Auto nº 249/22 de Corte Constitucional, 3 de Marzo de 2022

1. El 5 de octubre de 2020[1], la Fiscalía 68 Local de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Medellín formuló imputación en contra del señor A.J.T.O. por los delitos de: (i) concierto para delinquir agravado con fines de desplazamiento forzado, homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsión, a título de autor y en modalidad dolosa[2]; (ii) homicidio agravado doloso, en coparticipación criminal, sobre tres personas determinadas[3]; y (iii) porte de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, sin permiso de autoridad competente[4]. En la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Montería, el procesado no se allanó a los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[5].

2. Como fundamento fáctico de la imputación, la Fiscalía narró que, en el marco de la investigación contra integrantes de la organización denominada “Autodefensas Gaitanistas de Colombia”, identificó al procesado como “cabecilla” de la estructura “R.V.G. y de las cinco subestructuras que operan en los departamentos de C., Antioquia y S.[6].

3. La Fiscalía puntualizó que el señor T.O. era conocido en la organización delictiva con los alías de “M., “I. y J., y su participación como “cabecilla” inició en el año 2012 hasta el 5 de octubre de 2020, fecha en la que fue capturado. Durante ese tiempo, su función consistió en “(..) coordinar todo lo concerniente al tráfico de estupefacientes y mantener el control de esta actividad en los diferentes pueblos, como una de las principales rentas del grupo ilegal, por ello, (…) era quien indicaba a qué personas debían asesinar, porque vendían (…) sin permiso de la organización, o no cumplían con las normas impuestas (…) en la zona bajo su control”[7].

4. En particular, la Fiscalía acusó al señor T.O. de la “planeación” y “ejecución” de tres homicidios:

   El primero, ocurrido el 27 de febrero de 2018, a las 21:50 horas, aproximadamente, en el Sector “Las Balsas” del barrio “9 de agosto”, en el municipio de Tierralta, C.. La víctima fue Á.G.R.S., conocido como “Gabrielito”.

   El segundo, aconteció el 21 de marzo de 2018, a las 16:40 horas, aproximadamente, en el sector “No hay como D. del barrio “9 de agosto”, en el municipio de Tierralta, C.. La víctima fue E.E.P.M., conocido con el alias de “El Chino”.

   El tercero, sucedió el 19 de noviembre de 2019, a las 12:50 horas, aproximadamente, en la vía que conduce a la vereda Quebrada Honda, del Municipio de Tierralta, C.. La víctima fue A.E.S.G., conocido como “K..

5. El 21 de enero de 2021[8], el apoderado del imputado solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento. Para ello, manifestó que el señor T.O. pertenece a la etnia Z. y, por ende, goza de protección especial por fuero indígena. En respuesta, el 16 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Montería, concedió lo pedido y modificó el lugar de detención preventiva en el “sitio de reflexión del Resguardo Indígena Z. Cabildo Tierra Santa del municipio de La Apartada, C.”[9].

6. El 19 de febrero de 2021[10], la Fiscalía 68 Local de Medellín radicó escrito de acusación contra el señor T.O., por los mismos delitos imputados el 5 de octubre de 2020. El referido escrito fue repartido al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería[11], que realizó la audiencia de formulación de acusación el 19 de marzo de 2021. En esa diligencia el abogado defensor indicó que la jurisdicción penal ordinaria no era competente para juzgar al procesado, porque es integrante de una comunidad indígena que cuenta con autoridades propias para decidir sobre la comisión de las conductas punibles[12].

   Adicionalmente, para demostrar la competencia de la jurisdicción especial indígena, expuso los elementos del fuero de manera genérica, a partir de algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y para acreditar la existencia de la comunidad y la pertenencia del señor T.O. a esta, presentó las siguientes pruebas documentales:

   (i) Certificación suscrita por la Alcaldía de La Apartada, C., que indica que el “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” tiene su asentamiento en el referido municipio[13].

   (ii) Certificación emitida por la Secretaría del Interior de la Alcaldía de La Apartada, C., que señala que, de conformidad con los artículos 7°, 246 y 286 superiores, el “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” está registrado como comunidad indígena desde el 30 de agosto de 2005[14].

   (iii) Registro fotográfico del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” que muestra las condiciones generales de infraestructura del lugar donde se ubica a las personas condenadas dentro de la comunidad[15].

   (iv) Certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Montería, que indica la idoneidad de los lugares designados por el “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” para garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad en el “sitio de reflexión[16].

   (v) Certificación emitida por un antropólogo (sin que sea legible su nombre completo), que señala la existencia de la etnia Z. en el municipio de La Apartada, C., debido a que son descendientes de la antigua comunidad Panzenú[17].

   (vi) Copia de “los Estatutos del Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”, que establecen su estructura orgánica, dirección y personal administrativo, así como el régimen jurídico, fiscal, contractual y tributario aplicable[18].

   (vii) Carnet del acusado y de cada integrante de su grupo familiar que los identifica como población perteneciente al “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”[19].

   (viii) Ficha de núcleo de familia del señor T.O., expedida por el Cacique Gobernador del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”[20].

   (ix) Certificación de su calidad de cabildante de la comunidad indígena Panzenú, de la jurisdicción del municipio de La Apartada, C., expedida por el Cacique Gobernador del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” [21].

7. El 6 de abril de 2021[22], el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería declaró su competencia para conocer la actuación procesal seguida contra el señor T.O.. En desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, dicha autoridad judicial manifestó que la jurisdicción especial indígena no reclamó el conocimiento del asunto sino el abogado defensor, motivo por el cual no estaban dadas las condiciones para evaluar la solicitud en lo que se refiere al ámbito de competencia de la jurisdicción penal ordinaria.

8. El 8 de abril de 2021[23], el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z.[24], del Resguardo Z. del Alto San Jorge del Departamento de C. reclamó el conocimiento del asunto y solicitó declarar la falta de competencia por la jurisdicción penal ordinaria. Como fundamento, refirió el artículo 246 superior y los cuatro elementos para la activación de la jurisdicción especial indígena, desarrollados por la jurisprudencia constitucional[25]. Respecto de cada uno de estos, sostuvo que:

   (i) Personal. “[El] acusado pertenece al Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa La Apartada del Alto San Jorge” y mantiene su identidad étnica y cultural intacta. Incluso, en la época que el procesado residió en la ciudad de Medellín (sin precisarse las fechas) era miembro activo del Cabildo “Chibcariwak”, que también pertenece al pueblo Z.. De modo que, al no existir cambios drásticos en su forma de vivir y pensar su tradición, no hay aislamiento cultural que genere la incompetencia de la justicia penal indígena.

   (ii) Territorial. El tribunal reitera la jurisprudencia de la Corte en relación con que el territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo.

   (iii) Objetivo. Los bienes jurídicos protegidos afectan por igual al cabildo y a la sociedad mayoritaria, de modo que adquiere preeminencia el factor institucional para definir el conflicto entre la jurisdicción ordinaria e indígena. Por lo tanto, al existir un órgano judicial, representado por el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z., el asunto les compete a las autoridades tradicionales.

   (iv) Institucional. “[El] Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa La Apartada cuenta con nuestro total apoyo como Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z.”, el cual se compone de tres jueces, dos abogados, una secretaría y dos sabios mayores. Esta circunstancia acredita la existencia de una autoridad tradicional que ejerce funciones de control social, según usos, costumbres y procedimientos propios, y demuestra la capacidad institucional para llevar a cabo el proceso penal contra el comunero T.O..

   De esta manera, concluyó que el acusado pertenece a un cabildo indígena Z. y cumple con los factores del fuero que permiten asignarle el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial indígena.

9. El 15 de abril de 2021[26], el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería (i) reclamó la competencia de la actuación penal seguida en contra del señor T.O. y (ii) ordenó remitir el proceso a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto entre jurisdicciones. Con fundamento en los artículos 7° y 246 superiores, sostuvo que, si bien el acusado es integrante de un cabildo indígena y con ello se cumple el factor personal, no satisface los demás presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la activación de la jurisdicción especial indígena[27]. En relación con cada uno de los elementos argumentó lo siguiente:

   (i) Personal. Los medios de prueba sugieren que el acusado pertenece a la comunidad Panzenú de la etnia Z., de la jurisdicción del municipio de La Apartada, C..

   (ii) Territorial. Los hechos imputados ocurrieron por fuera del ámbito de desenvolvimiento del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”. Además, ninguna de las conductas acusadas por la Fiscalía 68 Local de Medellín reviste una connotación cultural que otorgue el efecto expansivo señalado por la jurisprudencia, toda vez que se trata de los tipos penales de concierto para delinquir, porte ilegal de armas y homicidio agravado.

   (iii) Objetivo. Las conductas investigadas no afectaron de forma exclusiva a la comunidad indígena, sino que atacaron bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria. Adicionalmente, ninguno de los occisos pertenece al cabildo indígena de Tierra Santa.

   (iv) Institucional. El cabildo indígena no probó la existencia de mecanismos propios encaminados a investigar y sancionar al presunto infractor de la ley, en concreto, el procedimiento a seguir, el tipo de sanciones a imponer y la manera de proteger los derechos del procesado y las víctimas.

   En virtud de lo expuesto, concluyó que las conductas cometidas y el lugar de los hechos indican que los delitos investigados no guardan relación con la pertenencia del acusado a la comunidad indígena, ni constituyeron hechos que los afecten directamente. En consecuencia, el caso objeto de controversia debe ser conocido por la justicia ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 29 de la Ley 906 de 2004.

10. El 16 de abril de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería remitió el expediente a la Corte Constitucional, con el propósito de que se dirima el conflicto[28].

11. El 25 de mayo de 2021, el expediente fue repartido por sorteo el despacho de la Magistrada P.A.M.M.. Con fundamento en los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso, presentó impedimento aceptado por Sala Plena en sesión del 8 de septiembre de 2021.

12. El 15 de septiembre de 2021[29], la Secretaría General de esta Corporación remitió el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora, para que profiriera decisión respectiva.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos[30] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[31].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[32]

2. La jurisprudencia constitucional establece que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las cuales varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto negativo de jurisdicción) o (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto positivo de jurisdicción)[33].

   En este sentido, el Auto 155 de 2019[34] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[35].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[36].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[37].

3. En el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos de un conflicto entre jurisdicciones, porque:

   (i) El conflicto se suscita entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena y otra de la jurisdicción penal ordinaria. De un lado, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, que les asigna a los pueblos indígenas facultades jurisdiccionales, el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia del Pueblo Z., del R.A.S.J., ubicado en el Departamento de C., reclamó su competencia para juzgar las conductas del señor T.O., quien pertenece al Cabildo Z. asentado en el municipio de La Apartada, C.. De otro lado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería declaró su competencia para conocer la actuación penal contra el señor T.O., porque el caso no cumple con los presupuestos jurisprudenciales para activar el fuero especial indígena. Por lo tanto, al existir dos autoridades de diferentes jurisdicciones que solicitan la competencia para conocer el asunto se acredita el presupuesto subjetivo.

   (ii) Existe una controversia entre dos autoridades con funciones jurisdiccionales en relación con la competencia para conocer del proceso penal. Dicha actuación inició por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir con fines de desplazamiento forzado, tráfico de estupefacientes y extorsión, y a causa, al parecer, de la vinculación del procesado con la organización delictiva denominada “Autodefensas Gaitanistas de Colombia”. En consecuencia, al existir un proceso judicial activo sobre el que se disputa su conocimiento, el asunto bajo examen cumple con el presupuesto objetivo.

   (iii) Ambas autoridades enunciaron fundamentos de índole constitucional dirigidos a reclamar su competencia. En particular, aludieron al artículo 246 superior, que establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República”. Además, señalaron el alcance de la jurisprudencia constitucional en lo que se refiere a los presupuestos para que opere el fuero especial indígena.

   De esta manera, el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z. sostuvo que la jurisdicción especial indígena debe conocer el caso porque el proceso involucra a un integrante del pueblo Z. (elemento personal) que mantiene intacta su identidad cultural más allá de los límites geográficos del cabildo (elemento territorial), y las conductas investigadas afectan por igual a la comunidad indígena y a la sociedad mayoritaria (elemento objetivo), de modo que sus mecanismos de control social adquieren preeminencia (elemento institucional).

   Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería insistió en que la pertenencia étnica es insuficiente, ya que deben acreditarse, igualmente, los elementos territorial, institucional y objetivo para demostrar la configuración del fuero especial indígena. Así las cosas, al existir dos autoridades que enunciaron razones de índole constitucional para reclamar su competencia, la Corte considera que el presente asunto cumple con el presupuesto normativo.

   Asunto objeto de decisión y metodología

4. Advertida la configuración del conflicto entre jurisdicciones, la Corte Constitucional dirimirá la controversia suscitada entre el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z. y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre el alcance de la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[38]

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[39].

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[40].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[41] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[42]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[43]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[44]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[45]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[46].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[47]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[48] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que, de acuerdo con el Auto 206 de 2021[49], por regla general, la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guarden una relación directa con sus intereses propios, definidos conforme a su cosmovisión[50].

    Con todo, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones, en tanto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

12. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[51]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[52].

13. En este punto es pertinente destacar que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

14. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[53]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[54].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social[55].

16. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[56], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[57], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[58]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[59]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[60].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

17. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[61].

18. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[62] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[63] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[64].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[65].

19. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

20. La Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra el señor T.O., por los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir con fines de desplazamiento forzado, homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsión, en atención a la ponderación de los factores que permiten la activación de la jurisdicción especial indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.

21. El elemento personal está debidamente acreditado. Las pruebas allegadas al proceso penal evidencian tanto la existencia del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” como la pertenencia del acusado a esa comunidad.

    Las certificaciones emitidas por la Alcaldía[66] y la Secretaría del Interior de La Apartada[67] y del antropólogo que presentó el apoderado de la defensa[68], señalaron que el cabildo indígena hace parte de la etnia Z.. Esto porque sus integrantes son descendientes de la antigua comunidad Panzenú, con registro en el censo municipal desde agosto de 2005. Además, la Sala constata que, de acuerdo con el Plan de Salvaguarda Étnica del Pueblo Z.[69], el cabildo está conformado por indígenas Z., varios de ellos víctimas de desplazamiento forzado, organizados desde 2005 y adscritos al Resguardo Indígena Alto San Jorge[70]. En consecuencia, se trata de un grupo de personas que viven en comunidad e integran uno de los pueblos indígenas protegidos por órdenes de la Corte Constitucional[71].

    Asimismo, el material probatorio sugiere la pertenencia del procesado al referido cabildo. El proceso penal da cuenta de documentos que lo identifican como indígena Z.[72], comunero del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa” [73] y cabildante de las comunidades étnicas ubicadas en el Departamento de C., que pertenecen mayoritariamente al R.A.S.J.[74]. De modo que, en el presente caso, las propias autoridades tradicionales manifestaron la pertenencia del acusado al pueblo indígena Z., en específico, a uno de los cabildos organizados en el municipio de Tierra Santa, C..

    En ese orden, se acreditó la pertenencia del acusado a la comunidad indígena y, por lo tanto, se tiene por probado el factor personal.

22. El caso no cumple con el elemento territorial. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso penal, el ámbito espacial en el que ocurrieron los hechos no coincide con el área de influencia geográfica del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”.

    La Fiscalía 68 Local de Medellín imputó responsabilidad penal al señor T.O., como presunto miembro del grupo armado ilegal “Autodefensas Gaitanistas de Colombia”, por planear y ejecutar acciones dirigidas a mantener el control territorial de esa organización en los departamentos de C., Antioquia y S.. Con ello, lo acusó de concertar con varias personas de la subestructura “R.V.G., a su cargo, hechos de desplazamiento forzado, extorsiones y homicidios en la zona de influencia de la organización delictiva. En específico, los homicidios ocurridos en el Barrio “9 de agosto”, sectores “Las Balsas” y “No hay como D., del municipio de Tierralta, y en la vía que conduce a la Vereda Quebrada Honda de la misma jurisdicción. De modo que, prima facie, se trata de conductas delictivas que ocurrieron por fuera del territorio del Cabildo Indígena de Tierra Santa, ubicado en el municipio de La Apartada, C..

    De otra parte, si bien esta Corporación no exige a los pueblos indígenas que demuestren específicamente qué tipos de actividades desarrollan en los lugares donde se cometieron los delitos para determinar la ocurrencia del factor territorial, en el caso concreto las autoridades tradicionales únicamente reiteraron las reglas jurisprudenciales en relación con el ámbito expansivo del territorio e indicaron que el cabildo se ubica en el municipio de La Apartada, adscrito al R.A.S.J.. De modo que, el expediente no registra información que permita inferir que la zona de influencia del cabildo Tierra Santa se extiende a otros lugares de la geografía nacional, particularmente a los territorios en que ocurrieron las actividades delictivas.

    Así las cosas, la Sala concluye que el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos investigados por la Fiscalía 68 Local de Medellín, y cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, exceden el territorio del “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”, tanto en un sentido estricto como amplio.

23. En relación con el elemento objetivo los bienes jurídicos interesan por igual a la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria y, adicionalmente, conllevan una especial nocividad social. Cabe recordar que la Fiscalía imputó al señor T.O. los delitos de homicidio agravado[75], porte ilegal de armas[76] y concierto para delinquir con fines de desplazamiento forzado, homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsión[77], los cuales, por su ubicación en el Código Penal, atentan contra los bienes jurídicos de la vida, la integridad personal y la seguridad pública. Por su parte, el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z. manifestó que estos delitos también conciernen a la comunidad indígena. Así las cosas, en principio, el elemento objetivo no determina una solución específica (fundamento jurídico 11).

    Con todo, esta Corporación ha manifestado que la especial nocividad de los delitos puede ser considerada para adoptar la solución que mejor satisfaga los bienes jurídicos de la comunidad indígena, de la sociedad mayoritaria, o de ambas, así como la especial relación que los hechos puedan tener en usos y costumbres tradicionales.

    La información expuesta por la Fiscalía, respecto de los delitos imputados, sugiere un especial nocividad social, dado que: (i) subyace un problema criminal de gran escala que transgrede principios constitucionales como la convivencia pacífica, el orden público y la integridad del territorio (arts., 2°, 189 y 217 superiores); y (ii) las circunstancias de agravación punitiva de las conductas (Cfr., desplazamiento forzado de población civil[78], tráfico, fabricación y porte de estupefacientes[79], y extorsión[80]) atentan contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario[81], y atentan contra la salud pública y el patrimonio económico.

    Así visto, los delitos imputados por la Fiscalía no ocurrieron de manera aislada, ni se trataron de una única actuación, sino que, por el contrario, fueron descubiertos en el desarrollo de una macro investigación a organizaciones delictivas dedicadas al tráfico de estupefacientes y otras conductas ilícitas. En concreto, el ente acusador señaló que, al parecer, la estructura “R.V.G., que pertenece al grupo “Autodefensas Gaitanistas de Colombia”, y sobre la cual se identifica al señor T.O. como cabecilla, operaba en diferentes departamentos de la región noroccidental del país, a través de actos delictivos, con el propósito de “coordinar todo lo concerniente al tráfico de estupefacientes y mantener el control de esta actividad en los diferentes pueblos, como una de las principales rentas del grupo ilegal”.

    En el curso de esas actividades, el procesado, al parecer, concertó, planeó y ejecutó diferentes actos de desplazamiento forzado, homicidios y extorsiones, con la intención de conservar el control de las operaciones donde fue designado. Por lo tanto, el desarrollo de esas conductas, presuntamente ejecutadas en el marco de una organización delictiva, con presencia en varios departamentos y bajo una estructura jerarquizada, son hechos indicativos de un problema de macro criminalidad que le representa al Estado importantes obligaciones constitucionales y cuyos delitos son altamente nocivos para toda la sociedad.

    Este elemento de especial nocividad social a causa de la presunta ocurrencia de delitos asociados al narcotráfico[82], porte ilegal de armas[83] y de lesa humanidad[84], como ocurre con el desplazamiento forzado de población civil, no es nuevo en la jurisprudencia de esta Corporación. Al respecto, a continuación, la Sala reseñará algunas decisiones sobre el tema, en lo relativo a la resolución de conflictos entre jurisdicciones, a través de las cuales indicó que tales comportamientos eran especialmente nocivos y, ponderados de acuerdo con las especificidades del caso concreto, pueden inclinar la asignación del asunto a la jurisdicción penal ordinaria.

    - En el Auto 653 de 2021[85], al examinar un proceso penal contra una mujer indígena, acusada como autora del punible de tráfico de estupefacientes, la Corte manifestó que este delito era especialmente nocivo para la sociedad en general, porque afectaba la salud pública como bien jurídico universal que impacta a toda la población. Por lo tanto, debido a la incidencia del delito, al juez le correspondía analizar de manera rigurosa el elemento institucional.

    - En el Auto 749 de 2021[86], la Corte evaluó las circunstancias de una persona identificada como integrante del pueblo indígena de Los Pastos, que fue detenido en la vía entre Andalucía (Valle del Cauca) y P. (Risaralda) con 845,2 kilogramos de marihuana y 6,8 kilogramos de cocaína. Examinado el caso a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, esta Corporación estimó que los hechos en que al parecer tuvo lugar la conducta, la cantidad transportada y el lugar donde se produjo la incautación del vehículo, además de la afectación a los bienes protegidos como la salud y seguridad pública, eran indicativos de un tráfico de estupefaciente a gran escala que sugería una especial nocividad social.

    - En el Auto 751 de 2021[87], el Tribunal analizó la conducta desplegada por un indígena S., procesado por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, en concurso con el punible de concierto para delinquir, dada su pertenecía a la organización delictiva “Los Colonos”, dedicada al narcotráfico. En la citada providencia, la Corte señaló que esa conducta incumbe, en principio, tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social. Lo anterior, en la medida en que afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social.

    De acuerdo con las anteriores consideraciones, en el contexto del caso concreto, y a la luz de la Constitución y la jurisprudencia vigente, la Sala encuentra que: (i) las conductas investigadas por la Fiscalía incumben por igual tanto al cabildo indígena Z. como a la sociedad mayoritaria, puesto que impactan bienes jurídicos universales que interesan a toda la humanidad, tal y como sucede con la vida y la integridad personal; sin embargo, adicionalmente, (ii) conllevan una especial nocividad social, dado que a la investigación y juzgamiento subyace un problema de macro criminalidad que afecta bienes jurídicos de titularidad del Estado e impacta a personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario.

    En estos eventos, la jurisprudencia indica que el juez debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[88]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

24. El elemento institucional. El Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z. hizo referencia a su composición, a través de la existencia de jueces, abogados, secretarios y sabios tradicionales, que, según afirmaron, brinda un procedimiento étnicamente diferenciado para el acusado. De manera que, prima facie, se tienen por acreditados algunos de los elementos que dan cuenta del factor institucional.

    Al respecto, la Sala recuerda que tal y como se ha considerado en otras oportunidades el respeto por la autonomía de las comunidades implica la comprensión de formas muy distintas de concebir el derecho propio, y la amplia influencia que las visiones de justicia proyectan sobre cada pueblo, comunidad o resguardo. Por lo tanto, en relación con el factor institucional no se instituye una tarifa probatoria ni la exigencia de demostrar instituciones específicas, asimilables a la cultura jurídica mayoritaria, puesto que las comunidades conforme con sus usos, costumbres y cosmovisión tienen la potestad para acreditar este elemento[89].

    No obstante, tras la necesidad de efectuar un análisis más detallado de este elemento como consecuencia de la especial nocividad social de las conductas, en el expediente no reposa información de (i) los procedimientos establecidos por las autoridades tradicionales para investigar y juzgar los hechos, (ii) ni las faltas o sanciones aplicables. De modo que, no se precisa información acerca de cómo opera el tribunal ni cuáles son los procedimientos que utiliza, por medio de los cuales asegure la protección de los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal, tal y como sucede con los derechos de las víctimas que no hacen parte del cabildo indígena.

    En consecuencia, aunque el Tribunal de Sabios Ancestrales de Justicia Indígena del Pueblo Z. demostró la existencia de autoridades encargadas del juzgamiento del procesado, no dio cuenta de procedimientos y sanciones a aplicarse, por medio de los cuales fuera previsible sus resultados, en especial, respecto de la protección de los derechos fundamentales en tensión. En este caso particular y bajo las circunstancias anotadas, estos aspectos eran importantes para constatar la existencia de una institucionalidad reconocida por la comunidad, a partir de usos y costumbres propias, que, a la vez, respondiera a la especial nocividad de las conductas, en los términos fijados por la jurisprudencia[90].

25. En síntesis, está acreditado que (i) el elemento personal se cumple, porque el acusado pertenece al “Cabildo Local Indígena Z. Tierra Santa”. Sin embargo, en el presente caso (ii) no se verifica el elemento territorial, debido a que la comunidad se encuentra ubicada en el municipio de La Apartada, C., y los delitos investigados se cometieron, al parecer, en los departamentos de C., S. y Antioquia, especialmente, en el municipio de Tierralta, lo que excede el territorio de la comunidad, tanto en su comprensión estricta como amplia; (iii) las conductas investigadas son de gran nocividad social y, por ello, los bienes jurídicos afectados suscitan un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; y (iv) no se cumple el elemento institucional, ya que no se demostró procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena que garantice el derecho al debido proceso del acusado y de las víctimas de los actos delictivos acusados, y las faltas y sanciones aplicables.

    Por lo tanto, al efectuar un ejercicio de ponderación, la Corte encuentra que, en este caso particular y bajo las circunstancias anotadas, la decisión que mejor satisface el derecho al debido proceso del acusado y que no genera una afectación al pluralismo jurídico, la diversidad étnica, ni a los derechos de las víctimas, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, en la medida en que el incumplimiento de los elementos territorial e institucional tiene fuerte incidencia para la resolución del presente conflicto de jurisdicción. En específico, conforme con la jurisprudencia más reciente, el proceso compromete conductas punibles que, por su nocividad social, afectan de forma principal los intereses de la sociedad mayoritaria, sin que estos ocurrieran en alguna área de influencia geográfica o cultural de las comunidades étnicas, ni se demuestre procedimientos adecuados establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena.

26. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenará remitir el expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería y comunicar la presente decisión a los interesados.

    Regla de decisión. La activación de la jurisdicción especial indígena exige la ponderación de los cuatros factores que la integran. En el desarrollo de este ejercicio, se advierte que, en el presente caso, (i) no obstante la acreditación del elemento personal, (ii) los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir con fines de desplazamiento forzado, homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsión comportaron una significativa nocividad social para la cultura mayoritaria, (iii) aunado al incumplimiento del factor territorial, en sentido estricto y amplio, y (iv) a la falta de demostración de un procedimiento propio y sanciones que respeten el debido proceso y los derechos de las víctimas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,