Auto nº 1178/21 de Corte Constitucional, 9 de Diciembre de 2021 - Jurisprudencia - VLEX 897289604

Auto nº 1178/21 de Corte Constitucional, 9 de Diciembre de 2021

PonenteGloria Stella Ortiz Delgado
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2021
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteCJU-626

Auto 1178/21

Referencia: Expediente CJU-626.

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar de Caucasia (Antioquia) y la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.

Magistrada S.:

GLORIA S.O.D..

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

  1. La Fuerza Pública indica que el 22 de mayo de 2009 en Caño Canoas de La Macarena (Meta), tropas de la Compañía CORAZA del Batallón de Contraguerrillas N°109 de la Brigada Móvil N°17 del Ejército Nacional dieron de baja a una persona sin identificar[1]. Según la información suministrada por las Fuerzas Militares, el sujeto fue abatido en desarrollo de la “Operación MILENIO”[2], en enfrentamientos con el Frente 22 de las FARC[3].

    El ciudadano, catalogado como NN, portaba un fusil AK-47 (que se encontró a cierta distancia del cuerpo[4]), cuatro proveedores para esa clase de fusil, 153 cartuchos calibre 7.62 mm y dos granadas de mano IM-26. Vestía un chaleco, pantalón de sudadera negra, buzo negro y botas de caucho[5].

  2. El 4 de junio de 2009, el Teniente Coronel E.G.L., como oficial de derechos humanos de la Brigada Móvil N°16, denunció los hechos relacionados con la muerte de aquel ciudadano. En consecuencia, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar asumió el conocimiento del caso. Ese despacho inició la indagación preliminar por el presunto delito de homicidio, en averiguación de responsables[6]. En el marco de dicha actuación citó a las personas identificadas como testigos, solicitó pruebas documentales[7] y, el 12 de marzo de 2010, practicó inspección judicial sobre una causa disciplinaria paralela al caso[8].

  3. El 13 de diciembre de 2011, la F.ía 42 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito remitió al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar documentación asociada al homicidio perpetrado el 22 de mayo de 2009. Esa institución había adelantado una investigación sobre los hechos como consecuencia de la inspección al cadáver efectuada por la Policía Judicial el 23 de mayo de 2009, a solicitud de las Fuerzas Militares. Aquella entidad, mediante análisis dactiloscópico, estableció la identidad de la persona fallecida. Se trataba de G.A.P.R..

  4. El 30 de noviembre de 2011, aquella F.ía concluyó que se trataba de un asunto de competencia de la justicia penal militar[9]. Por tal razón remitió todo lo actuado a los jueces de instrucción penal militar.

  5. En mayo de 2012, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar decretó otras pruebas. En particular, recibió la declaración de los padres del occiso. Aquellos manifestaron que 11 años atrás perdieron contacto con su hijo, quien dejó el núcleo familiar para trabajar en una mina. Afirmaron que él jamás volvió a comunicarse con ellos.

  6. El 22 abril de 2013, el juez de instrucción penal militar decretó pruebas adicionales en el marco de este asunto. Dispuso la práctica de un estudio de balística sobre el material de guerra encontrado en las proximidades del cuerpo de la víctima[10]. El 24 de abril de 2013, ese juzgado, sin recibir la evidencia solicitada, resolvió inhibirse de abrir investigación penal por el homicidio investigado y, en razón de ello, ordenó archivar el caso.

    Fundamentó su determinación en el hecho de que las versiones recaudadas en el proceso coinciden entre sí. Según los declarantes, la persona resultó muerta tras un combate entre el primer pelotón de la Compañía C -Coraza1- del Batallón de Contraguerrillas 109, bajo las órdenes del sargento F.A.A.B. y subversivos de las FARC. De acuerdo con estos testimonios, el episodio tuvo lugar cuando los presuntos guerrilleros “no solo hicieron caso omiso a la proclama de alto, sino que además (…) atacaron [a los militares] con armas de fuego”[11]. Lo anterior, derivó en el enfrentamiento en el que tuvo lugar el homicidio investigado.

    Según el juzgado, la necropsia permite descartar signos de tortura y disparos a corta distancia y, refuerza la idea del combate. Se aduce que la existencia de la confrontación está probada porque en el lugar de los hechos se encontró armamento. Ahora bien, para el juez, el testimonio de los padres del occiso es determinante en este asunto. Aquellos adujeron desconocer si su hijo hacía parte de algún grupo subversivo y manifestaron haber perdido contacto con él. Lo expuesto, porque “es sabido que las políticas internas de esa organización criminal, prohíben a sus miembros tener contacto alguno con su familia”[12]. En vista de todo ello, concluyó que si bien “la conducta de los militares que participaron en los hechos investigados, se tipifica en el delito de homicidio”[13] en tanto que “se ha demostrado que fueron ellos los que causaron la muerte de G.A.P.R., también es innegable, que la conducta de los uniformados no es antijurídica, al estar cubierta por dos causales de justificación, [porque] (…) actuaron en cumplimiento de un deber legal y por la necesidad de defender su propia vida (…) al repeler una injusta agresión de la que fueron víctimas”[14]. Por tal motivo, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar resolvió inhibirse de abrir investigación penal.

  7. El 20 de junio de ese mismo año, el informe de balística solicitado días antes de la emisión de esa decisión, fue aportado al proceso[15]. Su objetivo fue determinar si el material de guerra encontrado el 22 de mayo de 2009 “es apto para el fin para el cual fue creado”[16]. En ese sentido, las técnicas de valoración aplicadas fueron la observación física, el flexómetro, la consulta de catálogos y la prueba mecánica y de aptitud de disparo[17].

    En relación con el fusil hallado en el lugar de los hechos, el informe precisó que el mismo se encontraba en mal estado en toda su estructura. Los mecanismos de funcionamiento, al accionarlo, “no se desplazan porque sus guías presentan abolladuras y deformaciones producto del impacto de un proyectil, es decir el arma de fuego recibió un disparo, que dañó sus mecanismos de disparo; por tanto no son aptos sus mecanismos para realizar el disparo”[18]. Adicionalmente, “el fusil de asalto se encontraba sin cartucho de la vida y sin proveedor puesto”[19], como también sucio “con partículas que pueden ser de óxido o pólvora, ya que ha pasado bastante tiempo (2009) desde su incautación hasta la fecha de su experticia técnica (2013)”[20]. Al accionarlo, no produjo disparo[21], por lo que se dedujo que el arma “NO ES APTA para producir disparos”[22].

  8. En febrero de 2017, la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda, en representación de la madre del señor P.R., solicitó copia del expediente. Su expedición fue autorizada el 5 de abril siguiente. Esa petición fue remitida por el Ministerio de Defensa al Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar y no al 77 de esa misma jurisdicción. Esto por cuanto el asunto había sido reasignado en junio de 2014[23].

  9. En mayo de 2019, el mismo Colectivo de Abogados solicitó, esta vez al Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, promover la colisión negativa de competencia. A su juicio, este asunto versa sobre una ejecución extrajudicial, es decir, sobre una grave violación a los derechos humanos, cuyo conocimiento le compete a la jurisdicción ordinaria. Planteó que la jurisdicción penal militar tiene una competencia excepcional y cualquier duda sobre sus presupuestos, implica la asignación del asunto a los jueces ordinarios.

    El juzgado respondió esta solicitud en sentido negativo. Al respecto, argumentó que aquello relacionado con la competencia sobre el caso fue analizado y resuelto desde 2011. Enfatizó en que, en esa época, la F.ía 42 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito descartó que el asunto fuera de su competencia.

  10. En 2020, una de las hermanas de la persona fallecida solicitó a la F.ía General de la Nación analizar nuevamente el asunto y asumir la investigación del mismo. Pese a que obtuvo respuesta negativa, la peticionaria consideró que esta no había sido motivada. Por ende, interpuso una acción de tutela para reivindicar su derecho fundamental de petición.

    En el escrito de tutela, la interesada destacó que su hermano no hacía parte de ningún grupo al margen de la ley y que él se desempeñaba en actividades del campo. Al respecto, hizo énfasis en que el informe de balística precisó que el arma que se encontró en su poder no tenía la aptitud suficiente para disparar, por lo que, claramente, se trató de la muerte de un civil que no tenía manera de agredir a los miembros del ejército. Bajo tal perspectiva, aseguró que la conducta de los militares desconoció el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y, dado que existe una duda razonable sobre si el homicidio se perpetró en desarrollo de la función militar, la competencia para conocer y definir el asunto es de la jurisdicción ordinaria y no de la penal militar.

    El 22 de octubre de 2020, el amparo fue concedido por el juez de segunda instancia. Como medida de protección, aquel le ordenó a la F.ía General de la Nación asignar la causa a otro fiscal y, así, analizarla nuevamente, con el fin de establecer qué jurisdicción debía asumir su conocimiento. Incluso, ordenó determinar si el asunto debía ser remitido a la Jurisdicción Especial para la Paz.

  11. En acatamiento de aquella orden, el F. 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín valoró el expediente. El 5 de noviembre de 2020, concluyó que la jurisdicción competente es la ordinaria y no la penal militar. Bajo esa concepción, reclamó la competencia sobre el asunto para efectuar la investigación del mismo.

    Sustentó su postura en la demostración de varias inconsistencias en el expediente y en las pruebas recaudadas. Aquellas, según el ente acusador, generan dudas sobre el procedimiento militar en el que se perpetró el homicidio. Los argumentos fueron los siguientes:

    · Contradicciones en las versiones de los militares declarantes. Estas presentan divergencias importantes respecto de las circunstancias de tiempo en que se registraron los hechos. Sus manifestaciones no concuerdan en lo que atañe a la duración de la operación militar, y al lapso de espera del grupo de militares hasta que escucharon las voces de los presuntos miembros de las FARC. Las diferencias en esta materia son amplias (van desde los 10 minutos hasta las dos horas).

    Asimismo, algunos de los militares declarantes que habrían presenciado los hechos o, presuntamente, estuvieron próximos al lugar, sostuvieron que en el marco del combate escucharon disparos. Otros expresaron haber oído también dos explosiones de granada. Sin embargo, ninguno de los declarantes manifestó haber activado este último tipo de artefactos, pese a que en la declaración se les preguntó por el armamento empleado en el combate. Además, algunos de los militares implicados en el presunto combate manifestaron haber informado por radio al teniente lo ocurrido en el mismo momento del enfrentamiento. Entretanto, otros aseguraron haber esperado a esta autoridad para efectuar las manifestaciones y los registros del caso. Además, unos reportaron que el teniente se demoró 10 minutos, y otros que tardó cerca de media hora en llegar al lugar de los hechos.

    Según la F.ía, tampoco concuerdan las versiones sobre las actividades desarrolladas por cada uno de los militares en el lugar y en el momento de los hechos. Son incongruentes tanto entre sí, como al confrontarlas con el informe de policía judicial del 23 de mayo de 2009.

    · No contempló a todos los testigos que podían dar cuenta de los hechos. El fiscal advirtió que, pese a la clara existencia de varios testigos adicionales, el juzgado de instrucción penal militar a cargo no desplegó un esfuerzo por recaudar sus versiones sobre los hechos.

    · La cantidad de material de guerra empleado es exorbitante y no coincide con los registros de los hechos. Hubo un gasto desmedido y no justificado del material de guerra, en especial de las granadas de humo. Este no concuerda con las cifras de uso de munición y de granadas reportadas por los militares, ni con sus declaraciones sobre el particular. Ninguno de los declarantes adujo haber empleado ese material de guerra, aunque fue registrado en los informes sobre la operación.

    · Existen versiones diferentes sobre la persona a cargo de la custodia del cadáver y del lugar de los hechos, mientras se efectuaba el informe de policía judicial. No es claro qué autoridad quedó a cargo de la custodia de la escena y del cuerpo. Algunos de los testigos afirman que fueron custodiados por un grupo de militares distinto al que participó en el presunto combate y, otros que se trató de los mismos que intervinieron en él.

    · No es claro el origen de un documento que reposa en el expediente y que anuncia ser una ficha de las FARC. Se trata de un escrito que, al parecer, provendría de la mencionada organización subversiva. Contiene datos de la persona fallecida y de sus familiares sin que sea claro cómo fue incorporado al expediente. Para el fiscal, resulta sorprendente que, pese a que la documentación da cuenta de presuntos registros sobre el paradero de los hermanos del occiso, ese despacho judicial no ordenó hacer averiguaciones sobre su ubicación. Tampoco buscó establecer la veracidad del contenido de tal información ni contrastarla con declaraciones de los miembros del grupo subversivo que, para la época, operaba en la zona.

    · El informe de balística es insuficiente. Se limita a precisar que el cañón del arma estaba sucio, sin identificar si se trataba de óxido o de pólvora.

    · Hay inconsistencias sobre las coordenadas de los hechos. Los registros del Ejército Nacional, para el momento en que ocurrió el presunto combate, identifican a los militares involucrados en un lugar distinto al que ellos reportaron en sus declaraciones.

    A causa de todo lo anterior, la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín concluyó que el homicidio del señor P.R. puede constituir una ejecución extrajudicial. La principal característica de esta conducta es la presentación de personas ajenas al conflicto, como muertas en combate. En vista de ello y, en procura de llevar a cabo una investigación efectiva, según el funcionario, la F.ía General de la Nación está llamada a estudiar los hechos, ante la “‘DUDA’ respecto a la ocurrencia de los hechos en un procedimiento militar”[24]. Por ese motivo, reclamó la competencia en este asunto pues, para ella, versa sobre una vulneración grave a los derechos humanos y al DIH. Su postura la soporta en los artículos 221[25] y “250[[26]] de la Constitución Política, artículos 3[[27]], 273[[28]] a 276[[29]] del Código Penal Militar (ley 522 de 1999), y conforme a la interpretación de la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y SU-1184 de 2001, artículo 79 literal J de la ley 1957 de 2019[[30]]”[31].

  12. El Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar analizó la solicitud de la F.ía General de la Nación. Al hacerlo, concluyó que no era procedente revocar el auto inhibitorio proferido el 24 de abril de 2013, lo que, a su juicio, era condición para determinar el asunto. Tras verificar los presupuestos para ello, conforme al Código Penal Militar y a la Ley 600 de 2000, no encontró nuevas pruebas que desvirtúen el sustento del referido auto. Entonces, concluyó que la petición del fiscal no se soporta en “prueba reciente”[32] y todos sus argumentos se sustentan en los elementos de juicio que “ya se encontraban ancladas en el paginario y fueron valorad[o]s en su tiempo para proferir el auto interlocutorio”[33].

    Además, anotó que la duda que percibe el fiscal es el resultado de una apreciación subjetiva sobre el asunto. Contradijo algunas de las manifestaciones del fiscal de la siguiente manera:

    · Las inconsistencias temporales en las versiones son producto de la situación de excitación o de alta tensión. El fiscal no tomó en consideración que, en situaciones extremas, las personas pierden la noción del tiempo. Además, “lo fundamental cuando se va a valorar los testimonios no es que las versiones sean idénticas, sino que concuerden en sus relatos, pues si son idénticas ahí si (sic) sería (sic) extraño sus dichos”[34].

    · La apreciación del fiscal sobre las comunicaciones del combate no coincide con el expediente. La comunicación referida la generó el grupo que estaba cerca del área en la que se registró el combate, sin que haya discrepancia sobre ello en las declaraciones.

    · Las inquietudes sobre la diversidad de los ruidos percibidos desconocen las condiciones del lugar. Se explican por las condiciones topográficas de la zona (lugar inclinado y quebrado) que suponen que los sonidos no sean apreciados de la misma forma en todo el territorio. Lo anterior, implica que no es posible concluir si hubo o no explosiones de granadas. De esta manera, el juez llamó la atención sobre el hecho de que, en su momento, en los interrogatorios practicados no se inquirió sobre ese aspecto. Por tal razón, no hay información para establecer si esas detonaciones tuvieron lugar.

    · Los argumentos sobre el gasto extremo de material de guerra y sobre las inconsistencias en la ubicación de los militares son ligeros y no tienen fundamento. El hecho de que a los militares no se les haya interrogado sobre estos aspectos no puede ser un indicio de presuntas irregularidades en sus procedimientos y generar duda sobre ellos. Además, el material de guerra empleado está consignado en los informes, independientemente de que no haya sido anunciado por los declarantes. Adicionalmente, los informes no responden únicamente a lo sucedido en la operación militar del 22 de mayo de 2009, sino al lapso comprendido entre el 1° y el 25 de mayo de ese año.

    · Los argumentos sobre la custodia del cuerpo no son incoherentes. Lo anterior, porque ambos grupos, aunque distintos, conforman una misma unidad Coraza (divididos en Coraza 1 y Coraza 2). En esa medida algunos declarantes aluden a estos últimos subgrupos y, los demás al primero como una gran unidad.

    · El documento presuntamente proveniente de las FARC, que da cuenta de la vinculación del occiso a ese grupo, fue aportado por la F.ía que, en su momento, investigó el asunto. Fue impreso el 2 de agosto de 2011 e incluido antes de la remisión de este asunto a la jurisdicción penal militar. Tal registro no fue tachado de falso.

    · El juzgado adujo que las demás consideraciones son apreciaciones sobre cómo debió adelantarse la investigación, pero no llevan a dudar sobre el procedimiento militar.

    Con fundamento en lo expuesto, el juzgado concluyó que los motivos de duda sobre la operación militar y sobre la vinculación del occiso a las FARC no son sólidos. Por lo tanto, mediante auto del 17 de noviembre de 2020, promovió este conflicto positivo de competencia. Esa decisión, ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura. El 18 de marzo de 2021, luego de varios contratiempos[35] en el envío de la documentación asociados a las medidas para contener los efectos de la pandemia por COVID-19, el mismo despacho judicial remitió el expediente de la referencia, de manera virtual y directamente a la Corte Constitucional[36].

  13. La Sala Plena, en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora. En consecuencia, el asunto fue remitido al despacho el 9 de junio siguiente[37].

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

  1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones[38] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[39].

    Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[40]

  2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[41].

  3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[42] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

    (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[43].

    (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[44].

    (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[45].

  4. La Sala considera que el asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos, por lo que es dable concluir que sí existe un conflicto de jurisdicción que debe dirimirse. A continuación, presentará los argumentos que sustentan dicha postura:

    4.1. El presupuesto subjetivo se encuentra acreditado porque tanto la F.ía, como los juzgados de instrucción penal militar tienen atribuciones parar generar el conflicto en este asunto concreto. La Corte ha asumido que la F.ía General de la Nación puede promover conflictos de jurisdicción. Ha considerado que dicha institución está habilitada para formularlos tanto en relación con el régimen penal de la Ley 600 de 2000, como respecto de los casos en los que resulta aplicable la Ley 906 de 2004, pese a que las funciones jurisdiccionales y el rol de la institución en ambas son distintos[46]. No obstante, cuando la mencionada institución formula aquellos conflictos con fundamento en la Ley 906 de 2004, tan solo puede hacerlo en relación con la jurisdicción penal militar.

    Sobre el particular, la Sentencia SU-190 de 2021 estableció una regla: la F.ía General de la Nación tiene la facultad para proponer, en la etapa de investigación, conflictos de jurisdicción con la justicia penal militar. La providencia destacó que “la posibilidad de que la F.ía promueva la colisión permite que el debate sobre la autoridad competente (…) sea planteado y resuelto desde la investigación”, de manera que le imprime eficiencia, economía y celeridad al proceso y, asegura las condiciones para que el juicio se desarrolle. Entonces, “si bien es cierto, cuando actúa en calidad de parte dentro del proceso penal, la F.ía generalmente no desarrolla funciones jurisdiccionales, (…) [pero] constitucionalmente administra justicia y, en especial, la investigación penal que lleva a cabo está vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria”[47].

    Aunado a lo anterior, el Auto 704 de 2021[48] precisó que, en los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en el marco de procesos en los que “sea posible la existencia de graves violaciones de derechos humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales (…) la F.ía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones” (Énfasis agregado).

    Así, según la jurisprudencia, la F.ía General de la Nación, como parte de la jurisdicción ordinaria, puede formular conflictos de competencia respecto de la jurisdicción penal militar en los eventos en los cuales se investigan hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos.

    A partir de esa última regla, la Sala concluye que en este asunto la F.ía se encuentra habilitada para promover este conflicto de jurisdicción. En efecto, de los hechos y los elementos de juicio recaudados, esta Corporación advierte la posibilidad de que el asunto verse sobre una grave violación a los derechos humanos. En consecuencia, tanto la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín como el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

    4.2. El presupuesto objetivo también se cumple. Existe una controversia entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar y la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Particularmente, en cuanto al conocimiento de la investigación por el delito de homicidio que, instruido por el primero, fue archivado preliminarmente sin trascender el estado de averiguación de responsables. Existe una causa penal que, pese a estar actualmente archivada, no ha sido determinada ni resuelta. De tal forma, en los términos establecidos en el Código Penal Militar, al no estar definida puede activarse, como se referirá a continuación.

    Al respecto, es importante precisar que, según la Ley 522 de 1999[49], Código Penal Militar vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, la indagación preliminar es una etapa del proceso penal que tiene el cometido de “determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal”. Lo anterior, mediante el recaudo probatorio efectuado por el juez de instrucción. Esta etapa termina con la decisión de continuar el proceso o con un auto inhibitorio. Esto último “siempre y cuando (…) el hecho punible no sea de competencia exclusiva de otra autoridad, caso en el cual se efectuara (sic) el envío correspondiente”[50].

    El auto inhibitorio representa la abstención de iniciar el proceso bien porque: (i) el hecho no haya existido, o bien porque (ii) la conducta sea atípica o (iii) la acción penal no pueda iniciarse. No obstante, esta decisión puede ser revocada, aunque esté ejecutoriada, “siempre que [se] desvirtúe[n] probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo”[51].

    La Corte Suprema de Justicia ha precisado que, guardadas las proporciones, el auto inhibitorio previsto en los esquemas penales procesales de tendencia inquisitiva, como aquel fijado en la Ley 522 de 1999, resulta similar al archivo del proceso en los de naturaleza acusatoria[52]. Ambas figuras se caracterizan porque[53]:

    · Tienen lugar ante la “verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito”[54], lo que impide continuar la actuación penal[55]. Es la expresión del principio de legalidad en materia penal[56].

    · Dan por culminada la fase de investigación o de indagación previa.

    · Tienen presunción de legalidad y acierto, por lo que generan un nivel relativo de seguridad jurídica[57].

    · La decisión que las origina debe estar motivada, al ser pasible de controversia por parte de los interesados.

    · Pueden revocarse, siempre que la acción penal no haya prescrito y ello depende de que surjan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que les dieron lugar.

    · No hacen tránsito a cosa juzgada[58].

    · No suponen la suspensión, interrupción o la renuncia de la acción penal, sino la inexistencia de los “presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito”[59].

    En tal medida, el auto de inhibición no implica que la causa penal no exista. Supone que, de las pruebas recaudadas no se identifican motivos para proseguirla, por la falta de configuración del tipo penal objetivo[60]. Lo anterior, salvo que, excepcionalmente, se identifiquen nuevos medios de convicción con la solidez suficiente para revocar aquella decisión y siempre que la acción penal no haya prescrito[61]. Por consiguiente, existe la posibilidad extraordinaria de la reanudación de la causa penal. Tanto así que, en el asunto concreto, ambas autoridades reclaman la competencia para tramitarla y reconocen un asunto penal existente, sobre el cual no han perdido competencia en virtud de su conclusión. Incluso el juez de tutela que intervino en el asunto identificó la necesidad de dilucidar la competencia en el presente asunto.

    En vista de ello, se concluye que en este asunto existe una causa penal que no ha trascendido la etapa de investigación. Si bien, en el marco de ella, se profirió un auto de inhibición, es susceptible de ser activada. En esa medida, el presupuesto objetivo se encuentra acreditado.

    4.3. El presupuesto normativo se cumple. Tanto el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, como la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín enuncian razonablemente los fundamentos normativos que soportan sus posturas respecto de su competencia preferente para conocer de la causa. El primero, sostuvo que conforme al Código Penal Militar y a la Ley 600 de 2000, el auto inhibitorio proferido por la justicia penal militar debía mantenerse en firme. Destacó que la postura del fiscal que reclamó la competencia de la jurisdicción ordinaria se sustenta en una percepción subjetiva del caso.

    Por su parte, la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín adujo que en el expediente hay inconsistencias que sugieren que los hechos relacionados con el homicidio investigado están asociados a una ejecución extrajudicial, la que constituye una grave violación de los hechos humanos. Para esa autoridad, de conformidad con los artículos 3, 273 a 276 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), y las sentencias C-358 de 1997 y SU-1184 de 2001, eso implica que la jurisdicción competente para adelantar la investigación correspondiente es la ordinaria y, en ninguna circunstancia puede ser cobijada por el fuero penal militar.

    En vista lo referido hasta este punto, la Sala concluye que en este asunto se configura un conflicto de jurisdicción.

    Asunto objeto de decisión y su metodología

  5. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar y la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Para tal efecto, abordará los siguientes temas: (i) la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria para investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional y, (ii) el carácter especial y excepcional del fuero penal militar. Finalmente, (iii) resolverá el presente asunto.

    Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional

  6. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional. También, de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia[62]. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo[63]. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena[64].

  7. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y en el extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales. Lo anterior, siempre que no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas, en particular respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, conforme a la Constitución y a la ley.

    El fuero penal militar como una excepción a la jurisdicción penal ordinaria

  8. El fuero penal militar ha sido definido como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales. Particularmente, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas. Se trata de un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[65]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, este Tribunal ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada, en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones. En concreto, el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense[66]. Por esta situación, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[67].

  9. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad el mandato enunciado, esta Corporación estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido. Solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía[68]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta. También, de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio[69].

  10. Respecto del elemento funcional, este Tribunal en Sentencia C-084 de 2016[70], al reiterar pronunciamientos previos[71], señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[72]. Si al realizar el análisis correspondiente, se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial. En otras palabras, el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica. En ese escenario, la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[73].

    Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquél que les impone la ley y la Constitución, y en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya enfatizado que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Aquellos se refieren a “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[74]. Estos jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido[75].

  11. En este punto la Sala insiste en que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria[76]. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Este escenario vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[77].

  12. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia[78], en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

    · La justicia penal militar es excepcional. Solo se aplica ante la concurrencia de dos elementos. El primero es el factor subjetivo, referido a que aquella persona que cometa el delito sea miembro activo de la institución castrense. El segundo es el factor funcional, o que el delito tenga relación con el servicio.

    · El fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva. Solo se proyecta sobre delitos cometidos en cumplimiento del servicio militar o policial.

    · El vínculo entre el delito y el servicio debe ser claro y directo, es decir, que entre ellos haya “un nexo estrecho”[79]. En tal sentido, “la extralimitación deben (sic) darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional”[80].

    · Su relación no puede ser hipotética y abstracta.

    · La relación con el servicio debe surgir de las pruebas de manera clara. La duda descarta el fuero y la competencia será de la jurisdicción penal ordinaria[81].

    · El delito “debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia”[82]. Entonces, “[s]i desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero (…) se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero”[83].

    · El acto del servicio jamás podrá calificarse como delictivo y, no es objeto de castigo alguno. Solo lo serán los actos que tengan “relación con el servicio”[84].

    · El nexo entre el servicio y el delito se rompe si este último es de “gravedad inusitada” [85], y es contrario a la dignidad y a los derechos humanos. En esos eventos, a causa de la violación grave de un derecho fundamental o del DIH, la conducta siempre será ajena al servicio[86].

  13. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede dirimir asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

III. CASO CONCRETO

  1. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción penal ordinaria y, en este caso, la facultad para adelantar la investigación radica en la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. A tal conclusión arriba con fundamento en dos argumentos.

  2. De un lado, la Corte verificó la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. Aquel acreditó los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, en los términos de los fundamentos jurídicos 3 a 4 de la parte considerativa de esta providencia.

  3. De otro, en este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que existe duda y no hay convencimiento sobre los hechos asociados al presunto combate. También, sobre la pertenencia de la víctima a grupos al margen de la ley. De las pruebas recaudadas por el juez de instrucción penal militar a lo largo del proceso, no es posible advertir de manera clara una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio militar. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

    16.1. La investigación adelantada en contra de los militares implicados en los hechos del 22 de mayo de 2009 cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. La investigación efectuada por el juez de instrucción penal militar surgió con ocasión de la presunta comisión del delito de homicidio por parte de algún(os) militar(es). Aquellos, para el 22 de mayo de 2009, componían las tropas de la Compañía CORAZA del Batallón de Contraguerrillas N°109 de la Brigada Móvil N°17 del Ejército Nacional[87]. Tal grupo se encontraba en desarrollo de la “Operación MILENIO”[88], cuando ocurrieron los hechos. Todos sus integrantes eran miembros activos del Ejército Nacional para ese entonces. Este hecho nunca fue objeto de discusión en el marco de la investigación. De lo expuesto, es posible concluir que se cumple el elemento subjetivo requerido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar.

    16.2. Existe duda de que los hechos materia de investigación ocurrieran en ejercicio directo de una función constitucional o legal asignada. Conforme a la información que reposa en el expediente, los hechos en los que perdió la vida el señor P. presumiblemente coinciden con un combate desarrollado por un grupo de militares a órdenes de un sargento. Según sus relatos, el occiso hacía parte de un grupo de varios subversivos que atacaron a los militares quienes, al repeler la ofensiva, le habrían ocasionado la muerte al señor P.. Adicionalmente, a metros del cuerpo se encontró material de guerra. Allí se ubicó un fusil con el que habría atacado a la Fuerza Pública y que presuntamente portaba la víctima.

    Con fundamento en ello, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, encontró que la conducta de los militares (sin identificar cuál o cuáles de ellos habría terminado con la vida del ciudadano fallecido), se produjo como consecuencia de la resistencia legítima al ataque del que habrían sido víctimas. Por ese motivo, si bien concluyó que ellos cometieron el delito, estimó que existen circunstancias que los eximen de responsabilidad, como lo es la legítima defensa. Con sustento en ello, el juez emitió una providencia inhibitoria.

    Tiempo después de la adopción de esa decisión, fue aportado un informe de balística relacionado con el análisis del armamento que se encontró próximo al cuerpo. Según este, el fusil encontrado no tenía la aptitud suficiente para producir disparo alguno, pues presentaba deficiencias que tornan inviable su activación. De acuerdo con el fiscal, el referido dictamen no precisó si el arma fue disparada y las pruebas recaudadas no dan cuenta de que el occiso la haya accionado. Estos asuntos no son claros a partir de la información recaudada en el expediente. Por lo tanto, hay dudas de que la persona que resultó muerta en esos hechos haya participado del presunto combate. En esa medida, no es claro que su muerte fuera producida en el marco del ejercicio de las funciones defensivas encomendadas a la Fuerza Pública.

    Del mismo modo, la autoridad judicial concluyó la supuesta pertenencia del occiso a las FARC con base en un registro documental aportado por la F.ía al expediente. En este sentido, el fiscal que propone el conflicto aduce que no es clara la fuente de la cual fue extraído aquel documento. Al respecto, la Sala observa que ni la F.ía en su momento, ni el juez de instrucción precisaron su procedencia ni la refirieron. Sobre este asunto existen vacíos en el expediente. Pese a ello, para el juez, la información recaudada y la falta de comunicación entre el occiso y su familia permiten establecer su vínculo con el grupo subversivo, bajo el entendido de que las FARC proscriben todo contacto familiar. Sin embargo, la conclusión sobre las supuestas prohibiciones al interior de las FARC para que sus miembros contacten a sus parientes no está soportada en elemento de juicio alguno que obre en el expediente. En esa medida, el vínculo de la víctima con el grupo guerrillero genera duda y refuerza la falta de solidez de la información sobre la relación de su muerte con los actos propios del servicio militar.

    Finalmente, existen dudas sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fue desarrollado el combate. Las declaraciones efectuadas por parte de los militares presentan diferencias que impiden reconocer con claridad la forma en que se presentó la supuesta confrontación y la muerte del señor P., presuntamente ocasionada en el marco de aquella. Respecto de ninguno de estos aspectos, la información que hace parte del expediente permite extraer conclusiones sobre la certeza de la relación de los hechos con la función encomendada a los militares. No son aspectos que se desprendan de la información recaudada, a pesar de que de ellos depende la verificación de la relación de los hechos con la función y el servicio militar. Adicionalmente, según la apreciación actual de la F.ía, el presupuesto fáctico asociado a este caso y las dudas sobre las condiciones en que se verificaron los hechos, coinciden con los patrones reconocidos por organismos supranacionales[89] sobre las ejecuciones extrajudiciales, que han sido entendidas como graves violaciones a los derechos humanos.

    En consecuencia, no es posible afirmar, como lo hace el juez de instrucción penal militar, que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar. Por lo tanto, el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la jurisdicción penal militar.

    En virtud de la duda sobre el vínculo entre el delito investigado y el servicio militar, según lo expresó la F.ía, adicionalmente los hechos podrían coincidir con las denominadas ejecuciones extrajudiciales. Estas en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar, por constituir graves violaciones a los derechos humanos y al DIH[90].

  4. Bajo ese entendimiento, toda vez que no es clara en la relación entre el homicidio y la prestación del servicio militar, la conducta sobre la que versa esta causa penal no puede considerarse de competencia de la jurisdicción penal militar. La Sala insiste en que esta última es excepcional y depende concurrentemente de los factores subjetivo y funcional del fuero militar y, además, se descarta en eventos en los que posiblemente se ha presentado una ejecución extrajudicial, como en este asunto podría ocurrir, a juicio de la F.ía.

  5. Conclusión. Pese a que el presupuesto subjetivo de la activación de la jurisdicción penal militar está presente, no lo está el funcional. No hay claridad sobre los hechos objeto de investigación y sobre de su relación con la prestación del servicio militar. Esto impide apreciar una relación directa, próxima y evidente del delito investigado con el servicio militar. Por ende, no se cumplen los requisitos necesarios para aplicar el fuero penal militar.

    Por ese motivo, el caso objeto de controversia debe ser conocido por la justicia ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el carácter excepcional de la Jurisdicción Penal Militar y con las restricciones para que investigue y resuelva sobre conductas contrarias al DIH.

  6. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia a la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

    Reglas de decisión: Los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, pueden ser promovidos por la F.ía General de la Nación, ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, tal como lo es una presunta ejecución extrajudicial. Adicionalmente, cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no es posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE

Primero. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar y la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, en el sentido de DECLARAR que la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada por el homicidio de G.A.P.R..

Segundo. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-626, a la F.ía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

N., comuníquese y cúmplase.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Ausente con permiso

P.A.M.M.

Magistrada

Con impedimento aceptado

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Cuaderno 1. Folios 1 a 2. “Envío Informes (sic) Muerte en Combate”.

[2] Cuaderno 1. Folio 1.

[3] Cuaderno 1. Folio 4. “Radiograma”.

[4] Cuaderno 1. Folio 22 y ss. Esto conforme los recuentos efectuados por parte de los diferentes militares intervinientes en la operación.

[5] Cuaderno 1. Folio 4. “Radiograma”.

[6] Cuaderno 1. Folios 10 a 12.

[7] Cuaderno 1. Folio 14.

[8] Cuaderno 1. Folio 63.

[9] Cuaderno 2. Folio 252.

[10] Cuaderno 2. Folio 277.

[11] Cuaderno 2. Folio 288.

[12] Cuaderno 2. Folio 289. En relación con esta aseveración, el juzgado no cita ninguna fuente ni ningún elemento de juicio preciso.

[13] Cuaderno 2. Folios 289 a 291

[14] Í..

[15] Cuaderno 2. Folio 300.

[16] Cuaderno 2. Folio 301.

[17] Í..

[18] Cuaderno 2. Folio 302.

[19] Í..

[20] Cuaderno 2. Folio 303.

[21] Cuaderno 2. Folio 304.

[22] Cuaderno 2. Folio 305.

[23] Cuaderno 2. Formato digital en PDF, sin número de folio legible. Se trata de la página 40 del documento aportando e identificado como la tercera parte del cuaderno 2 del expediente.

[24] Cuaderno 2. Folio 408.

[25] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Articulo 221. De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. // En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. // La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.”

[26] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Articulo 250. La F.ía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. // En ejercicio de sus funciones la F.ía General de la Nación, deberá: // 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. // El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. // La ley podrá facultar a la F.ía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. // 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. // 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. // 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. // 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. // 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. // 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. // 8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. // 9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley. // El F. General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. // En el evento de presentarse escrito de acusación, el F. General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. // PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional. // PARÁGRAFO 2o. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la F.ía General de la Nación. En todo caso, la F.ía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”.

[27] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.”

[28] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Artículo 273. Noción. Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.”

[29] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Artículo 276. Colisión durante la investigación y el juzgamiento. Si la colisión de competencia se provoca durante la investigación, no se suspenderá ésta ni se anulará lo actuado, cualquiera que sea la decisión. // Si la colisión se provoca durante el juzgamiento, se suspenderá éste mientras se decide aquella, pero las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el juez en quien quede radicada la competencia”

[30] La Sala incluye esta información, para claridad del lector. La misma no fue referida por el funcionario. “Artículo 79. Funciones de la Sala de Reconocimiento. La Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas tendrá las siguientes funciones: // j) La F.ía General de la Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b) hasta el día en que la Sala, una vez concluidas las etapas anteriormente previstas, anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el cual la F.ía o el órgano investigador de que se trate, deberán remitir a la Sala la totalidad de investigaciones que tenga sobre dichos hechos y conductas. En dicho momento en el cual la F.ía o el órgano investigador de que se trate perderá competencias para continuar investigando hechos o conductas competencia de la Jurisdicción Especial de Paz. // Se exceptúa de lo anterior la recepción de los reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones efectuadas respecto a la conducta imputada. // Atendiendo a la competencia exclusiva de la JEP sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, conforme se establece en el artículo transitorio 5o del Acto Legislativo número 01 de 2017, los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones solo podrán realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas o cumplir las que previamente se hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la JEP. // En el evento de que la F.ía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser objeto del informe de que trata el literal b) de este artículo, deberá remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo anterior no obsta para que la F.ía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate continúen investigando los hechos y conductas que no sean competencia de la JEP y le preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.”

[31] Cuaderno 2. Folio 395.

[32] Cuaderno 3. Folio 414.

[33] Cuaderno 3. Folio 414.

[34] Cuaderno 3. Folio 416 a 417.

[35] El expediente fue remitido por primera vez a través del servicio de correo 4-72. En diciembre de 2020 se solicitó información sobre el paradero de la documentación, pues fue devuelta al juzgado que la remitió, sin que para ese momento hubiese llegado ni al juzgado ni a su destino final. Las solicitudes fueron reiteradas, hasta que el 10 de diciembre de 2020 los funcionarios del servicio de correo informaron que la solicitud de información no había sido atendida en vista de que, durante un tiempo, el contrato no les fue renovado. Reiniciadas las labores, se remitió la solicitud de información hecha por el juzgado a la dependencia correspondiente.

El expediente fue devuelto al juzgado, y este hizo nuevamente la remisión física del mismo. El juzgado inquirió por el destino del mismo en febrero de 2021, a través de múltiples comunicaciones de correo electrónico. El 25 de febrero de 2021, el servicio de correo informó que la documentación propia del expediente se encontraba en su sede principal. Para ese momento se había efectuado un intento de entrega, sin éxito. El motivo consignado en la guía de correo es entrega no efectuada por “Fuerza Mayor – Cuarentena Covid-19”. Ante esa situación el servicio de 4-72 precisó que intentaría nuevamente la entrega del expediente.

[36] Cuaderno 3. Folio 436.

[37] Constancia de reparto. En expediente electrónico. Documento: “CJU-0000626 Constancia de Reparto”. p.1.

[38] En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.L.G.G.P.. Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción.

[39]Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

[40] Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada S..

[41] Corte Constitucional. Autos 345 de 2018 (M.L.G.G.P.); 328 y 452 de 2019 (M.G.S.O.D.).

[42] M.L.G.G.P..

[43] En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales.

[44] En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución).

[45] Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia.

[46] En aquella primera legislación, esa entidad claramente ostenta funciones jurisdiccionales, mientras según las últimas decisiones de esta Corporación, en la segunda apenas algunas de sus labores lo son, en los términos descritos por la Sala Plena. Ver la Sentencia SU-190 de 2021 (M.D.F.R.); y el Auto 704 de 2021 (M.C.P.S.). En relación con ambas providencias la suscrita Magistrada S. aclaró su voto. Para ella, la F.ía General de la Nación, en el marco de la Ley 906 de 2004, no tiene funciones jurisdiccionales. Las actividades que le fueron atribuidas y que pueden tener esa connotación, están sometidas al control del juez de garantías. Además, su rol es el de una parte del proceso. Incluso, la actividad investigativa de la F.ía puede ejercerse de modo independiente y no está condicionada a la definición de un conflicto de jurisdicción con la justicia penal militar. En otras palabras, la F.ía solo cuenta con funciones jurisdiccionales de instrucción en el proceso de extinción de dominio.

[47] Corte Constitucional. Sentencia SU-190 de 2021. M.D.F.R.. La suscrita Magistrada S. aclaró su voto en relación con esta providencia porque considera que la F.ía General de la Nación, en el marco de la Ley 906 de 2004, en el proceso penal ordinario, no tiene funciones jurisdiccionales.

[48] M.C.P.S.. En relación con el mencionado auto, la suscrita Magistrada S. aclaró su voto en sentido semejante al que motivó su aclaración de voto respecto de la SU-190 de 2021. M.D.F.R., como fue referido Ut supra nota a pie de página 39 de esta providencia. No obstante, la aclaración no atañe a la posibilidad de que la F.ía proponga conflictos de jurisdicción en relación con los jueces penales militares, ante la posibilidad de que existan graves violaciones a los derechos humanos, y conductas contrarias al DIH.

[49] Derogada por el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010.

[50] Ley 522 de 1999. Artículo 457. “Terminación de la indagación preliminar. La indagación preliminar se dará por terminada con el auto cabeza de proceso o con el auto inhibitorio dictado por el funcionario que practicó las respectivas diligencias, siempre y cuando que el hecho punible no sea de competencia exclusiva de otra autoridad, caso en el cual se efectuara el envío correspondiente.”

[51] Ley 522 de 1999. Artículo 459. “Revocación del auto inhibitorio. El auto inhibitorio podrá ser revocado de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriado. // El denunciante o querellante podrá insistir en la apertura de la investigación solamente ante el despacho que profirió el auto inhibitorio, siempre que desvirtúe probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo.”

[52] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2015. Número de radicado: 45876. M.L.G.S.O..

[53] Í..

[54] Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. M.M.J.C.E..

[55] Í.. “La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo”.

[56] Í..

[57] Adición de voto del Magistrado Y.R.B. a la Auto del 9 de mayo de 2007 (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.J.Z.O.. Número de Radicado: 27014. “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba - no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural -, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”. Lo anterior en atención a la evolución de la figura del archivo de las diligencias en materia penal, y con ocasión de: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 25 de noviembre de 1997, Número de radicado: 12112; en el mismo sentido Auto de única instancia de 16 de diciembre de 1997, Número de radicado: 12143.

[58] Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. M.M.J.C.E..

[59] Í..

[60] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre de 2011. Número de radicado: 37205. Al respecto, Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. M.M.J.C.E.. “[S]e puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.” En el mismo sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. M.M.J.C.E.. “No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma.”

[61] Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. M.M.J.C.E..

[62] Ley 906 de 2004. Artículo 29. “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”.

[63] De conformidad con la Sentencia C-591 de 2005, con ponencia de la M.C.I.V.H., si bien, la jurisdicción penal militar es una excepción, está también debe respetar los mandatos constitucionales que establecen el debido proceso y las demás garantías judiciales.

[64] Ley 906 de 2004. Artículo 30. “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”.

[65] Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2016. M.L.E.V.S..

[66] Í.. “Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil . El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”.

[67] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2016. M.L.G.G.P.. Reitera la Sentencia C-457 de 2002. M.J.C.T.. “Sobre esa base, lo ha expresado esta Corporación, el fuero penal militar encuentra pleno respaldo institucional en la necesidad de establecer un régimen jurídico especial, materializado en la denominada Justicia Penal Militar, que resulte compatible con la especificidad de las funciones que la Constitución y la ley le han asignado a la fuerza pública, y que a su vez resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense. A este respecto, en la Sentencia C-457 de 2002, la Corte destacó que la razón de ser de la Justicia Penal Militar radica, “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”, las cuales son en esencia incompatibles con las reglas generales y comunes que el orden jurídico existente ha establecido para la jurisdicción ordinaria”.

[68] Í..

[69] Í..

[70] M.L.E.V.S..

[71] Ver al respecto las sentencias C-358 de 1997 (M.E.C.M.); C-878 de 2000 (M.A.B.S.); C-932 de 2002 (M.P.J.A.R.); C-533 de 2008 (M.P.C.I.V.H.) y T-590A de 2014 (M.M.V.S.M..

[72] Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2016. M.L.E.V.S..

[73] Í..

[74] Ver al respecto las sentencias C-358 de 1997 (M.E.C.M.); C-878 de 2000 (M.A.B.S.); C-932 de 2002 (M.P.J.A.R.); C-533 de 2008 (M.P.C.I.V.H.) y T-590A de 2014 (M.M.V.S.M..

[75] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2016. M.L.G.G.P.. Reitera la Sentencia C-457 de 2002. M.J.C.T..

[76] Autos 476 de 2021 (M.J.F.R.C.); y 496 de 2021 (M.G.S.O.D.).

[77] I..

[78] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Decisión del 2 de mayo de 2018, SP1424-2018, Radicado N° 52095. M.L.G.S.O..

[79] Í..

[80] Í..

[81] Recientemente, en la Sentencia SU-190 de 2021 (M.D.F.R., la Corte afirmó: “de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

[82] Í..

[83] Í..

[84] Í..

[85] Í..

[86] Í..

[87] Cuaderno 1. Folios 1 a 2. “Envío Informes (sic) Muerte en Combate”.

[88] Í..

[89] La F.ía, al promover este conflicto, refirió ampliamente pronunciamientos de la Corte IDH, como del sistema de defensa de derechos humanos Europeo y Africano, para soportar sus conclusiones al respecto.

[90] Corte Constitucional. Sentencia SU-190 de 2021 (M.D.F.R.); y Auto 704 de 2021. (M.C.P.S.).

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