Auto nº 176/22 de Corte Constitucional, 16 de Febrero de 2022

1. El 10 de julio de 2008, el sargento segundo J.M.P.P., comandante de la primera sección del primer pelotón de la compañía Cóndor del Batallón de Alta Montaña n.º 5 General Urbano Castellanos Castillo, informó por escrito al teniente coronel J.A.M.M., comandante de dicho batallón, que en desarrollo de la misión táctica J., el 8 de junio del mismo año, la mencionada compañía sostuvo un enfrentamiento armado con integrantes del frente 50 de las FARC-EP, en la finca La Astromelia, ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío)[1]. Precisó que a las 23 horas, en el cruce de disparos, se produjo «la muerte en combate de un sujeto NN sexo masculino al parecer integrante de esta organización armada al margen de la ley». Además, que se incautó este material: «01 pistola – 30 cartuchos AK-74 - 02 proveedores 7.65 – 01 morral verde – 01 proveedor AK-047 – 01 radio scanner – 01 escopeta cal 12 mm – 02 camuflados tipo americano»[2].

2. El mismo día, el teniente coronel J.A.M.M. remitió ese informe al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar[3], autoridad que el día 25 siguiente ordenó dar inicio a la etapa de indagación preliminar, con el fin de establecer los responsables de los hechos y el delito cometido.

3. El 2 de octubre de 2008, dado que se trataba de los mismos hechos, las diligencias fueron anexadas a la investigación preliminar n.º 415[4]. Esta indagación inició de oficio el 10 de junio de 2008 por la Fiscalía Doce Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío), por el delito de homicidio[5].

4. De acuerdo con el informe ejecutivo elaborado por la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, el día y en el lugar de los hechos el sargento segundo P.P. manifestó que se encontraba en la zona con siete soldados cuando escuchó pasos de personas. El soldado puntero gritó «alto, somos tropas del Ejército Nacional»[6]. Afirmó que inmediatamente recibieron varios disparos, por lo que todos los miembros de la patrulla también dispararon. «Luego todo quedó en silencio […] y al hacer el registro vi[eron] a un sujeto en el piso y al tratar de darle los primeros auxilios, vi[eron] que había fallecido y tenía una pistola en la mano y un morral»[7] cuyo contenido desconocían. Sostuvo que al amanecer, sobre la carretera, encontraron un uniforme camuflado.

   Allí mismo, la Fiscalía recibió la declaración del señor J.G.M., residente de la finca La Astromelia, quien sostuvo que antes de la media noche escuchó «unos disparos como de arma corta y eran como unos cuatro y después de esto se escuchó detonaciones más fuertes y más duro»[8].

   En el mismo informe, la Fiscalía dejó constancia de que, dos días después de lo ocurrido, el señor B.N.G. se acercó a las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía y alegó ser hermano del occiso[9]. En la entrevista realizada por la Fiscalía, afirmó que su hermano se llamaba E.N.G., tenía 39 años, trabajaba como agricultor y era consumidor habitual de «bazuco»[10].

5. En el informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se determinó que el señor E.N.G. había recibido dos impactos de arma de fuego, los cuales le causaron la muerte[11]. También se advirtió que al momento de los hechos, su apariencia era descuidada y desaseada y que su ropa estaba en mal estado. Además, se encontraron «signos de consumo de estupefacientes en pulpejos de dedos pulgar e índice derecho»[12]. Por su parte, en el dictamen balístico preparado por la Fiscalía General de la Nación en relación con el material incautado cerca de la víctima[13], se estableció que solo una de las armas encontradas era «idónea para ejecutar disparos»[14].

6. Cinco años después, el 22 de abril de 2013, sin ninguna actuación en el interregno, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar decretó nuevas pruebas dentro del proceso[15]. Posteriormente, el 24 de mayo de 2013, dispuso la apertura formal de la investigación n.º 1926 contra los soldados J.R.B.H., C.M.A. y G.A.N., por la presunta comisión del delito de homicidio, y ordenó la práctica de diligencias adicionales[16].

7. El 20 de enero de 2014, la señora L.M.B., quien para el momento de los hechos era esposa de la víctima, rindió declaración ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar[17]. Afirmó que estuvo casada con el señor E.N.G. durante catorce años y que tuvieron dos hijos. Además, que para el 8 de junio de 2008, aquel se encontraba trabajando en la finca La Astromelia ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío), lugar en el que había trabajado previamente durante siete semanas. De otro lado, sostuvo que el señor Nieto no formaba parte de ningún grupo armado al margen de la ley y que «es mentira» que su deceso se hubiera producido en un enfrentamiento con el Ejército Nacional[18]. Más aún, indicó que la muerte de su esposo era un «falso positivo»[19].

8. Luego de la práctica de varias pruebas y del intento de recuperar —en algunos casos sin éxito[20]— elementos de prueba extraviados por el paso del tiempo, el 18 de mayo de 2018, la Procuraduría 288 Judicial I Penal solcito al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar que adoptara «la decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta que los términos para adelantar la instrucción de conformidad al artículo 465 y siguientes de la Ley 522 de 1999 se encuentran vencidos»[21].

9. En consonancia con lo anterior, el 31 de agosto de 2021, la Procuraduría 288 Judicial I Penal «invoc[ó] el incidente de competencia» previsto en el capítulo I de la Ley 522 de 1999[22]. Esto, con el fin de que el proceso fuera remitido a la Fiscalía General de la Nación «toda vez que a juicio de este delegado, es la justicia ordinaria la competente para conocer de este proceso»[23].

   Para fundamentar su actuación, la Procuraduría indicó que, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso, la versión de los soldados en virtud de la cual la muerte del señor N.G. se produjo en un enfrentamiento con las FARC es de dudosa credibilidad. Al respecto, destacó lo siguiente: i) solo una de las armas incautadas en el lugar de los hechos era apta para disparar, pues la otra se encontraba en mal estado; ii) no existen pruebas de que para la época de los hechos, las FARC hicieran presencia en la región ni mucho menos de que la víctima formara parte de esa organización; iii) un testigo residente en el sector informó que no tenía conocimiento de que en la zona hubiera presencia de grupos armados al margen de la ley; y iv) el hermano de la víctima declaró que esta consumía estupefacientes y su esposa manifestó que aquella se encontraba trabajando como agricultor en la finca en la que ocurrieron los hechos, por lo que no puede ser cierto que formara parte de las FARC[24].

   Por último, resaltó que «han pasado más de once años desde la comisión de los hechos y el proceso aún se encuentra en etapa de investigación sin que se haya podido esclarecer lo ocurrido o establecer responsabilidades, si a ello hubiere lugar»[25].

10. En similar sentido, el mismo día y con base en los mismos argumentos, la Procuraduría 288 Judicial I Penal solicitó a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación que asignara un fiscal que verificara y analizara el expediente, con el fin de establecer si el asunto debía ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

11. En consecuencia, el 7 de septiembre de 2021, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar resolvió «despachar desfavorablemente la petición del respetado procurador»[26]. En su criterio, el acervo probatorio «revela sin asomo de dudas que los hechos en los que falleció el hoy occiso E.N.G. fue verdaderamente en un enfrentamiento armado, incitado por este y en una reacción legal de las tropas que comandaba el SS P.P.J.M., es decir, un acto propio del servicio de los militares involucrados en estos hechos»[27].

    En su escrito, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar precisó que se encuentra demostrado que los soldados estaban en la finca La Astromelia en cumplimiento de una misión legal. Además, que la forma en que el testigo residente en el sector, al que alude la Procuraduría, escuchó el enfrentamiento coincide con la versión de los uniformados —primero unos disparos de arma corta y después detonaciones más fuertes—. Del mismo modo, advirtió que una de las armas tipo pistola que encontraron cerca del occiso era apta para disparar. Así mismo, restó credibilidad a las declaraciones del hermano y la esposa de la víctima, al encontrarlas contradictorias entre sí.

    Por último, alertó sobre el hecho de que el señor E.N.G. hubiera tramitado el duplicado de su cédula de ciudadanía en el 2004 en el municipio de Calamar (Guaviare). Al respecto, añadió: «se pregunta este instructor a qué actividades agrícolas se dedicaba el sujeto en esta área del territorio nacional tan influenciada por los grupos guerrilleros que atentan contra la estabilidad del Estado y la población civil»[28]. Esto, en su opinión, es un indicio que «vincula al occiso con las FARC-EP»[29].

12. El 4 de noviembre de 2021, la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín solicitó al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar la remisión del expediente por competencia. En caso de que la respuesta fuera negativa, solicitó que declarara el conflicto positivo de jurisdicciones[30].

    La Fiscalía aseveró que la justicia penal militar no es competente para conocer y juzgar violaciones a los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad contra la población protegida, cometidos por la Fuerza Pública. Al respecto, indicó que el homicidio de civiles, haciéndolos pasar como bajas en combate en el marco del conflicto armado interno, constituye una grave violación del derecho internacional humanitario. Sobre el particular, afirmó que, contrariamente, la Fiscalía General de la Nación sí es la autoridad competente para investigar esos homicidios.

    En este contexto, aseguró que, de conformidad con las declaraciones rendidas por los familiares del señor E.N.G., este era consumidor habitual de estupefacientes, razón por la cual incluso llegó a cometer el delito de hurto, «pero nunca a ser parte de la guerrilla o de grupos armados al margen de la ley»[31]. También sostuvo que, en concordancia con las pruebas practicadas en el proceso, existe duda acerca de si, en realidad, la muerte del señor N.G. se produjo en medio de un combate porque, entre otras razones, i) la desventaja militar del occiso hace poco creíble que este hubiera iniciado el combate y ii) existen contradicciones entre, por un lado, la conclusión del dictamen pericial rendido por la Fiscalía sobre la trayectoria de los disparos y la posición de la víctima y los victimarios y, por otro, las declaraciones rendidas por los uniformados sobre la manera en que ocurrieron los hechos.

13. El 8 de noviembre de 2021, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar señaló: «teniendo en cuenta que este despacho mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2021, sustentó los argumentos en los que funda la colisión positiva de competencia en esta jurisdicción, se dispone la remisión de la investigación penal n.º 1926 […] a la Corte Constitucional»[32].

14. El expediente de la referencia fue repartido por la Sala Plena a la magistrada sustanciadora el 22 de noviembre de 2021 y remitido a su despacho el día 26 siguiente.

1. Competencia

15. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de jurisdicciones, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

2. Cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia

16. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de tres presupuestos, a saber: i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

17. De acuerdo con las razones que pasan a explicarse, la Sala concluye que el presente caso satisface los tres presupuestos indicados en precedencia.

    17.1 En primer lugar, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado porque el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín tienen atribuciones para propiciar el conflicto de jurisdicciones en este asunto.

    17.1.1 En efecto, la Corte ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de jurisdicciones en los procesos penales a los cuales le son aplicables las reglas de la Ley 906 de 2004[33]. Lo anterior, en la medida en que en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte dentro del proceso y, por tanto, «no cumple funciones jurisdiccionales como regla general»[34].

    17.1.2 Sin embargo, en la Sentencia SU-190 de 2021[35], a partir de la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales[36], la Sala Plena determinó que, «específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que […] la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción» (negrilla fuera del texto). Para sustentar lo anterior, la Corte expuso que «la investigación penal que lleva a cabo [la Fiscalía] está vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria». Igualmente, indicó que la facultad de promover conflictos de jurisdicción garantiza los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad.

    17.1.3 Con apoyo en las características particulares del caso resuelto en la Sentencia SU-190, en el Auto 704 de 2021[37], la Corte afirmó que la facultad en cabeza de la Fiscalía para proponer conflictos de jurisdicciones frente a la justicia penal militar no es ilimitada. Lo anterior, en la medida en que dicha facultad se circunscribe solamente a casos que puedan involucrar graves violaciones de derechos humanos.

    En efecto, en el Auto 704 de 2021, la Corte concluyó:

    [L]as consideraciones anteriores cobran especial relevancia en casos en que los conflictos de competencia suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales. La Sala Plena considera que únicamente en esos casos la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones (negrilla fuera del texto).

    17.1.4 Así, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar cuando los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos.

    17.1.5 Con base en esta regla de decisión, la Sala estima que en este asunto la Fiscalía se encuentra facultada para promover el conflicto entre jurisdicciones. En efecto, en concordancia con los hechos y pruebas recaudadas[38], se advierte que el asunto podría versar sobre una grave violación a los derechos humanos con ocasión de una presunta ejecución extrajudicial. En consecuencia, tanto el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo está acreditado.

    17.2 En segundo lugar, el presupuesto objetivo también se encuentra satisfecho, en la medida en que la controversia gira en torno a la competencia para conocer y tramitar el proceso penal seguido contra los soldados J.R.B.H., C.M.A. y G.A.N., por la presunta comisión del delito de homicidio, en hechos ocurridos el 8 de junio de 2008 en la finca La Astromelia, ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío).

    17.3 Finalmente, del mismo modo, el asunto cumple el presupuesto normativo. El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín precisaron los fundamentos jurídicos que soportan sus decisiones de asumir la competencia. Así, el juzgado mencionado aseguró que el acervo probatorio «revela sin asomo de dudas que los hechos en los que falleció el hoy occiso E.N.G. fue verdaderamente en un enfrentamiento armado, incitado por este y en una reacción legal de las tropas […], es decir, un acto propio del servicio de los militares involucrados en estos hechos»[39]. Por su parte, la Fiscalía afirmó que es probable que el caso se contraiga a determinar la responsabilidad penal sobre la comisión de una ejecución extrajudicial, hecho que constituye una grave violación del derecho internacional humanitario y nunca un acto asociado al servicio militar.

18. En consecuencia, la Sala resolverá el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades mencionadas, con la finalidad de establecer cuál de ellas debe continuar con la investigación penal n.º 1926.

19. Para dirimir el conflicto planteado, la Corte se pronunciará brevemente sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cuya comisión genere dudas sobre la relación de los hechos con la función militar.

3. Competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cuya comisión genere dudas sobre la relación de los hechos con la función militar. Reiteración de jurisprudencia

20. En el Auto 1178 de 2021[40], esta Corporación resolvió un conflicto positivo de jurisdicciones entre la justicia penal militar y la Fiscalía General de la Nación, a favor de esta última, para continuar con la investigación penal de una posible ejecución extrajudicial. En virtud de la similitud que existe entre ese caso y el que ahora ocupa la atención de la Corte, a continuación se reiteran los fundamentos jurídicos de esa decisión.

21. La justicia penal militar tiene fundamento en el artículo 221 de la Carta y constituye una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de los delitos. De acuerdo con esa norma constitucional, las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando aquellas tengan relación con este.

22. Al interpretar esta disposición, la Sala Plena ha señalado que «la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido»[41]. De ahí que la activación del fuero penal militar requiera de la concurrencia de dos elementos básicos: un elemento subjetivo, en virtud del cual dicho fuero solo es aplicable a un miembro de la Fuerza Pública que esté activo al momento de la comisión de la conducta. Así mismo, de un elemento funcional, que exige que el proceso verse sobre un delito que tenga relación directa con el servicio. La satisfacción de estos dos elementos permiten la realización de los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[42]y garantizan que el fuero penal militar no constituya «un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria»[43].

23. Sobre el elemento funcional, en la Sentencia C-084 de 2016, la Corte explicó que si la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función constitucional de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, la competencia para tramitar el asunto corresponderá a la justicia penal militar. Por el contrario, si la conducta no tiene dicha relación, es decir, si obedece a un propósito o misión diferentes a aquel que la Constitución y la ley les impone, la competencia deberá ser atribuida a la jurisdicción ordinaria. Este es el caso de «las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio»[44]. Así, desde la perspectiva constitucional, «[e]stos jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido»[45].

24. En este escenario, la Corte ha sido enfática en precisar que «la justicia penal militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria» (negrilla fuera del texto)[46]. En otras palabras, «cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no será posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en materia penal»[47].

25. En síntesis, la justicia penal militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas en contra de miembros de la Fuerza Pública que se encuentren activos al momento de la comisión de la conducta punible, cuando el delito tenga una relación directa, próxima y evidente con el servicio, esto es, con la función que les impuso la Constitución y la ley. En este sentido, la jurisdicción penal militar no tiene competencia para tramitar procesos que involucren violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al derecho internacional humanitario. Además, cuando surjan dudas sobre la relación del delito con el servicio, la competencia deberá atribuirse a la jurisdicción ordinaria.

4. Análisis del caso concreto

26. La Corte constata que en el presente caso se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, para conocer de la investigación adelantada contra los soldados J.R.B.H., C.M.A. y G.A.N., por el homicidio del señor E.N.G..

27. Dicho conflicto debe ser resuelto en el sentido de declarar la competencia a favor de la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Lo anterior, en la medida en que, si bien la investigación cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar —los sindicados eran miembros activos del Ejército Nacional para el momento en que ocurrieron los hechos—, el caso no satisface el elemento funcional.

28. En efecto, existen dudas acerca de que el homicidio del señor E.N.G. tenga una relación directa, próxima y evidente con el servicio militar, es decir, con la función constitucional asignada al Ejército Nacional, por las razones que se explican a continuación:

28. Primera, no es claro, como lo sostuvo el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, que la muerte del señor N.G. se hubiera producido en un combate entre este y el Ejército Nacional. Los uniformados aseguraron que los hechos ocurrieron en la finca La Astromelia cuando, luego de que el soldado puntero gritó «alto, somos tropas del Ejército Nacional»[48], aquellos recibieron varios disparos, por lo que también procedieron a disparar.

    28.1 No obstante, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, existen indicios de que solo una de las armas incautadas cerca de la víctima era apta para disparar[49]. En criterio de la Fiscalía, es poco creíble que en esas condiciones y ante tal desventaja militar, después de escuchar la proclama, el occiso hubiera decidido iniciar un combate. Al respecto, la Sala observa que el reparo de la Fiscalía sobre el relato de los soldados genera una duda razonable acerca de las condiciones en que se habrían producido los hechos.vAhora bien, lo cierto es que, hasta este momento, con el material probatorio que obra en el expediente, esta duda no ha podido ser desvirtuada.

    28.2 Además, en principio, los hechos narrados por los soldados en sus declaraciones no son coherentes con el informe de patrullaje suscrito por el sargento segundo J.M.P.P., con ocasión de lo sucedido. Mientras los primeros coincidieron en sostener que durante el combate no vieron nada, pues era de noche y todo estaba muy oscuro[50], en el segundo se lee que el soldado puntero «se encontró aproximadamente con cuatro sujetos los cuales, cuando la tropa le realizó la proclama […], respondieron en forma violenta con disparos» (negrilla fuera del texto)[51]. Esta contradicción denota inconsistencias en la narración oficial de lo ocurrido y generan dudas plausibles sobre si en realidad existe un relación entre el homicidio del señor N.G. y la función militar.

    28.3 Igualmente, prima facie, la Sala resalta la contradicción advertida por la Fiscalía entre, por un lado, la conclusión del dictamen pericial rendido por esa institución sobre la trayectoria de los disparos y la posición de la víctima y los victimarios y, por otro, las declaraciones de los uniformados. En efecto, de acuerdo con las trayectorias materializadas en el cuerpo del occiso, en el dictamen se indica que «el o los tiradores se encontra[ban] delante del occiso, a su lado izquierdo y en un plano superior, o en su defecto, si se encontraban en el mismo plano, el occiso debía tener su cuerpo inclinado hacia delante o estar tendido en el piso» (negrilla fuera del texto)[52]. Ahora bien, en un sentido que no coincide con esta conclusión técnica, el soldado J.R.B. afirmó que después de escuchar los disparos, los uniformados respondieron disparando «hacia el lado izquierdo parte alta […]» (negrilla fuera del texto)[53], pues sintieron que de allí provenían los disparos.

29. Segunda, tampoco es claro que el señor E.N.G. hubiera formado parte de las FARC. En concordancia con las declaraciones de su hermano y de su esposa, la víctima tenía 39 años, trabajaba como agricultor y era consumidor habitual de «bazuco»[54]. Adicionalmente, tenía dos hijos y un núcleo familiar establecido. Incluso, según el informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se determinó que, al momento de los hechos, su apariencia era descuidada y desaseada y que su ropa estaba en mal estado[55]. En principio, tal y como lo anotó la Fiscalía en el concepto evaluativo de competencia[56], estas evidencias, en principio y siguiendo lo aseverado por el ente acusador, no concordarían con la disciplina que debían seguir los miembros de las FARC en cuanto a su comportamiento y apariencia personal.

30. Y, tercera, en criterio de la esposa de la víctima y de la Fiscalía, el homicidio del señor E.G.N. podría tratarse de una ejecución extrajudicial —hecho comúnmente denominado como falsos positivos— o, lo que es lo mismo, del homicidio de un civil presentado ilegítimamente como un baja en combate[57]. Las ejecuciones extrajudiciales, las cuales podrían enmarcarse en el delito de homicidio en persona protegida[58], en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque, como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia, las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario nunca pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal[59].

31. En consecuencia, prima facie, no es posible afirmar, como lo hizo el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar. Por lo tanto, el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la jurisdicción penal militar.

32. En suma, el caso no satisface el elemento funcional para la activación del fuero penal militar, pues i) no existe claridad sobre la relación directa, próxima y evidente entre los hechos materia de investigación y la finalidad encomendada por la Constitución al Ejército Nacional, y ii) el delito imputado podría constituir una grave violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Por tanto, el asunto objeto de controversia debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida a esa jurisdicción.

33. En este punto, la Sala insiste en que esta la competencia de la justicia penal militar es excepcional y depende del cumplimiento concurrente de los elementos subjetivo y funcional y, además, se descarta en eventos en los que posiblemente se ha presentado una ejecución extrajudicial. Ello en virtud de la jurisprudencia nacional e internacional.

34. Con fundamento en lo expuesto, la Sala ordenará la remisión del expediente de la referencia a la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, por ser la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada contra los soldados J.R.B.H., C.M.A. y G.A.N., por el homicidio del señor E.N.G..

    Regla de decisión: en los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia. Además, cuando exista una duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se ha de entender que no se satisface el elemento funcional del fuero penal militar. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,