Auto nº 357/22 de Corte Constitucional, 16 de Marzo de 2022

1. El 19 de julio de 2019, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra el señor O.J.J.R.M. –entre otros acusados– por los delitos de concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso[1]. Por reparto, el proceso le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería.

2. Las circunstancias fácticas que dieron origen a la acusación del señor R. estuvieron asociadas a que, entre 2009 y 2016, una aparente red delincuencial conformada por servidores o trabajadores de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre Manexka EPS (en adelante, Manexka EPS) y algunos particulares, incurrieron en actos ilícitos con el fin de “lograr la apropiación indebida de recursos destinados a la prestación del POS subsidiado, del que son beneficiarios los integrantes de la comunidad indígena Zenú (Departamentos de Córdoba y Sucre principalmente)”[2].

3. La presunta apropiación o desviación de recursos por parte de la red delincuencial se efectuaba por medio de las siguientes modalidades: (i) a través de la manipulación de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) para compensar un mayor valor de UPC[3] por usuarios duplicados, fallecidos y/o inexistentes; (ii) por sobrecostos derivados de la contratación de servicios o dobles pagos; (iii) por el pago de intervenciones quirúrgicas inexistentes sustentadas en falsos trámites de tutela, historias clínicas y facturas también falsificadas. Además, la red, aparentemente (iv) alteró los estados financieros consolidados y trimestrales y la información remitida a los entes de control, con el fin de ocultar la realidad económica de la EPS, para mantener su habilitación o autorización como administradora del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y evitar la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud[4].

4. Las actuaciones ilegales estarían beneficiando a personas cercanas al señor P.R., algunas de las cuales han aspirado a ocupar cargos públicos y también a personal que laboraba en Manexka EPS o que tenía alguna relación o vínculo con esta[5]. Según el escrito de acusación, la red delincuencial estuvo conformada, “en la parte superior” entre otros, por el señor O.J.J.R.M., quien fue miembro de la Junta Directiva de Manexka EPS entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2016. También se desempeñó como Gerente General encargado entre el 2 de agosto y el 7 de noviembre de 2013 y, en propiedad, entre el 1º de abril de 2016 y el 15 de noviembre de esa misma anualidad, fecha en la que fue capturado[6].

5. En el curso del proceso, con posterioridad a la Audiencia de Acusación y previo a la celebración de la Audiencia Preparatoria[7], el Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento[8] presentó, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, un escrito en el que solicitó la competencia para que la jurisdicción indígena conociera el asunto, en lo relacionado con el ciudadano O.J.J.R.. Basó su solicitud en el artículo 246 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT, en la Ley 21 de 1991, en varias decisiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional[9] y en directrices sobre coordinación inter-jurisdiccional y de interlocución de los pueblos indígenas y el Sistema Judicial Nacional del Consejo Superior de la Judicatura[10].

6. Sostuvo que: (i) el pueblo Z. cuenta con un Tribunal Indígena de Justicia propia, “que se encuentra en pleno funcionamiento, para efectos de asumir el conocimiento de las conductas cometidas por miembros de la comunidad indígena, que lleguen a transgredir normas de convivencia el (sic.) orden interno y de la comisión de delitos dentro y fuera del territorio nacional”; (ii) el señor O.J.J.R. hace parte de la comunidad indígena Z. –en particular, al Cabildo Menor Patio Bonito Sur–[11]; (iii) las presuntas víctimas de los alegados delitos eran indígenas de la etnia Z., que para la época se encontraban afiliados a la EPS Manexka y estaban registrados en la base de datos que poseía la empresa; (iv) los hechos que dieron origen al proceso penal “presuntamente ocurrieron dentro de la jurisdicción del resguardo indígena Z. de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y Sucre”, y (v) los delitos en que aparentemente incurrió el acusado “se enmarcan (…) en la ley de gobierno propio, conductas y procedimientos establecidos en la jurisdicción indígena”.

7. Con el fin de resolver la solicitud presentada por el Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería convocó a una Audiencia Innominada[12], que se realizó el 6 de mayo de 2021. Aunque el Presidente del Tribunal de Justicia Propia asistió a la audiencia, consideró innecesario ampliar los argumentos presentados en el escrito en el que solicitó el conocimiento del caso[13].

8. En la audiencia innominada, tanto la Fiscalía, el Ministerio Público y la ADRES –como representante de las víctimas–, presentaron las razones por las que consideran que el caso debe ser asumido por la jurisdicción ordinaria. Según su criterio, en el asunto no se cumplen los elementos definidos por la jurisprudencia para que la jurisdicción indígena asuma su conocimiento. En esa oportunidad, participaron también la Fiscalía y el Ministerio Público, que sostuvieron que este debería ser asumido por la jurisdicción ordinaria, porque no se cumplían los elementos definidos por la jurisprudencia para que la jurisdicción indígena lo conociera. En cuanto al elemento subjetivo o personal, manifestaron que el señor R. cuenta con formación académica, con acceso permanente a la cultura mayoritaria y domina “el idioma español”. Por lo tanto, según el criterio de ambas autoridades, en este caso había operado el fenómeno de la aculturación[14].

9. En el marco de la Audiencia Innominada, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería propuso un conflicto positivo de jurisdicciones[15]. Concretamente, afirmó que tenía plena competencia para conocer del asunto, pues en el caso en cuestión no se encontraban probados los elementos que el ordenamiento jurídico exige para que se configure el fuero indígena y se habilite la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Manifestó que la base para analizar el cumplimiento de los mencionados factores debía ser el escrito de acusación presentado por la Fiscalía. Fundamentó su postura en los artículos 246 de la Constitución, en los artículos 54 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y en las sentencias T-552 de 2003 y la SP 925 de 2020[16].

10. En relación con el factor subjetivo, sostuvo que, pese a que el señor R.M. se encuentra formalmente reconocido como integrante del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, no actuó con conciencia étnica[17], situación que se encuentra “dada por el hecho de haber sido educado por fuera de la comunidad étnica”[18].

11. En cuanto al criterio geográfico o territorial, afirmó que, si bien es cierto que la EPS-Manexka se halla ubicada en el territorio que integra el Resguardo y existía una estrecha relación entre esta y la comunidad indígena a la cual pertenece el señor R.M., lo cierto es que este criterio no determina en el caso concreto “las consecuencias de la conducta que desde el punto de vista fáctico se imputa”[19], puesto que el antes nombrado interactuó con “otro tipo de ciudadanos ajenos al espacio territorial de Manexka”[20].

12. Sobre el elemento objetivo, señaló que la naturaleza de las conductas que le fueron atribuidas al señor R.M. por la Fiscalía General de la Nación implica la presencia de “un nivel de interacción con entes del Estado, con actividades comerciales, con la generación de documentos, con ese tipo de circunstancias que llevan a pensar que el ciudadano no obró en su condición o con la cosmovisión propia de la comunidad indígena a la que pertenece”[21].

13. En lo concerniente al factor institucional puso de presente que, aun cuando existe un tribunal de justicia propia, no se demostró si en relación con hechos similares a los que se le endilgan al señor R.M. se han adoptado procedimientos, cuáles son esos procedimientos ni cuáles han sido las sanciones impuestas. A lo anterior agregó que las conductas que se le imputan a este “no solo se reflejan en el estrecho espacio de la comunidad indígena, sino que tienen interés, preponderancia o importancia para todos los miembros de la sociedad. Precisamente, esa es la razón por la cual la representación de las víctimas se encuentra representando los intereses del Estado mismo”[22].

14. Los motivos mencionados, llevaron a que el Juzgado de conocimiento planteara el conflicto positivo de jurisdicciones y remitiera el expediente a la Corte Constitucional.

15. Una vez enviado el asunto a esta Corporación, el expediente fue repartido a la Magistrada Sustanciadora en sesión virtual de Sala Plena del 1º de julio de 2021 y puesto en conocimiento del despacho el 6 de julio de 2021.

16. Por auto del trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021), con el fin de obtener mayores elementos de juicio para resolver el conflicto, la Magistrada sustanciadora profirió un auto de pruebas[23].

17. Mediante oficio del 17 de agosto de 2021, el Tribunal de justicia propia del Pueblo Zenú dio respuesta al cuestionario formulado. Sostuvo que la conducta presuntamente cometida por el señor R. se encuentra tipificada en la legislación del pueblo Z. y que su comisión prevé una pena[24]. Explicó que el cabildo cuenta con autoridades competentes para adelantar la investigación y emitir el fallo, que son, en primera instancia, al cabildo menor, en segunda instancia, Tribunal de Justicia Propia y el Consejo Supremo de Justicia Indígena, como última instancia.

18. En relación con el impacto a los principios e intereses de la comunidad el delito por el que se investigó y acusó al señor O.J.J.R. y su valoración, expuso que: (i) las acusaciones se encuentran en etapa de investigación; y (ii) la comunidad se vio afectada por la intervención y liquidación de la EPS Manezka por parte de la Superintendencia de Salud, pues tanto la atención en salud, como la fuente de empleos que significaba la EPS de la comunidad Z. se afectaron. A su vez, se refirió a la organización del Resguardo Indígena Zenú, a sus autoridades y a la forma en que el pueblo indígena concibe la administración de justicia[25]. Por último, explicó dónde se encuentra ubicada la comunidad, y cómo se estructura administrativamente[26].

1) Competencia

19. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[27].

20. En criterio de la Corporación los conflictos de jurisdicciones tienen lugar cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[28]. A efectos de que se configure un conflicto de jurisdicciones, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que es necesario cumplir con los siguientes presupuestos.

    i) Presupuesto subjetivo, esto es, que dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a jurisdicciones distintas manifiesten su desacuerdo bien sea en relación con asumir la competencia o en no asumirla[29].

    ii) Presupuesto objetivo: es necesario que exista una causa judicial acerca de la que verse la controversia, vale decir debe constatarse que la discrepancia surge en el desarrollo de un proceso, incidente u otro trámite de carácter jurisdiccional[30].

    iii) Presupuesto normativo: se requiere que las autoridades en colisión se manifiesten por medio de pronunciamiento expreso sobre los motivos de orden constitucional o legal con base en los cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[31].

21. En el presente asunto la Sala es competente para resolver el conflicto de jurisdicciones porque se cumplen los presupuestos mencionados. En primer lugar, se trata de dos autoridades judiciales que pertenecen a jurisdicciones distintas –la Jurisdicción Especial Indígena (JEI)[32] y la Jurisdicción Ordinaria[33]– y las dos reclaman para sí el conocimiento del caso y su resolución. En ese sentido se cumple con el presupuesto subjetivo[34].

22. Adicionalmente, existe una causa judicial promovida ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, esto es, el proceso que se adelanta a raíz de la acusación formulada contra el señor O.J.J.R.M. por los delitos de concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.. De este modo se observa asimismo el presupuesto objetivo.

23. Como se indicó detalladamente en precedencia, tanto el Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento –Córdoba y Sucre–, como el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería expusieron los motivos legales y constitucionales por los cuales consideran que son competentes para conocer de la causa y, en esa medida, se cumple el presupuesto normativo.

    2) Asunto objeto de decisión y metodología

24. Con fundamento en lo anterior, le corresponde a esta Sala resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena –Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento –Córdoba y Sucre– y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. Para el efecto, se reiterará la jurisprudencia sobre la JEI y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena.

    3) El fuero y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI). Presupuestos para su reconocimiento. Reiteración de jurisprudencia[35]

25. Según lo dispuesto en el artículo 246 superior, las autoridades de los pueblos indígenas están habilitadas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Esta norma prevé que le corresponde al legislador establecer “las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

26. En el sentido anotado, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en considerar que la JEI impone reconocer i) “la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias” [36]; ii) “la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios” [37]; iii) “la sujeción de los elementos anteriores i) y ii) a la Constitución y a la Ley”[38]; iv) “la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional sin que en todo caso[39]” v) “el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada” [40].

27. Así mismo ha puesto énfasis en que a la JEI le subyace tanto una dimensión colectiva como una dimensión individual. Vale decir, por un lado, se dirige a garantizar la diversidad cultural y étnica de la nación colombiana en los términos del artículo 7º superior y, por el otro, se instituye como fundamento del fuero en el sentido de que se trata de un derecho fundamental “que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos”[41].

28. A propósito de los aspectos aludidos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero es un derecho fundamental de la persona indígena estructurado desde distintos factores, entre los que pueden mencionarse el territorial y el personal[42]. Su propósito radica en “proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista”[43]. Sin perjuicio del carácter individual del fuero, este funciona a la manera de una garantía para las comunidades indígenas, pues “protege la diversidad cultural y valorativa”[44].

29. Entretanto, la Jurisdicción Especial Indígena es un derecho autónomo de las comunidades indígenas que también tiene carácter fundamental, para cuyo ejercicio resulta preciso atender “los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”[45].

30. La jurisprudencia constitucional reiterada ha destacado que con el propósito de que se configure el fuero indígena es indispensable acreditar la presencia de dos elementos fundamentales[46]: el subjetivo o personal y el territorial. No obstante, para que se active la Jurisdicción Especial Indígena se requiere acreditar adicionalmente los factores institucional y objetivo[47]. En seguida se hará una descripción de los cuatro elementos.

31. El elemento personal exige que quien sea miembro de una comunidad indígena, por ese solo hecho, tiene derecho a ser juzgado de conformidad con sus usos y costumbres[48]. De ahí que sea necesario acreditar que el procesado pertenece a un pueblo indígena.

32. El elemento territorial requiere tomar nota del lugar en el que presuntamente ocurrieron los hechos objeto de investigación. Esto es así, por cuanto a las autoridades indígenas únicamente les está autorizado ejercer sus funciones jurisdiccionales dentro de su territorio[49]. De todos modos, es importante advertir que la jurisprudencia constitucional ha interpretado este elemento en un sentido estricto y en un sentido amplio.

33. Desde una interpretación estricta, ha entendido que se trata del espacio físico en el que se ubican los resguardos indígenas. A partir de una óptica más amplia, comprende al territorio como un concepto expansivo que abarca también “el ámbito donde la comunidad despliega su cultura, vale decir, sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros” [50]. Por ello ha precisado que no siempre el espacio vital coincide con los límites geográficos del resguardo y que, aun así, el asunto podría “remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales” [51].

34. El elemento objetivo se vincula con la “naturaleza del bien jurídico tutelado” [52]. Lo que debe establecerse en lo relativo a este elemento es “si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria”[53]. A propósito de este aspecto la jurisprudencia constitucional ha sentado las siguientes subreglas relevantes[54]:

    i) Cuando el bien jurídico afectado o su titular pertenece de manera exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo indica que el caso debe ser juzgado por la JEI;

    ii) Cuando el bien jurídico o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo indica que el juez debe remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria.

    iii) Cuando al margen de la identidad cultural del procesado el bien jurídico tutelado concierne tanto a la comunidad indígena como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no señala una solución específica y esta debe obtenerse a la luz de las circunstancias del caso concreto.

    iv) Cuando la conducta que se investiga reviste especial nocividad en el criterio de la cultura mayoritaria, este hecho por sí solo no implica que se excluya de manera definitiva a la JEI. En este caso se impone que la autoridad judicial efectúe un análisis más detenido sobre la concurrencia del elemento institucional para impedir que la remisión a la JEI no suponga impunidad o una situación de desprotección para la víctima.

35. En el sentido anotado la jurisprudencia ha ofrecido un conjunto de reglas dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial sea ponderada en el momento de analizar los distintos elementos que activan la jurisdicción especial indígena. De todos modos, si las conductas objeto de investigación son particularmente nocivas para la cultura mayoritaria, resulta preciso atribuir un mayor peso al análisis del factor institucional de modo que se prevenga la impunidad o se desconozcan los derechos de las víctimas. En fin, lo que exige este elemento es que las autoridades indígenas dispongan de la capacidad para procesar y juzgar ese tipo de conductas –se destaca–.

36. Esta Sala Plena sostuvo en pronunciamiento reciente que, en principio, la jurisdicción especial indígena está habilitada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros[55]. Precisó, no obstante que, se exceptúan de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica[56]. Esto sucede cuando las mencionadas conductas “no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión”[57]. Bajo la perspectiva señalada, la jurisprudencia constitucional le ha conferido especial importancia al análisis que efectúe la autoridad judicial a la luz de las circunstancias de cada caso particular[58].

37. A su turno, el elemento institucional hace referencia a que exista “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[59]. Sobre este elemento, la Sala Plena sostenido que la comunidad o grupo étnico debe manifiestar su interés por conocer el asunto . Al respecto, corresponde a la Corte verificar si la comunidad indígena de que se trate cuenta con la capacidad institucional para cumplir con ese propósito[60]. Esta comprobación presupone examinar el material probatorio aportado por las autoridades indígenas que son las que se encuentran en capacidad de demostrar la existencia del elemento institucional[61].

38. También ha reiterado que el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las autoridades indígenas no es absoluto, sino que se somete a las exigencias constitucionales y legales correspondientes[62]. Por ello ha enfatizado que es imprescindible demostrar que las autoridades indígenas cuentan con todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal, y con las normas y procedimientos aptos para encauzarlo[63].

39. Ha especificado que probar el factor institucional es algo que resulta proporcionado y razonable para las comunidades indígenas y que, en todo caso, de considerarlo necesario, la Corte Constitucional puede decretar pruebas de oficio con el propósito de determinar la existencia de una estructura orgánica que haga posible encauzar el proceso de investigación y juzgamiento, garantizando el debido proceso[64].

40. Ha sostenido, de todas maneras, que esa constatación no puede llevar, en forma alguna, a interpretaciones restrictivas de la autonomía de las comunidades étnicas, ni a irrespetar su diversidad étnica y cultural[65]. Desde esa óptica, no pueden exigirse formalismos imposibles de cumplir y tampoco puede requerirse “la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria”[66].

41. En conclusión, los distintos factores o elementos desarrollados precedentemente deben ser valorados de forma ponderada y razonable, a la luz de las circunstancias del asunto particular. Se deberá apreciar, principalmente, “la incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto en concordancia con “los criterios limitantes de la injerencia estatal” [67].

42. Ahora bien, el incumplimiento de uno o varios de los factores no implica que automáticamente se atribuya la resolución del caso a la jurisdicción ordinaria. Esto es así, por cuanto la decisión debe estar mediada por consideraciones en las que se tome en cuenta el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[68].

43. Por tanto, con el fin de que se configure el fuero indígena y se active la jurisdicción especial indígena resulta indispensable establecer, primeramente, el elemento personal, esto es, comprobar que la persona procesada pertenece a la comunidad indígena. En segundo término, debe demostrarse el elemento territorial, esto es, que el lugar donde ocurrieron los hechos se corresponde con el espacio en el que se encuentra asentada la comunidad indígena (criterio territorial estricto) o que este factor se entiende ubicado más allá dada la influencia cultural que ejerce la comunidad indígena (criterio territorial amplio). Adicionalmente, la jurisdicción especial indígena se activará cuando se presente el elemento objetivo y el institucional, en los términos expuestos líneas atrás.

44. La Sala Plena constata que, en el presente caso, se generó un conflicto positivo entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (el Tribunal de Justicia Indígena Zenú del Cabildo Mayor Patio Bonito del Sur de San Andrés de Sotavento –Córdoba y Sucre–), y otra de la jurisdicción ordinaria (el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en las consideraciones de esta providencia. Por lo tanto, la Sala pasará a estudiar, para el caso concreto, el cumplimiento de los elementos que la jurisprudencia ha advertido que deben ser considerados para resolver este tipo de asuntos.

45. En primer lugar, en cuanto al elemento subjetivo o personal, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, encuentra la Sala que este se cumple. Esto porque, en efecto, el señor O.J.J.R.M. pertenece a la etnia Z.. Según documentos que obran en el expediente, el antes nombrado se encuentra registrado como afiliado al Cabildo Menor Patio Bonito Sur del Resguardo de San Andrés de Sotavento –Córdoba y Sucre–.

46. En segundo lugar, en lo que respecta al elemento territorial, las pruebas que obran en el expediente permiten concluir, que los hechos que dieron lugar al proceso sobre el cual versa el conflicto de jurisdicciones ocurrieron en dos escenarios simultáneamente: por una parte, en el territorio de la comunidad indígena, pues la EPS Manexka en la que el señor R.M. actuó como miembro de la junta directiva y gerente está ubicada dentro de la jurisdicción del resguardo. Por otra parte, tuvieron lugar por fuera del territorio indígena al que pertenece el señor R.M., pues como consta en el escrito de acusación, y como quedó descrito en los antecedentes, los delitos que se le pretenden endilgar al señor R.M. trascienden del territorio indígena al que pertenece.

47. Esto, sobretodo, considerando que aparentemente fueron resultado de un concierto para delinquir, y que las presuntas actuaciones delincuenciales en las que, supuestamente, participó el señor R. –entre otros acusados– implicaban: (i) manipular la base de datos única de afiliados[69]; (ii) apropiarse y desviar los recursos de la salud por sobrecostos o doble pago en la contratación de suministro de medicamentos. Esto involucró, aparentemente, la celebración de cinco contratos de suministro de medicamentos suscritos por Manexka EPS en diferentes municipios (Tuchín Sincelejo, Coveñas, Sampués, T., Palmito, Chinú y otros –Córdoba– y San Onofre –Sucre–)[70], y (iii) alterar los estados financieros de la EPS.

48. Como se puede observar, por una parte: (i) si bien tanto la presunta manupulación de la base de datos única de los afiliados como la alteración de los estados financieros de la EPS pudieron realizarse desde la sede de la Manexka EPS –ubicada en el resguardo–, todos ellos se veían reflejados en la base de datos que traspasa los límites geográficos de la sede de la EPS, y (ii) la celebración de contratos para suministro de medicamentos involucró, aparentemente, diferentes municipios ajenos al resguardo.

49. Además, los mencionados delitos comprometen la actuación articulada con autoridades y particulares ubicados en los departamentos de Córdoba, Sucre y Atlántico, ajenos al resguardo[71]. En consecuencia, teniendo en cuenta que los delitos presuntamente cometidos trascienden las dimensiones del resguardo estrictamente consideradas, la Sala considera que en este asunto no se cumple con el elemento territorial.

50. En tercer lugar, en cuanto al elemento objetivo que, como se expuso, hace referencia a “la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de [forma] que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria”[72], deben tenerse en cuenta los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional y que fueron objeto de extenso pronunciamiento en las consideraciones de la presente providencia.

51. Con el fin de examinar la naturaleza de la persona o del bien jurídico afectado por las conductas punibles que se le imputaron al señor R.M., la Sala se basará en los hechos descritos en el escrito de acusación. Cabe advertir que el análisis de este tema es de contexto y no significa, ni puede asimilarse a un juicio anticipado de responsabilidad, pues de lo que se trata es de precisar el bien jurídico presuntamente desconocido o vulnerado con la actuación que se le imputa al señor R.M..

52. Sobre este extremo, el Juzgado de conocimiento explicó cómo los delitos presuntamente cometidos por el señor R.M. involucraban: (i) recursos de naturaleza pública, porque las UPC del régimen subsidiado se financian con recursos provenientes de entidades territoriales, del FOSYGA y otras rentas, y (ii) manipulación de documentos, tales como facturas y estados financieros[73].

53. Como se detalla en el escrito de acusación, la Asociación de Cabildos del Resguardo indígena Z. de San Andrés de Sotavento –Córdoba y Sucre– Manexka EPS se constituyó el 10 de abril de 1998. En esa misma fecha, fue registrada en el Ministerio del Interior como una “[e]ntidad sin ánimo de lucro constituida para representar a las autoridades que agrupa y desarrollar actividades en bien de las comunidades indígenas que la conforman”[74].

54. Con posterioridad, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó que la mencionada EPS administrara recursos del régimen subsidiado de salud[75], bajo la modalidad de una empresa solidaria de salud. Por último, la referida EPS recibió la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado, esto es, el Pan Obligatorio de Salud –subsidiado– para cubrir un número de 215.000 usuarios distribuidos en Atlántico (40.000), C. (127.000) y Sucre (48.000)[76].

55. Por medio de la Resolución número 00264 del 3 de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilitó a MANEXKA para que fungiera como Empresa Promotora de Salud Indígena –EPSI– con una capacidad de afiliación de 215.000 usuarios (75,56% indígenas y 24,44% población general) –se resalta–.

56. La sede administrativa de la EPS Manexka se encuentra en San Andrés de Sotavento –Córdoba– y su primer gerente fue el señor P.C.P.R., quien se mantuvo en el cargo durante nueve (9) años. Tras dejar la gerencia de la empresa, el antes nombrado, presuntamente se ideó la manera para seguir apropiándose de los recursos dirigidos a la prestación del servicio de salud[77].

57. De conformidad con el escrito de acusación, aparentemente durante el tiempo transcurrido entre 2009 y 2016, “servidores o trabajadores de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre “Manexka” y algunos particulares, valiéndose de esa EPS indígena, desplegaron conductas punibles con la finalidad de lograr la apropiación indebida de recursos destinados a la prestación del POS subsidiado[78], del que son beneficiarios los integrantes de la comunidad indígena Zenú (Departamentos de Córdoba, Sucre y Atlántico, principalmente)”[79].

58. El señor O.J.J.R.M. fue miembro de la Junta Directiva de Manexka EPS entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2016. También, se desempeñó como Gerente General encargado entre el 2 de agosto y el 7 de noviembre de 2013 y, en propiedad, entre el 1º de abril de 2016 y el 15 de noviembre de esa misma anualidad, fecha en la que fue capturado[80].

59. Lo expuesto hasta este momento plantea a la Corte el interrogante acerca de si los hechos objeto del proceso seguido contra el señor R.M. ante la justicia ordinaria es de interés exclusivo de la comunidad indígena o interesa asimismo a la sociedad mayoritaria.

60. Para la Sala, los hechos en los que presuntamente habría incurrido el señor R.M. afectan a la comunidad indígena, porque como claramente se advierte en el escrito de acusación, los delitos presuntamente cometidos tenían la finalidad de apropiar recursos del POS subsidiado cuyos beneficiarios son principalmente los integrantes de la comunidad indígena Z.. Sin embargo, también perjudican a toda la Nación, porque: (i) involucran serias acusaciones sobre manejos indebidos de los recursos públicos en detrimento de la posibilidad de realizar de modo efectivo el derecho fundamental a la salud de todos los ciudadanos, y (ii) repercuten negativamente en los recursos públicos, no solo de las personas que hacen parte de la comunidad indígena, sino de otras personas no pertenecientes a esta.

61. Sobre el particular, cabe precisar que (i) los recursos utilizados para prestar el servicio de salud de la EPS Manexka son del Estado, y (ii) la ADRES, que es la entidad que recibe el recaudo de las EPS, sería una víctima directa de los delitos presuntamente cometidos, por lo que la apropiación indebida de recursos afectaría a toda la comunidad[81].

62. Considera la Sala que existen razones de peso para concluir que tratándose de un caso en el que se formulan serias acusaciones sobre el manejo de recursos públicos comprometidos con la salvaguarda del derecho fundamental a la salud de una población especialmente vulnerable, no se trata de un tema que incumba únicamente a la comunidad indígena. La Sala también estima que los delitos presuntamente cometidos por el señor R.M. implican una grave nocividad social. Esto, sobretodo, teniendo en cuenta el perjuicio que generan en la materialización del derecho a la salud de todos los afiliados a la EPS (que involucra tanto a población indígena como no indígena) y el grave impacto en las finanzas públicas[82]. En consecuencia, teniendo en cuenta que los delitos presuntamente cometidos por el señor R.M. incumben tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, e involucran una grave nocividad social, en el análisis del caso concreto deberá dársele mayor preponderancia al elemento institucional.

63. Por último se pasará a estudiar el elemento institucional en el caso concreto. Sobre el particular, la institucionalidad al interior de la comunidad indígena debe estructurarse “a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad” [83]. Tratándose de casos de grave afectación a bienes jurídicos de especial relevancia constitucional también resulta necesario ponderar la efectividad de esta institucionalidad para garantizar que no habrá impunidad y que se garantizarán los derechos de las víctimas.

64. Desde esa perspectiva, un análisis del material probatorio debe tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto y debe evitar que la decisión parta de una consideración a priori sobre la imposibilidad absoluta de la comunidad indígena de asumir la solución del asunto. En ese sentido, encuentra la Sala que, en principio, las pruebas allegadas son pertinentes para ratificar que, la comunidad indígena cuenta con una institucionalidad fundada en usos y costumbres arraigados que gozan de aceptación en la comunidad y garantizan el debido proceso. Sin embargo, los delitos presuntamente cometidos por el señor R.M. hacen parte de una estructura criminal organizada, que implican una grave lesividad social. Este hecho hace que el análisis del elemento institucional se deba realizar en un sentido estricto.

65. En el caso concreto existen unas particularidades por las cuales la Sala considera que no se cumple el elemento institucional. Concretamente, se relaciona con conductas en las que habría incurrido el señor R.M., quien presuntamente hacía parte de una red de corrupción que realizaba conductas delictivas con un alto nivel de sofisticación. Esto implica que el asunto: (i) reviste un profundo grado de complejidad, por lo que es necesario garantizar la existencia de una capacidad institucional muy robusta; (ii) se debe contar con herramientas investigativas y de contexto más amplias y generales por la pluralidad de sujetos eventualmente involucrados[84], y (iii) los delitos presuntamente cometidos afectaron gravemente los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

66. En ese sentido, no se trata de descalificar el elemento institucional propio de la comunidad a la que pertenece el señor R.M. y, a cambio, imponer una cosmovisión determinada –la mayoritaria–, o de considerar que la justicia mayoritaria es mejor o más correcta. Se trata, más bien, de acudir a instrumentos que desde un nivel más general, comprehensivo, articulado e integral, permitan velar porque recursos que son de toda la población colombiana –incluidos los pueblos indígenas– sean administrados de manera transparente y adecuada. En consecuencia, teniendo en cuenta que no es posible verificar que la comunidad indígena cuenta con la capacidad institucional que involucre un sólido poder de coerción para hacer frente a los presuntos delitos cometidos, que son sofisticados y se enmarcan dentro dentro de una red de corrupción que envuelve una criminalidad organizada[85], la Sala considera que no se encuentra satisfecho el elemento institucional.

67. A partir de un análisis ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte concluye que el caso sub judice debe ser resuelto por la justicia penal ordinaria. Concretamente, encuentra que en el presente caso está acreditado el elemento subjetivo o personal, pues el señor R.M. pertenece al Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de S.C.. En cuanto al elemento territorial, se considera que el delito tuvo lugar tanto en el territorio indígena como fuera de este.

68. Así, por la dimensión geográfica en que se cometió, que supera por mucho las dimensiones territoriales en que está ubicada la comunidad indígena, no se satisface este elemento. Sobre el elemento objetivo, quedó evidenciado que los bienes jurídicos tutelados conciernen tanto a la comunidad indígena como a la cultura mayoritaria. Las conductas investigadas, por su parte, revisten una especial nocividad social para la cultura mayoritaria. Por lo tanto, según las pautas de ponderación establecidas por la jurisprudencia, el elemento objetivo por sí solo no implica que se excluya definitivamente a la jurisdicción indígena para conocer el caso. Sin embargo, la grave nocividad social implica un análisis detenido sobre la concurrencia del elemento institucional que, como se explicó, en este caso tampoco se cumple.

69. Con base en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería es la autoridad competente para conocer del proceso adelantado contra el señor O.J.J.R.M..

    CUESTIÓN FINAL

70. La Sala considera necesario pronunciarse frente a las afirmaciones realizadas en la audiencia innominada por la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería que, al referirse al cumplimiento del factor personal o subjetivo en este caso, concluyeron que había operado la “pérdida de conciencia étnica” del señor R., por cuanto era una “persona educada”. Al respecto, la Corte advierte que, si bien quedó probado que el señor R.M. ha desarrollado una parte importante de su formación y vida laboral bajo los cánones de la cultura mayoritaria, no existe ningún elemento de convicción que permita concluir que, por ese hecho, en su caso se ha presentado la pérdida de conciencia étnica, como lo pretendieron hacer ver las mencionadas autoridades.

71. La Corte encuentra relevante subrayar que la conciencia étnica o la relación con la cosmovisión propia no puede hacerse depender del hecho de que el señor R.M. hable español, haya recibido formación básica, media, superior y técnica bajo los cánones de la cultura mayoritaria o haya desempeñado cargos de manejo y dirección en concordancia con esos mismas directrices, como incorrectamente lo enfatizaron la Fiscalía, la Adres y el Juzgado de conocimiento.

72. Entre las características más significativas de la Constitución de 1991 se encuentra la de reconocer que, fuera de la cultura mayoritaria y, a la par con ella, en igual lugar de importancia, Colombia presenta una gran diversidad y riqueza cultural sin que ninguna de esas tradiciones tenga menor valor educativo o cultural que las demás. De este modo se reconoce que quien perteneciendo a una cultura minoritaria entra en contacto con la cultura mayoritaria y recibe formación en las distintas destrezas o desempeña cargos de dirección y manejo, se enriquece de la misma forma en que se enaltece quien perteneciendo a la cultura mayoritaria se dispone a aprovechar el enorme y profundo conocimiento que envuelven las culturas étnicas en nuestro país.

73. Este enriquecimiento recíproco no pone en tela de juicio la conciencia étnica ni la pertenencia a una comunidad indígena. En esto fue clara la sentencia T-764 de 2014[86] cuando en un caso en el que también se alegó la presunta falta de conciencia étnica por el contacto con la cultura mayoritaria la Corte sostuvo:

    [s]i bien el referido indiciado posee un cierto grado de instrucción académica como “normalista”, no puede concluirse que esa situación, u otras afines, configuren una renuncia a los valores y tradiciones ancestrales del Resguardo al que pertenece”.

74. Todo lo contrario, lo fortalece y profundiza ese signo distintivo que hace realidad el mandato de proteger la diversidad cultural y étnica de la nación colombiana a la vez que abre el camino para el intercambio conceptual y valorativo sin que pueda decirse que una cultura domine sobre la otra, pues, de conformidad con los mandatos constitucionales, la cultura mayoritaria y las minoritarias tienen el mismo valor.

75. De ahí que sobre ese aspecto esta Corte no pueda compartir los argumentos desarrollados por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería en el marco de la Audiencia Innominada que se llevó a cabo el 6 de mayo de 2021 y deba hacer un llamado en el sentido de rechazar esos pronunciamientos[87].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,