumentativa. Dicho de otro modo, aún si los demás reproches de los demandantes respecto del rechazo de la demanda pudieran abrirse paso, lo cierto es que esa decisión se mantendría en firme por la deficiencia antes referida.

5. Por consiguiente, teniendo en cuenta que los accionantes no cumplieron con la carga procesal de fundamentar con suficiencia el cargo propuesto, este Tribunal rechazará por improcedente el recurso de súplica interpuesto contra el auto mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia.

6. Finalmente, es importante advertir que la inadmisión o rechazo de una demanda de inconstitucionalidad no hace tránsito a cosa juzgada ni cercena el derecho de acción de los ciudadanos, de manera que -si así lo estiman- pueden presentar una nueva demanda, siempre que se cumplan las exigencias de los artículos 40.6 y 241 de la Carta Política, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2067 de 1991[20].

   En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

Primero. RECHAZAR el recurso de súplica presentado por los ciudadanos D.C.R.C. y N.F.O.R. contra el auto del 9 de noviembre de 2021 por medio del cual se rechazó la demanda correspondiente al expediente D-14445, contentivo de la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 2155 de 2021.

Segundo. Proceda la Secretaría General de la Corte Constitucional a comunicar el contenido de esta decisión a los recurrentes, indicándoles que contra esta no procede recurso alguno.

Tercero. En firme esta decisión, archívese el expediente.

N., comuníquese y cúmplase.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

No firma

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

No firma

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Sentencias C-551 de 2015 y C-520 de 2019

[2] Destacaron que el tributo ha estado “en tres de las cuatro reformas tributarias realizadas en los últimos 7 años”: (i) Ley 1739 de 2014, (ii) Ley 1948 de 2018, (iii) Ley 2010 de 2019 y (iv) Ley 2155 de 2021. Cuestionaron la inclusión del impuesto en la Ley 2010 de 2019 porque, en su criterio, no existían razones que lo justificaran. Esto, debido a (i) “[e]l país se encontraba en rumbo de cumplimiento de la regla fiscal después de la crisis del petróleo acontecida en el 2015”; (ii) “no se había desatado la crisis sobreviniente con la expansión de pandemia”; y, (iii) el producto interno bruto (PIB) había crecido un 3.3% para el cuatro trimestre del 2019”. Respecto de las normas acusadas, sostuvieron que “la justificación es la crisis generada por la pandemia y el contexto económico y fiscal planteado por el decrecimiento del 6.8% del PIB”.

[3] La magistrada sustanciadora constató que la demanda no satisfacía dicho requisito, por cuanto los demandantes presentaron argumentos generales e indeterminados. Concretamente explicó que, “en lugar de confrontar las disposiciones demandadas con cada una de las normas constitucionales que estiman vulneradas, los demandantes plantearon las razones que sustentan su solicitud de inconstitucionalidad mediante la elaboración de un test de proporcionalidad, pero sin especificar las razones concretas por las que los artículos 2 a 6 de la Ley 2155 de 2021 contrarían cada una de las normas constitucionales invocadas”.

[4] La demanda no cumplió con el requisito de claridad, porque la ausencia de cargos específicos dificultó “el entendimiento de las razones por las cuales los artículos 2 a 6 de la Ley 2155 de 2021 contrarían los artículos 13, 83, 95.9 y 363 de la Constitución Política”.

[5] Los demandantes no explicaron suficientemente por qué las normas acusadas serían inconstitucionales, pues aquellas “no dispusieron la permanencia de esta medida y fuero expedidas en el contexto de una crisis económica y social excepcional” que “permitiría al Estado recaudar más recursos para financiar programas sociales, en el marco de una crisis económica como la actual. M. cuando el artículo 2 de la Ley 2155 de 2021 demandado, establece claramente que el impuesto complementario de normalización tributaria fue creado solo para el año 2022”.

[6] No satisfizo el requisito de pertinencia, en la medida en que los demandantes incluyeron argumentos en contra de la Ley 2010 de 2019, que no es objeto de la demanda, así como “cuestionamientos a la política fiscal del Estado colombiano en lo relativo a la adopción del impuesto de normalización tributaria como medida de saneamiento o amnistía dirigida a los contribuyentes que han omitido activos o han declarado pasivos inexistentes”.

[7] El auto inadmisorio fue notificado mediante estado de 25 de octubre de 2021 cuyo término de ejecutoria transcurrió los días 26, 27 y 28 del mismo mes y año. El escrito de corrección fue presentado el 28 de octubre. Consulta realizada en la Página de la Secretaría de la corte constitucional https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-01-01&date4=2021-11-29&todos=%25&palabra=14445

[8] Según constancia secretarial de fecha 19 de noviembre de 2021, el auto de rechazo de la demanda de fecha 9 de noviembre del año en curso, fue notificado por medio de estado del 11 de noviembre de 2021. El término de ejecutoria correspondió a los días 12, 16 y 17 de noviembre de 2021. El 17 de noviembre de recibió escrito de los demandantes presentando recurso de súplica.

[9] “Artículo 6º. Repartida la demanda, el magistrado sustanciador proveerá sobre su admisibilidad dentro de los diez días siguientes. // Cuando la demanda no cumpla algunos de los requisitos previstos en el artículo segundo, se le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. Contra el Auto de rechazo, procederá el recurso de súplica ante la Corte. // El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales. // Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. No obstante, estas decisiones también podrán adoptarse en la sentencia”. (Énfasis fuera de texto).

[10] Sentencia C-251 de 2004.

[11] Auto 263 de 2016. Reiterado en el Auto 292 de 2020.

[12] Autos 638 y 236 de 2010. Reiterados en el Auto 292 de 2020.

[13] Auto 100 de 2021.

[14] Auto 196 de 2002. En el mismo sentido, ver Autos 027 de 2021, 125 de 2020, 129 de 2005 y 196 de 2002.

[15] Auto 027 de 2021, 243 de 2020, 027 de 2016, 029 de 2016 y 129 de 2005.

[16] Auto 196 de 2002. Reiterado en el Auto 585 de 2019.

[17] Ver los autos 127 de 2020, 497 de 2019, 759 de 2018, 029 de 2016, 164 de 2006, 061 de 2003 y 024 de 1997, entre otros.

[18] Autos 127 de 2020, 497 de 2019, 232 de 2018 y 236 de 2017.

[19] Según constancia secretarial de fecha 19 de noviembre de 2021, el auto de rechazo de la demanda de fecha 9 de noviembre del año en curso, fue notificado por medio de estado del 11 de noviembre de 2021. El término de ejecutoria correspondió a los días 12, 16 y 17 de noviembre de 2021. El 17 de noviembre de recibió escrito de los demandantes presentando recurso de súplica.

[20] Ver, entre otros, autos -A-055, A- 662 -ambos de 2017-, A-615 de 2018, A-006 de 2019 y A-202 de 2020-.