Sentencia de Tutela nº 116/22 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2022

8. El trámite de primera instancia correspondió, en todos los procesos acumulados, al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali. Dentro del proceso se corrió traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de los padres de familia, y aportaran las pruebas que estimaran pertinentes.

   - Ministerio de Educación Nacional

9. Expuso que, desde el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el Covid-19 como una pandemia debido a la velocidad de contagio[8]. Por ello, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 385 de 2020 declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el país hasta el 30 de mayo de 2020, con la finalidad de facilitar el aislamiento y la adopción de las medidas necesarias para garantizar la contención del virus[9]. Asimismo, argumentó que, en todo caso, debido a la insuficiencia de los mecanismos constitucionales ordinarios previstos para la contención del Covid-19, fue necesaria la declaratoria del Estado de Excepción por parte del Gobierno Nacional. Por ello, el Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, expidió una serie de regulaciones para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo en todo el territorio nacional[10].

10. Expuso que la Directiva 03 del 20 de marzo de 2020, el Ministerio hizo extensiva las recomendaciones establecidas en las Circulares 19 del 14 de marzo de 2020 y 20 del 16 de marzo de 2020, para el manejo del Covid-19. Dentro de estas normas, afirmó que, a través de la plataforma “Aprende Digital, Contenidos para todos”, se dispuso a la comunidad educativa más de 80 mil recursos educativos -tecnológicos, digitales, medios audiovisuales, etc.-[11]. Asimismo, se ordenó la posibilidad de que los colegios privados puedan adoptar decisiones sobre el calendario académico, siempre y cuando se respete el derecho a la educación de los menores y sin interrupción de la prestación del servicio educativo[12]; y, a su vez, que la pandemia provocada por el Covid-19 no puede ser, por si misma, una causal para terminar o modificar los contratos con el personal docente y administrativo[13].

11. Además de lo anterior, afirmó que, de conformidad con lo establecido en la Directiva 10 del 7 de abril de 2020, el Ministerio de Educación Nacional dispuso lineamientos sobre los cobros que puede realizar los colegios privados en el marco de la pandemia, los cuales son:

    (i) La decisión sobre la modificación del calendario académico no implica la suspensión de la prestación del servicio educativo. Por ello, los contratos no pueden variar salvo en el ajuste del calendario académico, “teniendo en cuenta que el servicio educativo contratado se da para todo el año lectivo”[14].

    (ii) Es deber de los colegios privados garantizar los derechos laborales fundamentales del personal docente y administrativo[15].

    (iii) El cobro del transporte y restaurante escolar de la educación privada no son propios de la prestación del servicio educativo, empero se causan como consecuencia de este. Por ello, el pago sólo es exigible a las familias que decidan tomar estos servicios[16].

12. Sin embargo, debido a la magnitud de la crisis económica y, por tanto, la posibilidad de deserción académica que podría presentarse, se expidió el Decreto 662 de 2020, el cual creó el FONDO SOLIDARIO PARA LA EDUCACIÓN[17]. Este fondo será administrado por el ICETEX con la finalidad de mitigar los efectos del Covid-19 en el sector educativo y, por ello, creó medidas, tales como (i) el Plan de Auxilios Educativos COVID-19[18]; (ii) líneas de créditos educativos para el pago de pensiones de jardines y colegios privados[19]; (iii) línea de crédito educativo para el pago de matrículas de los jóvenes en condición de vulnerabilidad en programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano[20]; y, (iv) el auxilio económico para el pago de la matrícula de los jóvenes en condición de vulnerabilidad en instituciones de educación superior pública[21].

13. Respecto a la procedencia de la acción de tutela, el Ministerio de Educación Nacional afirmó que no se satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva y, a su vez, adujo que no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de los estudiantes. Aseguró que la accionante no ha presentado algún tipo de reclamación directamente ante el Ministerio y, a su vez, dicha cartera no representa a las Secretarías de Educación, pues su superior jerárquico es el alcalde o el gobernado, según sea el caso[22] y, por tanto, el presente asunto le corresponde a la Secretaría de Educación Municipal, para que responsa sobre la solicitud presentada[23]. Asimismo, expuso que, en atención a lo expuesto en la Ley 715 de 2001, las funciones de inspección, vigilancia y control de la educación preescolar, básica y media le corresponde a las Secretaría de Educación y no al Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, no se satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva[24] y, por tanto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela[25].

    - Gobernación del Valle del C. – Secretaría de Educación

14. En sus contestaciones, la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación de Valle del C. expuso que no se configura la legitimación en la causa por pasiva[26]. En efecto, aseguró que le corresponde directamente al municipio de Santiago de Cali asumir la prestación de los servicios educativos, de acuerdo con la Resolución 2749 de 2002, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional certifica que dicha entidad territorial satisfizo todos los requerimientos técnicos para asumir la prestación de los servicios educativos, de conformidad con la Ley 715 de 2001[27]. Asimismo, expuso que, en desarrollo del proceso de descentralización, del Departamento de Valle del C. y el Municipio de Santiago de Cali suscribieron actas de entrega del personal docente, directivo docente y administrativo, así como los correspondientes recursos financieros y archivos de información con la finalidad de que el municipio asegure la prestación del servicio de educación[28].

15. Debido a ello, la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación de Valle del C. expuso que, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, le corresponde al municipio prestar el servicio de educación, puesto que, tal y como se observa en el expediente, dicha autoridad territorial está certificada para prestar el servicio público educativo y, a su vez, los menores agenciados están estudiando en dicho municipio, donde la Gobernación no tiene competencia en dichos asuntos. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de legitimación por pasiva[29].

    - Alcaldía de Santiago de Cali – Secretaría de Educación

16. En sus escritos de contestación, la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali expuso que la garantía del derecho a la educación le corresponde principalmente al Estado[30] y, a partir de allí, los dineros públicos deben destinarse a la red pública de educación y no a las instituciones educativas privadas[31]. Asimismo, aseguró que el menor agenciado no tiene algún derecho adquirido frente a la continuidad y permanencia en el Instituto Pedagógico Emanuel. Lo anterior debido a que el accionante “de manera autónoma, libre y voluntaria decidió efectuar la matrícula académica privada asumiendo y entendiendo las consecuencias pecuniarias que implican la misma, tal como lo es, costos de matrícula y mensualidad, en vez de acudir a la Secretaría de Educación Municipal o al establecimiento educativo oficial más cercano para solicitar un cupo educativo”[32]. En consecuencia, enfatizó que, aun cuando le corresponde al Estado garantizar el derecho a la educación, ello no implica que su prestación deba ser por medio de las instituciones educativas privadas que correspondan a la satisfacción de los padres[33].

17. Posteriormente, expuso que, respecto a la acusación de que la Secretaría de Educación dejó por fuera a los educandos y, por tanto, los excluyó de la educación gratuita, no tenía fundamento fáctico y jurídico alguno[34]. Afirmó que no ha desvinculado a ningún menor de alguna institución oficial y, en todo caso, no se evidencia que los padres hayan iniciado los trámites necesarios para vincular a los menores en instituciones de educación pública y, menos que, en dicho trámite, se hubiera cometido negligencia alguna por parte de las entidades educativas[35]. A esta altura, nuevamente, agregó que es obligación de los padres acercarse a las secretarías o a las instituciones educativas de carácter oficial más cercanas al lugar de residencia con la finalidad de iniciar los trámites administrativos necesarios para realizar las inscripciones de los menores en los colegios de educación oficial pública[36].

18. Sin embargo, en todo caso, en el escenario donde la situación económica de los padres no les permita seguir sufragando los costos educativos en una institución educativa privada, es obligación del Estado garantizar el acceso a la educación de los menores a través de las instituciones educativas estatales[37], incluso, si es del caso, prestar los servicios de transporte necesarios para tal finalidad[38].

19. Por otro lado, la Secretaría de Educación Municipal de Educación de Santiago de Cali afirmó que el Ministerio de Educación Nacional ha proferido lineamientos para garantizar la prestación de los servicios educativos en establecimientos privados. Aseguró que dichas normas permiten concluir que (i) las instituciones educativas privadas tienen la obligación de continuar con la prestación del servicio educativo por el año electivo correspondiente[39]; (ii) la emergencia sanitaria no implica la posibilidad de suspender o terminar anticipadamente los contratos celebrados entre los representantes de los menores y la institución educativa privada[40]; y, en todo caso, (iii) las normas contractuales se rigen por el derecho privado y, en consecuencia, le corresponde a la jurisdicción ordinaria civil resolver cualquier conflicto que se suscite en el marco de estos contratos[41]. En consecuencia, aseguró que “[l]os establecimientos educativos privados de educación inicial y Formal están en la obligación de prestar el servicio bajo la modalidad no presencial hasta la fecha que el Gobierno Nacional determine, ello atendiendo las estrategias y herramientas disponibles, y aquellas ofrecidas por parte del Ministerio de Educación en las circulares y directivas emitidas”[42].

20. Respecto al Instituto Pedagógico Emanuel, expuso que dicha institución educativa privada continúa prestando los servicios educativos a los menores, de manera que no se evidencia vulneración al derecho fundamental a la educación[43] y, en todo caso, debe continuar prestándolo, debido a que “no podrán restringir o afectas las condiciones de la prestación del servicio educativo por el no pago o atraso de las obligaciones financieras por parte de los padres de familia”[44]. Asimismo, expuso que, en un determinado incumplimiento, es necesario que el Instituto Pedagógico Emanuel y los padres de familia realicen acuerdos o planes de pago conforme la capacidad económica de los accionantes[45].

21. Sobre el desconocimiento del derecho de petición, expuso que la única petición que se ha presentado ha sido por K.J.L.G., al cual se le brindó respuesta de fondo mediante oficio N°202041730100447062 donde se expuso que no resulta posible para la Secretaria de Educación Municipal de Santiago de Cali asumir el costo de las matrículas y mensualidades en establecimientos educativos privados previamente seleccionados por los padres de familia y representantes de los menores[46] y, a su vez, se informó que la forma mediante la cual el Estado está obligado a garantizar el derecho a la educación es a través del sistema educativo oficial[47].

22. Posteriormente, aseveró que entre el Instituto Pedagógico Emanuel y los accionantes existe un contrato de prestación de servicios educativos. Esta contratación fue “motivada por un estudio de insuficiencia y necesidades, demás que los estudiantes que son beneficiarios del mismo, fueron debidamente postulados por parte del establecimiento educativo en las fechas establecidas por la resolución de matrícula, puesto que si en el desarrollo del contrato se establece la necesidad de atender a nuevos estudiantes, la entidad territorial certificada será la responsable de definir la manera en que se les prestará el servicio, en caso de incluirlos en el contrato vigente, se tendrán en cuenta las limitaciones contractuales y presupuestales existentes y las normas aplicables con el fin de proceder a su modificación y deberán ser remitidas al Ministerio de Educación Nacional en los términos del artículo 2.3.1.3.7.7 del Decreto 1075 de 2015, junto con los correspondientes soportes”[48]. En consecuencia, expuso que es necesario que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional realizar de manera específica y adicional el giro de los recursos correspondientes[49].

23. A esta altura, denunció que el Instituto Pedagógico Emanuel motivó a los padres de familia a que presentaran acciones de tutela para solicitar la cobertura educativa y, por dicha vía, obtener beneficios económicos y, por tanto, hacer incurrir a la entidad territorial en actuaciones que desconozcan los principios constitucionales de la contratación estatal[50], “suscribiendo otrosíes sin contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente, y sin acreditar de manera sumaria la situación económica que los haga merecedores de la ampliación de cobertura educativa teniendo la carga de demostrarlo”[51].

24. En ese sentido, expuso los recursos para el financiamiento de la educación corresponden al situado fiscal, junto con los demás recursos públicos nacionales previstos en la Ley y el aporte de los departamentos, distritos y municipios, de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001. El uso de estos recursos deberá ser consideramos como gasto público social y, por tanto, su ejecución debe responder a las reglas propias previstas en la Ley, de lo contrario, una orden que conlleve a la entidad territorial a firmar otrosíes sin tener en cuenta estas normas resultaría en un desconocimiento de la destinación específica de los recursos públicos[52].

25. En consecuencia, solicitó (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que no existe una vulneración a un derecho fundamental[53]; (ii) conminar a los accionantes a que se acerquen a la institución educativa pública más cercana a solicitar un determinado cupo si a bien lo quieren[54]; y, (iii) en caso de que se protejan los derechos fundamentales, se ordene al Ministerio de Educación Nacional que transfiera los recursos financieros necesarios a la entidad territorial con la finalidad de garantizar la continuidad durante el año lectivo 2020[55].

    - Instituto Pedagógico Emanuel

26. Expuso que lleva cerca de 20 años prestando el servicio educativo en el municipio de Santiago de Cali[56]. Asimismo, aseguró que la mayoría de los menores son de diversos barrios, los cuales tienen en común deficiencias en la prestación del servicio de educación pública[57]. Expuso que, si los padres no tienen recursos económicos, deben acudir a la “Central Didáctica” para que desde allí se asigne un cupo en la institución pública. Sin embargo, para acceder a dichos cupos, de acuerdo con el Instituto, es difícil y, en ocasiones, no pueden acceder a dichos cupos. Por ello, en dichos escenarios, la mejor alternativa que tienen los padres de familia es inscribir a sus hijos en instituciones de educación privada[58].

27. Posteriormente, aseguró que, además de ofrecer la educación regular de carácter privado en todos los noveles educativos, la institución se encuentra contratada en el programa de ampliación de cobertura educativa y, por ello, atienden a los estudiantes en todos los niveles educativos ofrecidos que gozan de dicho beneficio sin que la familia asuma el costo educativo[59].

28. Igualmente, expresó que, con anterioridad a la pandemia, debido a que los estudiantes provienen de familias con dificultades económicas, no era posible tener una buena alimentación y, que, en todo caso, debido a las consecuencias del Covid-19, dicha situación de vulnerabilidad se incrementó[60]. Por ello, la institución afirmó que cada año la institución realiza las solicitudes ante la Secretaria Municipal de Educación de Santiago de Cali “para que todos estos niños, niñas y adolescentes puedan, al igual que los demás, acceder al subsidio educativo, gestión que cada año es fallida porque lo que dice la Secretaría es que “el que quiera gratuidad debe irse para donde se le asigne el cupo”, desconociendo factores como: fronteras invisibles, prostitución infantil, microtráfico, sicariato, balas perdidas por enfrentamientos (que es parte del contexto social que vivimos en el sector y sus alrededores), atravesar avenidas, etc. Todo lo anterior es lo que impide que los padres de familia quieran que sus hijos accedan a escuelas oficiales, que están retiradas, pues, estarían en constante peligro”[61].

29. Finalmente, aseveró que los padres de familia están adeudando entre dos y tres meses de pago de la matrícula mensual[62]; incluso, algunos adeudan excedentes del costo de la matrícula[63]. Ello implica que la institución no pueda continuar con el pago de los derechos laborales de sus trabajadores y, por tanto, no podrá continuar con la prestación del servicio educativo[64].

    4. Sentencias de primera instancia, razones de la impugnación y sentencias de segunda instancia proferidas dentro del trámite de la acción de tutela

    - Sentencias de primera instancia

30. Las sentencias de primera instancia[65] fueron proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali. En dichas providencias (i) amparó el derecho fundamental a la educación; y, en consecuencia, (ii) ordenó al Instituto Pedagógico Emanuel garantizar la continuidad del derecho a la educación de los menores hasta la culminación del año lectivo, si así lo dispone sus representantes legales. Para ello, ordenó (iii) realizar acuerdos de pago de las mensualidades adeudadas con los padres de familia. Asimismo, (iv) instó a la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali para que, en un eventual escenario donde los representantes legales de los menores soliciten cupo en una institución de educación pública, agilice los trámites administrativos para la asignación del mismo. Finalmente, (v) desvinculó al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del Departamento de Valle del C..

31. Aseguró que, de conformidad con la Directiva N°10 de abril de 2020, el Ministerio de Educación Nacional dispuso que no es posible suspender los contratos educativos por motivos de pandemia y, por tanto, en escenarios donde existen incumplimientos económicos, les corresponden a las instituciones de educación privada realizar acuerdos de pago, debido a que dichos contratos se rigen por disposiciones del derecho privado. Asimismo, no es jurídicamente aceptable que, como consecuencia de los efectos del Covid-19, las instituciones educativas privadas cancelen los contratos laborales con el personal docente y administrativo.

32. Por otro lado, expuso que (i) no se evidencia que los padres de familia hayan acudido dentro de los plazos conferidos para la asignación de un cupo educativo en una institución de carácter oficial; y, (ii) el servicio de transporte puede ser ofrecido por las instituciones, sin embargo, debido al momento actual de la pandemia, el servicio educativo se está prestando de manera virtual. En ese sentido, se observa que la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali no ha desconocido los derechos fundamentales de los accionantes, pues, por el contrario, le está proporcionando la posibilidad de acceder a educación gratuita por medio de instituciones educativas de carácter público.

    - Impugnaciones presentadas contra la sentencia de tutela de primera instancia

    Pronunciamiento de los padres de familia de los accionantes

33. Inconformes con la decisión, los padres impugnaron la decisión[66]. Al respecto, consideraron que las decisiones adoptadas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali no resolvieron los problemas jurídicos fundamentales presentados en las acciones de tutela. En primer lugar, reprocharon la orden de realizar acuerdos de pago entre los padres de familia y el colegio, debido a que, en todo caso, los representantes de los menores no tienen dinero para realizar dichos acuerdos y, por tanto, eventualmente sus hijos pueden dejar de estudiar en la institución educativa accionada. Asimismo, lo pretendido en la acción de tutela consistía en que la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali otorgara los subsidios a los padres de familia de los menores representados para que éstos, a su vez, pudieran realizar suplir económicamente los costos educativos que cobraba la institución educativa.

34. En segundo lugar, reprocharon que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali no tuviera en cuenta las condiciones sociales, de distancia y de seguridad -tanto personal como el riesgo de contagio por Covid-19- que implica el ejercicio de matricular a los menores en la red de colegios públicos ofrecida por el ente territorial.

35. Finalmente, expusieron que el Instituto Pedagógico Emanuel continúa brindando el servicio público de educación y, por tanto, los menores están recibiendo clases y, en general, acompañamiento educativo por parte de la institución educativa accionada; sin embargo, debido a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali, los representantes legales de los accionantes tienen dos opciones. La primera consiste en dejar sin estudio a los menores de edad, debido a que no tienen la capacidad económica para llegar a acuerdos de pago con el Instituto Pedagógico Emanuel. Por su parte, la segunda radica en que deben esperar un tiempo indefinido para que puedan matricular a los menores en colegios que pertenecen a la red pública de educación del municipio y, mientras ese tiempo transcurre, los menores dejan de recibir clases, lo cual implica una afectación a sus derechos fundamentales.

    Pronunciamiento del Instituto Pedagógico Emanuel frente a la impugnación

36. El Instituto Pedagógico Emanuel expuso que, dentro de la comunidad educativa, existen menores a los que la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali asume los costos de matrícula; sin embargo, a la mayoría de los estudiantes que atiende dicha entidad educativa son los respectivos representantes legales quienes directamente pagan el costo de matrícula, puesto que no hacen parte del programa de cobertura.

37. En segundo lugar, respecto a la orden de continuar con la prestación del servicio educativo proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali, aseguró que ha contratado el personal docente para garantizar la continuidad de la prestación del derecho a la educación de los menores que no hacen parte del programa de cobertura financiado por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali. Sin embargo, aseguró que es necesario que la entidad territorial financie el resto de las matrículas, pues con ello se garantiza el funcionamiento de la institución educativa y, por tanto, se garantiza la continuidad del derecho fundamental a la educación de los menores agenciados.

38. Posteriormente, expusieron que los padres de familia han desvinculado de la institución educativa a los menores, debido a que ellos no tienen la capacidad económica para asumir acuerdos de pago. Por otro lado, reprocharon que se haya desvinculado del trámite de tutela al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, pues estas entidades son las encargadas de garantizar la continuidad de la prestación de servicio educativo de educación a los menores agenciados, comoquiera que son las competentes para girar los recursos necesarios a la institución educativa para que ésta, a su vez, preste el servicio educativo a los menores.

39. Por otra parte, el Instituto Pedagógico Emanuel expuso que, contrario a lo afirmado por la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali, sí están habilitados para contratar con dicha autoridad territorial; inclusive, anexó la lista de oferentes y el contrato suscrito entre la institución educativa y la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali para la prestación del servicio de educación para niños, niñas y adolescentes de estrato 1 y 2 del Distrito de Aguablanca -Santiago de Cali- para el año 2020. Sin embargo, es necesario que la entidad territorial incluya a los menores agenciados dentro del programa de ampliación de cobertura con la finalidad de garantizar la continuidad de este grupo poblacional en la institución educativa.

40. Asimismo, expuso que el Instituto Pedagógico Emanuel no tiene la obligación de resolver la situación económica de los representantes legales de los menores agenciados, pues no tiene recursos económicos para ello; incluso, insistió en que la situación económica de la institución educativa es precaria, pues tiene que continuar con el pago del arriendo donde funciona las instalaciones de la institución, el pago de los servicios públicos domiciliarios, el pago de la plataforma Compuservix, el pago de parafiscales, entre otros gastos referidos. Finalmente, anexó un listado con el nombre de los estudiantes que han acudido a la institución educativa con la finalidad de que sean incluidos en el programa de cobertura para continuar con el disfrute del derecho a la educación en la institución educativa accionada.

    - Sentencias de segunda instancia

41. La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, luego de realizar un recuento sobre las actuaciones y posiciones de las partes en el trámite de primera instancia, revocó los numerales cuarto y quinto y, a su vez, modificó los numerales primero y tercero de las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali, de la siguiente manera:

    “PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN cuyo amparo fue demandado por (…) quien actúa en representación de su hijo menor (…), frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL-, en cabeza de su Alcalde y Secretario de Educación, respectivamente, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en cabeza de su Ministra, y al INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL, en cabeza de su rector o quien haga sus veces

    TERCERO: ORDENAR AL INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL para que, en las condiciones señaladas en la parte motiva de esta decisión, promueva y realice un acuerdo de pago de las mensualidades adeudadas hasta el mes de febrero de 2020, con la señora (…) identificada con la C.C. (…), madre del menor (….), sin que pueda entenderse que esta es la única medida, pues el Estado, en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Cali también deben concurrir de manera efectiva, urgente y real apoyando con los recursos necesarios”.

    Asimismo, adicionó un numeral cuarto a las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali, de la siguiente manera:

    “CUARTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL-, en cabeza de su Alcalde y Secretario de Educación respectivamente, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en cabeza de su Ministra, y al INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL, en cabeza de su rector o director o quien haga sus vences, que en el término improrrogable de DIEZ (10) DÍAS hábiles, diseñen e implementen, al amparo de las medidas extraordinarias, la estrategia, que aunada e independiente de los posibles acuerdos de pago, permita transitoriamente y mientras se normaliza la situación de crisis originada para sus padres como consecuencia de la pandemia del COVID-19 que nos azota, la garantía plena y continua del Derecho a la Educación (…), en las condiciones que lo requiere, para concluir el presente año lectivo-escolar y que pueda iniciar el siguiente, en condiciones de igualdad, dignidad y calidad, vía cobertura educativa o cualquiera otra que traspase la simple expedición de normas y Decretos, y se traduzca en un aporte y apoyo real, material y efectivo tanto para la institución como para los padres, en condiciones de equidad”.

42. Para llegar a la conclusión del amparo del derecho fundamental a la educación de los menores, expuso que, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución, en concordancia con el numeral 7.1 del artículo 7° de la Ley 715 de 2001, le corresponde al Estado, en todos sus niveles territoriales, garantizar y asegurar el adecuado cubrimiento y permanencia del servicio educativo en condiciones. Asimismo, expuso que la Ley prevé expone que los municipios certificados para prestar el servicio educativo de educación reciben partidas presupuestales para que las entidades territoriales presten debidamente el servicio público de educación. Estas partidas presupuestales se hacen directamente por alumno y, para ejecutarse el plan de cobertura educativa, la entidad territorial tiene que reportar antes del año electivo el número de alumnos que tendrá a su cargo.

43. En el caso concreto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali afirmó que el Instituto Pedagógico Emanuel hace parte del banco de oferentes del municipio de Santiago de Cali para brindar el sistema educativo -vía cobertura- en la zona oriental de la ciudad. En ese sentido, aseguró que los padres de familia accionantes tienen la garantía de que, cuando no encuentren instituciones educativas oficiales para que sus hijos puedan estudiar, puedan acceder a instituciones educativas de carácter privado cancelando el costo de la matrícula y la respectiva mensualidad, de acuerdo con el contrato que firmen las partes.

44. Sin embargo, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali expuso que, en este escenario, la decisión de matricular a los menores de edad en establecimientos educativos públicos que pertenecen a la red de prestación del servicio de educación de la entidad territorial no es voluntaria, tal y como lo afirmaron las entidades accionantes. Por el contrario, a partir de lo afirmado por el Municipio de Santiago de Cali y el Instituto Pedagógico Emanuel, los cupos en las instituciones de educación pública no son suficientes para satisfacer las diversas necesidades educativas de los menores agenciados. Asimismo, las alternativas que ofrece la autoridad territorial se dan en condiciones difíciles -tales como la distancia- o imposibles de cumplir -debido a las “fronteras invisibles” que existen en el trayecto de sus hogares hacia las instituciones educativas públicas- y, por tanto, estas circunstancias obligan a los padres de familia a matricular a los menores en la institución educativa privada con la finalidad de garantizar, de la mejor manera, el derecho a la educación de los menores.

45. Sin embargo, debido a los efectos de la pandemia provocada por el Covid-19, muchos representantes de los menores se han visto afectados económicamente e, incluso, sus ingresos se han reducido al 100%. Por ello, las decisiones de retirar a los menores agenciados del establecimiento educativo no son como consecuencia de la voluntad de los padres para ello, sino, por el contrario, se da como consecuencia de los efectos negativos que tiene la pandemia en la economía de sus hogares.

46. En consecuencia, expuso que, según lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, los derechos de los menores no solo deben ser garantizados por los padres, sino también por la sociedad y el Estado. Sin embargo, se evidencia que los padres de los menores, debido a los efectos de la pandemia, están en un escenario de fuerza mayor, comoquiera que no pueden materialmente continuar con el pago de las obligaciones económicas que tienen con la institución educativa accionada.

47. Por ello, les corresponde a las autoridades estatales asumir la prestación del servicio educativo para que los menores agenciados puedan continuar con el goce del derecho fundamental a la educación. En ese sentido, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali expuso que las medidas adoptadas por las diferentes instituciones educativas son insuficientes para lograr la prestación del derecho fundamental a la educación de los menores. Aseveró que las medidas adoptadas en la Directiva 010 del 7 de abril de 2020 y en el Decreto 662 de 2020 no son omnicomprensivas de las circunstancias que aquellos afrontan. En efecto, la posibilidad de que los padres de familia pudieran realizar acuerdos de pago con la institución educativa accionada es una solución que pudo tomarse sin la necesidad de la existencia de dichas normas, pero lo cierto es que, debido a las circunstancias económicas, no tienen la posibilidad de cumplir con tales acuerdos. Igualmente, sobre la “línea de crédito” ofrecida por Fondo Solidario para la Educación, el cual es administrado por el ICETEX, expuso que es suficiente, debido a los padres de familia no tendrían capacidad económica para responder por dichas obligaciones.

48. En tal contexto, expuso que estas medidas son tardías, insuficientes e innecesarias, sino que, a su vez, son imposibles de cumplir, pues materialmente los padres de familia no tienen la capacidad económica para cumplir con las obligaciones derivadas de los eventuales acuerdos de pago o las obligaciones propias originadas en las “líneas de créditos” que surgen del Fondo Solidario para la Educación. Asimismo, expuso que el Constituyente previó los Estados de Excepción para que, en circunstancias extraordinarias, previera auxilios económicos sin la necesidad de intermediarios que retrasan la entrega de estas ayudas. En consecuencia, ordenó al Ministerio de Educación Nacional, en concurrencia con la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, diseñar estrategias reales, urgentes y prácticas para garantizar el derecho a la educación de los menores “y que no queden en la retórica de los créditos”.

49. Respecto a la Institución Educativa Emanuel, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali expuso que no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones propias de los padres de familia. Por el contrario, a partir del principio de solidaridad y los derechos fundamentales de los menores, debe buscar fórmulas de solución que faciliten el cumplimiento de las obligaciones, tales como rebajas, plazos para los pagos, máxime cuando no están asumiendo costos propios de la presencialidad, como por ejemplo servicios públicos domiciliarios, etc. Asimismo, dispuso que, en el marco de esta orden, también es necesario que concurran el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali.

50. Además de lo anterior, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali expuso que, sin pretender que la prestación del servicio de educación sea gratuito para los accionantes, es necesario que las autoridades accionadas, junto con el Instituto Pedagógico Emanuel, presenten alternativas, diferentes a los créditos o acuerdos de pago, con la finalidad de que los menores agenciados puedan terminar sus estudios en lo que resta del calendario académico y, así, garantizar el derecho a la educación en su faceta de continuidad, con la finalidad de evitar deserciones masivas.

51. En ese sentido, expuso lo siguiente:

    “En igual sentido, también se estima, que la solicitud de ampliar la cobertura para el Ente territorial cuando está por finalizar el año escolar, como se pretende en la acción, no resulta una medida desproporcionada y mucho menos imposible de cumplir, toda vez, que pese a que tal determinación, en situaciones de NORMALIDAD debe hacerse a comienzos de año lectivo, para efecto de organizar partidas presupuestales que requiera dicha figura, y obviamente antes del inicio del proceso contractual, pues la entidad certificada debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, para dicho gasto, en las situaciones de crisis pueden destrabarse tales requisitos normativamente, pues para eso es que se crearon las MEDIDAS EXCEPCIONALES PARA GARANTIZAR QUE EN ESTADOS DE EMERGENCIA, se puedan hacer los movimientos presupuestales -para alterar el ordenamiento jurídico prestablecido para estos trámites presupuestales normales-, ajustándolos de una forma racional y TRANSITORIA, que conjure los efectos de la crisis, buscando los recursos de donde en la actualidad NO SON URGENTES para destinarlos DIRECTAMENTE a los INDISPENSABLE como es la educación de los menores, sin que dichos recursos terminen enredados en los vericuetos de intermediaciones y la burocracia que finalmente hace que no lleguen a su destino (los niños) o que lleguen tarde, o que lleguen disminuidos”.

52. En consecuencia, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali amparó el derecho fundamental a la educación de los menores agenciados y ordenó a las autoridades acciones para su protección.

    5. Actuaciones en sede de revisión

53. La Magistrada D.F.R. manifestó su impedimento para conocer y participar en la decisión del expediente acumulado, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, referente a la presencia de un interés en la actuación procesal. Lo anterior, debido a que su cónyuge, J.A.M.B., es el presidente de la Junta Directiva del Colegio Claustro Moderno, institución educativa de carácter privado y de propiedad familiar. En efecto, la decisión que se adopte en el presente caso podría ser aplicado a situaciones similares en las que se vea inmerso el colegio del que hace parte el esposo de la magistrada F., en términos de recepción de ayudas económicas para paliar los impactos del COVID-19.

54. El mencionado impedimento fue resuelto por la parte de la Sala Novena de Revisión, convertida en Sala Dual, conformada por los magistrados, J.E.I.N. y A.R.R., mediante auto del 30 de septiembre del año en curso, en el cual se declaró fundado el impedimento formulado por la Magistrada D.F.R. y, en consecuencia, se decidió separarla del conocimiento del asunto de la referencia.

55. Asimismo, en auto del 1 de octubre de 2021, el Magistrado Sustanciador requirió a los accionantes para que informaran lo siguiente (i) si sus hijos se encuentran matriculados en alguna institución educativa, sea de carácter oficial o privada; y en caso de que su respuesta sea afirmativa, indiquen en cuál institución están cursando sus estudios escolares; (ii) si su hijos están recibiendo clases en el IPE, que informen si suscribieron algún acuerdo de pago con este centro educativo, si están recibiendo algún auxilio, o si están asumiendo la totalidad de los costos de matrícula; y (iii) si postularon a sus hijos para ser beneficiarios de algún tipo de auxilio académico por parte del Instituto Pedagógico Emanuel.

56. Del mismo modo solicitó al IPE que indicara (i) si tiene algún convenio con la Secretaría de Educación Municipal, en qué consiste el mismo, cuántos estudiantes se benefician de dicho convenio, y los criterios utilizados para asignar dichos cupos a los estudiantes; (ii) si se postuló para recibir los auxilios financieros de que trata el Decreto 662 de 2020, expedido por el Gobierno nacional en el marco de las medidas adoptadas para mitigar las consecuencias generadas por las medidas de confinamiento establecidas con ocasión de la pandemia causada por el COVID-19. En caso de haberlo hecho, que señale cuántos alumnos se han visto beneficiados por los auxilios mencionados y cuáles son los criterios para asignar los cupos.

57. Finalmente requirió a la Secretaría de Educación Municipal y al Ministerio de Educación para que manifestaran (i) si el Instituto Pedagógico Emanuel hace parte de algún programa educativo dirigido por esas entidades. En caso de ser así, deberán exponer a través de qué planes el Instituto Pedagógico Emanuel hace parte del sistema educativo oficial, y bajo qué modalidades; y, (ii) si el Instituto Pedagógico Emanuel se postuló para ser beneficiario de los auxilios establecidos en el Decreto 662 de 2020. De ser afirmativa la respuesta, informen si le fueron asignados recursos al IPE.

    - Respuestas a los requerimientos ordenados por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional

    - Accionantes

58. En correo electrónico del 28 de octubre de 2021, la ciudadana M.M.P., madre de la menor H.T.V.H., manifestó que su hija se encuentra estudiando en el Instituto Pedagógico Emmanuel, y cuenta con “cobertura”[67]. Sin embargo, los demás padres de familia de los menores agenciados no dieron respuesta al requerimiento hecho por la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional.

    - Instituto Pedagógico Emanuel

59. El Instituto Pedagógico Emanuel no se pronunció sobre los cuestionamientos elevados por este Tribunal.

    - Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali

60. En escrito adiado 20 de octubre de 2021, la Secretaría de Educación Municipal contestó la solicitud elevada por la Corte, en los siguientes términos.

61. Que el IPE hace parte del programa de cobertura educativa contratada, programa que debe ser financiado por el Ministerio de Educación, y se encuentra dentro de los planteles educativos aspirantes, de acuerdo con el banco de oferentes para el periodo 2019-2021[68]. Como consecuencia de lo anterior, se suscribió el contrato 4143.010.026.1.283-2021 cuyo objeto es el de “realizar la prestación del servicio público educativo a través de establecimiento educativo no oficial con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la atención en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21)”. De lo anterior se puede concluir que el grupo de estudiantes que se benefician del citado contrato, es como consecuencia del programa de ampliación en cobertura educativa contratada, programa del que en este momento son beneficiarios la totalidad de los accionantes.

62. Indicó que no tiene conocimiento sobre si el IPE se postuló para ser beneficiario de los auxilios creados por el Gobierno nacional para mitigar los efectos de la pandemia causada por el COVID-19 en el sector educativo (decreto 662 de 2020).

63. Finalmente manifestó que, dando cumplimiento a los fallos de tutela emitidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, S.L., suscribió un otro sí garantizando que los menores pudieran culminar los estudios correspondientes al año lectivo 2020, y que pudieran matricularse en la misma institución para el 2021.

    - Ministerio de Educación Nacional

64. En escrito del 21 de octubre de 2021, la cartera de educación manifestó que el Instituto Pedagógico Emanuel suscribió los contratos 4143.010.026.1.081-2020 y 4143.010.0.26.1541-2020, con el municipio de Cali, por valor de $329.672.123, cuyo objeto es el de prestar el servicio público educativo a través de un establecimiento educativo no oficial con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la atención en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21) o con necesidades educativas especiales en los sectores con insuficiencia educativa del Distrito de Santiago de Cali, y como resultado del mismo se abrieron 205 cupos escolares, 17 en preescolar; 82 en primaria, 80 en secundaria y 26 en nivel media. Igualmente, para la vigencia 2021, se suscribió el contrato 4143.010.026.1.283-2021, por valor de $350.367.311 se contrató 14 cupos en el nivel preescolar; 72 en primaria; 77 en secundaria, y 33 en el nivel media, para un total de 196 cupos.

65. Asimismo, aclaró que el IPE cuenta con una población estudiantil de 215 alumnos, de los cuales 196 lo hacen a través de matrículas financiadas y 19 sufragan los costos de forma privada. Igualmente expresó que el Instituto Pedagógico Emanuel no se postuló para ser beneficiario de la línea de crédito creadas por el Gobierno nacional a través del decreto 662 de 2020.

    F.M. probatorio relevante que obra en el expediente

    Pruebas que obran en el expediente

    · Foto-captura de la página del SIMAT en donde consta que el menor D.B.V. se encuentra matriculado en el Instituto Pedagógico Emanuel[69].

    · Derecho de petición del 27 de abril de 2020, enviado por K.J.L.G. al Alcalde de Santiago de Cali, al Secretario de Educación Municipal de Santiago de Cali, y al Subsecretario de Cobertura Educativa de Santiago de Cali[70].

    · Foto-captura de la página web de la Alcaldía de Santiago de Cali, en la que consta la radicación del derecho de petición del 27 de abril de 2020[71].

    · Copia del documento de identificación del menor accionante D.B.V.[72].

    · Copia del documento de identificación de A.S.V.V., madre del menor accionante[73].

    · Resolución número 4143.0.21 de 2018 de la Alcaldía de Santiago de Cali “Por medio de la cual se conforma el listado de aspirantes habilitados en el banco de oferentes 2019-2021”[74].

    · Contrato de prestación de servicios educativos No. 4143.010.026.1081 de 2020, suscrito entre el Instituto Pedagógico Emanuel y la secretaria de educación de la Alcaldía de Santiago de Cali[75].

    · Foto-captura de la plataforma virtual del Instituto Pedagógico Emanuel[76].

    · Respuesta del 19 de mayo de 2020 de la Secretaria de Educación de La Alcaldía de Santiago de Cali al derecho de petición del 27 de abril de 2020 enviado por K.J.L.G.[77].

    · Foto-captura del envío por correo electrónico de la Respuesta del 19 de mayo de 2020[78].

    · Decreto No. 1.3.1056 del 25 de junio de 2020 del Departamento del Valle del C., en el cual se nombra a A.M.P.M. en el empleo de Subsecretario de Despacho, código 045, grado 02[79].

    · Resolución 014710 del 21 de agosto de 2018 del Ministerio de Educación Nacional, por la cual se hace un nombramiento ordinario a L.G.F.M., en el empleo de libre nombramiento y remoción denominado JEFE DE OFICINA ASESORA, código 1045, grado 15[80].

    · Acta de posesión del 22 de agosto de 2018, por medio de la cual el señor L.G.F. MAYA toma posesión del cargo de JEFE DE OFICINA ASESORA, código 1045, grado 15, de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional[81].

    · Resolución 20980 del 10 de diciembre de 2014 del Ministerio de Educación Nacional, por la cual se delegan funciones a cargo del JEFE DE OFICINA ASESORA JURIDICA[82].

    · Contrato de prestación de servicios educativos número 4143.010.026.1.283-2021, entre el contratante DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, y el contratista FUNDACIÓN EDUCATIVA EMANUEL[83].

    · CERTIFICACIÓN DE CONTRATO /CONVENIO del 15 de octubre de 2021, celebrado entre el contratante DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, y el contratista FUNDACIÓN EDUCATIVA EMANUEL[84].

    · Resolución 018338 del 28 de septiembre de 2021 del Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se efectúa un encargo al JEFE DE OFICINA ASESORA, código 1045, Grado 15[85].

    · Comunicación de la señora M.M.P., madre de la menor H.T.V.H. (ver numeral 5.6.1. supra)

7. Competencia

66. Esta Sala Dual de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

    - Planteamiento del caso, problema jurídico y estructura de la decisión

67. Los padres y madres de familia -en calidad de representantes legales- de un grupo de menores estudiantes del Instituto Pedagógico Emanuel interpusieron diversas acciones de tutela contra dicha institución, la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali, y el Ministerio de Educación Nacional. Por medio de dichas acciones, solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de petición y de educación y, en consecuencia, se les garanticen a sus hijos la continuidad del servicio educativo en el Instituto Pedagógico Emanuel de manera gratuita; o, en su defecto, sean incluidos como beneficiarios de subsidios educativos previstos en el Programa de Ampliación de Cobertura Educativa.

68. Para fundamentar estas pretensiones, los accionantes adujeron que, como consecuencia de los efectos de la pandemia provocada por el Covid-19, se encuentran en desempleo o que sus ingresos se han visto disminuidos, lo cual ha impedido que puedan asumir los costos educativos de los menores representados y, así, cumplir con las respectivas pensiones mensuales. En consecuencia, expusieron que se acercaron a la Secretaría Municipal de Santiago de Cali con la finalidad de que dicha entidad otorgue un subsidio para el pago de las pensiones. Sin embargo, la Secretaría no accedió a dicha solicitud y, por el contrario, expuso que los menores representados pueden acceder a la red pública institucional de prestación del servicio educativo. No obstante, para los padres de familia, dicha respuesta es contraria a sus derechos fundamentales, comoquiera que las instituciones educativas de carácter público están ubicadas a una distancia considerable, entre otros factores, lo cual puede impedir que sus hijos continúen estudiando.

69. En el trámite de instancia, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría Departamental de Educación del Valle del C. expusieron que no se satisfacía el requisito de legitimación en la causa por activa respecto a dichas autoridades, comoquiera que la prestación del servicio de educación, así como las funciones de inspección vigilancia y control, le corresponde garantizarlo a la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali, pues dicho municipio está certificado para ello. Por su parte, el Instituto Pedagógico Emanuel consideró que es necesario amparar el derecho fundamental de los menores representados. Para ello, expuso que presta un servicio educativo en una localidad donde no existe un acceso a la educación pública y, por tanto, es la forma más eficiente en que los padres de familia pueden acceder a servicios educativos para sus hijos; igualmente, expuso que cuando los padres de familia intentan acceder a la educación pública, debido a trámites administrativos y otras circunstancias no es posible que ello sea posible fácilmente. En consecuencia, solicitó que

70. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali (i) amparó el derecho fundamental a la educación; (ii) ordenó al Instituto Pedagógico Emanuel garantizar la continuidad del derecho a la educación de los menores hasta la culminación del año lectivo, si así lo dispone sus representantes legales. Para ello, ordenó (iii) realizar acuerdos de pago de las mensualidades adeudadas con los padres de familia. Asimismo, (iv) instó a la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali para que, en un eventual escenario donde los representantes legales de los menores soliciten cupo en una institución de educación pública, agilice los trámites administrativos para la asignación del mismo.

71. Impugnada las anteriores decisiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali confirmó el amparo del derecho fundamental a la educación; sin embargo, modificó las ordenes proferidas por el juez de primera instancia. Al respecto, ordenó implementar, “al amparo de las medidas extraordinarias, la estrategia, que aunada e independiente de los posibles acuerdos de pago, permita transitoriamente y mientras se normaliza la situación del COVID-19 que nos azota, la garantía plena y continua del Derecho a la Educación de la estudiantes accionantes del Instituto Pedagógico Emanuel, en las condiciones que lo requiere para concluir el presente año lectivo-escolar y que pueda iniciar el siguiente, en condiciones de igualdad, dignidad y calidad, vía cobertura educativa o cualquier otra que traspase la simple expedición de normas o Decretos, y se traduzca en un aporte y apoyo real, material y efectivo tanto para la institución como para los padres de familia, en condiciones de equidad”.

72. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional -Sala Dual-, abordará la jurisprudencia constitucional sobre (i) el derecho a la educación; (ii) describirá las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para garantizar el derecho a la educación en la época de pandemia provocada por el Covid-19; y, finalmente, (iii) resolverá el caso concreto.

    - Desarrollo de las consideraciones

    - Sobre el derecho a la educación y el modelo educativo adoptado por la Constitución Política de Colombia

73. La educación ha sido adoptada como un mecanismo para facilitar la igualdad de oportunidades y, por tanto, genera movilidad social. Sin embargo, diversos estudios de sociología jurídica de la educación han previsto la educación como una posibilidad de emancipación o, por el contrario, como un ámbito de reproducción. Para la Corte, es necesario exponer estos modelos de comprensión de la educación, pues los mismos fueron discutidos en la Asamblea Nacional Constituyente y, a partir de allí, es posible evidenciar que, en la lectura de diversos artículos del texto superior, la Constitución recoge algunos elementos de distintas teorías de comprensión de la educación.

74. Respecto al ámbito de emancipación, E.[86], basándose en Rousseau y D., considera necesario estudiar las formas sobre cómo los alumnos aprenden y, a partir de allí, construir métodos de enseñanza a partir de sus edades y demás diferencias[87]. Este enfoque tiende a lograr el desarrollo individual de las personas y a potenciar la experiencia como una forma de aprendizaje[88]. En consecuencia, en la labor educativa es necesario tener en cuenta, por una parte, la capacidad de los estudiantes y, por la otra, la situación social en la que se desenvuelven y, por tanto, “el foco no está puesto en el resultado, sino en el proceso”[89]. Esta visión atribuye voz al estudiante. Ello implica, a su vez, que el proceso educativo se enmarque en la comprensión del mundo por parte del estudiante y la función de la educación. En consecuencia, la educación deja de ser un mecanismo de dominación para convertirse en un “instrumento de empoderamiento de las personas”[90].

75. Por su parte, sobre la educación como reproducción, la sociología jurídica categoriza los modelos educativos como una práctica de conservación de los modelos culturales que imperan en una determinada sociedad. Para S.[91] y R.[92], existen, al interior de esta comprensión de la educación, dos (2) modelos concretos, a saber: (i) teorías de la reproducción no críticas; y, (ii) teorías de la reproducción críticas.

76. Respecto a la primera, la educación es entendida como “la tradición de la cultura históricamente dada o vigente, con el propósito de reproducirla y asegurar su mantenimiento en el tiempo”[93]. Ello implica que la educación es la condición de posibilidad para que la persona pueda tener capacidad de desarrollarse en la sociedad. D., en ese sentido, expuso que la persona “no se encuentra frente a una “tabula rasa”, sobre la que pueda edificar lo que mejor le parezca, sino que se encuentra en presencia de unas realidades existentes que él no puede ni crear, ni destruir, ni transformar según su voluntad. No puede actuar sobre ellas más que dentro de los mismos límites en los que ha aprendido a conocerlas, sabiendo cuál es su naturaleza y cuáles son las condiciones de las que dependen. Y no puede llegar sobre eso más que acudiendo a la escuela”[94]. En consecuencia, a partir de la lectura de este modelo, la educación permite que la faceta individual de la persona se reconcilie con la sociedad y la vida pública y, en consecuencia, el objetivo de la educación construir un sujeto político.

77. Por su parte, la teoría de la reproducción crítica consiste en que, si bien la educación es una posibilidad para que las personas puedan ser autónomas y productivas en la sociedad[95], también puede ser fuente de desigualdades, pues es un escenario donde se afianzan los privilegios y, en ese sentido, castiga a las personas que tienen origen en las clases sociales menos favorecidas[96]. Así, para este sector, la educación refuerza jerarquías sociales a través de mecanismos simbólicos, como, por ejemplo, los diplomas[97].

78. Diversos estudios de sociología sobre la educación concuerdan que existe una relación entre el desempeño de los estudiantes en el sistema educativo y el origen social de los alumnos[98]. Según estos, “a los hijos de las familias ricas les va sistemáticamente mejor en los colegios que a los niños de las familias pobres”[99]. Ello conlleva a la eliminación de los alumnos a partir de su origen social. Lo anterior, por dos razones. La primera consiste en que la “ambición” de los estudiantes hacia la educación está determinada por el capital cultural familiar[100]. Por su parte, la segunda razón explica que el sistema de evaluación educativa está afianzado en parámetros que sólo cumplen los hijos de familias burgueses, lo cual contribuye a que los estudiantes con mayor capital cultural y social tengan éxito educativo más fácilmente que las clases menos favorecidas[101].

79. En ese sentido, el sistema educativo legitima privilegios y, éste, a su vez, se transforma en mérito[102]. Este modelo de sistema educativo naturaliza o normaliza la desigualdad y, a partir de allí, confunde el prestigio cultural con éxito o talento individual[103]. Por ello, sociedades democráticamente fuertes, civilizadas y relativamente igualitarias propenden por la construcción de un modelo educativo capaz de impulsar movilidad social; mientras que, por el contrario, aquellas sociedades desiguales tienen, como común denominador, sistemas educativos donde impera la exclusión[104].

80. En las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente es posible identificar dos aspectos sustanciales con respecto a la educación[105]. El primero consistió en que, al igual que otros derechos sociales, la identificación expresa de la educación conllevó el compromiso de reivindicar garantías sociales y, especialmente, asegurar el goce efectivo de derechos hacia los grupos tradicionalmente excluidos de los beneficios de la ciencia, las artes y el conocimiento y, a su vez, el fortalecimiento de la democracia. En ese sentido, la educación fue considerada como un móvil social importante para la construcción de una sociedad más igualitaria[106].

81. Por su parte, el segundo aspecto consistió en que, era necesario entender que el Estado debe prestar la educación en condiciones óptimas de calidad, con la finalidad de erradicar aquella visión de que la educación es un escenario de apartheid previamente enunciada. Esto se evidencia, por ejemplo, en la siguiente consideración:

    “Una renovación institucional democrática y avanzada de la educación debe comenzar por consagrar en la Carta que la educación es un servicio público esencial y un derecho de la persona. De esta manera rescatamos para nuestra institucionalidad dos conquistas sociales históricas: el carácter público de la educación y su condición de derecho o garantía universal. Resulta antihistórico que en los albores del siglo XXI continuemos aceptando la obsoleta tesis de que existe una educación que satisface necesidades públicas, la que sirve al Estado, y otra que atiende un interés privado, la que prestan los particulares, cuando en todo el orbe se ha reconocido que la educación es una función social, esto es, una actividad que debe estar sometida a la regulación de toda la sociedad. De igual manera resulta antihistórico y contrario a todo principio de justicia y progreso que la sociedad no otorgue a todos sus miembros, sin discriminación, el derecho a educarse”[107].

82. En ese sentido, el modelo educativo propuesto por la Asamblea Nacional Constituyente -y que se evidencia de diversas normas constitucionales- consiste en aquel que propende a la construcción de una educación -como derecho y servicio público- más igualitaria y, por tanto, tiene que ser brindada, respecto a parámetros de calidad, en condiciones de igualdad; en otras palabras, no debe existir diferencias entre la educación pública y la educación privada respecto a la calidad de la prestación del servicio educativo. Estas discusiones sobre el papel de la educación en la sociedad conllevaron importantes efectos en la arquitectura constitucional. El primero consistió en considerar a la educación como un derecho subjetivo de rango constitucional. Ello implicó que los debates sobre el derecho a la educación no fueran realizados a partir de la configuración que el legislador realizaba sobre este derecho, sino a partir de una perspectiva de derechos fundamentales.

83. Lo anterior fue plasmado, finalmente, en el artículo 67 de la Constitución. En efecto, a partir de la lectura de la norma, se evidencia que la educación tiene una doble dimensión, a saber: (i) como un servicio público; y, (ii) como un derecho, que tiene la finalidad de garantizar que todas las personas tengan acceso al conocimiento, a la ciencia y a la técnica[108]. Asimismo, a esta noción básica de educación se le añaden otras disposiciones constitucionales, igual de relevantes, tales como el cumplimiento de fines esenciales del Estado y la promoción de la participación en la vida cultural de la nación -art.2 Const.Pol-; la libertad de enseñanza -art.27 Const.Pol-, el derecho fundamental a la educación de los niños y niñas -art.44 Const.Pol-; la formación integral de los adolescentes -art.45 Const.Pol-; la posibilidad de fundar establecimientos educativos, la participación de la comunidad educativa en los procesos de formación y el respeto a la integridad cultural de los pueblos étnicamente diferenciados -art.68 Const.Pol-; el principio de autonomía universitaria -art.69. Const.Pol-; el acceso a la cultura en igualdad de oportunidades para todos -art.70 Const.Pol- y la libertad de la ciencia y el arte -art.71 Const.Pol-.

84. Asimismo, la Corte Constitucional ha sostenido que “el constituyente de 1991 otorgó a la educación una doble connotación jurídica, en reconocimiento expreso a su importancia como herramienta en la promoción individual del ser humano y el desarrollo colectivo de la sociedad, responsabilidades éstas que constituyen fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho”[109]. Esta enunciación se deriva del artículo 67 de la Constitución, el cual establece la educación como un servicio público y, a su vez, como un derecho. Para la Corte, uno de los avances en esta doble formulación, como lo enunció anteriormente, consiste en que los debates sobre la educación no se circunscriban a un determinado modelo de política pública educativa, sino, por el contrario, una educación acorde con los postulados imperantes de la Constitución, los derechos fundamentales y el reconocimiento de las diferencias.

85. Frente a la concepción de la educación como un servicio público, la Corte Constitucional ha insistido en que ella le exige al Estado desplegar acciones concretas para prestar de manera eficaz y continua la educación a todos los habitantes del territorio nacional[110]. Esta prestación se rige, de acuerdo con la Corte, a partir de tres (3) principios, a saber: (i) universalidad[111]; (ii) solidaridad[112]; y, (iii) la redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable[113].

86. Respecto a la noción de derecho, inicialmente, la Corte Constitucional describió la educación como un derecho económico, social y cultural, sin embargo, ha existido escenarios constitucionales donde la educación se convierte en un derecho fundamental, por ejemplo, respecto a la garantía de este derecho para los niños, niñas y adolescentes -Art.44 Const.Pol- o el caso de los adultos[114]. Así, la jurisprudencia ha insistido en que, a partir de la configuración normativa previstas en la Constitución como en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la educación permite acceder a bienes de igual importancia, empero, también es un fin en sí mismo, pues es un escenario para desarrollar aspectos propios del ser humano[115].

87. De acuerdo con lo anterior, es necesario diferenciar el derecho a la educación, su titularidad y sus escenarios de protección respecto de las finalidades buscadas con la satisfacción del derecho. En efecto, si bien la garantía del derecho a la educación garantiza el acceso a ciertos bienes -acceso a conocimiento, ciencia, tecnología- y, a su vez, faculta el logro de objetivos constitucionales, ello no implica que las anteriores enunciaciones constitucionales sean el contenido subjetivo del derecho a la educación, pues ello implicaría asignarle un contenido instrumental a este derecho y, asimismo, relativiza su dimensión subjetiva.

88. Por ello, la Corte Constitucional ha sido insistente en la construcción de los contenidos objetivos y subjetivos del derecho a la educación, así como las responsabilidades de los Estados para garantizar su prestación. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-198 de 2019[116], consideró que, a partir de la Observación General N°13 del Comité DESC, dispuso que existen, al menos, tres (3) obligaciones generales para la garantía del derecho a la educación, a saber: (i) obligación de respeto[117]; (ii) obligación de protección[118]; y, (iii) obligación de cumplimiento[119]. En dicha oportunidad, la Corte expuso que la obligación de respeto “consiste en que los Estados partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación”[120]. Por su parte, la obligación de protección radica en que los Estados tiene la obligación de adoptar medidas para que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros[121]; y, en torno a la obligación de cumplimiento, la Sala precisó que esta impone a los Estados a que adopten las medidas positivas que permitan a los individuos y comunidades disfrutar el derecho a la educación y le presten asistencia[122].

89. En términos generales, la sentencia C-376 de 2010[123], citada en las sentencias T-434 de 2018 y T-167 de 2019, dispuso lo siguiente respecto al contenido mínimo de las facetas del derecho a la educación:

    “i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.”[124].

90. Respecto al componente de asequibilidad o disponibilidad, la Corte Constitucional[125] lo sintetizó en el sentido de que es deber del Estado priorizar la consecución de la educación en los siguientes niveles: un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria, y la obligatoriedad para niños, niñas y adolescentes entre 5 y 8 años[126].

91. Frente a la faceta de accesibilidad, la jurisprudencia ha dispuesto que consta de tres (3) dimensiones, las cuales son (i) no discriminación[127]; (ii) accesibilidad material[128]; y, (iii) accesibilidad económica[129]. En ese sentido, la accesibilidad “se refleja en la responsabilidad del Estado de eliminar todas las barreras que puedan desincentivar a los menores de edad de su aprendizaje”[130].

92. Sobre la faceta de adaptabilidad, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la educación debe reconocer las particularidades de las personas y, a partir de allí, debe trabajar en función de los derechos humanos y el reconocimiento de todos los habitantes del territorio nacional. En este aspecto, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en establecer que los miembros de las comunidades étnicamente diferenciadas deben recibir una educación que respete y desarrolle su identidad cultural; o, en el caso de las personas con capacidades diversas, es exigible que el Estado adopte todas las medidas necesarias para que reciban una educación a partir de sus capacidades[131].

93. Finalmente, en torno a la faceta de aceptabilidad, tiene una estrecha relación con las funciones de inspección, vigilancia y control que tiene el Estado respecto a la prestación del servicio público de educación. Esta faceta tiene su fundamento en el “reconocimiento de los menores de edad como sujeto de derechos y, en consecuencia, obliga al Estado a prestar una educación de calidad y a respetar las convicciones tanto de los padres como de los alumnos sobre el enfoque de la formación”[132].

    - El derecho a la educación en época de Pandemia provocada por el Covid-19

94. La pandemia Covid-19 ha conllevado importantes cambios en las formas de comportamiento social y político de las personas y, por tanto, de las instituciones. Debido a sus efectos multidimensionales, el Covid-19 ha tenido consecuencias imprevistas en materia sanitaria, económica, social y política. Al momento de la llegada de la pandemia al Estado colombiano, las respuestas de las instituciones para mitigar las consecuencias negativas en la sociedad debieron ejecutarse al mismo tiempo en que se esparcía el virus a lo largo del territorio nacional. Por ello, desde la declaratoria de emergencia se expidieron 115 decretos legislativos y otras normas de inferior jerarquía con la finalidad de atender los efectos de la emergencia[133].

95. Para la literatura[134], la capacidad operativa de las instituciones dirigidas a la adopción de estas medidas puede clasificarse en tres aspectos, a saber: (i) medidas de carácter transitorio; (ii) medidas que a la postre se convierte en políticas públicas permanentes; y, (iii) aplicación contingente de políticas públicas preexistentes[135]. La adopción de estas medidas responde, de manera general, a dos fines, a saber: impedir la expansión de la pandemia en el territorio nacional o “aplanar la curva” de contagio; mientras que la segunda tiene fundamento en morigerar los efectos negativos de la pandemia, así como de las acciones adoptadas por los gobiernos para enfrentar dicha crisis. Estas medidas pueden ser, por ejemplo, los mandatos de confinamiento de la población, la cancelación de eventos masivos o el cierre de establecimientos comerciales que ofrecen servicios no esenciales[136], que obviamente generaron inconformidad.

96. Sin embargo, uno de los aspectos que la pandemia más afectó fue el sector educativo. De acuerdo con la CEPAL, debido a los efectos del Covid-19, se han cerrado masivamente las actividades presenciales de las instituciones educativas en más de 190 países con la finalidad de evitar la propagación del virus[137]. Esta situación conllevó el agudizamiento existente de la crisis educativa en América Latina, pues, con anterioridad al Covid-19, en dicha región, según la CEPAL, aumentó los índices de pobreza y pobreza extrema y, por tanto, un crecimiento en las desigualdades sociales[138].

97. El marco normativo sobre la prestación del servicio público de educación está directamente relacionado con el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 44 Superior. Allí se establece que “la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social” y, asimismo, dispone que “[l]a educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio dl cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos”.

98. En igual sentido, la Ley 115 de 1994 -Ley General de Educación- dispuso en su artículo 3°, el cual fue modificado por el artículo 1° de la Ley 1650 de 2013 que, por una parte, el servicio público de educación será prestado en las instituciones educativas del Estado e, igualmente, que los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación que realice el Gobierno Nacional. Asimismo, el artículo 4° de dicha norma prevé el deber del Estado, la sociedad y la familia para “velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo” y, a su vez, destacó que es responsabilidad de la Nación y las autoridades territoriales garantizar su cubrimiento.

99. Respecto a la administración del servicio público educativo, los artículos 151 y 153 de la Ley 115 de 1994 prevén que los encargados de dicha actividad son las entidades territoriales certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para tal fin. Para el cumplimiento de ello, los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001 establecen que las autoridades territoriales deben dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de prescolar, básica y media en sus distintas modalidades y en condiciones de equidad, eficiencia y calidad. Además, deben administrar los recursos del Sistema General de Participaciones, administrar las instituciones educativas, el personal de los planteles educativos y cofinanciar con recursos propios los servicios educativos estatales.

100. Además de lo anterior, las autoridades territoriales deben prestar el servicio de educación a través de la red que conforma el Sistema Educativo Oficial y, por tanto, sólo cuando existan insuficiencias o limitaciones en las instituciones que integran esta red, podrán contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares. En ese sentido, los municipios certificados en educación son los directamente encargados de administrar los recursos educativos provenientes del Sistema General de Participaciones, así como administrar las instituciones, el personal y el plantel educativo y, en general, prestar el servicio educativo dentro de su territorio, en el marco de la Constitución y la Ley.

101. Igualmente, el artículo 15 de la Ley 715 de 2001 dispone que los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones se deben destinar a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en actividades como el “pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas” y en otros asuntos de la “canasta educativa”, conforme al artículo 27 de la Ley 715 de 2001. Por su parte, la distribución de los recursos de educación del Sistema General de Participaciones, el artículo 16 de la Ley 715 de 2001 establece que anualmente se determinará en condiciones de equidad y eficiencia la asignación por alumno en los niveles educativos preescolar, básica y media en sus diferentes modalidades y las zonas urbanas para todo el territorio nacional. Asimismo, el artículo 17 de la Ley 715 de 2001 prevé que “los distritos y municipios certificados recibirán directamente los recursos de la participación para la educación”; sin embargo, en el caso de los municipios no certificados y corregimientos departamentales, tales recursos “serán transferidos al respectivo departamento”.

102. En materia educativa en el marco de la Pandemia, el Estado Colombiano ha expedido normas concretas para la garantía del derecho fundamental a la educación y, particularmente, para la prestación de este servicio público. En efecto, el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades excepcionales establecidas en el artículo 215 de la Constitución y en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020 “por medio del cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, profirió el decreto 467 del 20 de marzo de 2020. A través de dicha norma, se crearon alivios, medidas y auxilios en materia de educación, a través del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX-.

103. El artículo 1°, numeral 4°, del Decreto 467 de 2020 dispuso que las entidades del orden nacional y territorial con Fondos en Administración o convenios de alianzas establecidos con el ICETEX utilizarían los saldos y excedentes de liquides, así como los saldos y excedentes de los fondos y alianzas en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19 para otorgar créditos educativos a quienes los soliciten por primera vez sin la exigencia de un codeudor; asimismo, indicó que esta garantía sería asumida por el “Fondo de Garantías Codeudor”, el cual, se financia con las utilidades derivadas de la operación de Títulos de Ahorro Educativo -art.2-. Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 662 de 2020. Allí se creó el Fondo Solidario para la Educación con la finalidad de “mitigar la deserción y fomentar la permanencia en el sector educativo” art.1. Asimismo, en el artículo 3° se estableció que los recursos de ese fondo deberían ser utilizados para financiar el Plan de Auxilios Educativos a los cuales hace referencia el Decreto 467 de 2020 y, a su vez, para otorgar una línea de crédito educativo para el pago de pensiones de jardines y colegios privados.

104. A su vez, en materia administrativa, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva N°10 del 2020. Allí se indicó que “atendiendo a la crisis económica generada por la declaratoria de emergencia, los colegios privados pueden realizar acuerdos de pago con las familias; dichos acuerdos, al igual que los contratos que suscriben anualmente los colegios y las familias, se rigen por normas de derecho privado”.

105. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional -Sala Dual- procederá a revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela promovidas por los padres de familia en representación de sus hijos menores y, si se estiman satisfechos, entrará a revisar si existió un desconocimiento de los derechos fundamentales alegados de los menores por parte del Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría Departamental de Educación del Valle del C., la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali y el Instituto Pedagógico Emanuel.

     - Sobre el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela en el presente asunto

106. Frente a la legitimidad en la causa por activa, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por parte de actuaciones de autoridades públicas o, excepcionalmente, por particulares, de acuerdo con las hipótesis previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

107. A partir del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha especificado las diferentes opciones del ejercicio de la acción de tutela , las cuales son (i) ejercicio directo, es decir, que el tutelante es la persona a la cual se le están vulnerando sus derechos fundamentales ; (ii) por medio de representantes legales, caso en el cual la acción de tutela se promueve a nombre de los menores de edad, incapaces absolutos o personas jurídicas ; (iii) mediante agencia oficiosa ; y, (iv) mediante apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la calidad de abogado titulado y la solicitud debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto, el poder general respectivo.

108. En el caso concreto, se evidencia el cumplimiento de este requisito. Al respecto, se evidencia que en las diferentes acciones de tutela son los padres quienes afirman interponer, en representación de sus hijos, la acción de amparo. En efecto, en reiterada jurisprudencia (T-387 de 2016, T-311 de 2017 o T-307 de 2017), la Corte Constitucional ha insistido en que, a partir de los establecido por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, los padres, como acudientes y representantes de los menore, tienen legitimación por activa para interponer la acción de tutela cuando consideren que una actuación o omisión de una autoridad pública o un particular que preste funciones públicas, en los términos de la Constitución y la Ley, genere una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales de sus hijos.

109. Respecto a la legitimidad por pasiva, el artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela se dirige contra la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra los particulares en los casos previstos para ello. En ese sentido, la acción de tutela debe dirigirse contra la persona o autoridad que tenga la aptitud para responder sobre las causas, amenazas o las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales del accionante.

110. Sobre el cumplimiento de este requisito, la Sala considera que se entiende satisfecho el represente asunto. La acción de tutela se dirige contra el Instituto Pedagógico Emanuel, el cual es un establecimiento educativo de naturaliza privada, el cual está autorizado por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali a través de la Resolución 4143.2.21.69.25 del 18 de agosto de 2009, el cual tiene como estudiantes a los menores representados por los padres de familia accionantes.

111. Respecto al Ministerio de Educación Nacional, la Sala considera que no se satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 115 de 1994, a esta autoridad le compete la formulación de políticas y aprobación de planes de desarrollo del sector educativo; diseñar lineamientos generales, evaluar y controlar resultados de los planes y programas educativos; asesorar a las entidades territoriales en materia educativa; evaluar la aprobación de plantas de personal, el diseño de la canasta educativa, elaborar los concursos de los docentes y establecer los lineamientos jurídicos generales en materia educativa. Asimismo, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 715 de 2001, le corresponde también el corresponde formular las políticas y los objetivos del sector educativo; regular normativamente la prestación de los servicios públicos educativos; definir y diseñar sistemas de información y prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales. En ese sentido, no le corresponde al Ministerio de Educación Nacional encargarse de la prestación directa del servicio público de educación, pues estas funciones les corresponden directamente a las entidades territoriales, de conformidad con los artículos 151, 152 y 153 de la Ley 115 de 1993 y los artículos 6 y 7 de la Ley 715 del 2001. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional desvinculará del trámite de la acción de tutela al Ministerio de Educación Nacional.

112. Finalmente, respecto a la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali, la Sala considera que sí se satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, de conformidad con los artículos 151, 152 y 153 de la Ley 115 de 1993 y los artículos 6 y 7 de la Ley 715 del 2001, le corresponde a la Secretarías de Educación de las entidades territoriales del orden municipal que se encuentren certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para la prestación del servicio público de educación garantizar el acceso al servicio público de educación dentro del territorio donde tenga jurisdicción. Respecto al municipio de Santiago de Cali, se evidencia que el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución N°2749 del 3 de diciembre de 2002, certificó al municipio de Santiago de Cali para la prestación del servicio público de educación, debido a que cumplió con los requerimientos técnicos exigidos por la Ley 715 de 2001. En ese sentido, sí tiene la aptitud legal para comparecer como parte demandada en el presente proceso de tutela.

113. En torno al criterio de inmediatez, La Constitución establece que la acción de tutela puede ser promovida “en todo momento y lugar”. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe ser interpuesta en un término prudencial y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos fundamentales. Esta regla no debe entenderse como una expresión de la caducidad de la acción, por el contrario, debe entenderse y evaluarse en los términos de la razonabilidad.

114. La Corte Constitucional considera que se satisface este requisito en las acciones de tutela presentadas por los padres de familia en representación de los menores estudiantes y acumuladas en sede de revisión. En efecto, la acción de tutela se interpuso en diversas fechas debido a que los padres de familia no tenían la capacidad económica para continuar con el pago de la mensualidad que se exige como contraprestación del servicio público de educación por parte del Instituto Pedagógico Emanuel. En este escenario, la Sala evidencia que la posible vulneración es actual y continua, comoquiera que cada mes los padres de familia deben cancelar dichas obligaciones, sin embargo, no tienen la capacidad económica. En ese sentido, al ser una vulneración actual, puesto que cada mes se evidencia un posible desconocimiento del derecho fundamental alegado por los accionantes, la acción de tutela satisface dicho requisito.

115. Sobre el principio de subsidiariedad, el inciso tercero del artículo 86 establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Conforme lo anterior, existen dos escenarios de procedencia de la acción de tutela. El primero, ante un amparo definitivo. Este se presenta en tres circunstancias, a saber: (i) ante la inexistencia de un mecanismo judicial ordinario o extraordinario idóneo[139] o eficaz[140] para la protección de los derechos fundamentales; (ii) cuando, aunque exista este mecanismo, el mismo es inidóneo para la protección de derechos fundamentales; y, (iii) cuando el mecanismo judicial es ineficaz para la protección de los derechos fundamentales[141].

116. El segundo escenario radica en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este escenario se presenta cuando existen mecanismos judiciales ordinarios y, además, son idóneos y eficaces y, por tanto, la protección de los derechos fundamentales le corresponde definirla al juez ordinario; empero, existen circunstancias que conllevan que el juez constitucional proteja de manera transitoria los derechos fundamentales, hasta tanto el juez competente decida de manera definitiva sobre la cuestión planteada[142].

117. Para establecer la ocurrencia de un perjuicio irremediable[143], el perjuicio debe ser inminente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; el perjuicio debe ser grave; y, las medidas solicitadas en la acción de tutela deben ser impostergables. En todo caso, se exige la comprensión del accionante para determinar la flexibilidad de la evaluación de este principio. Así, será más laxo el estudio de la subsidiariedad cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional[144] y, en esa medida, también será flexible la evaluación de la intensidad de la afectación en la valoración del perjuicio[145]. Además de lo anterior, tratándose de personas de la tercera edad en condición de discapacidad, toda vez que por tratarse de una persona en tales condiciones implica en sí mismo el incremento de la vulnerabilidad del individuo[146].

118. Para la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, es necesario estudiar la procedencia de la acción de cumplimiento en el presente asunto, puesto que la pretensión principal de las acciones de tutela consiste en otorgar beneficios económicos para la garantía del derecho fundamental a la educación de los menores agenciados previstos, los cuales pueden estar relacionados con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia provocada por el Covid-19. En ese sentido, describirá la jurisprudencia constitucional vigente sobre la acción de cumplimiento y verificará si se satisface el requisito de subsidiariedad en el caso concreto.

119. En efecto, para la Corte, la acción de cumplimiento pretende el cumplimiento de mandatos expresos contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Para verificar la procedencia de la acción de cumplimiento, la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional han indicado los siguientes requisitos, a saber:

     “i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)

     ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

     iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). (…)

     iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).”[147].

120. Asimismo, la acción de cumplimiento es de carácter subsidiario respecto de la acción de tutela; y, por tanto, esta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de una autoridad[148]; igualmente, de acuerdo con el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procede para exigir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, lo cual fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998. En contraste, cuando la pretensión se dirige a que se garanticen derechos de orden legal o que la administración aplique un mandato legal o administrativo, específico y determinado, procede la acción de cumplimiento[149].

121. En el presente asunto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que las acciones de tutela acumuladas en el proceso de revisión satisfacen este requisito. En efecto, en primer lugar, en los escritos de tutela ha quedado claro que la razón principal que motiva la vulneración del derecho fundamental a la educación de los menores agenciados, en este asunto particular, es la inactividad del Estado para brindar ayudas económicas diferentes a las establecidas en el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho a la educación de los menores, comoquiera que, en debido a los efectos de la pandemia provocada por el Covid-19, las familias de los menores no tienen capacidad económica para asumir los costos que genera matricular a los menores en la institución educativa privada accionada.

122. En ese sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (T-306 de 2007), la acción de tutela es procedente cuando se exige la adecuada prestación del servicio público de educación. Así, para la Corte, en tratándose de exigir la adecuada prestación del servicio a la educación, lo cual implica la posibilidad de exigir el componente de accesibilidad prevista en la observación General N°13 del Comité DESC. lo anterior, debido a que:

     “El artículo 67 de la Constitución reconoce en la educación una doble condición de derecho y de servicio público que busca garantizar el acceso de los ciudadanos al conocimiento, a la ciencia y a los demás bienes y valores culturales. La relevancia de esa función social explica que la norma superior le haya asignado a la familia, a la sociedad y al Estado una corresponsabilidad en la materialización de esas aspiraciones y que haya comprometido a este último con tareas concretas que abarcan, desde la regulación y el ejercicio del control y vigilancia del servicio educativo, hasta la garantía de su calidad, de su adecuado cubrimiento y la formación moral, física e intelectual de los estudiantes. En cuanto a servicio público, la educación exige del Estado unas actuaciones concretas, relacionadas con la garantía de su prestación eficiente y continua a todos los habitantes del territorio nacional, en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable. En su dimensión de derecho, la educación tiene el carácter de fundamental, en atención al papel que cumple en la promoción del desarrollo humano y la erradicación de la pobreza y debido a su incidencia en la concreción de otras garantías fundamentales, como la dignidad humana, la igualdad de oportunidades, el mínimo vital, la libertad de escoger profesión u oficio y la participación política”

123. En segundo lugar, no procede la acción de cumplimiento por tres razones. La primera consiste en que el debate pretendido en la acción de tutela se encuentra íntimamente con el derecho fundamental a la educación, el cual¸ prima facie, puede verse desconocido por parte de las autoridades estatales accionadas. En ese sentido, a pesar de tratarse de un componente económico, ello no implica que se circunscriba a la improcedencia de la acción de tutela por ser un asunto meramente económico, sino que, por el contrario, se trata de la garantía material del derecho a la educación.

124. La segunda consiste en que justamente las pretensiones se enmarcan por fuera de los lineamientos económicos previstos por la Ley y el Gobierno Nacional en escenarios donde los padres de familia no tienen la capacidad económica para asumir los costos de la educación privada, por ejemplo, acuerdos de pago o el acceso a líneas de crédito. Por el contrario, de lo que se desprende de los escritos de tutela y los escritos de impugnación es la posibilidad de que las autoridades accionadas y el Instituto Pedagógico Emanuel ofrezcan alternativas distintas y que se acompasen con la situación económica de las familias de los menores agenciados. En ese sentido, la acción de tutela busca otorgar otras alternativas distintas a las previstas en la Ley y los actos administrativos y, en consecuencia, no existiría una orden especifica a la cual sea procedente exigir el cumplimiento.

125. Finalmente, lo pretendido en la acción de tutela está relacionado, prima facie, con la exigencia de un gasto, lo cual, sin perjuicio del componente económico del derecho a la educación, lo cierto es que, de conformidad con el parágrafo del artículo 9° de la Ley 383 de 1997, no es posible interponer acción de cumplimiento para la exigencia de normas que impliquen gastos, lo cual, a su vez, ineficaz por cuanto las medidas económicas exigidas por medio de la acción de tutela no se encuentran establecidas en la Constitución o la Ley.

     - Sobre la vulneración a los derechos fundamentales de petición, a la igualdad y a la educación en el caso concreto

     1. Sobre la existencia de una amenaza o vulneración del derecho fundamental a la educación de los menores de edad agenciados

126. El artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede ante la existencia de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales causados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular en los casos específicos previstos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, se evidencia que, en materia de impacto de afectación de los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder por la vulneración o amenaza a un derecho fundamental.

127. La diferencia entre vulneración y amenaza ha sido estudiada por la jurisprudencia constitucional desde sus inicios. Al respecto, expuso que “mientras la vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio, la amenaza es una violación potencial que se muestra como inminente o próxima”[150]. Esta distinción es importante para la verificación de la procedencia de la acción de tutela, la configuración de una carencia actual de objeto, la determinación de un perjuicio irremediable o la existencia de una situación jurídica que afecte la protección concreta de un derecho fundamental o la actuación del juez de tutela.

128. Respecto a la noción de amenaza, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que “se requiere la confluencia de elementos subjetivos -convicción de la existencia de un riesgo o peligro – como objetivos -condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro”[151]. En ese sentido, para la Corte es necesario que la amenaza grave sea inminente, es decir, que no basta con que exista un perjuicio general, sino que, por el contrario, debe existir circunstancias reales y fácticas que den cuenta que es altamente probable la lesión de sus derechos fundamentales[152]. Sin embargo, ello no implica que el juez deba considerar que, por el hecho de requerirse certeza en la afectación, signifique restringir probatoriamente los medios a la definición real y exacta del concepto de riesgo[153].

129. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1201 de 2006, expuso que:

     “Con todo, la imposibilidad de probar dentro del proceso breve de la acción de tutela que la amenaza constituye un peligro inminente y próximo no significa que éste no exista, ni tampoco quiere decir que la vulneración de derechos fundamentales no vaya de hecho a ocurrir. En ocasiones, la situación de amenaza no se presenta como un peligro inminente susceptible de probarse dentro del término establecido para que el juez adopte una decisión, y aun así el peligro se materializa en una lesión de tales derechos. En esa medida, el carácter preventivo de la acción de tutela resulta precario, pues no cobija una serie de circunstancias en que el peligro resulta imponderable jurídicamente pues no se presenta previamente como una amenaza de carácter inminente. Ante tales eventos, en todo caso, es responsabilidad del juez de tutela hacer acopio de las pruebas necesarias para calificar la naturaleza del peligro con la mayor certeza posible. Esta obligación adquiere especial importancia cuando los derechos en cuestión tienen gran valor para el ordenamiento constitucional, o cuando la presunta amenaza tiene como consecuencia previsible la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”[154].

130. En el caso concreto, de acuerdo con el material probatorio recaudado, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que el Instituto Pedagógico Emanuel no desvinculó a los menores agenciados, es decir, no negó la continuidad del derecho a la educación de los menores de edad. Asimismo, tampoco ha negado el disfrute de todos los beneficios que implica ser estudiante en dicha institución e, incluso, ha garantizado la posibilidad de que los menores accedan al sistema educativo por medio de las plataformas tecnológicas en el marco de la Pandemia provocada por el Covid-19.

131. Para la Sala, se evidencia que materialmente no hubo una vulneración a los derechos fundamentales a la educación; sin embargo, de la lectura de las acciones de tutela, se evidencia la posibilidad de la procedencia de la acción de tutela al tratarse de una amenaza al derecho fundamental a la educación de los menores agenciados por parte del Instituto Pedagógico Emanuel.

132. En efecto, las acciones de tutela se fundamentan en que, al haber perdido una capacidad económica importante para sufragar los costos mensuales que implica la matrícula de los menores en el Instituto Pedagógico Emanuel, dicho establecimiento educativo tiene la posibilidad de suspender la prestación del servicio público de educación a los menores cuyos padres no tiene la posibilidad económica de sufragar los costos. Para la Corte, se evidencia la existencia de elementos subjetivos -convicción de la existencia de un riesgo o peligro – y objetivos -condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro en el presente caso concreto para determinar que se está ante el escenario de la amenaza al derecho fundamental a la educación por parte de los menores agenciados.

133. Al respecto, debido a que los contratos celebrados por parte de las instituciones de educación privada con los representantes legales de los menores agenciados se rigen por las reglas del derecho privado, es posible que, ante un eventual incumplimiento de los padres, la institución educativa de carácter privado pueda suspender la prestación del servicio público educativo de los menores de edad -sin considerar que ello sea legal o constitucional-. En ese sentido, se evidencia la existencia del elemento subjetivo, pues existe la convicción de que, al no cancelar las obligaciones contractuales, los menores pueden dejar de disfrutar el goce del derecho a la educación; y, a su vez, se constata el elemento objetivo, comoquiera que, en virtud de la pandemia, los padres de familia de los menores agenciados se vieron gravemente desmejorados en su capacidad económica para cancelar la deudas con la institución de educación privada, lo cual, les permite inferir razonablemente la existencia del riesgo de que a los menores se les restrinja el acceso a la institución educativa y, por tanto, el disfrute del derecho fundamental a la educación.

134. En ese sentido, a pesar de que, en principio, no existe vulneración del derecho fundamental a la educación, las acciones de tutela se enmarcan en el escenario de amenaza al derecho fundamental a la educación y, por tanto, procederá a estudiar la posibilidad de su afectación en dicho escenario.

     2. Sobre los recursos dados al Instituto Pedagógico Emanuel por parte de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali – Secretaría Municipal de Educación

135. De acuerdo con el material probatorio recaudado en el expediente, se evidencia que la vinculación del Instituto Pedagógico Emanuel con el sistema educativo oficial en la vigencia del 2020 fue a través de los contratos 4143.010.026.1.081-2020 y 4143.010.0.26.1541-2020 firmados

     entre el Municipio de Santiago de Cali y el Instituto Pedagógico Emanuel por un valor de $329.672.123, mediante el cual se contrató 17 cupos en el nivel preescolar; 82 en el nivel de primaria; 80 en el nivel de secundaria; y, 26 en el nivel de educación media, para un total de 206 cupos.

     Contrato 4143.010.026.1.081-2020

     Año

     2020

     Número de contrato

     4143.010.026.1.081-2020

     Objeto del contrato

     Prestación del Servicio Público Educativo a través de establecimiento educativo no oficial en condiciones de oportunidad, pertinencia, calidad, con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la atención en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21 ) y con necesidades educativas especiales en los sectores con insuficiencia educativa del Municipio de Santiago de Cali, en desarrollo del proyecto BP 26002232BP-02047366, con fundamento en la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Único Reglamentario No. 1082 de mayo 26 de 2015, artículo 2.3.1.3.3.2 del Decreto 1851 de 2015.

     Contratista

     FUNDACIÓN EDUCATIVA EMANUEL

     Valor del contrato

     $160.250.891

     N.º de estudiantes a atender

     95

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel preescolar

     7

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Primaria (incluye aceleración)

     30

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Secundaria

     43

     No. Alumnos para atender según contrato en Nivel Media

     14

     Estado del Contrato

     Terminado

     Financiamiento

     Recursos provenientes de SGP

     Contrato 4143.010.0.26.1541-2020

     Año

     2020

     Número de contrato

     4143.010.0.26.1541-2020

     Objeto del contrato

     Prestación del Servicio Público Educativo a través de establecimiento educativo no oficial en condiciones de oportunidad, pertinencia, calidad, con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la atención en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21 ) y con necesidades educativas especiales en los sectores con insuficiencia educativa del Municipio de Santiago de Cali, en desarrollo del proyecto BP 26002232BP-02047366, con fundamento en la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Único Reglamentario No. 1082 de mayo 26 de 2015, artículo 2.3.1.3.3.2 del Decreto 1851 de 2015.

     Contratista

     FUNDACIÓN EDUCATIVA EMANUEL

     Valor del contrato

     $169.421.232

     N.º de estudiantes a atender

     110

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel preescolar

     17

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Primaria (incluye aceleración)

     44

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Secundaria

     37

     No. Alumnos para atender según contrato en Nivel Media

     12

     Estado del Contrato

     Terminado

     Financiamiento

     Recursos propios

136. Asimismo, en vigencia del 2021, a través del contrato 4143.010.026.1.283-2021, firmado entre el Municipio de Santiago de Cali y el Instituto Pedagógico Emanuel por un valor de $350.367.311, se contrató 14 cupos en el nivel preescolar; 72 en el nivel de primaria; 77 en el nivel de secundaria; y, 33 en el nivel de media, para un total de 196 cupos.

     Contrato 4143.010.026.1.283-2021

     Año

     2021

     Número de contrato

     4143.010.026.1.283-2021

     Objeto del contrato

     Prestación del Servicio Público Educativo a través de establecimiento educativo no oficial en condiciones de oportunidad, pertinencia, calidad, con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la atención en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21 ) y con necesidades educativas especiales en los sectores con insuficiencia educativa del Municipio de Santiago de Cali, en desarrollo del proyecto BP 26002232BP-02047366, con fundamento en la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Único Reglamentario No. 1082 de mayo 26 de 2015, artículo 2.3.1.3.3.2 del Decreto 1851 de 2015.

     Contratista

     FUNDACIÓN EDUCATIVA EMANUEL

     Valor del contrato

     $350.367.311,00

     N.º de estudiantes a atender

     196

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel preescolar

     14

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Primaria (incluye aceleración)

     72

     No. Alumnos para atender según contrato en nivel Básica Secundaria

     77

     No. Alumnos para atender según contrato en Nivel Media

     33

     Estado del Contrato

     En ejecución

     Financiamiento

     Recursos provenientes del SGP

137. De acuerdo con la contestación realizada por la Alcaldía de Santiago de Cali, estos contratos emergen a partir de que:

     “El Instituto Pedagógico Emanuel, hace parte del programa de ampliación de cobertura educativa (que debe ser financiado por el Ministerio de Educación Nacional) y se encuentra dentro del listado de aspirantes habilitados dentro del banco de oferentes 2019-2021, como se puede constar en la Resolución N° 4143.0.21.110.48 DE 2018, razón por la cual se celebró con dicho instituto el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EDUCATIVOS N°4143.010.026.1.283-2021 con el objeto de realizar la prestación del servicio público educativo no oficial con el cumplimiento de las directrices y disposiciones establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con la Ley general de educación, garantizando la educación en el sistema educativo de estudiantes de población en edad escolar (niños, niñas y adolescentes de estratos socioeconómicos 1 o 2 o niveles del SISBEN con puntaje inferior a 57.21) o con necesidades educativas especiales en los sectores con insuficiencia educativa del Distrito de Santiago de Cali, en desarrollo del proyecto BP-26003038, con fundamento en la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Único Reglamentario N° 1082 de mayo 26 de 2015, artículo 2.3.1.3.3.2 del Decreto 1851 de 2015.

     De acuerdo a lo expuesto, a la matrícula de los estudiantes por los cuales la Secretaría de Educación ha estado pagando, le corresponde el carácter oficial, como resultado del programa de ampliación de cobertura educativa contratada”.

138. En ese sentido, se evidencia que la entrega de los dineros -por medio de los contratos referidos, los cuales ya no están vigentes debido a que ya expiró el término- para garantizar la continuidad del derecho a la educación para los menores agenciados se llevó a cabo por medio de la inclusión del Instituto Pedagógico Emanuel al Programa de Ampliación de Cobertura, lo cual, está dentro de los parámetros previstos por la Ley 715 de 2001, debido que la institución educativa hacía parte del Banco de oferentes, tal y como quedó probado, de conformidad con del Decreto 1851 de 2015.

139. Sin embargo, de acuerdo con la contestación de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, la realización de estos convenios se realizó en el marco del cumplimiento de las sentencias de segunda instancia proferidas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, pues, en virtud de dicho fallo, se realizaron los Otrosíes con la finalidad de continuar con la prestación del servicio de educación por parte del Instituto Pedagógico Emanuel. Al respecto, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones.

140. De acuerdo con la contestación de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali al auto de pruebas proferido en sede de revisión, el Instituto Pedagógico Emanuel hace parte del listado de aspirantes habilitados dentro del banco de oferentes 2019-2021, de acuerdo con la Resolución N°4143.0.21.110.48 del 26 de diciembre de 2018 proferida por la Alcaldía de Santiago de Cali. Ello significa que, con anterioridad a la pandemia, el Instituto Pedagógico Emanuel tenía la posibilidad de contratar con el Estado -Alcaldía Municipal de Santiago de Cali- para que, por medio de dicha institución educativa privada, la entidad territorial prestara los servicios educativos a la comunidad en general.

141. En ese sentido, a pesar de que la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali expuso que los contratos 4143.010.026.1.081-2020, 4143.010.0.26.1541-2020 y 4143.010.026.1.283-2021 se hicieron bajo el cumplimiento de las sentencias de tutela proferidas por la Sala de Decisión Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el fundamento de estos contratos estuvo previamente justificado en el Decreto 1851 de 2015, en concordancia con el parágrafo 1° del artículo 2.3.1.3.3.6 del Decreto 1075 de 2015, que establecen la posibilidad de que, con la finalidad de prestar el servicio educativo de calidad por parte de las entidades territoriales, éstas tienen la posibilidad de contratar con establecimientos educativos de naturaleza privada para prestar el servicio público de educación, bajo circunstancias excepcionales previstas en dichas normas.

     3. Sobre la oferta educativa oficial ofrecida por el Municipio de Santiago de Cali

142. Para la Sala, de acuerdo con la información allegada al expediente por parte del Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Santiago de Cali tiene la posibilidad de atender la demanda educativa demandada por la población estudiantil que pertenece dicho municipio. En efecto, el municipio de Santiago de Cali contaba para el año 2020 con la posibilidad de matricular 164.856 estudiantes de grado 0 a 13 y, en todo caso, esperaba atender, para dicha vigencia, a 194.000 estudiantes; en ese sentido, incluso, tenía la posibilidad de atender 29.144 de cupos disponibles.

143. En ese sentido, afirmó que no existe insuficiencia en la prestación del servicio público educativo en el municipio de Cali. Asimismo, expuso que el municipio contaba con 819 cupos libres para la educación contratada con los colegios privados; y, a su vez, debido a la deserción que hubo en las instituciones educativas oficiales, la red pública educativa contaba, junto con la información atrás dada, cerca de 1622 cupos adicionales, de acuerdo con el registro del Sistema Integrado de Matrícula SIMAT, en los siguientes grados:

     GRADO

     CUPOS

     GRADO

     CUPOS

     TRANSICIÓN

     123

     Sexto

     216

     Primero

     166

     Séptimo

     198

     Segundo

     129

     Octavo

     156

     Tercero

     128

     Noveno

     123

     Cuarto

     107

     SECUNDARIA

     693

     Quinto

     114

     Décimo

     111

     PRIMARIA

     644

     Once

     51

     MEDIA

     162

     TOTAL

     1622

144. En ese sentido, para la Sala Novena de la Corte Constitucional, el Municipio de Santiago de Cali tiene disponibilidad para garantizar la accesibilidad del servicio público de educación de la población habitante del municipio de Santiago de Cali. Sin embargo, a pesar de la existencia de la red pública de educación y que, según el Ministerio de Educación Nacional es garantía de la prestación del servicio público de educación, la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali ha previsto que, en determinados escenarios, es necesario prestar el servicio público de educación a través de las instituciones educativas de naturaleza privada.

     4. Sobre las consideraciones expuestas por parte de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali

145. Para la Corte Constitucional, las sentencias proferidas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali se basan en un argumento que, de acuerdo con las consideraciones, podría ser inconstitucional. En efecto, en dichas providencias, el Tribunal expuso que, para el caso concreto de los menores, es más favorable acceder a la educación privada que a la oferta de educación pública ofrecida por la entidad territorial. Para ello, esgrimió argumentos, tales como la situación fáctica de la familia y, a su vez, la escasa oferta educativa ofrecida por la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.

146. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que estos argumentos no son de recibo para la garantía de los derechos fundamentales de los menores agenciados y, a su vez, de los contenidos esenciales de la educación como servicio público.

147. En efecto, tal y como se dispuso en el apartado anterior, la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali cuenta con una oferta de instituciones educativas propias de la red de educación pública para garantizar que las personas que no tienen la posibilidad de acceder a instituciones educativas privadas puedan acceder a la garantía del derecho fundamental a la educación.

148. En segundo lugar, de acuerdo con las consideraciones, el servicio público de educación está a cargo del Estado, el cual debe ser prestado, en principio, a través del Sistema Educativo Oficial, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, el cual es gratuito, sin perjuicio de los costos de matrícula (art.67 Const.Pol). Igualmente, la Constitución prevé la posibilidad de que los particulares funden establecimientos educativos privados, de acuerdo con las normas previstas para tal fin. A partir de lo anterior, y en el marco del inciso tercero del artículo 67 de la Constitución, los representantes legales de los menores pueden escoger el tipo de educación que ellos consideren acorde con sus necesidades para sus hijos, es decir, pueden elegir, entre otros, si desean acceder a la educación pública o si, por el contrario, ingresan a las instituciones educativas de naturaleza privada.

149. La posibilidad de que los representantes legales de los menores puedan elegir el tipo de educación que recibirán éstos implica, a su vez, que aceptan las cargas que impone cada modelo educativo. Así, mientras que en las instituciones de educación pública, en principio, impera la gratuidad en el marco de la prestación del servicio público de educación, la Corte Constitucional también ha aceptado que es una carga proporcionada que las instituciones educativas privadas cobren a los padres de familia los costos relacionados con la prestación de este servicio público en las instituciones privadas.

150. Sin embargo, en el marco de la pandemia provocada por el Covid-19, es posible que sus efectos conlleven alteraciones económicas importantes y desfavorables no solo en la economía nacional, sino también, al interior del núcleo familiar, lo cual incide en la posibilidad de que los menores puedan continuar en los establecimientos educativos. En el marco de dicha situación, el Gobierno Nacional ha adoptado determinadas medidas que estimó necesarias para que las personas que se hayan visto afectados en su capacidad económica para continuar con el pago de las obligaciones propias que implica acceder a instituciones de educación privadas.

151. Para la Corte Constitucional, en principio, estudiar la eficacia de estas medidas no es de resorte del juez constitucional, pues ello implicaría asumir posiciones propias de la administración. En efecto, la Corte Constitucional, en determinadas ocasiones, puede estudiar si una eventual política pública garantiza los derechos fundamentales que pretende proteger, pues, el juez también es considerado como un actor político importante dentro de la configuración de la política pública. En ese sentido, en principio, la Sala considera que la apreciación realizada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial puede efectuarse al interior de un juicio de tutela, puesto que está dentro de sus competencias como juez constitucional revisar si una política pública garantiza derechos fundamentales de los accionantes.

152. Sin embargo, en el presente asunto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que las apreciaciones realizadas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali no tienen un sustento concreto.

153. Incluso, las decisiones proferidas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, basadas en el criterio de eficacia de las medidas, conllevó a privilegiar la educación privada sobre la educación pública. Ello, para la Corte Constitucional, también es inadmisible, por las siguientes razones. En efecto, de acuerdo con las sentencias, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron insuficientes, debido a que (i) no prevén otras posibilidades, salvo la de realizar acuerdos de pago y líneas de créditos; (ii) las medidas previstas tienen intermediarios y, por tanto, existen escenarios donde no llegan directamente las ayudas económicas a los destinatarios o, si llegan, las mismas arriban tardíamente; y, (iii) finalmente, si se declaró el estado de excepción, fue para que el Gobierno Nacional adoptara medidas más directas y eficaces para garantizar los derechos fundamentales de los menores a la educación en el marco de la pandemia provocada por el Covid-19.

154. La Sala considera que la apreciación de las medidas realizada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial es imprecisa y problemática. Al respecto, no existe en el expediente y en las sentencias proferidas pruebas materiales donde se demuestre que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia sean ineficaces para la garantía del derecho fundamental a la educación de los menores agenciados. Por el contrario, únicamente basa su argumentación en apreciaciones empíricas personal sin sustento fáctico alguno y sin decretar pruebas y, a su vez, sin realizar un análisis completo y complejo sobre la política pública de educación prevista en las normas constitucionales, legales y reglamentarias en contraste con un análisis detallado sobre el disfrute de derechos del grupo poblacional accionante.

155. En segundo lugar, debido a la crítica realizada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el remedio judicial consistió en el fortalecimiento financiero del Instituto Pedagógico Emanuel, sin verificar la calidad de la prestación del servicio educativo prestado por las instituciones educativas que componen la red pública del servicio educativo de educación. Ello conllevó la preferencia, prima facie, injustificada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali por la educación ofrecida en establecimientos educativos privados, en perjuicio de los establecimientos públicos educativos. Para la Corte Constitucional, de conformidad con las consideraciones realizadas en la presente providencia, es necesario propender por la igualdad de calidad entre las instituciones de educación pública y las instituciones de educación privada. Eventualmente, debido a la insuficiencia en la prestación del servicio público de educación por parte de las entidades territoriales, es posible que el Estado garantice la prestación de este servicio público a través de las instituciones privadas, incluso, con la posibilidad de celebrar convenios para tal fin.

156. Sin embargo, en el caso concreto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.C. no puede, sin realizar un juicio sobre la forma de la prestación del servicio público de educación de la Alcaldía de Santiago de Cali -en concordancia con las normas que reglamentan la materia-, disponer que asignaciones presupuestales se dirijan directamente a las instituciones de educación privada, pues, por una parte, desconoce el contenido material de gratuidad del servicio público de educación prestado por instituciones públicas y, a su vez, conduciría a la privatización de la prestación del servicio educativo, lo cual, es contrario a los postulados previstos en la Constitución y la Ley.

     - Remedio judicial a adoptar en el caso concreto

157. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional reprocha las consideraciones previstas en las sentencias proferidas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali. Al respecto, dicha corporación ordenó lo siguiente:

     “PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN cuyo amparo fue demandado por (…) quien actúa en representación de su hijo menor (…), frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL-, en cabeza de su Alcalde y Secretario de Educación, respectivamente, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en cabeza de su Ministra, y al INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL, en cabeza de su rector o quien haga sus veces

     TERCERO: ORDENAR AL INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL para que, en las condiciones señaladas en la parte motiva de esta decisión, promueva y realice un acuerdo de pago de las mensualidades adeudadas hasta el mes de febrero de 2020, con la señora (…) identificada con la C.C. (…), madre del menor (….), sin que pueda entenderse que esta es la única medida, pues el Estado, en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Cali también deben concurrir de manera efectiva, urgente y real apoyando con los recursos necesarios”.

     Asimismo, adicionó un numeral cuarto a las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santiago de Cali, de la siguiente manera:

     “CUARTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL-, en cabeza de su Alcalde y Secretario de Educación respectivamente, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en cabeza de su Ministra, y al INSTITUTO PEDAGÓGICO EMANUEL, en cabeza de su rector o director o quien haga sus vences, que en el término improrrogable de DIEZ (10) DÍAS hábiles, diseñen e implementen, al amparo de las medidas extraordinarias, la estrategia, que aunada e independiente de los posibles acuerdos de pago, permita transitoriamente y mientras se normaliza la situación de crisis originada para sus padres como consecuencia de la pandemia del COVID-19 que nos azota, la garantía plena y continua del Derecho a la Educación (…), en las condiciones que lo requiere, para concluir el presente año lectivo-escolar y que pueda iniciar el siguiente, en condiciones de igualdad, dignidad y calidad, vía cobertura educativa o cualquiera otra que traspase la simple expedición de normas y Decretos, y se traduzca en un aporte y apoyo real, material y efectivo tanto para la institución como para los padres, en condiciones de equidad”.

158. Se evidencia que ordenó a la entidad territorial, al Ministerio de Educación Nacional que, junto con el Instituto Pedagógico Emanuel, adopten todas las medidas necesarias, incluidas las fiscales, para garantizar la continuidad del derecho a la educación de los menores agenciados. Respecto a estas órdenes, la Sala considera que no tienen una fundamentación explícita a las normas que rigen el sistema de financiamiento de la educación pública y, a su vez, desconoce las herramientas y los escenarios previstos por el derecho para que las autoridades territoriales presten el servicio educativo a través de instituciones de naturaleza privada.

159. Sin embargo, en el cumplimiento de esta orden, Alcaldía Municipal de Santiago de Cali realizó los contratos 4143.010.026.1.081-2020, 4143.010.0.26.1541-2020 y 4143.010.026.1.283-2021, los cuales se hicieron bajo lo previsto en el Decreto 1851 de 2015, en concordancia con el parágrafo 1° del artículo 2.3.1.3.3.6 del Decreto 1075 de 2015, que establecen la posibilidad de que, con la finalidad de prestar el servicio educativo de calidad por parte de las entidades territoriales, éstas tienen la posibilidad de contratar con establecimientos educativos de naturaleza privada para prestar el servicio público de educación, bajo circunstancias excepcionales previstas en dichas normas.

160. En ese sentido, la Corte Constitucional encuentra que, a pesar de la amplitud de las órdenes dadas por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, las cuales, incluso permitían que la autoridad estatal desviara recursos previamente asignados a la satisfacción de otras demandas sociales hacia el sector educativo, lo cierto es que los contratos firmados en cumplimiento de las sentencias proferidas por el juez de segunda instancia se encuentra, prima facie, dentro de las posibilidades normativas que prevé el ordenamiento jurídico para realizar dichos negocios jurídicos.

161. Por lo anterior, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que el derecho a la educación de los menores agenciados no se vio amenazado por parte de las instituciones estatales y del Instituto Pedagógico Emanuel, debido a que (i) no se suspendió la prestación del servicio público de educación a los menores agenciados y, a su vez, (ii) el establecimiento educativo privado hace parte del Banco de Oferentes desde el año 2019-2021 con la finalidad de que la entidad territorial pueda prestar el servicio público de educación a través de dicha entidad al grupo de estudiantes inscritos en dicha institución educativa.

162. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional revocará las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Santiago de Cali y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Santiago de Cali en el marco de las acciones de tutela instauradas por E.V.C., M.C.O.P., Y.J.V.C., M.F.C., M.A.O.V., Y.M.V.N., Y.Á.B., D.Y.A.C., E.W.Z., G.A.T.H., M.A.S.H., J.E.M.B., A.M.V., J.M.S., A.B.M., D.P.V., M.E.P.V., A.L.C.O., E.V.O., M.L.A.C., M.A.S.R., L.G.E.M., L.M.D., A.C.A.A., Y.R.P., R.S.O., R.D.R.G., M.M.P., M.A.C., P.R.R., Joshelín A.C.M., P.P.G.M., S.M.C.C., J.E.M.G., F.M.Á.G., L.A.O.R., L.K.R.M., G.E.E.V., K.L.O.G., Y.C.R., M.C.T.P. y L.L.P.. (expédientes T-8.162.346, T-8.162.348, T-8.162.350, T-8.164.908, T-8.164.911, T-8.164.914, T-8.164.915, T-8.164.916, T-8.164.917, T-8.165.787, T-8.165.805, T-8.166.258, T-8.166.273, T-8.166.672, T-8.166.778, T-8.166.779, T-8.170.682, T-8.170.683, T-8.170.757, T-8.171.199, T-8.171.200, T-8.171.768, T-8.171.995, T-8.172.039, T-8.172.040, T-8.172.041, T-8.173.264, T-8.173.697, T-8.173.708, T-8.173.917, T-8.173.952, T-8.173.979, T-8.174.062, T-8.174.067, T-8.174.145, T-8.174.328, T-8.174.357, T-8.174.472, T-8.175.026, T-8.175.031, T-8.175.083, T-8.181.416, T-8.269.712, T-8.269.822 y T-8.270.249). En su lugar, NEGAR la protección del derecho fundamental a la educación de los menores agenciados, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, convertida en Sala Dual como consecuencia del impedimento presentado por la Magistrada D.F.R., el cual fue aceptado el 30 de septiembre de 2021, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,