Sentencia de Tutela nº 119/22 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2022

El 16 de enero de 2021, el señor J.R.U. de León formuló acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar, así como el derecho fundamental a la salud de su esposa y su hijo menor. Pasan a reseñarse los supuestos fácticos que fundamentan la acción de tutela:

1. Hechos:[7]

1. El señor J.R.U. de León informa que está vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde junio de 1994, y que desde hace 11 años desempeña el cargo de Fiscal delegado ante Tribunal en la Dirección Seccional de Córdoba, luego de haber superado el concurso de méritos, cargo en el cual fue nombrado en propiedad.

2. El 16 de diciembre de 2020, mediante Resolución N°2823 del mismo año, “por medio de la cual se efectúan unos traslados recíprocos en la planta de la Fiscalía General de la Nación”, se ordenó el traslado del actor, de la Dirección Seccional de Córdoba a la Dirección Seccional de Santander. Lo anterior con fundamento en el parágrafo 1° del Articulo 2 del Decreto Ley 018 de 2014,[8] en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto Ley 016 de 2014,[9] por lo cual se decidió que “por estrictas necesidades del servicio es procedente realizar el traslado reciproco de los servidores citados en la parte resolutiva del presente acto administrativo.”[10]

3. Es importante advertir que, según se desprende de la Resolución 2823 del 16 de diciembre de 2020, el citado traslado recíproco del señor J.R.U. de León, quien se encontraba en la Dirección Seccional de Córdoba, se daba con el señor J.W.S.R., quien se encontraba en la Dirección Seccional de Santander.

4. El actor refiere que, el ordenado traslado afecta gravemente su situación familiar actual. Ello debido a que uno de sus dos hijos, quien tiene 23 años, consume marihuana desde el año 2016 y a causa de dicha situación, luego de una discusión[11] con su menor hijo, su esposa sufrió el día 14 de diciembre de 2020 un “accidente encefálico agudo.” [12] Sin embargo, el mismo día fue dada de alta con tratamiento médico. [13]

5. Señala que su esposa, la señora I.M.D., quien es abogada y trabaja en la rama judicial ha sido trasladada en anteriores oportunidades a otros departamentos y que justamente dicho factor fue el causante de que su hijo iniciara con el consumo de marihuana. Agrega que desde el año 2018 su esposa pudo regresar a trabajar en Córdoba. Por tal motivo, afirma: “ahora que estamos nuevamente unidos y sobrellevando conjuntamente con amor y acompañamiento mutuo a nuestro hijo, se me traslada a Santander, lo que sin duda alguna empeoraría y/o retrocedería algunos avances.”[14]

6. Advierte que, debido a la alteración de comportamiento de su hijo, este no ha accedido a realizar estudios universitarios y “ante su no voluntad de ingresar a centros de rehabilitación, la unidad familiar y la entrega de amor diario con presencia y orientación por parte de sus padres es que han logrado obtener progreso.”[15]

7. Indica además que “un traslado en estos momentos con la actual situación de pandemia que se vive en el País y en el mundo, no es razonable ni proporcional, pues mi persona y mi familia estaremos expuestos al contagio del covid-19, afectando nuestra salud y la vida.”[16]

8. El accionante agregó información relacionada con la cantidad de procesos[17] que ha tenido a cargo, y concluyó que en su caso no se tuvo en cuenta su particular situación familiar y no se demostró de manera suficiente que con su traslado se mejoraría la prestación del servicio en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Departamento de Córdoba, a pesar de su calificación sobresaliente en el cumplimiento de metas asignadas.

2. Solicitud

   J.R.U. de León solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar, así como el derecho fundamental a la salud de su esposa y su hijo menor. En consecuencia, pretende que se ordene de manera urgente -mediante la adopción de medidas cautelares- la suspensión del artículo primero, numeral 7 de la Resolución 2823 del 16 de diciembre de 2020.[18]

3. Traslado y contestación de la acción de tutela

   El 16 de enero de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Civil, Familia y Laboral-: (i) admitió la acción de tutela; (ii) no accedió a la solicitud de medida cautelar pretendida por el actor,[19] (iii) corrió traslado a la Fiscalía y (iv) vinculó al señor J.W.S.R., F.D. ante Tribunal de Distrito, -Dirección Seccional Santander,- en calidad de tercero con interés legítimo, “por ser la persona con quien se hace el traslado reciproco con el actor,[20] de acuerdo con lo normado en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. [21]

   Respuesta de la Fiscalía General de la Nación:

   El Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional de la Fiscalía estimó que“el traslado a B. del servidor puede representar un beneficio para la situación que se presenta con su hijo, pues B. es una ciudad con una amplia red de servicios básicos y especializados en salud mental,[22] y con amplio número de universidades que pueden brindar nuevas oportunidades para el desarrollo emocional de su hijo.” [23]

   Respecto de la situación de salud que presentó la esposa del actor, refirió que “se informa por parte del servidor, que ella labora para el Consejo Superior de la Judicatura y por tanto está cubierta por su EPS para la atención de los problemas de salud que requiera.” Agregó que, si bien, esta situación familiar conflictiva puede causarle estrés, esta no es la causa de sus patologías y se debe continuar con el estudio y manejo de estas.[24]

   En relación con el riesgo de contagio por el Covid 19, aseguró que, “desde el año 2020 tenemos una declaración de emergencia sanitaria en el país, por lo cual se deduce que la posibilidad de contagio es similar en cualquier población de la nación y sólo el seguimiento de las medidas de bioseguridad y autocuidado definidas por el Ministerio de Salud pueden reducir este riesgo.”[25]

   Arguyó que “la planta de personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN tiene el carácter de ser global y flexible, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio de justicia y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden, circunstancia ampliamente conocida por el señor J.R.U.D.L., quien se encuentra vinculado a la entidad desde hace varios años.” Indicó que “el traslado del empleo por necesidades del servicio no constituye un desmejoramiento de sus condiciones salariales, ni laboral, ya que en la misma se garantiza la continuidad en el ejercicio del cargo.”

   Finalmente advirtió que, en todo caso, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se dispuso su traslado, toda vez que para ello existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

   Respuesta de J.W.S.R.:

   Por su parte, el Fiscal vinculado, J.W.S.R., indicó al a-quo, que hasta ese momento no había presentado acción de tutela en lo que respecta a la decisión mediante la cual se ordenó su traslado desde Santander a Montería.[26] Sin embargo, manifestó que la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, expedida por la Fiscalía General de la Nación, también vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar, así como los derechos a la educación de sus hijos de 15 y 18 años, y a la salud de su señora madre.

   Al respecto, J.W.S.R. señaló que siempre ha residido en la ciudad de Bucaramanga y que su núcleo familiar está conformado por su esposa y sus dos hijos. Informa que uno de sus hijos, quien tiene 18 años, “padece de una enfermedad denominada EOSINOFILIA SEVERA enfermedad de la sangre a quien se le debe practicar un examen[27] muy especializado fuera del país”, asimismo padece epigastralgia severa, gastritis antral crónica, duodenitis eosinofílica severa, lesión tumoral en la apófisis transversa derecha T 7; y se le están realizando en la actualidad estudios médicos, toda vez que al parecer padece una enfermedad denominada síndrome de Churg-Strauss, enfermedad que es de etiología desconocida y de muy pocos casos en el mundo.”[28]

   Agregó que su señora madre “tiene de 77 años y reside sola en una casa en su pueblo natal llamado Cite, ubicado a cuatro horas de la ciudad de Bucaramanga, quien no solo depende económicamente de mí, sino que además debo velar por su asistencia pues padece una limitación física que le impide caminar con la naturalidad como lo haría un anciano de su edad por habérsele practicado en tres ocasiones reemplazo total de cadera izquierda, y reemplazo total de rodilla izquierda, que dicho sea de paso esta limitación en su movilidad, le ha causado caídas desde su propia altura produciéndose fracturas en sus extremidades, situación que me obliga permanente a desplazarme hasta allí, no solo para visitarla, sino para trasladarla hasta la ciudad de Bucaramanga en ocasiones de urgencias y a sus controles médicos periódicos dadas las enfermedades que padece entre otras, insuficiencias cardiacas y presión arterial alta que demandan los servicios de salud de primer nivel, con los que no cuenta el corregimiento donde vive y es por esta razón que su atención en salud esta zonificada en la ciudad de Bucaramanga.[29]

   En esta dirección, el señor S. sostuvo que residir en otra ciudad afecta gravemente sus derechos y los de su familia, además de incurrir en mayores gastos pues tendría que cubrir el pago de la cuota del inmueble[30] en el que viven sus hijos y su esposa, y la renta de un apartamento en la ciudad de Montería a donde se dispuso su traslado.

   Finalmente aportó información relacionada con sus funciones y carga laboral, con el fin de acreditar su rendimiento y cumplimiento de metas[31] y afirma que la decisión adoptada por la Fiscalía no se motivó adecuadamente,[32] pues “el acto se limita a señalar que el traslado reciproco se hace por estrictas necesidades del servicio, pero en realidad no se exterioriza en qué consiste esa necesidad, lo que conduce a la falta de motivación del acto.”[33]

4. Fallos de tutela objeto de revisión

   Sentencia de primera instancia

   El 26 de enero de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -Sala Civil, Familia y Laboral- amparó transitoriamente[34] los derechos fundamentales invocados por el señor J.R.U.. Señaló que su hijo debe ser catalogado como un sujeto de especial protección pues “la drogadicción crónica es considerada como un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica.”[35] En consecuencia ordenó a la entidad accionada suspender, transitoriamente los efectos de la Resolución 2823 de 2020, “pero únicamente en lo relacionado con el traslado del accionante a la Dirección Seccional del Departamento de Santander, debiendo el mismo permanecer en el cargo que ostenta actualmente como F.D. ante el Tribunal Judicial de Córdoba.”[36]

   Impugnación

   La Fiscalía impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró los fundamentos esbozados en el escrito de contestación. Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se dispuso el traslado del señor J.R.U. de León, en la medida en que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para tal efecto, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.[37]

   Sentencia de segunda instancia

   El 3 de marzo de 2021, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión adoptada en primera instancia ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.[38] Aseveró que la decisión de traslado adoptada por la Fiscalía fue motivada en razones del servicio y no puede atribuírsele arbitrariedad alguna, puesto que, precisamente por tratarse de una planta global y flexible, los funcionarios están sujetos a su reubicación.[39] Asimismo, descartó la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela formulada por el señor J.R.U., y, por tanto, consideró que el acto administrativo mediante el cual se ordenó su traslado, debe ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[40]

5. Actuaciones en sede de revisión

   Mediante Auto del 15 de diciembre de 2021, con el fin de obtener los elementos probatorios necesarios para adoptar una decisión dentro del presente asunto, se decretaron las siguientes pruebas:

   “(…) SEGUNDO-. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que (…) informe lo siguiente: ¿a la fecha ya se efectuaron o no, los traslados recíprocos de los señores J.R.U. de León y J.W.S.R., dispuestos en la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020?, si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, informe si ¿con posterioridad a la ejecución de dichos traslados, los señores J.R.U. de León y J.W.S.R. pueden solicitar directamente su reubicación y/o traslado recíproco a las ciudades en las que desean permanecer con su familia?, si es así ¿cuáles son los términos, condiciones y/o requisitos para tal efecto?

   TERCERO-. ORDENAR a los ciudadanos J.R.U. de León y J.W.S.R. que, (…) respondan junto con los soportes respectivos a que haya lugar, las siguientes preguntas: ¿su traslado laboral, ordenado mediante Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, ya se llevó a cabo? ¿solicitaron la aplicación de medidas cautelares y/o promovieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el marco del proceso que ahora nos ocupa?, de ser así, remitir las respectivas actuaciones que se han adelantado en el marco de dicho proceso. De no ser así, explicar ¿Por qué?; ¿en la actualidad el menor S.D.U. está cursando algún estudio o programa de rehabilitación para la adicción que según afirma su padre, padece?; ¿a cuánto asciende la suma por concepto de salario que devenga cada uno, y el de sus señoras esposas, si hay lugar al mismo?; al señor J.W.S.R. se le solicita enviar comprobante de la obligación que afirma tener con el Banco BBVA (y el estado actual de la misma) respecto del crédito hipotecario que adquirió para pagar su vivienda familiar en la ciudad de Bucaramanga.

   CUARTO-. DISPONER que, por la Secretaría General, los elementos probatorios allegados se pongan a disposición de las partes o terceros con interés, por el término de tres (3) días siguientes a su recepción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de esta Corporación.”[41]

   Respuesta de la Fiscalía:

   La Subdirección Regional de Apoyo de la Fiscalía –Sede Montería- informó que “a la fecha los doctores J.R.U. de León y J.W.S.R. no han legalizado su traslado reciproco, dispuesto en la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020.”[42]

   Respuesta del señor J.R.U. de León:

   El señor J.R.U. de León informó que su traslado a la Dirección Seccional de Santander, ordenado mediante Resolución Nº2823 del 16 de diciembre de 2020, no se ha llevado a cabo.[43]

   El actor afirmó que instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería Córdoba, autoridad judicial que, mediante Auto del 26 de marzo de 2021, dispuso como medida cautelar la suspensión del acto administrativo de traslado contenido en la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020. Informó que la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, el cual se encuentra pendiente de resolver por parte del Tribunal Administrativo de C.. [44]

   Refirió que su hijo S.D. está actualmente matriculado en la Universidad CECAR[45] para cursar el segundo semestre de su carrera profesional. En este sentido aseguró que, el inicio y continuidad de una actividad académica demuestra que el acompañamiento y presencia física de ambos padres en el entorno doméstico han contribuido a la mejoría de su hijo y que para lograr su total sanación es necesario perseverar la unidad familiar (física y emocional).[46]

   El señor J.R.U. reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Alegó que, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, “las personas con trastornos mentales y del comportamiento por adicción a sustancias psicoactivas o farmacodependientes son sujetos de especial protección constitucional, pues debido a una enfermedad, ven limitada su autonomía y autodeterminación, situación que pone en riesgo su integridad personal, su vida, y la de la comunidad. Lo anterior, implica que sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la salud, deben ser garantizados como derechos fundamentales autónomos”.[47] En este sentido agregó que “la familia es un soporte para la recuperación de la adicción, especialmente, el núcleo primario familiar.” [48]

   En esta dirección, el señor J.R.U. de León señaló que “resulta clara la necesidad y el deber del juez constitucional de intervenir para prevenir que se violente el derecho fundamental a la salud de mi hijo, debido a que la amenaza de desintegración familiar persiste, ya que, si bien se encuentra suspendida, lo es provisionalmente, máxime si se tiene en cuenta que la medida de suspensión fue impugnada. Por consiguiente, existe una amenaza actual e inminente para la salud de mi hijo S.D. debido a su cuadro clínico, con graves consecuencias en el proceso de afrontamiento a dicha problemática, el cual ha tenido cierto grado de avance o mejoría.”[49]

   Informó que tanto él como su esposa trabajan en la rama judicial. Su salario es de $30.048.243[50] y el de su esposa es de $ 30.254.000.[51] Al respecto indicó los descuentos y gastos que tienen a cargo y sostuvo que en todo caso la suma que devengan en nada remedia la situación que los aqueja.[52]

   Respuesta de J.W.S.R.

   El señor S. informó que el traslado laboral ordenado por la Fiscalía en Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020 no se llevó a cabo.[53] Debido a que “mediante fallo de tutela de segunda instancia[54] de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) dentro del expediente radicado bajo el número 680013333009-2021-00047-01 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, se resolvió amparar los derechos fundamentales de mi familia y del suscrito, en consecuencia ordenó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA, que dentro de las cuarenta (48) horas siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, deje sin efectos la decisión contenida en numeral PRIMERO de la Resolución No. 0002823 del 16 de diciembre de 2020, en lo que tiene que ver con el traslado reciproco del señor J.W.S.R., de la Seccional Santander de la Fiscalía General de la Nación a la Seccional Córdoba de la misma entidad, con sede en la ciudad de Montería.”[55]

   Sostuvo que ante este panorama no promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni ha elevado solicitud alguna a la Corte Constitucional en relación con su caso, precisamente por haber obtenido un fallo judicial a su favor.[56]

6. Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente

   (i) Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020 “por medio de la cual se efectúan unos traslados recíprocos en la planta de la Fiscalía General de la Nación”. En la citada resolución se establece que con fundamento en el parágrafo 1° del Artículo 2 del Decreto Ley 018 de 2014,[57] en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto Ley 016 de 2014,[58] por lo cual se decidió que “por estrictas necesidades del servicio es procedente realizar el traslado reciproco de los servidores citados en la parte resolutiva del presente acto administrativo.” [59] El numeral primero de la resolución resuelve lo siguiente:

   Artículo Primero. - Trasladar los servidores que se relacionan a continuación, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente resolución así:

   Pruebas relacionadas específicamente con el señor J.R.U. de León:

   (ii) Reporte de historia clínica del joven S.D.U.M., con fechas del 26 de septiembre de 2019 y del 3 de febrero de 2021, en el cual un médico psiquiatra particular, diagnostica: “trastorno mixto de ansiedad y depresión y trastornos mentales del comportamiento debidos al uso de cannabinoides; trastorno mental y del comportamiento no especificado.” El medico hace la siguiente anotación: “certifico que una desintegración del núcleo familiar podría generar una exacerbación del cuadro clínico del paciente.” Finalmente se prescriben medicamentos para tratar al paciente. [60]

   (iii) Certificación suscrita por la Fundación Función Futuro –inteligencia espiritual-, en la cual se acredita que el joven S.D.U.M. permaneció durante 1 mes en un programa “en desorden de consumo de sustancias psicoactivas.” [61]

   (iv) Registro civil de nacimiento del joven S.D.U.M., en el cual se acredita que nació el 1 de agosto de 1999, es decir, que a la fecha tiene 23 años, que su padre es el señor J.R.U. y que su señora madre es I.M.D.. [62]

   (v) Reporte de historia clínica general de la señora I.M.D., con fecha del 18 de julio de 2018, en el cual se diagnostica con trastorno mixto de ansiedad y depresión.[63] Además se verifica que fue atendida el día 14 de diciembre en la Clínica Montería S.A, por las siguientes razones: “paciente femenina con 51 años con cuadro clínico de 30 min de evolución quien en las horas de la tarde presentó una discución familiar y posterior a eso presentó una pedida de la fuerza muscular y sensación de ahogo.” Se le diagnosticó“accidente encefálico agudo - no especificado como hemorrágico o isquémico,” por lo cual fue dada de alta el mismo día con tratamiento médico.[64]

   (vi) Comprobantes de nómina del señor J.R.U. de León y de su esposa I.M.D.. En los cuales se certifica que él devenga un salario de $30.048.243[65] y ella de $ 30.254.000.[66]

   (vii) Auto proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, con fecha del 26 de marzo de 2021, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el señor J.R.U. de León en contra de la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020 proferida por la Fiscalía General de la Nación. La referida autoridad judicial, adoptó entre otras las siguientes decisiones:

   PRIMERO: Admitir la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho referenciada. SEGUNDO: VICULAR al señor J.W.S.R., de conformidad con lo dicho en esta providencia.[67]TERCERO: Notificar personalmente el presente auto al señor J.W.S.R. de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, o en su defecto conforme a lo regulado en el artículo 200 de la misma normatividad. Para el efecto requiérase a la Fiscalía General de la Nación para que informe las direcciones electrónicas y físicas del mencionado señor para efectos de su notificación. (…). OCTAVO: Suspender provisionalmente de forma parcial los efectos de la Resolución No. 0002823 del 16 de diciembre de 2020, Por medio de la cual se efectúan unos traslados recíprocos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como medida cautelar de urgencia conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído. (…)”[68]

   (viii) Auto proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, con fecha del 7 de mayo de 2021, mediante el cual concedió el recurso de apelación interpuesto por parte de la Fiscalía General de la Nación en contra del auto del 26 de marzo de 2021.[69]

   Pruebas relacionadas específicamente con el señor W.S.R.:

   (ix) Registro civil de nacimiento del joven J.C.S.M., en el cual se lee que nació el 7 de marzo de 2002, es decir, actualmente tiene 20 años, que su padre es el señor J.W.S.R. y su madre es la señora F.X.M.A..[70]

   (x) Certificación medica expedida por el Instituto de Gastroenterología del Oriente S.A.S de B., el 14 de enero de 2021, en la cual se acredita que el joven J.C.S.M., “padece síndrome eosinofilico moderado severo desde hace aproximadamente 4 años, por lo cual recibe tratamiento y requiere seguimiento médico permanente y dentro de las indicaciones de su manejo está el permanecer en la ciudad en la cual reside, para poder tener un mejor control de su proceso de enfermedad. El cambiar de sitio de residencia, cambiando la temperatura y humedad del ambiente perjudicaría con retroceso importante de su enfermedad y con alto riesgo de importantes complicaciones en órganos vitales.” [71]

   (xi) Exámenes médicos realizados a la señora D.R. de Sotomonte, madre del señor J.W.S.R., en los cuales se anota que se le practicó un remplazo total de cadera izquierda y de rodilla izqueirda, y que tiene un quiste renal. [72]

   (xii) El accionante no aportó comprobante de nómina para verificar el salario que devenga. Sin embargo, de acuerdo a una constancia expedida por parte de la Fiscalía General de la Nación durante el trámite de contestación de la acción de tutela, se informó al juez de primera instancia que un fiscal delegado ante tribunal de Distrito, (cargo que él ocupa) percibe como salario, la suma de $29.849.245.[73]

   (xiii) Sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 -en segunda instancia,-[74] por parte del Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de tutela instaurada por J.W.S.R. en contra de la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, emitida por la Fiscalía General de la Nación. La referida autoridad judicial adoptó las siguientes decisiones:

   PRIMERO: “REVOCAR la sentencia de fecha nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, para en su lugar disponer el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, salud -emocional- y unidad familiar del señor J.W.S.R. y la vida digna y unidad familiar de su núcleo familiar (hijos y señora madre), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: Como consecuencia del numeral anterior, ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA, que dentro de las cuarenta (48) horas siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, deje sin efectos la decisión contenida en numeral PRIMERO de la Resolución No. 0002823 del 16 de diciembre de 2020, en lo que tiene que ver con el traslado reciproco del señor J.W.S.R., de la Seccional Santander de la Fiscalía General de la Nación a la Seccional Córdoba de la misma entidad, con sede en la ciudad de Montería, así como de la Resolución No. 0001108 del 15 de marzo de 2021. TERCERO: DECLARAR la falta de legitimación por activa del señor J.W.S.R., respecto del derecho fundamental a la salud del joven J.C.S.. CUARTO: NOTIFÍQUESE el presente fallo por medios electrónicos y de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO: En el término legal y por medios electrónicos, a través de la Secretaría General de la Corporación, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.”[75]

1. Competencia

   La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de procedencia formal de la acción de tutela

   La Sala determinará si concurren los requisitos mínimos de procedencia formal de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.

   Legitimación en la causa por activa

   Decreto 2591 de 1991 señala que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

   En virtud del artículo 86 Superior, esta Corporación ha especificado las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos,[76] b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o P.M..[77]

   Respecto de la agencia oficiosa, este Tribunal Constitucional ha señalado que “la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.”[78]

   En el presente caso, la Sala concluye que el señor J.R.U. de León, quien actúa en nombre propio, se encuentra legitimado para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar, los cuales estima vulnerados por parte de la Fiscalía General de la Nación, luego de que esta ordenara mediante Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, su traslado laboral desde la ciudad de Montería a la ciudad de Bucaramanga. Decisión que según afirma, carece de motivación suficiente en relación con las necesidades del servicio y no tuvo en cuenta su particular situación familiar.

   Ahora bien, de la información aportada en este caso, no es posible inferir que la esposa o el hijo[79] del actor se encuentren en circunstancias físicas o mentales que les impidan solicitar de manera directa el amparo de sus derechos fundamentales. Contrario a ello y pese a los inconvenientes familiares que enfrentan, se evidencia que se trata de personas mayores de edad, cuyas capacidades físicas y mentales les permiten desempeñar su proyecto de vida, en términos laborales y/o académicos. Lo anterior le permite concluir a la Sala que el señor J.R.U. de León no se encuentra legitimado para promover la protección del derecho fundamental a la salud de su esposa y de su hijo.

   Finalmente, la Sala debe advertir que, según lo establece el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, los terceros con interés legítimo en el asunto están facultados para intervenir en el proceso, en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela. Justamente, dando alcance a la citada disposición, el señor J.W.S. intervino a lo largo de este proceso, en calidad de tercero con interés legítimo, en el cual, en sede de revisión constitucional manifestó que ya no tiene interés en el objeto original de la litis, debido a que, en Sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 -en segunda instancia,-[80] por parte del Tribunal Administrativo de Santander, (dentro de la acción de tutela por él instaurada en contra de la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020 emitida por la Fiscalía General de la Nación), obtuvo un fallo favorable, mediante el cual se amparó entre otros, su derecho fundamental a la unidad familiar y se ordenó a la Fiscalía dejar sin efectos el referido acto administrativo, en lo que tenía que ver con su traslado laboral.

   Legitimación en la causa por pasiva

   Según lo disponen los artículos 1[81] y 5[82] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas que hayan vulnerado, vulneren o amenacen vulnerar cualquier derecho fundamental, y, excepcionalmente procede contra particulares. Dicho de otro modo, se refiere a la aptitud legal y constitucional de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser la posiblemente llamada a responder por la violación o amenaza del derecho fundamental.[83]

   La Sala encuentra que, en este asunto, la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada para integrar el extremo pasivo dentro de la presente acción constitucional, por ser la entidad pública sobre la cual recae la presunta conducta vulneradora alegada por el accionante.

   Inmediatez

   Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales.”[84] Lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces.[85]

   En este caso, la sala estima que trascurrió un tiempo razonable de 1 mes, entre la ocurrencia del presunto hecho vulnerador, esto es la Resolución N° 2823 de 2020, (16 de diciembre de 2020) y el momento en el que se instauró la acción de tutela (16 de enero de 2021). Dicho lo anterior, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez.

   Subsidiariedad

   Como ya lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades,[86] conforme al artículo 86 Superior, la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[87]

   Para determinar si en efecto se está ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, esta Corporación ha establecido que este implica: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[88]

   Tratándose de la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones de traslado laboral en ejercicio del ius variandi, esta Corporación[89] ha sostenido que, por regla general, resulta improcedente, en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo ordinario de defensa judicial, especifico, idóneo y eficaz, a través del cual es posible cuestionar actos administrativos de esta naturaleza.

   Se trata, en particular, de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el CPACA.[90] Ello, debido a que por medio de esta acción judicial puede reclamarse ante el juez de lo contencioso administrativo, la efectividad de los derechos constitucionales y legales, la anulación total o parcial del acto administrativo que produce la presunta vulneración de derechos. Así como, obtener la correspondiente reparación del daño causado.[91] Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, en cualquier momento del trámite administrativo es posible solicitar medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso.[92] Dentro de esas medidas, se encuentran previstas, por ejemplo, la de que se ordene mantener una situación o restablecerla al estado en el que se encontraba antes de la conducta que se acusa como vulneradora o amenazante, la de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, o la de que se adopten determinadas decisiones de parte de la administración.[93]

   Ahora bien, si a partir de las circunstancias concretas del caso, logra inferirse que el medio ordinario de defensa judicial no resulta eficaz e idóneo, o no logra evitar la consumación de un perjuicio irremediable,[94] esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos mediante los cuales se ordena el traslado laboral de un trabajador, en ejercicio del ius variandi, siempre y cuando logre determinarse que la decisión: “(i) es arbitraria, lo que se configuraría cuando esta se adoptada sin consultar las circunstancias particulares del trabajador -por ejemplo, si el traslado le genera problemas de salud serios-, (ii) no obedezca a las necesidades del servicio y desmejore las condiciones de trabajo, o (iii) afecte de forma clara, grave y directa los derechos del accionante y su núcleo familiar.[95]” [96]

   Cabe aclarar que, sobre dicha procedencia excepcional, la Corte ha precisado que “no toda implicación en los derechos fundamentales tiene trascendencia constitucional, ya que de aceptar lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora. Además, ha resaltado que las circunstancias que ameriten un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, deben estar efectivamente acreditadas o probadas en el expediente.”[97]

   A partir de las consideraciones expuestas y de cara a las particularidades del caso concreto, la Sala advierte que la acción de tutela bajo estudio no satisface el requisito de subsidiariedad, ya que, contra el acto administrativo, que por esta vía también ataca el accionante, esto es, la Resolución N° 2823 de 2020, se encuentra en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería –Córdoba-, autoridad judicial que incluso, mediante Auto del 26 de marzo de 2021, dispuso como medida cautelar la suspensión provisional del referido acto administrativo, en relación con el traslado del señor J.R.U. de León, ordenado por la Fiscalía General de la Nación.

   Si bien se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación que interpuso la Fiscalía General de la Nación en contra de la citada determinación, lo cierto es que, actualmente, los efectos de la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020 están suspendidos.[98] Es decir, el actor no ha sido ni será trasladado mientras se mantenga la medida cautelar, razón por la cual en la actualidad permanece junto a su familia.

   Dicho esto, la Sala descarta la posible consumación de un perjuicio irremediable de carácter inminente o grave, que requiera de medidas urgentes e impostergables, como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación[99] para avalar la procedencia excepcional de la acción de tutela. Ello si se tiene en cuenta además que, tal como lo afirma el accionante, la situación que los aqueja con su hijo de 23 años, ha logrado tener avances significativos encaminados a su mejoramiento, como lo es el hecho de que actualmente se encuentre cursando el segundo semestre de su carrera universitaria.

   Con todo, ante la existencia de un medio ordinario de defensa judicial, idóneo y eficaz, al cual, en efecto, ya acudió la parte accionante para controvertir la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, cuyo proceso se encuentra en curso, -con la adopción de medidas cautelares a favor del actor, consistentes en la suspensión provisional del referido acto administrativo-, se hace innecesaria la intervención del juez constitucional.

   Bajo el escenario expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, confirmará el fallo de tutela de segunda instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor J.R.U. de León en contra de la Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, expedida por la Fiscalía General de la Nación. También ordenará comunicar esta decisión al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería -Córdoba.

3. Síntesis de la decisión

   Correspondió a la Sala Novena de Revisión estudiar la acción de tutela instaurada por el ciudadano J.R.U. de León en contra de la Fiscalía General de la Nación, que mediante Resolución N° 2823 del 16 de diciembre de 2020, ordenó su traslado recíproco con el señor J.W.S.R., desde la ciudad de Montería a la ciudad de Bucaramanga. El accionante consideró que esa decisión carece de motivación suficiente en relación con las necesidades del servicio y no tuvo en cuenta su particular situación familiar. El amparo fue concedido en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -Sala Civil, Familia y L.-, sentencia que fue revocada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

   La Sala Novena de Revisión decidió confirmar la sentencia proferida por el juez de segunda instancia, luego de verificar que en el presente asunto no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, ello, en cuanto está en curso el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -en el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería- que promovió el señor J.R.U. de León en contra del acto administrativo que ordenó su traslado laboral, y en el cual fue decretada como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,