Auto nº 606/22 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2022

1. La Fiscalía 34 Seccional de Ibagué, Tolima, inició investigación penal en contra del señor Á.G.M. en su calidad de exalcalde[1] del municipio de Prado, Tolima, por las presuntas conductas delictivas de prevaricato por acción, celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. Indicó la fiscalía que el burgomaestre revocó de manera directa el Decreto 081 de 2015[2] (mediante el cual, la administración anterior decretó un estado de emergencia), a través del Decreto 018 de 2016[3], y luego, mediante Decreto 042 del 2016, dejó sin efectos su propio acto administrativo, dando continuidad a la declaratoria de urgencia manifiesta decretada en diciembre de 2015. Adicionalmente de manera unilateral dio por terminados los contratos de obra e interventoría[4], para celebrar posteriormente, los contratos número 139[5] y 140[6] del 1 de agosto de 2016, con los mismos objetos, pero con diferentes contratistas.

2. La fiscalía destacó que el señor Á.G.M., en el Decreto 018 del 15 de enero de 2016, indicó que el presidente de la junta de acción comunal de la vereda Malta había realizado visitas al lugar donde se desplomó el puente[7] y que había entregado constancias de ello a su equipo técnico[8]. Posteriormente, el señor D.R.T.[9] denunció al alcalde teniendo en cuenta que lo consignado en el decreto en mención no era cierto.

   De otro lado, el alcalde G.M. declaró de manera unilateral la terminación del contrato número 255 del 2015 argumentando que su secretario de planeación e infraestructura, en reunión y por escrito, le había recomendado finalizar el contrato porque el contratista carecía de idoneidad para ejecutar el mismo, hecho que -al parecer- resultó ser inexistente según lo relatado por la Fiscalía[10].

   Finalmente, el señor Á.G.M. aparentemente engañó a la Contraloría para que la entidad se abstuviera de emitir el concepto posterior a la declaratoria de urgencia manifiesta.

4. El 3 de enero de 2018, en el Juzgado 05 Penal Municipal con Función de Garantías de Ibagué, Tolima, se llevaron a cabo las audiencias preliminares[11] en contra del señor Á.G.M.. En esa oportunidad el procesado no aceptó los cargos formulados por la Fiscalía y, no se impuso medida de aseguramiento[12].

5. El 2 de marzo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Purificación, Tolima, avocó conocimiento del proceso y, fijó fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación[13].Tras múltiples aplazamientos, la diligencia se desarrolló el 20 de febrero de 2019[14]. La audiencia preparatoria se realizó entre el 1 de agosto de 2019[15] y el 4 de octubre de 2019[16].

6. La audiencia de juicio oral se desarrolló así: i) 3 de diciembre de 2019[17], ii) 24 enero de 2020[18], iii) marzo 06 de 2020[19], iv) 16 de julio de 2020[20] , v) 13 de agosto de 2020[21], vi) octubre 21 de 2020[22], vii) 23 de noviembre de 2020[23], viii) enero 15 de 2021[24] y, ix) 29 enero de 2021[25], en esta última audiencia se profirió sentido del fallo condenatorio y, posteriormente, se indicó que la lectura de sentencia se realizaría el 23 de abril de 2021.

7. El 20 de abril de 2021[26], el abogado defensor[27] del señor Á.G.M., presentó memorial solicitando el cambio de jurisdicción, teniendo en cuenta para ello la calidad de indígena del acusado, considerando que este pertenece al resguardo Yaporogos Taira, de P., T.. Para justificar su petición, adjuntó una certificación[28] suscrita por la gobernadora indígena. Además, manifestó que la comunidad había reclamado ante la justicia ordinaria el conocimiento del proceso, aportando para el efecto documento suscrito por la gobernadora indígena en el cual manifiesta que:

   “Dar traslado de este proceso penal a la autoridad del cabildo del resguardo indígena YAPOROGOS TAIRA, como consecuencia de la petición precedente se sirva suspender las audiencias que estuvieran programadas, según tenemos conocimiento lectura del fallo, para el día 23 de abril de 2021, por ende, se abstenga de librar órdenes de captura en contra de nuestro comunero indígena, el señor Á.G.M., hasta que se resuelva la petición. Finalmente, en el evento de no prosperar las peticiones, le solicitó al juez, dar traslado al Consejo Superior de la Judicatura, para que se actúe de conformidad con el artículo 256 numeral 6 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 112 de la Ley 270 de 1996”.[29]

8. Con base en lo anterior, el abogado defensor puso de presente que el acusado tenía derecho a ser sancionado por las autoridades indígenas, además de considerar un desgaste innecesario que el juzgado de Purificación, Tolima, continuara con el asunto por no ser el juez natural, por lo cual, solicitó suspender la audiencia para lectura de sentencia prevista para el 23 de abril de 2021 y, en consecuencia, remitir el expediente a la justicia especial indígena.

9. Mediante auto del 21 de abril de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, determinó que “Se tiene que el señor Á.G.M. pertenece al resguardo indígena Yaporogos- Taira del municipio de Prado, T., y a la fecha se encuentra activo, haciendo parte del núcleo de familia número 21, aportando constancia del 12 de marzo de 2021, suscrita por la gobernadora indígena. (…) En lo relativo al elemento territorial o geográfico, se hace evidente que los hechos ocurrieron en el municipio de Prado, T., cuando el señor Á.G.M. ejercía como alcalde municipal. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que las actuaciones administrativas desplegadas por el burgomaestre nada tuvieron que ver con el aspecto cultural del resguardo indígena. De acuerdo a lo anterior, en el presente caso no se cumple con el elemento territorial. En lo referente a lo institucionalidad con la que debe contar el resguardo indígena, encontramos que se aportó por parte de la presunta gobernadora el reglamento interno del resguardo. No se observa que se establezcan o contemplen delitos iguales o similares a los que aquí se investiga. Por lo tanto, no se encuentra acreditado el elemento institucional. Finalmente, frente al factor objetivo, los bienes jurídicos vulnerados nada tienen que ver con el resguardo indígena, pues la presunta víctima en el presente caso sería la Alcaldía Municipal y la Contraloría Intersectorial, donde a través de sus actuaciones administrativas el ex alcalde afectó directamente a los habitantes del municipio de Prado y a las instituciones estatales. Las conductas por las que se investiga al señor Á.G.M. es un asunto que concierne a la comunidad mayoritaria. En conclusión, el juzgado considera que es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer el presente caso, por cuanto el señor Á.G.M., no es un nativo que se encuentre bajo las directrices de un resguardo, más aun, estaba dirigiendo administrativamente los intereses de la comunidad mayoritaria.” [30].

   Conforme a lo expuesto ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria de Bogotá, a fin de que resolviera el conflicto positivo de competencia[31].

10. Posteriormente, mediante oficio del 7 de mayo de 2021[32], el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, remitió el expediente a la Corte Constitucional.

11. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue enviado al despacho del Magistrado Sustanciador el 9 de junio de 2021[33].

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[34].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

13. La Corte Constitucional ha sostenido que, por regla general, un conflicto de competencias entre jurisdicciones se presenta cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[35].

14. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[36] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[37] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[38] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[39]

15. Analizando el caso concreto, frente al presupuesto subjetivo, la Sala encuentra que en el presente caso ambas jurisdicciones manifestaron expresamente que en ellas recaía la facultad de adelantar el juzgamiento del indiciado. Así, en el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción ordinaria que se surtió en el proveído del 21 de abril de 2021, en el cual el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, ratificó su competencia para conocer el proceso penal seguido en contra del señor G.M..

    Por su parte, se acreditó que la jurisdicción especial indígena representada por el Cabildo Indígena Yaporogos, T., ubicado en Prado, T., también expresó su voluntad de asumir el juzgamiento del caso del señor Á.G.M., como consta en el documento que obra en el expediente, en donde se solicita “Dar traslado de este proceso penal a la autoridad del cabildo del resguardo indígena Y.T., vereda Tortugas de P.T., [y se] sirva suspender las audiencias que tenga programadas, según tenemos conocimiento lectura del fallo, para el día 23 de abril de 2021, por ende se abstenga en librar orden de captura en contra de nuestro comunero indígena señor Á.G.M. hasta que se resuelva esta petición”[40].

    En suma, esta Corporación encuentra acreditada la manifestación de la voluntad de ambas jurisdicciones conforme a lo anotado con anterioridad.

16. La Corte estima reunido el presupuesto objetivo, en atención a que la controversia objeto de la presente decisión se enmarca en la investigación penal seguida en contra del señor Á.G.M. por los presuntos delitos de prevaricato por acción, celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, diligencias penales radicadas bajo el número 73-0016-00-0432-2016-01871. Proceso penal que actualmente se encuentra pendiente de la lectura de sentencia, tras la finalización del juicio oral y el pronunciamiento del sentido del fallo por parte del Juzgado Penal del Circuito de Purificación, T..

17. En tercer lugar, esta Corporación considera acreditado el presupuesto normativo puesto que, la autoridad judicial indígena soportó su petición en “el principio del juez natural, el artículo 246 de la Constitución y las sentencias T- 921 de 2013, T-254 de 1994 y T-349 de 1996 en virtud a la autonomía indígena”[41]. A su turno el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima mediante proveído del 21 de abril de 2021 determinó que “la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso por cuanto el señor Á.G.M., no es un nativo que se encuentre bajo las directrices de un resguardo, aquí se trata de un indígena ya civilizado que estaba dirigiendo administrativamente los intereses de la comunidad mayoritaria. Por esas razones no se atienden las suplicas de la Gobernadora”[42].

    Atendiendo los fundamentos anteriores, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima y, el Cabildo Indígena Yaporogos Taira de Prado, Tolima, en los términos explicados con anterioridad.

    Activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[43]

18. El artículo 246 de la Carta Política reconoce la facultad que tienen los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[44].

19. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro presupuestos: (i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[45]; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[46]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[47]; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. Cabe resaltar que el reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[48].

20. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la jurisdicción especial indígena —JEI— tiene dos dimensiones de aplicación: (i) la dimensión colectiva en tanto es un derecho de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[49] y (ii) la dimensión individual cuyo sustento es el denominado “fuero”, es decir, el derecho fundamental que le asiste a cada sujeto que tenga la calidad de indígena de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[50] .

21. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. No obstante, la activación de la competencia de la JEI supone que se configuren, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[51].

22. El factor personal o subjetivo implica que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus usos y costumbres”[52]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

23. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que “hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[53]. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[54].

24. El factor objetivo se refiere a la “naturaleza del bien jurídico tutelado”[55] de allí que, para analizar este factor, resulte necesario determinar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria. Al respecto, mediante Sentencia C-463 de 2014[56], este Tribunal desarrolló las siguientes subreglas:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

25. Así las cosas, la implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria. Allí, ha estimado la Corte, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

26. Bajo esa línea de interpretación, la Corte ha puntualizado que la “especial nocividad”[57] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[58], sí supone la necesidad de que el juez efectúe “un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[59] .

27. En todo caso, al margen de la importancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo adquiere particular relevancia en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, no se puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas[60]. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Ello encuentra su principal fundamento en el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y en el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[61].

28. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.

29. En ese orden, ha sido clara la jurisprudencia de este Tribunal en determinar que el elemento objetivo y la nocividad social de la conducta que se investiga no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena. Pues, tal y como lo puntualizó la Corte mediante Auto 206 de 2021[62], por regla general, la JEI está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros, exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[63].

30. El factor institucional busca constatar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[64] En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[65].

31. Ahora bien, es preciso advertir que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es estrictamente potestativo[66] como lo estableció la Corte mediante Sentencia C-463 de 2014. Ello, guarda correspondencia con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010, donde este Tribunal señaló que: “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Bajo ese contexto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres.

32. En ese sentido, cabe recordar que el principio del pluralismo jurídico se fundamenta, entre otras cosas, en el reconocimiento de la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho que requieren mecanismos de coordinación entre sí[67]. En el ámbito de las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En ese orden, estimó la Sala Plena, a través de Auto 750 de 2021[68], que el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

33. Así las cosas, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un determinado asunto es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[69]. Sobre el particular, conviene insistir en que la demostración de una capacidad institucional por parte de las comunidades indígenas no supone ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, se puntualiza que en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción se debe demostrar que las autoridades tradicionales cuentan con las normas y los procedimientos idóneos, desde una perspectiva diferencial, para adelantar el proceso judicial a que haya lugar. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

34. Igualmente, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial.

35. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[70].

36. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[71]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[72].

37. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[73].

38. Sobre este aspecto, esta Corporación ha precisado que: “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[74].

39. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena —personal—, (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia —territorial—, (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado —objetivo— y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas —institucional—.

La Sala Plena constata que, en el presente caso,

40. Se encuentra cumplido el factor personal; precisamente, en relación con la condición de indígena del acusado, pues en el expediente obra certificación del 12 de marzo de 2021 suscrita por la gobernadora[75] indígena en donde consta que el señor Á.G.M. es miembro de la comunidad indígena Yaporogos Taira, se encuentra censado dentro del referido cabildo y hace parte del núcleo de familia número 21[76].

41. En relación con el factor territorial[77], conforme la descripción fáctica realizada por la Fiscalía 34 Seccional de Ibagué[78] en las distintas audiencias del sistema penal acusatorio, se observa que los hechos que configuran las conductas punibles endilgadas al acusado se habrían desarrollado en el municipio de Prado, T., específicamente durante el periodo en que el señor G.M. se desempeñó como alcalde (2016-2019).

42. Al verificar la ubicación del resguardo Yaporogos Taira y el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos que se investigan, la Sala advierte una coincidencia geográfica entre la comunidad indígena y el lugar de ocurrencia de los hechos, sin embargo, tal coincidencia no implica que las conductas delictivas se hubieran desplegado en ambos lugares, teniendo en cuenta que los mismos no fueron ejecutados al interior del territorio indígena[79].

43. Lo anterior teniendo en cuenta que, desde el punto de vista material, las conductas punibles investigadas se habían cometido fuera del territorio de la comunidad a través de la administración central del municipio, es decir en la Alcaldía Municipal cuando el señor G.M. se desempeñó como burgomaestre del municipio de Prado, T.[80].

44. En ese sentido, “desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, los delitos presuntamente cometidos trascienden el ámbito territorial de la circunscripción especial indígena, sin perjuicio de que, como lo señaló la Gobernadora, el resguardo se encuentra ubicado en el municipio de Prado, T.. En efecto, los presuntos punibles se habrían cometido en todo el territorio del municipio, lo cual excede, con claridad, el núcleo central del Resguardo”[81].

45. De igual manera, “desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. Pues, aunque como afirma la Gobernadora, la población indígena se encuentra en los municipios de “Coyaima, Natagaima, O., Chaparral, San Antonio, Purificación, Planadas, R.B., Ataco, S., Ambalema, Cajamarca, C., Piedras, Espinal, D., P., G., I. y R., lo cierto es que los delitos en cuestión se cometieron en un ámbito territorial que supera las dimensiones del territorio de la comunidad. Al respecto, es importante resaltar que pese a que la comunidad Yaporogos Taira se encuentra ubicada en el mismo municipio del cual fue alcalde el señor G.M., por la naturaleza de los hechos objeto de investigación, la Sala advierte que el espacio físico en que fueron cometidos excede el territorio de la comunidad a la que pertenece el señor G., tanto desde una perspectiva estricta como amplia y, por tanto, en este asunto no se cumple con el elemento territorial”[82].

46. Al continuar con el análisis propuesto para la activación de la jurisdicción indígena, corresponde examinar el factor objetivo[83]. Al respecto, se observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos de prevaricato por acción, celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, conforme a la acusación efectuada por la Fiscalía[84].

47. En este caso presuntamente se desperdiciaron más de “dos mil millones de pesos”[85], lo que habría afectado los recursos públicos que tenían como propósito favorecer a todos los ciudadanos de la localidad de Prado, T.. De manera que, es posible considerar que en el asunto bajo examen se comprometen los bienes jurídicos de la administración pública, la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia.

48. En un asunto similar (CJU 1498) estudiado por la Sala, en el que las conductas presuntamente cometidas atentaron contra el bien jurídico de la administración pública, se consideró que: “la sociedad mayoritaria encuentra particular interés en investigar, juzgar y sancionar estas conductas, en tanto son prácticas de corrupción que generan detrimento a los recursos públicos, afectan el interés general y quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución. Circunstancia que no solamente ha sido abordada por el Código Penal y la jurisprudencia constitucional, sino también por la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por Colombia en 1998”[86].

49. Ahora bien, la Corte ha considerado que la especial nocividad social de las conductas debe ser considerada para adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados[87]. En el caso analizado, los delitos de prevaricato por acción[88], celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales[89], el interés indebido en la celebración de contratos, la falsedad ideológica en documento público y el fraude procesal, por las circunstancias en que se habrían llevado a cabo (fenómeno de corrupción al aparentemente malversar dineros públicos), como se indicó en párrafos precedentes, conlleva una especial nocividad para la sociedad mayoritaria [90].

50. Según la Corte Suprema de Justicia[91], la administración pública es el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública. En ese sentido, los delitos contra la administración pública buscan la protección de un bien jurídico que concierne al Estado. Esas conductas quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución[92] y “resultan violatorios de principios fundamentales del estado social de derecho e impiden la realización de los fines esenciales del mismo, entre ellos la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad”[93]. De otro lado, los delitos contra la administración pública han sido catalogados como “nocivos para la sociedad”[94].

51. En la Sentencia C-988 de 2006, esta Corporación señaló que los delitos contra la administración pública afectan la moralidad estatal determinada en el artículo 209 superior, considerando que la misma “(…) está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. En ese orden de ideas, la búsqueda y el logro de los intereses generales, evidentemente, impone a las autoridades una gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia de los principios referidos con antelación, propios del quehacer administrativo público.

52. De otro lado, la Ley 599 de 2000, define que los delitos de prevaricato por acción[95], celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales[96] y el interés indebido en la celebración de contratos[97], atribuidos al señor G.M., persiguen la protección del bien jurídico del correcto funcionamiento de la administración pública[98]. A su turno, el delito de falsedad ideológica en documento público[99] ampara la protección de la fe pública y; el punible de fraude procesal[100] escuda la eficaz y recta impartición de justicia. Como puede verse todas las conductas delictivas endilgadas al señor Á.G.M. tienen en común la afectación general en la confianza de las instituciones y la administración pública.

53. Se reitera entonces, que los delitos contra la administración pública (prevaricato por acción, celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales y, el interés indebido en la celebración de contratos) trata sobre la protección de un bien jurídico que concierne de forma especial a la sociedad mayoritaria, teniendo en cuenta que los mismos quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 Superior[101]. Lo mismo ocurre con el delito de falsedad ideológica en documento público, teniendo en cuenta que la Corte Suprema ha determinado que el mismo “afecta el interés general de la comunidad, por la confianza que se deposita en estos para acreditar la relación jurídica plasmada”. En lo que atañe al delito de fraude procesal la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que “el fundamento material de punición estriba en el quebrantamiento del principio de legalidad, el cual, en tanto pilar del Estado de derecho, es el referente fundamental para determinar la compatibilidad de las relaciones jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, con el ordenamiento jurídico”[102].

54. En síntesis, se observa que todas las conductas delictivas investigadas representan un alto grado de nocividad para la sociedad mayoritaria.

55. En consecuencia, “debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implican las conductas presuntamente cometidas, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa”[103]. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad”[104]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

56. Finalmente, frente al factor institucional, este funge como garantía del derecho al debido proceso del indígena[105], de la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos[106] y de los derechos de las víctimas[107]. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables[108]. Todo lo anterior, bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. De manera que, bajo una perspectiva multicultural, no se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. Por el contrario, se debe verificar el concepto genérico de nocividad social[109].

57. “Desde esa perspectiva, un análisis del material probatorio debe tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto y evitar que la decisión parta de una consideración a priori sobre la imposibilidad absoluta de la comunidad indígena de asumir la solución del asunto. En ese sentido, encuentra la Sala que, en principio, las pruebas allegadas son pertinentes para ratificar que, la comunidad indígena cuenta con una institucionalidad fundada en usos y costumbres arraigados que gozan de aceptación en la comunidad y garantizan el debido proceso. Sin embargo, los delitos presuntamente cometidos por el señor G.M. implican una grave lesividad social. Este hecho hace que el análisis del elemento institucional se deba realizar en un sentido estricto”. Tal y como se indicó en el CJU 1498.

    En el caso analizado, se tiene que la Gobernadora Indígena, manifestó “Dar traslado de este proceso penal a la autoridad del cabildo del resguardo indígena YAPOROGOS TAIRA”[110], “Esta manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad”[111].

58. En concreto, las autoridades indígenas Yaporogos, T. manifestaron la existencia de un reglamento interno de 2015[112], sin embargo, frente a los comportamientos aquí investigados no se advierte prima facie ningún reproche concreto por parte de la comunidad Yaporogos, T.. “Pues, más allá de la existencia del reglamento, lo cierto es que no se evidencia que se sancionen conductas similares al interior de la comunidad”[113].

59. La Corte observa que, si bien las autoridades indígenas hicieron referencia a usos y costumbres propias del pueblo Yaporogos, T., tal manifestación no permite evidenciar “una institucionalidad”[114] que permita adelantar la investigación y el juzgamiento bajo los parámetros que exige la jurisprudencia constitucional[115] y que garanticen que las conductas presuntamente cometidas “no quedaran en impunidad”[116].

60. La Corte encuentra que la comunidad no señaló la existencia de un andamiaje que garantice el debido proceso del imputado. En este caso, tampoco la comunidad indígena indicó los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional, tales como: i) la eficacia del debido proceso; ii) los derechos de las víctimas y iii) el respecto al principio de igualdad. Además, se debe tener en cuenta que la situación investigada se enmarca en un contexto de corrupción por la presunta malversación de dineros públicos[117]. En estos casos es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

61. Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la existencia de un andamiaje institucional. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto.

62. Sobre este aspecto conviene reiterar lo referido por el CJU 1498 en el siguiente sentido “No se trata de descalificar el elemento institucional propio de la comunidad a la que pertenece el señor G.M. y, a cambio, imponer una cosmovisión determinada —la mayoritaria—, o de considerar que la justicia mayoritaria es mejor o más correcta. Se trata, más bien, de acudir a instrumentos que, desde un nivel más general, comprehensivo, articulado e integral, permitan velar por la administración transparente y adecuada de los recursos públicos que tienen relación directa con el interés general.[118] En consecuencia, teniendo en cuenta que no se verificó que la comunidad indígena cuente con la capacidad institucional necesaria para hacer frente a los delitos presuntamente cometidos, que son sofisticados y podrían enmarcarse dentro de una red de corrupción”[119]. Así las cosas, no se encuentra superado el factor institucional.

    Ponderación de los factores de competencia

63. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso analizado, la Sala Plena de esta Corporación encontró que i) está acreditado el elemento personal porque el señor Á.G.M. forma parte de la etnia Yaporogos, T., considerando la certificación aportada por la gobernadora indígena de su comunidad, en ese sentido, se estructura el elemento personal. ii) Si bien la comunidad indígena Yaporogos Taira se encuentra asentada en el municipio de Prado, departamento del Tolima, los hechos presuntamente delictivos trascienden el territorio del resguardo. En este sentido, no se verifica el elemento territorial, en tanto el lugar en el que se desplegaron las conductas excede el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia[120]; iii) las conductas punibles atribuidas al acusado son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. En consecuencia, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso y iv) la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del resguardo Yaporogos Taira para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, la información allegada no permite constatar la existencia de una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada de los delitos en cuestión garantizando que no habrá impunidad. Por lo tanto, para la Sala es claro que, en el caso concreto, no se cumple con el factor institucional[121].

64. En suma, “el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: (i) al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no se circunscriben al territorio del resguardo indígena y (ii) el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la especial nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar que no habrá impunidad no fueron debidamente acreditadas”[122].

65. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Á.G.M. por los delitos de prevaricato por acción, celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.

66. En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,